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摘要：本文分析了我國(guó)大陸商事登記立法和登記體制的形成與存在的問題，提出完善商事登記制度的兩條基本思路：一是制定《商事登記法》，統(tǒng)一商事登記制度；二是廢棄分級(jí)登記制，實(shí)行以主營(yíng)業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制。

關(guān)鍵字：商事登記，立法研究

商事登記，又稱商業(yè)登記，是指登記機(jī)關(guān)依照法定的程序和實(shí)體要求，對(duì)商主體的設(shè)立、變更或解散的事實(shí)記載于登記簿冊(cè)，并予以公示的法律制度。依商主體法定原則，不論是公司還是合伙企業(yè)或者其它企業(yè)組織，都必須依法設(shè)立，其主體地位須依登記而確定，其商事能力的取得、變更或終止均以登記為必要。因此，商事登記是商法的重要制度。商事登記制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要內(nèi)容。

中國(guó)大陸商事登記制度是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革而逐步建立和發(fā)展起來的。大陸經(jīng)濟(jì)體制改革走的是一條循序漸進(jìn)的路子，在改革的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制兩種體制的因素經(jīng)常是相互交錯(cuò)的，這兩種因素對(duì)我國(guó)的商事登記制度都產(chǎn)生著不可低估的影響。因此，在經(jīng)濟(jì)體制改革過程中建立和發(fā)展起來的商事登記制度，不可避免地存在著與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求不相適應(yīng)的內(nèi)容。完善商事登記制度就是要按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，不斷消除與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)的內(nèi)容，充實(shí)或增加符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的內(nèi)容，從而健全和完善商事登記制度。

考察大陸現(xiàn)行商事登記制度，筆者認(rèn)為它至少存在以下兩個(gè)方面的問題，首先是立法缺乏統(tǒng)一性，有關(guān)商事登記的立法比較凌亂；其次是采取分級(jí)登記體制，具有濃厚的舊體制色彩。完善商事登記制度的基本思路是：制定《商事登記法》，統(tǒng)一商事登記制度；廢棄分級(jí)登記制，實(shí)行以主營(yíng)業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制。以下分而述之。

一、制定《商事登記法》，統(tǒng)一商事登記制度

中國(guó)大陸的商事登記制度是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革而逐步建立和發(fā)展起來的。經(jīng)濟(jì)體制改革初始，國(guó)家就十分重視商事登記。1980年7月，國(guó)務(wù)院了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)登記管理辦法》，1983年3月國(guó)家工商局公布了《外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的登記管理辦法》，對(duì)外資企業(yè)、外國(guó)企業(yè)常駐機(jī)構(gòu)的登記做了專門的規(guī)定。1982年8月，國(guó)務(wù)院了《工商企業(yè)登記管理?xiàng)l例》；12月，國(guó)家工商行政管理局了《實(shí)施細(xì)則》。條例和細(xì)則對(duì)國(guó)營(yíng)工商企業(yè)、集體所有制的工商企業(yè)、聯(lián)營(yíng)和合營(yíng)企業(yè)等企業(yè)登記，做了規(guī)定。1985年6月和8月，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，國(guó)家工商行政管理局了《工商企業(yè)名稱登記管理暫行規(guī)定》和《公司登記管理暫行規(guī)定》。1986年3月，國(guó)家工商行政管理局又了《經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織登記管理暫行辦法》。1983年，國(guó)家工商行政管理局還制定了《工商企業(yè)登記檔案管理辦法》。這些條例或規(guī)定初步構(gòu)建起我國(guó)的商事登記制度。

1988年6月，國(guó)務(wù)院第1號(hào)令公布了《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，取代了上述《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)登記管理辦法》、《工商企業(yè)登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理暫行規(guī)定》，對(duì)全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等企業(yè)法人的登記做了的規(guī)定。同年12月，國(guó)家工商行政管理局公布了《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其《施行細(xì)則》的頒布，標(biāo)志著不同所有制企業(yè)法人的商事登記實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。依據(jù)該條例及其細(xì)則的規(guī)定，非法人企業(yè)、在中國(guó)境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的外國(guó)（地區(qū)）企業(yè)以及經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門和各級(jí)計(jì)劃部門批準(zhǔn)的籌建期滿一年的新建企業(yè)，仍按照企業(yè)有關(guān)規(guī)定辦理。因此，總體上看，我國(guó)大陸商事登記立法仍處于分散的狀態(tài)。此外，國(guó)家工商行政管理局于1990年制定了《企業(yè)法人登記檔案管理辦法》以取代1983年的《工商企業(yè)登記檔案管理辦法》，并制定了《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》等，進(jìn)一步充實(shí)了商事登記制度。

1992年，中共十四大召開，確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)。在商主體立法方面，改變了以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)分類法，采取市場(chǎng)體制國(guó)家通行的企業(yè)組織形式分類法，先后頒布了《中華人民共和國(guó)公司法》（1993）、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（1997）和《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999）。相應(yīng)地，在商事登記立法方面，國(guó)務(wù)院于1994年6月了《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》，1997年11月了《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)登記管理辦法》，2000年國(guó)家工商行政管理局《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》，對(duì)公司、合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的登記分別做了專門的規(guī)定。此外，國(guó)家工商行政管理局于1998年了《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》（1999年修訂），取代了1990年的《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》。上述公司登記等法規(guī)或規(guī)定的頒行，確立了大陸商事登記制度的市場(chǎng)化取向。例如，依《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定，申請(qǐng)企業(yè)法人開業(yè)登記時(shí)，應(yīng)提交主管部門或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件；但是依《公司登記管理?xiàng)l例》第17條的規(guī)定，設(shè)立有限公司，只有在“法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的”情況下，才應(yīng)提交批準(zhǔn)文件；通常情況下，設(shè)立有限公司無須提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件。這標(biāo)志著我國(guó)商事登記制度順應(yīng)了企業(yè)設(shè)立從“許可主義”（“審批制”）向“準(zhǔn)則主義”的制度變革的需要。

然而，上述情況一方面表明大陸商事登記制度伴隨著經(jīng)濟(jì)體制該給尤其是商事主體制度改革的發(fā)展而逐步得到建立和發(fā)展，但另一方面也表明大陸商事登記立法存在著“因人（商事主體）而異”的特點(diǎn)，未能形成一個(gè)統(tǒng)一的商事登記制度。就現(xiàn)行立法來看，法人企業(yè)、公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)分支機(jī)構(gòu)，都有各自的商事登記立法，形成了龐雜的商事登記立法。這種情形不僅徒增立法和法律適用的成本，而且還可能由于不同立法所作的不一致規(guī)定，導(dǎo)致法律適用的復(fù)雜性。例如，公司的登記就涉及兩部法律：一是《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》，二是《公司登記管理?xiàng)l例》。依前一條例，公司設(shè)立應(yīng)進(jìn)行“開業(yè)登記”；依后一條例，公司設(shè)立應(yīng)進(jìn)行“設(shè)立登記”?！伴_業(yè)登記”與“設(shè)立登記”并非僅僅是用語(yǔ)不同，而是具有不同的法律意義。公司的設(shè)立與開業(yè)屬于不同的概念。公司設(shè)立是指創(chuàng)建公司一系列法律行為的總稱；而公司開業(yè)是指公司成立后開始從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)。公司設(shè)立的目的是創(chuàng)設(shè)公司人格，依商主體法定原則，公司人格的創(chuàng)設(shè)應(yīng)符合法定條件并依法定程序進(jìn)行；而公司開業(yè)就是公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司是否具備開業(yè)條件、何時(shí)開業(yè)，是公司自己的事，雖然國(guó)家對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也要進(jìn)行管理，但公司的開業(yè)并不需要向工商管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，更不需要經(jīng)工商管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例》將法人企業(yè)的設(shè)立與開業(yè)混為一談，規(guī)定企業(yè)法人應(yīng)辦理開業(yè)登記，并把企業(yè)的營(yíng)業(yè)條件-“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”作為公司人格創(chuàng)設(shè)的必要條件加以規(guī)定?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》則嚴(yán)格區(qū)分公司的設(shè)立和開業(yè)，把開業(yè)從創(chuàng)設(shè)公司人格的設(shè)立登記中分離出來，納入工商管理機(jī)關(guān)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)督管理范圍。依據(jù)該條例第62條規(guī)定，公司成立后無正當(dāng)理由超過6個(gè)月未開業(yè)的，由登記機(jī)關(guān)吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。按照上述兩個(gè)條例的不同規(guī)定，設(shè)立公司只需進(jìn)行設(shè)立登記；而設(shè)立非公司制企業(yè)法人則須進(jìn)行開業(yè)登記。同為企業(yè)法人，則出現(xiàn)應(yīng)進(jìn)行不同類型登記的復(fù)雜情形。

法的統(tǒng)一是法制健全的基本要求。商事登記制度的完善首先是改變上述龐雜的立法狀況，制定統(tǒng)一的《商事登記法》，取代不同商主體的登記管理“條例”或“辦法”，實(shí)現(xiàn)商事登記制度的統(tǒng)一。統(tǒng)一的商事登記制度不僅要求各種商主體的登記統(tǒng)一立法，而且要求實(shí)行統(tǒng)一的登記程序和基本等同的登記事項(xiàng)。不同的商主體之成立可以有不同的條件，但其登記程序和登記事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)基本統(tǒng)一。鑒于公司登記制度比較健全，其它商主體的登記也有相應(yīng)的規(guī)定和做法，因此比較現(xiàn)實(shí)的立法思路應(yīng)是：以現(xiàn)行的《公司登記管理?xiàng)l例》為基礎(chǔ)，參考其它商主體的登記管理辦法的規(guī)定，制定出統(tǒng)一的《商事登記法》；同時(shí)，《商事登記法》應(yīng)將分散的企業(yè)名稱登記、登記公告、檔案管理等內(nèi)容也吸收進(jìn)來。

二、廢除分級(jí)登記制，實(shí)行以主營(yíng)業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，大陸的投資來源主要是國(guó)有資產(chǎn)，國(guó)家對(duì)國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)管理”的管理體制，從而形成了中央政府和各級(jí)地方政府按照其權(quán)限管理國(guó)有企業(yè)的體制，國(guó)有企業(yè)有中央企業(yè)和地方企業(yè)之分，地方企業(yè)又按照行政級(jí)別的不同劃分為省屬企業(yè)、地市級(jí)企業(yè)和縣屬企業(yè)。不僅如此，在計(jì)劃體制下，企業(yè)存在著“政府化”的特點(diǎn)，企業(yè)乃至企業(yè)的管理人員都有相應(yīng)的行政級(jí)別。企業(yè)與企業(yè)之間并非真正平等的主體，而是存在著“身份”的區(qū)別。這種企業(yè)體制可以稱之為“企業(yè)等級(jí)制”或“企業(yè)身份制”。這種企業(yè)管理體制的一個(gè)重要方面，是立法上對(duì)企業(yè)的設(shè)立采取了“許可主義”（“審批制”）的立法例，企業(yè)的設(shè)立須按照規(guī)定經(jīng)相應(yīng)級(jí)別的政府或其部門批準(zhǔn)。不僅國(guó)有企業(yè)如此，外資企業(yè)、集體企業(yè)乃至私營(yíng)企業(yè)也不同程度地被納入這種管理體制。例如，外資企業(yè)須經(jīng)國(guó)家外資主管部門或者國(guó)務(wù)院其授權(quán)的省市自治區(qū)政府批準(zhǔn)。按照《公司法》第77條的規(guī)定，股份公司的設(shè)立須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。因此，即使是集體企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，如采取股份公司形式，同樣須經(jīng)批準(zhǔn)才能得以設(shè)立。

與這種企業(yè)等級(jí)制形成基本對(duì)應(yīng)的是企業(yè)登記的分級(jí)制，即通常情況下，由哪一級(jí)政府或政府部門批準(zhǔn)設(shè)立的企業(yè)應(yīng)由相應(yīng)級(jí)別的工商行政管理局辦理商業(yè)登記。按照1982年的《工商企業(yè)登記管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，全國(guó)性的公司其登記機(jī)關(guān)是國(guó)家工商行政管理局，其它企業(yè)則在所在的市、縣工商行政管理局登記。同年國(guó)家工商行政管理局的《工商企業(yè)登記管理?xiàng)l例》第24條進(jìn)而規(guī)定，全國(guó)性公司設(shè)在各省市自治區(qū)的分公司和經(jīng)省市自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口及有對(duì)外業(yè)務(wù)的公司，向所在的省市自治區(qū)工商行政管理局申請(qǐng)登記。1988年國(guó)務(wù)院的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及國(guó)家工商行政管理局的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》對(duì)各級(jí)工商行政管理局的登記范圍做了更為明確的規(guī)定，確定了國(guó)家工商局、省市自治區(qū)工商局和市縣區(qū)工商局三級(jí)企業(yè)登記體制。1994年國(guó)務(wù)院的《公司登記管理?xiàng)l例》設(shè)第二章“登記管轄”，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，對(duì)國(guó)家工商行政管理局和省市自治區(qū)工商行政管理局以及市縣工商行政管理局的公司登記權(quán)限進(jìn)行了劃分，其標(biāo)準(zhǔn)與《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》大體一致，原則上也是由哪一級(jí)政府批準(zhǔn)的公司由相應(yīng)的工商行政管理局登記。對(duì)于外資企業(yè)，按照1980年國(guó)務(wù)院的《中外合資企業(yè)登記管理辦法》第2條規(guī)定，采取的是由國(guó)家工商行政管理局或者國(guó)家工商行政管理局授權(quán)地方工商行政管理局登記的原則，也形成了分級(jí)登記管理的做法，并作為一項(xiàng)制度堅(jiān)持了下來。

現(xiàn)行分級(jí)登記制的一個(gè)重要特點(diǎn)是保持企業(yè)設(shè)立的審批機(jī)關(guān)與登記機(jī)關(guān)的行政級(jí)別的一致性，經(jīng)哪一級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的企業(yè)由相同級(jí)別的登記機(jī)關(guān)登記。從國(guó)家行政管理體制來說，這種登記制度也許有其存在的合理之處。但是，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求來看，這種分級(jí)登記制是存在著明顯的缺陷的。

首先，它是舊體制下形成的企業(yè)等級(jí)制的產(chǎn)物，它是以企業(yè)等級(jí)制為前提的。而且，這種企業(yè)分級(jí)登記制反過來又起著一定的強(qiáng)化企業(yè)等級(jí)制的作用。企業(yè)等級(jí)制的本質(zhì)是企業(yè)的身份制，它強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)固有的“身份”。在固有的經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)有企業(yè)與集體企業(yè)，公有制企業(yè)與私營(yíng)企業(yè)，國(guó)有企業(yè)中的中央所屬企業(yè)和地方企業(yè)，其間是存在著身份的區(qū)別的。它們適用不同的法律，承受著不同的政策待遇，其所受政府重視的程度也有區(qū)別。這種情形今天依然不同程度地存在著。然而，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)的主體的平等，不論是公有制企業(yè)非公有制企業(yè)，它們都是平等的具有獨(dú)立人格的市場(chǎng)主體。在我國(guó)市場(chǎng)化改革進(jìn)程中，營(yíng)造一個(gè)平等的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境十分重要。它是我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的重要價(jià)值取向。顯然，我國(guó)現(xiàn)行的企業(yè)分級(jí)登記制與市場(chǎng)化改革的價(jià)值取向是不相適應(yīng)的，它不利于營(yíng)造一個(gè)平等的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

其次，商事登記的主要功能作用是：（1）確認(rèn)商主體及其從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)的合法性，維護(hù)其合法權(quán)益；（2）便于公眾了解商主體的信息，維護(hù)交易安全；（3）有利于國(guó)家對(duì)商主體的活動(dòng)進(jìn)行必要的監(jiān)督和管理；（4）便于國(guó)家取得統(tǒng)計(jì)資料，以實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控。現(xiàn)行的企業(yè)分級(jí)登記制不利于（2）和（3）兩項(xiàng)功能作用的實(shí)現(xiàn)。按照企業(yè)分級(jí)登記制，企業(yè)應(yīng)向哪一級(jí)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，不是決定于企業(yè)的營(yíng)業(yè)地，而是取決于企業(yè)由哪一級(jí)政府批準(zhǔn)。因此，必然存在著企業(yè)的登記機(jī)關(guān)所在地與營(yíng)業(yè)地不一致的情形。這種狀況既不利于社會(huì)公眾對(duì)企業(yè)信息和資料的調(diào)取和了解，也不利于國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)營(yíng)業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督與管理。可以設(shè)想，對(duì)于一個(gè)營(yíng)業(yè)地在邊遠(yuǎn)的省市縣而其卻是在國(guó)家工商行政管理局登記注冊(cè)的企業(yè)，人們須向國(guó)家工商行政管理局調(diào)取和了解其注冊(cè)信息，無疑存在著很大的不便；一個(gè)地方政府的職能部門對(duì)營(yíng)業(yè)地在本地但卻是經(jīng)國(guó)家工商行政管理局登記的企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督，恐怕遠(yuǎn)比對(duì)經(jīng)本地工商行政管理局登記的企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督要復(fù)雜得多。

鑒于現(xiàn)行的商事登記體制存在著上述問題，筆者建議廢棄現(xiàn)行的分級(jí)等級(jí)制，改取以營(yíng)業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制度。不論是經(jīng)哪一級(jí)政府或政府部門批準(zhǔn)的企業(yè)，一律由其主要營(yíng)業(yè)地的工商行政管理局登記。實(shí)行以主要營(yíng)業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制，有利于淡化企業(yè)的身份觀念，逐漸消除企業(yè)的身份區(qū)別，實(shí)現(xiàn)商主體的平等性。同時(shí)，企業(yè)營(yíng)業(yè)地與登記地的統(tǒng)一，既方便社會(huì)公眾對(duì)其信息的調(diào)取和了解，也有利于當(dāng)?shù)氐恼毮懿块T依法對(duì)其進(jìn)行必要的監(jiān)督管理，可以克服分級(jí)登記制存在的制度性問題。而且，實(shí)行以主營(yíng)業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制度，所有的企業(yè)將由其主要營(yíng)業(yè)地所在的縣市工商行政管理局登記，國(guó)家和省一級(jí)工商行政管理局將不再承擔(dān)具體企業(yè)的登記事務(wù)，它們可以把主要精力集中在領(lǐng)導(dǎo)和全國(guó)或本行政區(qū)的工商行政管理工作。這樣安排還有一個(gè)益處就是，國(guó)家工商行政管理局和省級(jí)工商行政管理局在對(duì)商事登記進(jìn)行監(jiān)督和檢查時(shí)，可以避免自己既是監(jiān)督者和檢查者又是被監(jiān)督者和被檢查者所引起的尷尬，避免出現(xiàn)對(duì)商事登記進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)只對(duì)下不對(duì)己的不合理現(xiàn)象。