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一、D&O保險的產(chǎn)生和發(fā)展

20世紀20~30年代，美國證券市場上不斷暴露出公司丑聞，中小股東屢受侵害，證券市場處于低迷。為規(guī)范公眾公司的上市行為，強化信息披露制度，保護中小股東的利益，美國分別于1933年、1934年頒布《證券法》和《證券交易法》。兩部法律的出臺及其后判例法中建立的訴訟程序，證券訴訟成為投資人保護自己利益的便利工具。這一訴訟機制的設(shè)立，加強了對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督和制約，對健全公司治理結(jié)構(gòu)有相當(dāng)重要的作用。但由于證券市場固有的“噪音”和投資者的非理性預(yù)期，證券訴訟極易被濫用。董事和高級管理人員即使審慎地為公司、股東之利益行事,亦難免會因某些行為或過失而被訴，承擔(dān)個人財產(chǎn)責(zé)任。雖然證券市場不斷暴露公司丑聞，但不可否認大多數(shù)公司的董事等是勤勉和無辜的，這些董事等會因此而厭惡風(fēng)險，拒絕高風(fēng)險但同時是高收益的項目，從而降低公司績效。為平衡權(quán)利義務(wù)，激勵董事等創(chuàng)新，除在防止訴權(quán)濫用方面制定相應(yīng)的對策之外，美國法律允許公司對受訴董事等進行補償或者為其購買保險。精明的保險商勞合社立即推出其新產(chǎn)品D&O保險。

D＆O保險在美國推出之前，幾乎所有的州都同意公司對其董事和高級職員因在公司中執(zhí)行職務(wù)的行為被訴事件中勝訴時進行補償，但很多州都反對公司在敗訴時進行補償。所以D＆O保險推出時，在一份保險單中承包兩種責(zé)任。一是董事和高級職員個人責(zé)任（A險），指被保險人因其在保險期間內(nèi)的職務(wù)行為、或僅因其職位，在保險期或發(fā)現(xiàn)期內(nèi)首次遭受合同中定義的任何“索賠”而蒙受損失中不能由公司補償?shù)膿p失。由保險公司進行全額賠付；二是公司補償責(zé)任（B險），指被保險人遭受上述“索賠”后，其公司被許可或被要求對他們損失進行的補償。由承保人對公司的補償支付扣除公司保留額（免賠額）后進行賠償。承保人一般是進行B險賠付，讓被保險人所在公司承擔(dān)免賠額部份損失，較少進行A險賠付。除非公司不能支付或者行為被禁止補償?shù)⒉皇浅庳?zé)任中行為。

D＆O保險推出之初，市場需求平淡。一是證券訴訟時間長，費用高，投資者用此救濟的不多，董事等未感覺到其潛在的被訴乃至承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險。二是投資者對其在公司治理中的監(jiān)督作用認識不足。但20世紀70年代的石油危機，美國證券市場再次低迷，公司丑聞不斷暴露，證券集團訴訟案件數(shù)量猛增，投資者開始寄望獨立董事制度，在廣泛推行獨立董事制度時也認識到D＆O保險的監(jiān)督作用。隨著保險商對D＆O保險制度的完善，私人公司和非贏利機構(gòu)也開始購買，D＆O保險快速發(fā)展，現(xiàn)在美國90%以上的上市公司都購買了D＆O保險。

二、D&O保險在公司治理中的作用

股份有限公司制度的誕生具有劃時代的意義，但這種制度設(shè)計中，最大特征就是公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，由此產(chǎn)生了委托關(guān)系。為防止股東權(quán)益被侵占，各國都強調(diào)完善公司治理結(jié)構(gòu)，建立審計人、外部獨立董事等監(jiān)察制度防止經(jīng)營者濫用權(quán)力。首先，以法律強制性規(guī)定公司董事等的法定義務(wù)，如董事的忠實義務(wù)、注意義務(wù)等,并對董事違反義務(wù)的法律責(zé)任予以規(guī)定；其次,賦予股東、債權(quán)人及利益相關(guān)者各種權(quán)利及相應(yīng)的救濟措施,如:股東代表訴訟、證券訴訟等。這些制約機制可以使董事和高級管理人員更加積極、審慎地經(jīng)營管理公司,防止其濫用權(quán)力損害公司、股東及相關(guān)者的利益。但同時也產(chǎn)生一些消極作用，一方面，法律對經(jīng)營者義務(wù)和責(zé)任的要求促使董事、高級管理人員積極參與公司的經(jīng)營活動,但經(jīng)營者的行為越積極,則越有可能因過失致人損害；反之,經(jīng)營者如不積極參與公司的經(jīng)營管理,則本身就可能構(gòu)成對其注意義務(wù)、勤勉義務(wù)等條款的違反。他們處于一種“兩難”的處境，可能采取中庸辦法，不求上進，喪失企業(yè)家最基本的創(chuàng)新精神。

另一方面，股東、債權(quán)人等為其個人的利益可能濫用法律賦予的訴權(quán)，尤其是證券訴訟，而證券訴訟審判期間一般長達3～5年，參加訴訟費用很高，嚴重威脅董事和高級管理人員的自由和財產(chǎn)。董事和高級管理人員的被訴行為都是為公司執(zhí)行職務(wù)的行為，如果公司不對他們進行保護，無疑會挫傷其積極性。但公司提供的補償一般不足且沒有保障，使董事和高級管理人員產(chǎn)生很大的后顧之憂。要消除這些消極作用，除了在防止訴權(quán)濫用方面制定相應(yīng)的對策之外，還應(yīng)建立一套保護董事和高級管理人員的措施，D＆O保險產(chǎn)品的推出，解決了上述“兩難”問題，公司通過購買D＆O保險，可以降低其董事和高級管理人員財產(chǎn)的潛在風(fēng)險，消除他們的后顧之憂，使他們敢于開拓，勇于創(chuàng)新，國外學(xué)者認為公司購買D＆O保險是公司治理機構(gòu)和一種優(yōu)化。

Holderness(1990)認為，公司購買D＆O保險可以從以下幾個方面監(jiān)督和影響經(jīng)營行為，有利于完善公司治理結(jié)構(gòu)，保護公眾公司的股東利益。（1）股東通過購買D＆O保險可以對董事等全面了解。承保人在簽發(fā)D＆O保險的保單前，要對被保險人進行全面調(diào)查，此程序可以給股東提供一個不可予以保險的董事名單；（2）公司購買D＆O保險可以加強董事的相互監(jiān)督。D＆O保險的特點是補償所有董事，個別董事的違法犯罪會對董事會整體產(chǎn)生負面影響，這會激勵董事密切監(jiān)督相互的行為；（3）公司已有的D＆O保險，有利于公司招募外部獨立董事。在美國的實證表明，公司沒有購買D＆O保險對公司能否吸引合適的外部獨立董事產(chǎn)生負面影響(Priest,1987)；（4）承保人在訴訟程序中發(fā)揮監(jiān)督作用。承保人接到索賠通知后，將對引起索賠的董事的行為進行全面的綜合調(diào)查。雖然D＆O保險宗旨是為了保護公司的董事和高級職員的私有財產(chǎn)，但其完善的設(shè)計中內(nèi)含了對公司經(jīng)營行為的監(jiān)督作用。D＆O保險的監(jiān)督作用可以說明為什么大公司和股東分散的公司購買D＆O保險的要求較高。而在當(dāng)今公司治理加強無形監(jiān)督，強化事后監(jiān)督的趨勢下，D＆O保險無疑是完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要技術(shù)。

Fama（1993）認為董事會組成是公眾公司的重要監(jiān)督機制，外部獨立董事是近年來公司治理機構(gòu)的精巧設(shè)計。外部獨立董事對股東的主要義務(wù)為兩方面：一是審批公司執(zhí)行董事提出的新項目；二是激勵、監(jiān)督和評價執(zhí)行董事在現(xiàn)有項目中的經(jīng)營行為。那么，上述D＆O保險的監(jiān)督作用是否會替代董事會組成的監(jiān)督作用。筆者認為，董事會組成和D＆O保險在監(jiān)督機制中不是相互替代，而是相互補充。其一，因為D＆O保險的目的是補償所有董事，承保人為降低賠付的風(fēng)險，從外部獨立董事的義務(wù)和作用考慮，會要求公司有足夠的外部獨立董事，外部獨立董事在“獨立”的立場進行監(jiān)督使董事會監(jiān)督的可信賴程度更高；其二，由于D＆O保險在公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)督作用，外部獨立董事面對股東對其在公司治理中作用的熱切期望，可以將部份專業(yè)監(jiān)督責(zé)任轉(zhuǎn)移給D＆O保險的承保人（一般是監(jiān)督專家），從而外部獨立董事可以更加專業(yè)于審批項目或評價執(zhí)行董事；其三，承保人承擔(dān)部份監(jiān)督責(zé)任后又會要求公司有足夠的外部獨立董事，而已有的D＆O保險有利于公司招募合適的外部獨立董事。由于各自的義務(wù)或合同中明確了監(jiān)督的內(nèi)容，不會出現(xiàn)監(jiān)督的真空，反而加強無形監(jiān)督。

我國目前正在醞釀修改公司法規(guī)，目的是完善治理結(jié)構(gòu)，加強對公司受托人和經(jīng)營者的約束。公司治理的趨勢是事后監(jiān)管，讓經(jīng)營者充分發(fā)揮其才能，而事后監(jiān)管的約束必須通過金錢懲罰才有效。2002年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者丹尼爾·卡納曼（DanielKahneman）指出，失去一元錢的負效用的絕對值遠遠大于得到一元錢的效用。加重公司違法和犯罪的個人民事賠償責(zé)任，提高機會成本已為發(fā)達國家完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要途徑。我國在進行公司法規(guī)修改時也應(yīng)采用。同時，針對證券市場不斷暴露的公司丑聞，應(yīng)盡快賦予投資者足夠的救濟途徑，如引進股東代表訴訟、證券集團訴訟等，增強投資者的“主人意識”，激活長期低迷的證券市場，以促進經(jīng)濟的發(fā)展。為保護眾多無辜的董事等，也應(yīng)建立董事等利益保護機制，如允許公司購買D＆O保險等，以平衡其權(quán)利義務(wù)，激勵其創(chuàng)新經(jīng)營。D&O保險對董事等激勵和監(jiān)督并舉，在我國當(dāng)前公司法規(guī)不完善的情況下，引進D&O保險對完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)，激活證券市場具有重大意義.

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