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摘要:秉持著強化企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督和提高社會整體效益的理念，獨立董事制度在西方得以誕生并不斷地成熟和完善，然而該制度移植到中國時面臨著水土不服的困境。目前，中國上市公司中絕大部分是國有企業(yè)，其法人治理結(jié)構(gòu)存在不少問題，而且許多獨立董事是由公司的領(lǐng)導或管理層聘請的“人情董事”擔任，權(quán)力不清，職責不明，最終呈現(xiàn)出“獨立董事不獨立”的現(xiàn)象。究其原因，獨立董事任職資格的設置上存在問題。以中外對比研究和法商結(jié)合為視角，探究完善中國獨立董事任職資格的法律規(guī)則，以期更好發(fā)揮上市公司獨立董事制度在公司治理中的作用。

關(guān)鍵詞:獨立董事;任職資格;建議

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)內(nèi)部管理意識的覺醒，企業(yè)管理者開始探索一種能夠保持企業(yè)良性運營方向、兼顧企業(yè)發(fā)展短期與長期利益，同時承擔一定的企業(yè)社會責任以獲得利益相關(guān)者認可的一種公司治理制度。在這樣的時代背景下，獨立董事制度便應運而生。獨立董事這項精美的職務設計發(fā)端于美國，距今已有80多年的歷史［1］。隨著歐美國家市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，西方法律對于獨立董事占比數(shù)量的要求顯著提高，獨立董事制度也在活躍的經(jīng)濟土壤中逐漸成熟，至今已成為公司治理中一項不可缺少的要素，其對加強企業(yè)內(nèi)部控制和提高社會整體效益，發(fā)揮著舉足輕重的作用［2］。1978年以后，獨立董事制度在中國改革開放的時代背景下被逐漸引入，經(jīng)歷了早期萌芽、制度確立的立法進程，最終在2004年新修訂的《公司法》獨立董事制度從此進入了高速發(fā)展期。然而，該項制度在中國公司領(lǐng)域應用的實際效果與引入者的初衷呈現(xiàn)出一定的差距。一方面，上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)陳舊落后，較易受外部因素影響，董事經(jīng)理人員靠山吃山靠水吃水的機會主義行為頻發(fā)，加之業(yè)務水平和治理經(jīng)驗不足，對公司發(fā)展與經(jīng)營方向的決策質(zhì)量較低，獨立董事未能有效發(fā)揮作用;另一方面，大股東仰仗自身雄厚股本在公司經(jīng)營和做重大決策時肆意妄為，加之缺乏有效內(nèi)部監(jiān)督和外部管控，使得公司及相關(guān)者權(quán)益受到侵害，因此完善獨立董事制度已刻不容緩［2］。究其根本，可歸結(jié)到獨立董事任職資格的設置上。如何引進合格的獨立董事，如何讓獨立董事發(fā)揮其最大化的監(jiān)督作用，從而優(yōu)化人力資源配置，加強企業(yè)發(fā)展活力，從而探究一種獨立董事任職資格的標準和規(guī)范，要求我們必須結(jié)合法律制度設計、市場經(jīng)濟需求以及公司自身情況進行思考。本文從法商結(jié)合的維度，以中外對比研究為視角，探究中國獨立董事任職資格進一步完善的法律規(guī)則［3］。

1獨立董事選任資格的現(xiàn)狀

1．1歐美國家獨立董事任職資格現(xiàn)狀。1．1．1積極資格的認定。發(fā)達國家上市公司聘任獨立董事時，主要思考六個問題［4］:第一，品行要求。鑒于獨立董事在公司重大決策上起著很大作用，品行和道德操守是獨立董事選任資格的關(guān)鍵條件。第二，從業(yè)經(jīng)驗要求。公司面臨重大危機時，經(jīng)驗豐富的獨立董事能夠從獨特視角提出具有建設性的、科學合理的建議，處理和解決公司面臨的問題，使公司化險為夷。第三，決斷力。獨立董事應保持對法規(guī)、市場變化、行業(yè)新特點的高度敏感性，并能有效地利用所掌握的信息情況對市場行情、公司業(yè)務走向進行預判和推理，做出有利于公司良性運行、開拓發(fā)展的決策。第四，足夠精力保障。再優(yōu)秀的獨立董事，如果沒有充分的時間和足夠的精力投入公司運營中，獨立董事制度的各種優(yōu)勢也不能得以顯現(xiàn)，這也是英美公司董事會不會花高價聘任“花瓶董事”的原因。第五，善于合作。合作是企業(yè)和團隊所秉持的精神理念。即使經(jīng)營理念不同，但學會傾聽與合作，是一名合格獨立董事所必須具備的素養(yǎng)。第六，無利益沖突。公司在兼并、交易等復雜的經(jīng)營運作中，董事的獨立性事關(guān)決策的公正性、客觀性，以及公司核心利益。故遴選董事時，必須選出與公司沒有利益沖突的人擔任獨立董事，才能夠從根本上保障獨立董事做決策時的客觀性，進而保障公司利益。1．1．2消極資格的認定。消極資格是指獨立董事不允許存在的情形的條件。各國制度設計繁雜，但大同小異。主要包括六個維度的限制:一是資格股的限制。資格股是指運營良好的公司為了激勵獨立董事更好地履行職責，允許獨立董事持有一些業(yè)績良好、盈利潛能大的股票，從正面回避獨立董事的機會主義行為。各國對此規(guī)定各異:其中英國和法國對此持肯定態(tài)度，獨立董事必須持有適量資格股，不僅是從正面激勵獨立董事恪盡職守，更是將獨立董事自身利益緊緊地跟公司利益綁在一起，希冀從根本上消除獨立董事機會主義傾向。日本和美國對此卻與英、法意見相左，公司聘任獨立董事不允許配以資格股。認為激勵獨立董事的方式有很多，資格股的配備從長期來看可能滋生惰性，不利于促進獨立董事的積極性。相反，規(guī)定不允許持股更是為了保障獨立董事的超脫地位。德國態(tài)度居于兩者之間，既不明確規(guī)定必須持有，也未明確反對。保留了一個意思自治的空間———公司章程另有規(guī)定除外，來協(xié)調(diào)這個問題。二是任職限制。其是指在獨立董事任職前期和任職時不得再充任本企業(yè)其他職位。例如《美國公司治理規(guī)則》規(guī)定在任職前一定年度內(nèi)，獨立董事不允許在該公司任職，包括高管和一般基層員工;比利時出臺更明確的細則:獨立董事不能曾任職于其他利益相關(guān)企業(yè)［5］。三是業(yè)務限制。是指擬任職人員，如果曾經(jīng)經(jīng)營事項與擬任職公司主營業(yè)務或其他附屬業(yè)務存在一定關(guān)聯(lián)度，將不能任職該公司的獨立董事［5］。美國對此有詳細的要求，擬任職的獨立董事之前必須與企業(yè)沒有業(yè)務關(guān)聯(lián)度，和企業(yè)整條供應鏈、流水線上各個部門和單位也沒有利害關(guān)系，更不能與擬任職公司之前存在任何的雇傭或者是委托關(guān)系。四是親屬關(guān)系限制。和利益相關(guān)者有親屬關(guān)聯(lián)性，均禁止其擔任利益相關(guān)公司的獨立董事。關(guān)于獨立董事任職資格的規(guī)定在各國存在一定差異，反映出不同國家或地區(qū)對獨立董事任職資格的限定與規(guī)范，這對于探究我國獨立董事任職資格的積極與消極條件奠定了實務基礎，具有法律與制度層面的借鑒意義。1．2中國獨立董事任職資格現(xiàn)狀。1．2．1積極資格規(guī)定。中國大陸對于獨立董事積極任職資格的規(guī)定，多散見于中國證監(jiān)會的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下稱《指導意見》)之中。此規(guī)定較細致，包含很多具體的要求，綜合而言可從兩個方面來分析:(1)知識和技能要求。這份文件中，關(guān)于選聘獨立董事有三個關(guān)于知識和技能上的明確要求:熟悉財務會計專業(yè)知識;熟悉有關(guān)于上市公司運作的實體和程序法律規(guī)定;從事五年以上法務和經(jīng)營管理工作。有財務管理、法務和經(jīng)營管理經(jīng)驗是中國證監(jiān)會對擔任獨立董事在能力方面的三大要求。然而在實際中，同時具備以上三方面能力的人才較為匱乏，難以兼顧協(xié)調(diào)。該規(guī)定實施不久，中國上市公司關(guān)于選任獨立董事的實務工作中就反映出一個現(xiàn)象:董事會在聘任獨立董事時一方面往往選擇大學或是研究機構(gòu)里面頭銜多、名望大的學術(shù)大腕，董事會呈現(xiàn)出名家大講壇的態(tài)勢;另一方面則往往選任實務界的專業(yè)人才，對于基本的理論知識和公司經(jīng)營理念掌握較少，不易接受西方前沿的管理理論和實務經(jīng)驗，通?；菊瞻嶙约涸瓉淼慕?jīng)營模式［5］。從某種層面上講，實務中難以選聘出理論和實務兼?zhèn)涞木C合型獨立董事。(2)時間和精力要求。獨立董事能夠恪盡職守，在公司面臨重大決策和困境時能夠發(fā)揮作用，促進公司的良性發(fā)展，充裕的時間是需要得到保證的。為此，證監(jiān)會做出獨立董事僅能兼職5家上市公司的明文規(guī)定。1．2．2消極資格的規(guī)定。是指擔任獨立董事不應當存在的情形，包括以下方面資格限制:(1)中國《公司法》第五十七條、第五十八條、第一百二十三條列舉任職獨立董事的四大類禁止條件:首先絕對禁止非完全民事行為能力人被聘任為獨立董事;其次，曾有經(jīng)濟犯罪記錄并自受處罰之日起未滿足禁止執(zhí)業(yè)年限的高管不能受聘為獨立董事;其三，因為自身管理決策的失誤而導致公司被清算、破產(chǎn)倒閉的公司高管，不得擔任獨立董事;最后是獨立董事必須保證自身資信狀況良好，不能有超過自身收入狀況的巨額負債。(2)任職限制:獨立董事不能由公職人員擔任，同時也不能由證監(jiān)會禁止進入者擔任。(3)持股限制?！吨笇б庖姟访鞔_提出，獨立董事不能由直接或間接持股1%以上或者是持股量位列前十位的人擔任。(4)職務限制。《指導意見》強調(diào)，獨立董事不能由在上市公司或附屬企業(yè)里履行財務管理、法務和經(jīng)營管理職能的人擔任。(5)業(yè)務限制?！吨笇б庖姟访鞔_指出，擬任職人員如果曾經(jīng)經(jīng)營事項與該公司主營業(yè)務或其他附屬業(yè)務存在一定關(guān)聯(lián)度，將不能任職該公司的獨立董事。(6)親屬關(guān)系限制?！吨笇б庖姟访鞔_強調(diào)，擬任職人員的父母子女配偶等直系血親、旁系血親和主要姻親關(guān)系的人員在其擬任職公司任職或是持有一定股份，該人員禁止在該公司任職獨立董事。(7)其他限制?！吨笇б庖姟愤€附有一個兜底條款，用以補充條文暫未名列的其他獨立董事消極任職資格規(guī)定。

2中國獨立董事任職資格存在的問題

通過以上對中外獨立董事制度的對比分析，獨立董事制度的設立初衷是為了監(jiān)督公司管理、優(yōu)化經(jīng)營決策，以及樹立企業(yè)社會責任的理念。然而獨立董事制度引入中國后面臨著水土不服的商事環(huán)境，與初衷相偏離的現(xiàn)實狀況引發(fā)了人們對于中國獨立董事任職資格現(xiàn)存問題的思考。2．1獨立董事選任受制于股東至上主義觀。在《指導意見》中，獨立董事的提名主要是由公司董事會、監(jiān)事會和單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東(當今股權(quán)稀釋化大環(huán)境下持股1%以上即為大股東)提出，后續(xù)雖然有其他條款進行資格限制，但仍然難改變獨立董事選任由大股東支配的局面［6］。由此可見，獨立董事的任職資格受股東利益影響深遠，這在一定程度上為實現(xiàn)股東訴求、保護股東利益起到了積極作用，然而股東訴求的至上性與唯一性導致獨立董事的利益出發(fā)點過于單一，缺乏綜合理性的價值考量，不利于樹立企業(yè)社會責任意識，從長遠來看也不利于發(fā)揮利益相關(guān)群體對于公司的監(jiān)督作用。2．2引入獨立董事制度的初衷存在誤區(qū)。獨立董事制度的引入初期，一些企業(yè)和業(yè)界人士對于該項制度的內(nèi)涵理解存在一定的誤區(qū)。其認為獨立董事制度的核心在于保護股東利益，強調(diào)股東權(quán)利至上性，而忽視了加強企業(yè)內(nèi)部控制，增強社會整體利益的兼容理論。在獨立董事引入國內(nèi)的后續(xù)發(fā)展中，大股東越來越占支配地位，制度層面又將利益的天平適當向中小股東傾斜。由此可見，獨立董事制度引入視角始終局限于股東利益，而忽視了利益相關(guān)者權(quán)益。通過分析可知，隨著經(jīng)濟全球化時代的發(fā)展股東至上觀愈發(fā)突顯，社會主體參與商事活動頻繁，公司與各種利益群體的聯(lián)系愈加密切，這種利益觀存在很大局限［2］。獨立董事作為公司外部人，是很好的公司監(jiān)督者，其所關(guān)注的不應當僅僅是股東利益，更在于大政方針的決策上要兼顧債權(quán)人、消費者、社區(qū)甚至國家等利益相關(guān)者們的核心權(quán)益，承擔更多企業(yè)社會責任(CorporationSocialResponsibility)。每一個公司的生存發(fā)展都離不開其所在的社區(qū)，如果能將公司的長遠發(fā)展與股東以外的其他利益相關(guān)者緊密結(jié)合在一起，不僅能夠提升公司社會形象和塑造其無形資產(chǎn)，還可回饋社會，實現(xiàn)公司股東和其他利益相關(guān)者的互利共贏、友好合作，從而促進公司整體的持續(xù)發(fā)展。2．3獨立董事消極資格的限制不夠。我國法律雖然規(guī)定了獨立董事消極資格要求，但對于獨立董事的消極資格的限制范圍尚待完善:首先，《指導意見》默許與公司曾有業(yè)務往來的人員擔任該公司獨立董事［5］。該規(guī)定在一定程度上為獨立董事行使職權(quán)、開展業(yè)務造成阻力，最終不利于公司科學決策的形成與執(zhí)行。國外對于獨立董事的任職資格提出了更為細化的限定，如美國證券交易委員會規(guī)定，若在24個月之內(nèi)與公司或其相關(guān)聯(lián)子公司或是其他分支機構(gòu)有20萬美元以上的業(yè)務往來的人員，禁止擔任該公司的獨立董事［5］。美國密歇根州《公司法》規(guī)定更加嚴格，對審查交易時間的范圍要求更長，限定交易額度更低。相比較而言，中國關(guān)于擬任職獨立董事與該公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)的交易額度缺乏限制，這在很大程度上不利于發(fā)揮獨立董事的獨立性。因此，筆者建議將與公司存在交易關(guān)系即不能擔任獨立董事明列為獨立董事選聘的消極資格，以切實保護獨立董事的獨立性。2．4缺乏完備的獨立董事人才庫。歐美獨立董事制度的實效性和穩(wěn)定性，離不開享有完備的經(jīng)理人才市場和信用體系兩個關(guān)鍵因素［7］。中國獨立董事制度在這兩方面都有欠缺，尤其缺乏完備的獨立董事人才庫，導致獨立董事和股東缺乏一個外部溝通管道，難以建立彼此的信任機制，在一定程度上不利于獨立董事履行自身職責。同時，解決獨立董事的行權(quán)獨立性，在某種程度上也離不開二元身份管轄制獨立董事人才庫體系的保障，即成立全國獨立董事總會和地方分會，獨立董事也須加入地方協(xié)會，同時受總會管轄。一方面，二元身份管理制可確保獨立董事的任職狀況受到全國和地方行業(yè)協(xié)會直接監(jiān)督，履職優(yōu)差度直接關(guān)系自己在整個行業(yè)中的聲望;另一方面，盡可能剝離跟公司大股東的關(guān)聯(lián)度，減少大股東對于獨立董事的直接影響。然而，中國二元身份管轄制的獨立董事人才庫體系尚未健全，導致了獨立董事行權(quán)獨立性缺失等系列問題。

3我國獨立董事任職資格的完善建議

獨立與專業(yè)是獨立董事的基本特征，筆者圍繞獨立、專業(yè)和遴選態(tài)度三方面提出建議。3．1增強獨立董事選聘資格的獨立性。選聘的獨立性具體體現(xiàn)在兩個方面，即獨立董事資格的獨立性和程序的獨立性，讓獨立董事的工作更加陽光透明，減少利益關(guān)系的羈絆。3．1．1增強資格上的獨立性。職業(yè)準入門檻的設定，是對該項職業(yè)內(nèi)容和職業(yè)操守的基本尊重。獨立董事的任職資格也應當以法律形式加以明確地細化，應結(jié)合公司自身發(fā)展的需求，必要時可以擬定相應的選拔和認證程序，以減少主觀因素影響，選拔出適格和理想的人員擔任獨立董事。同時，細化資格獨立性中的經(jīng)濟因素。經(jīng)濟上的獨立性需要合理的薪酬激勵制度的支撐，在此引入過錯責任，獎勵獨立董事對公司的功績，懲罰其所犯的錯誤，賞罰分明。3．1．2增強產(chǎn)生程序上的獨立性。程序上的獨立，可以使實體上的義務規(guī)范得以確切落實。筆者認為，獨立董事選聘茲事體大，應當明確選拔認證程序，使之有章可循。比如，董事會應該起草一份遴選獨立董事的公司內(nèi)部方案，并提交股東大會討論，投票通過。董事會再按照該遴選方案，在社會各界精英人士中遴選合適對象，經(jīng)過董事會和股東大會審核、通過，最終發(fā)放獨立董事聘書。這既保障了優(yōu)秀人才得以選拔，又能削弱大股東的權(quán)力，最終還可從外部推動獨立董事人才庫建設的不斷完善，可謂一石三鳥。3．2增強獨立董事選聘資格的專業(yè)性。對于獨立董事專業(yè)程度的衡量，在遴選標準上應秉持“不拘一格降人才”的理念。應注重候選人員專業(yè)的嫻熟和豐富的財務管理、法務和經(jīng)營管理經(jīng)驗，重點在關(guān)聯(lián)領(lǐng)域及相關(guān)領(lǐng)域范圍內(nèi)綜合挑選獨立董事，以此提升獨立董事的專業(yè)度。為了優(yōu)化人才的選拔，客觀上需要建立完善獨立董事人才市場庫。首先，由獨立董事行業(yè)協(xié)會牽頭，盡可能廣泛地吸納社會優(yōu)秀的人才進入獨立董事人才市場庫，使獨立董事供給量可以充分滿足乃至超過市場需求量，可對獨立董事形成一種外部競爭壓力，鞭策其更加盡心盡力為公司服務。其次，需要完善獨立董事的退出機制。根據(jù)上市公司的反饋，將不合格的獨立董事及時清退出獨立董事人才市場，實現(xiàn)人力資源的優(yōu)勝劣汰。再次，完善國家有關(guān)部門對于行業(yè)協(xié)會和獨立董事人才市場的外部監(jiān)督機制，創(chuàng)造積極的外部環(huán)境。通過國家監(jiān)管機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會及人才市場庫和公司自身各方共同努力，相信能夠保障獨立董事任職的專業(yè)性。3．3獨立董事的遴選應該務實化。中國大陸一些上市公司多是國企改制而來，行政化色彩較濃，不習慣市場運作的機制，反映在獨立董事聘任上不嚴肅、不重效果，所聘任的獨立董事拿著公司高薪卻對公司少有作為，缺乏長遠的利益相關(guān)者理念。長期如此，對于公司發(fā)展有害無益。因此，在獨立董事選聘上，應秉持更務實的態(tài)度，回歸專業(yè)，能者居之，注重實效，不作表面文章。

4結(jié)語

通過對中國和歐美發(fā)達國家關(guān)于獨立董事選任資格的對比研究，發(fā)現(xiàn)中國《指導意見》存在出臺初衷有誤區(qū)、遴選態(tài)度上存在股東至上主義觀念、消極資格規(guī)定不足、缺乏完備的獨立董事人才庫等局限。筆者從提高獨立董事獨立性、重視獨立董事專業(yè)性和遵循務實的遴選態(tài)度三個方面提出針對性建議，以完善獨立董事任職資格的法律規(guī)范，使獨立董事制度更好地發(fā)揮其對資本市場和公司治理應有的作用。

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作者:陳韜 單位:布里斯托大學