導(dǎo)語：淺析立法準備過程一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：立法準備階段是整個立法過程的前期準備階段，它在整個立法環(huán)節(jié)中起著重要作用。而我國的立法準備階段不論是在理論研究，還是在實踐上都處于起步階段，許多制度尚處于探索和逐步確立的過程中。本文試圖對我國立法準備階段的現(xiàn)狀與所存在的問題做一些分析，并闡釋立法準備階段應(yīng)堅持的兩個基本原則，并相對這些問題提出一些改革與完善的對策。

關(guān)鍵詞：立法準備階段民主化制度化

立法是整個法治建設(shè)的重要一環(huán)，因為不論建設(shè)法制，還是實行法治，首先都要立法。而立法準備階段作為立法過程的第一個階段，其作用可想而知，但是有很長一段時間，對于立法過程特別是立法準備階段，法學(xué)界研究甚少。雖然隨著法制建設(shè)與法學(xué)理論的發(fā)展，人們已經(jīng)對此予以注意，有了一些研究成果，但是相對于實踐需要，理論研究仍顯得過于蒼白。因此，研究立法準備已成為推動中國立法健康發(fā)展的迫切需要。

一、立法準備階段的含義與價值分析。

周旺生在《立法學(xué)》中認為“現(xiàn)代立法活動過程中的立法準備，一般指在提出法案前所進行的有關(guān)立法活動”，是“為正式立法提供或創(chuàng)造條件的活動，是為正式立法奠定基礎(chǔ)的活動?！雹儆蛇@個定義我們可以看到，立法準備是整個立法過程中的第一個環(huán)節(jié)，它的最終結(jié)果直接為進入下一階段的立法運作過程服務(wù)，是整個立法過程的奠基石。

立法是一個過程，“這個過程可以分為三個階段：一是立法準備階段，亦可以稱其為前立法階段；二是由法案到法的階段，亦可以稱其為中立法階段；三是立法的完善階段，亦可以稱其為后立法階段。這三個階段之間有緊密聯(lián)系”。作為立法過程的初始階段，立法準備也是一個過程，這一過程由幾個小的環(huán)節(jié)組成。通常來說，立法準備階段要經(jīng)歷以下幾個步驟（1）立法預(yù)測(2)立法規(guī)劃（3）確定立法項目（4）采納立法建議和創(chuàng)議（5）確定法案起草組織和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的匯編和立法信息反饋中包含旨在為法的制定和變動服務(wù)工作，也是立法準備活動的內(nèi)容。這其中的立法預(yù)測，編制立法規(guī)劃，形成立法創(chuàng)議做出立法決策，屬于宏觀上的，從大的方面解決立法的問題。其余的則是從微觀上入手，確定怎樣進行法案的準備工作。因此，實質(zhì)上立法準備階段應(yīng)該可以分為這樣兩個步驟：（一）對于某一類事項、某一類社會關(guān)系，政權(quán)機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的范圍；（二）是對于已初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的事項，如何擬就最初的文字規(guī)范。反映到立法準備過程中，就是做出決策和起草法案的兩個步驟。②

對于立法準備階段的價值，周旺生教授在《立法學(xué)》中作了如下精彩論述而被從多學(xué)者所引用：“在有的國家，法案提交立法機關(guān)或立法主體審議、表決，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正決定該法案能否正式成為法，因為能否成為法，在立法準備階段就已有定奪或至少大體上已有定奪了。”“就法治發(fā)達國家和法治不發(fā)達國家相比，后者的立法準備比前者的立法準備活動過程中的地位更顯重要?！贝_實，在中國這樣法制不發(fā)達的國家中有這樣一種現(xiàn)象，立法程序規(guī)定的很具體，很充分，但實質(zhì)上不過是一種形式，一種花架子，最后通過的立法基本上仍保留在立法準備階段的結(jié)果。③這是法制不健全的表現(xiàn)，也是我們必須注意與改正的一點。由上面我們對立法準備階段的分析，我們應(yīng)明確作為準備階段有兩個主要功能：一是提出某種或某個法的立與不立，二是形成草案。這兩個過程是立法程序的準備，而不是實質(zhì)意義上的立法。做到這一點應(yīng)是建立在整個立法機制健全的基礎(chǔ)上。我們在認識立法準備的價值上要注意以下兩點：（1）要認識立法準備重要作用，注重對其價值與制度的研究（2）不能事實上在立法準備階段已決定立法的命運。劃清準備階段與立法程序的界限。做到立法準備階段與其余階段的合理分工。

二、立法準備與立法質(zhì)量

古今中外無數(shù)實例表明，立法準備對立法質(zhì)量有著極其重要的影響。1814年，海德爾堡大學(xué)法學(xué)教授蒂堡（AntonThibaut）提出以《拿破侖法典》為榜樣，在三、五年內(nèi)制定德國民法典。時任柏林大學(xué)法學(xué)教授的薩維尼立即撰文反駁，認為當(dāng)時制定德國民法典的條件尚不成熟。歷史證明，薩維尼的主張是正確的。在普魯士首相俾斯麥從政治上統(tǒng)一德國后，制定德國民法典的條件才逐漸成熟，立法準備充足、醞釀了近一個世紀的德國民法典，成為世界法制史上地位與《拿破侖民法典》并駕齊驅(qū)的重要法律。如果當(dāng)初在立法準備不足的情況下匆忙立法，德國民法典充其量只能是《拿破侖民法典》在德國的翻版，這樣的法典根本不可能象今天的德國民法典一樣，輝煌的屹立在世界法律之林。

我國的《唐律疏議》也是立法準備充分、高質(zhì)量立法的典范?！短坡墒枳h》以《武德律》、《貞觀律》為基礎(chǔ)，在吸收、消化前人立法經(jīng)驗、成果的基礎(chǔ)上制定，立法準備充分，立法質(zhì)量非常高，對日本、朝鮮、越南等國家的法律制度產(chǎn)生了深遠的影響，進而對東亞乃至世界歷史的發(fā)展起到了積極的推動作用。

由于立法準備倉促，造成立法質(zhì)量低下的實例也不勝枚舉。例如，《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》是構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)立法的三大主干。出臺這3部法律，美國花了156年，法國用了166年，而中國僅僅用了10年。由于立法準備不足，這3部法律更多地借鑒和移植了西方國家的現(xiàn)成制度，卻沒有對中國現(xiàn)實的知識產(chǎn)權(quán)保護和發(fā)展水平做出科學(xué)的評估，法律應(yīng)有的威懾性過于軟弱，執(zhí)法效果大打折扣。時至今日，這3部法律不得不全面啟動修訂工作，有的已經(jīng)改而又改。由此可見，立法準備對立法的重要不言而喻。

三、我國立法準備階段的現(xiàn)狀與問題

對于我國立法準備的研究，筆者認為其正處于剛剛起步的階段。雖然已有所重視，但是還欠完善，不能完全適應(yīng)現(xiàn)實的需要。具體表現(xiàn)在關(guān)于立法準備的階段的一些細節(jié)問題并沒有專門的著述來指導(dǎo)，專門探討此一問題的文章也少之又少。其實，國外對立法準備階段的研究已日臻成熟，已有許多有關(guān)專門關(guān)于立法規(guī)劃與立法起草的著述。由此我們也可以看出國外對立法準備階段的重視程度。由此我們可以看到關(guān)于這方面的研究是迫切的；而面對于如此開放的世界，借鑒別國經(jīng)驗也是必須的，筆者認為現(xiàn)如今翻譯有關(guān)著作的需要也是迫切的。

從現(xiàn)實中來看，我國現(xiàn)行的關(guān)于立法準備的法律規(guī)定只是對于立法準備的某一個環(huán)節(jié)有所規(guī)定并且規(guī)定還不全面。在《立法法》中，只有在34條，第58條提出全國人大常委會以及國務(wù)院立法時偶爾提到立法論證的問題，而且還不是作為立法準備環(huán)節(jié)提出的。在第12，13，24，25條提到了哪些機關(guān)或個人可以向全國人大及全國人大常委會提出法律案的問題，而關(guān)于立法論證，立法規(guī)劃等問題在立法法中則根本未涉及。④在其它法律法規(guī)中，只有國務(wù)院通過的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第5條第6條把立法規(guī)劃作為立法準備的一個重要環(huán)節(jié)規(guī)定下來。地方上，上海，吉林等地曾作過專門的立法規(guī)劃設(shè)想。河北等地在地方立法條例中專門規(guī)定立法準備一章，可以說都是對立法準備階段的有益探索。但與法制發(fā)達國家相比，其制度的規(guī)定還有很多不足。其制度的規(guī)定只是零散的，并沒有形成一個體系。對于完善我國立法來講還是遠遠不夠的。

四、解決問題的關(guān)鍵，完善立法準備制度應(yīng)堅持的原則——民主化與制度化

這兩個原則是應(yīng)該體現(xiàn)在整個立法過程的原則，但在立法準備階段，堅持民主化與制度化更具特殊意義。由前所述，我國的立法準備制度不論是在理論上還是在實踐上都有它的缺陷與不足，立法準備的民主化與制度化程度還相當(dāng)不夠。立法準備中往往是由當(dāng)權(quán)者一言決定立與不立。而現(xiàn)代的民主，要求立法過程中要“主體的廣泛性，行為的制約性，內(nèi)容平等性和過程的程序性。”⑤縱觀我國立法準備的現(xiàn)實狀況，我國在此方面做的還是遠遠不夠。

立法準備階段的民主化原則體現(xiàn)在第一個主要步驟中，即對于某一類事項，某一類社會關(guān)系，政權(quán)機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)初步?jīng)Q定將其納入法所調(diào)整的范圍這個步驟，這是決定法立與不立的重要步驟。從一定程度上講，它決定著法的命運。對于這樣重要的權(quán)力，如果過于集中，且無制約所滋生的無疑是腐敗，因此立法從源頭上把關(guān)的最好方式就是堅持立法準備的民主化。體現(xiàn)在第二個步驟上，主要是立法起草主體不僅是素質(zhì)要高，而且在起草過程中不僅需要有高素質(zhì)的法律工作人員，還要有有關(guān)部門的專家，學(xué)者參與其中，以提高民主化程度。同時也有利于提高立法質(zhì)量。

議事公開是立法準備民主的一個基本要求。⑥一旦立法程序的公開性喪失，則民主的通道被堵塞，民主也就成為一句空話。在立法準備階段，立法計劃與規(guī)劃的公開應(yīng)成為一種制度。不論是法律還是法規(guī)的規(guī)劃都應(yīng)讓人們了解，起碼是讓涉及到其利益的公民與機關(guān)了解。這樣議事公開的途徑不應(yīng)僅是公布或讓大家查閱，最重要的是運用調(diào)查、咨詢、聽證的一些方法。只有這樣，才可以為更多的人參與其中而建立條件。

對于立法準備階段應(yīng)堅持的原則，我認為還應(yīng)包括立法準備的制度化。立法準備制度化是民主化的前提與必然歸宿。我們知道立法的準備階段的民主必須由適當(dāng)?shù)某绦蚝透鞣N體現(xiàn)民主的制度完成。如這些程序與民主的制度不形成制度，則無從保證民主的實施。就立法準備階段，我認為應(yīng)該包括以下幾個方面：

1、明確立法準備活動的主體

從上文我們可以看到對立法的民主化要求第一條就是“主體的廣泛化”，這就需要我們的立法給予更多的人與機關(guān)權(quán)力，使他們可能參與其中來，但對于整個立法準備制度，重要所要關(guān)注的是專門從事立法準備活動的有權(quán)機關(guān)。對于這一點，中央與各地方做法不一。但要明確的一點是不論由誰充當(dāng)這個機構(gòu)。其中的組成人員都需要有專業(yè)的素質(zhì)。我們所要建立起來的立法準備應(yīng)把這重要的一點予以規(guī)范。不僅必須有專門的立法人才，還要聘任其它各方面的專家。⑦

2、具體規(guī)定立法準備階段的相應(yīng)程序

由本文前面的闡述，相應(yīng)的立法準備階段的有權(quán)機關(guān)，工作任務(wù)主要有四項：（1）進行立法預(yù)測工作（2）進行立法規(guī)劃工作（3）進行立法論證（4）通常也進行立法案起草工作。法律要把這些工作相應(yīng)的制度化，規(guī)范化。現(xiàn)在已有許多省具體規(guī)定出了立法準備的具體程序。并規(guī)定出相當(dāng)?shù)臅r間，這是一個可喜的償試。這幾個程序相應(yīng)要注意的是在第（1），（2），（3）項工作任務(wù)中要加入各種調(diào)研，咨詢，聽證等民主程序。使這些程序制度化，則更有利于民主的發(fā)揮。而對于法案起草的過程，則是一個非常專業(yè)的過程，國外對于立法起草技術(shù)要求很高。當(dāng)然如立法準備階段的有權(quán)機關(guān)做到是最好不過的，但是在當(dāng)前的情況下，建議還是委托專家起草比較穩(wěn)妥。

3、在立法準備階段制度化過程中應(yīng)注意的一個問題。

有學(xué)者指出，如果建立完善的立法準備制度，那就應(yīng)該是一個完善的環(huán)節(jié)的組合，如果所有立法都適用同樣的程序，讓它們都經(jīng)歷過所有的環(huán)節(jié)與步驟，那么勢必造成人力，物力的浪費。而且如果聽證咨詢等程序在立法準備階段介入過深，使立法準備在形式上更加完善，那么會不會已經(jīng)行使了立法的正式程序的功能，造成類似于經(jīng)濟建設(shè)中的“重復(fù)建設(shè)”這樣的一種浪費呢？⑧筆者認為這種提法是有道理的。聽證，咨詢等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必說，但在設(shè)置“準備階段”的任務(wù)時要注意，解決這一問題的根本出路還是要擺正立法準備階段的位置。此時，我們不能拘泥于一套死的制度之中，而是應(yīng)該相應(yīng)的設(shè)置出各種不同法律的制度，分別加以適用。對于重要的關(guān)系國計民生的一些法律應(yīng)該慎重，設(shè)置的制度也盡可能完備。而對于一些較小，或非常急需的法律、法規(guī)則不必要經(jīng)歷所有的環(huán)節(jié)，步驟，但是也應(yīng)該規(guī)定相當(dāng)?shù)谋仨毉h(huán)節(jié)。我們應(yīng)該把立法準備階段放入整個立法過程的大環(huán)節(jié)中去考察，擺正其位置，不能無視他的存在，但同時又不能大包大攬，行使其它階段的功能。

筆者認為只要完成上文所說的立法準備階段的兩個基本功能就可以達到實現(xiàn)其制度化的目的了。

五、完善立法準備，提高立法質(zhì)量

具體如何，筆者認為，可以采取如下措施完善立法準備：

(一)建立立法信息公開制度。

立法信息應(yīng)當(dāng)在與立法相適應(yīng)的時間、空間范圍內(nèi)公告，公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)刊登在指定的刊物或網(wǎng)站上，使公民、法人和其他組織及時了解立法活動，通過正當(dāng)?shù)耐緩将@取立法信息，預(yù)先了解立法的內(nèi)容是否和自身有關(guān)，并有充分的時間準備自己的意見，將自己的利益、要求、建議告知立法機關(guān)，避免信息壟斷和立法與人民利益的脫節(jié)。同時，中央和地方、人大和政府各級有立法權(quán)的機關(guān)公開立法信息，確保了立法信息在中央和地方、人大和政府立法機關(guān)之間的暢通透明，為立法機關(guān)自身編制立法規(guī)劃、年度計劃時進行立法信息比對工作提供了有利的條件，避免過去由于信息渠道不暢，造成立法信息比對的依據(jù)不完整、不準確的局面的出現(xiàn)，從而最大限度的避免立法撞車現(xiàn)象。

（二）建立專職立法人員資格制度。

1、建立立法人員資格考試制度。借鑒統(tǒng)一司法考試制度，建立立法人員資格考試制度。權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)內(nèi)的從事立法工作的人員，必須通過資格考試才能取得立法資格。2、制定專職立法人員職位管理規(guī)定，用法律的形式明確立法人員的任職條件，確立由立法助理到立法官的職位晉升制度。筆者認為，專職立法人員的任職條件至少包括以下內(nèi)容：具有法律專業(yè)本科以上學(xué)歷；具有一定的立法工作經(jīng)歷；通過立法人員資格考試。具備以上條件者，才有從立法助理晉升為立法官的資格。

（三）以立法形式完善立法規(guī)劃權(quán)。

1、以立法形式確定立法規(guī)劃權(quán)歸屬。對各類立法規(guī)劃權(quán)，應(yīng)以立法的形式作出規(guī)定，使立法規(guī)劃的編制合法化。

2、加強立法規(guī)劃對年度計劃的指導(dǎo)作用。將立法規(guī)劃的年限適當(dāng)調(diào)短。由于規(guī)劃年限為5年，跨年限較長，而社會經(jīng)濟發(fā)展變化較快，因此，不少規(guī)劃的立法項目在列入年度計劃時，需要重新論證，削弱了規(guī)劃對計劃的指導(dǎo)作用，建議以3年為期限，制定立法規(guī)劃。

3、對法律的立、改、廢要并重。另外，立法規(guī)劃宜粗不宜細，對于把握不準的，不一定列具體的立法項目，可以以立法意圖、關(guān)于某方面的立法等形式列入立法規(guī)劃。

（四）改善立法決策現(xiàn)狀。

必須改變立法決策權(quán)旁落的現(xiàn)狀，為此，應(yīng)該從兩方面入手：一是要全面加強立法決策者的立法決策能力，重點是加強就法案的主要內(nèi)容、所要解決的難題、所要處理的關(guān)系、所要確定的權(quán)利和義務(wù)等方面作出決策的能力，從只會決定是否立法、是否認可某法案的狹小圈子中走出來。二是法案起草人要改變把自己看成是法案決策者的觀念。為決策者獻策，促動決策者作出正確的決策，是法案起草人可以并應(yīng)當(dāng)效力的事情，但無論形式上還是事實上代替決策者，則是法案起草人所不可為的。

（五）引入立法聽證制度。

實行立法聽證，有利于實實在在的推動中國民主的發(fā)展，使立法獲得廣泛的和比較深入的社會基礎(chǔ)。立法聽證是與立法程序的民主性、法制性、科學(xué)性緊密相連的。在立法準備階段，就要引入立法聽證制度。立法準備階段的立法聽證可分為兩種：一種是立法決策前對立法項目的聽證，另一種是對立法草案的聽證。

需要注意的事，并不是所有的立法項目、草案都要進行立法聽證，只有那些直接關(guān)系到社會公眾利益的立法項目、草案，如勞動合同、房屋拆遷、公用事業(yè)管理、物業(yè)管理等才需要進行立法聽證，否則，事無巨細，不分輕重，都要聽證，就會增加立法成本，降低立法效率。因此在立法時要把握立法民主與立法效率的平衡點，使立法準備達到兩者的統(tǒng)一。

（六）加強法案起草工作

1、改變現(xiàn)有的由法律執(zhí)行部門起草法律、法規(guī)的做法，建立專門的法案起草機構(gòu)。這樣做有助于解決國家立法部門化、部門立法利益化、部門利益合法化的問題。

專門機構(gòu)在起草法案時，可以根據(jù)法律的內(nèi)容，聘請有關(guān)利益方的代表、專家作為起草小組人員，使法律能夠調(diào)和各方的利益，保證立法質(zhì)量。

2、采用委托起草的立法方略。法案起草工作，可依據(jù)法案的性質(zhì)、特征、復(fù)雜程度而采取適當(dāng)?shù)奈蟹绞?，可以委托社會研究機構(gòu)、學(xué)術(shù)機構(gòu)或有關(guān)專家起草。但是國家重要法律、法規(guī)的草案，一般應(yīng)當(dāng)由立法主體的有關(guān)機構(gòu)自行起草。

采行委托起草的方式，有利于借助他方力量協(xié)助現(xiàn)有國家機關(guān)的法制工作機構(gòu)完成繁重的立法任務(wù)，有利于消除法案起草過程中難以避免而經(jīng)常出現(xiàn)的明顯影響立法質(zhì)量的部門保護主義和地方保護主義之類的弊病，使立法從一開始就能有效地擺脫利益沖突的干擾，站在公正合理的起跑線上，也有利于發(fā)揮被委托的專門機構(gòu)、專業(yè)人員的特長，從而避免立法工作機構(gòu)由于專業(yè)上的欠缺而影響立法質(zhì)量。

六、結(jié)語

立法準備是立法程序的重要組成部分，是整個立法活動過程中一個不可或缺的階段。立法準備在我國的地位尤其重要，正如周旺生教授指出的，“就法治發(fā)達國家和法治不發(fā)達國家相比，后者的立法準備比前者的立法準備在立法活動中的地位更顯重要?！币驗?，“命運在立法準備階段就決定了。”

綜上所述，立法準備階段是立法過程中的必不可少的階段，在理論與實踐中都有豐富的內(nèi)容。但由于筆者水平所限，只能做一些粗淺的論述。而且，對于立法準備階段的理論研究，在中國來看還并不完善。對于提高立法準備制度乃至于整個立法學(xué)的研究，以促進我國法治建設(shè)的發(fā)展，所最急需的還是大量的懂得立法學(xué)理論的人才，真正搞立法學(xué)研究的學(xué)者，無有此二者作為基礎(chǔ)，這個制度將無從起步。

參考文獻：

①周旺生《立法學(xué)》法律出版社2000年第2版第197頁

②趙穎坤《立法準備階段：定位與完善》載于《立法研究》周旺生主編法律出版社2000年出版第295頁

③同②第298頁

④同①第199頁

⑤同①第75頁

⑥劉武俊載于《人民法院報》2001年5月29日

⑦汪全勝《試論構(gòu)建我國的立法準備制度》載于《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第01期

⑧王燕平《立法準備階段若干問題研究》載于《立法研究》周旺生主編法律出版社2000年出版第304頁