有人曾經(jīng)感言：“夏天是女人的季節(jié)”，當你聽到這些話的時候，也許在你的眼前會浮現(xiàn)出許多花枝招展的少女和風韻猶在的少婦們豐姿綽約纏綿在人潮匆匆的都市里，也正是她們組成了城市生活的獨特的風景。在她們身后，有人投以羨慕，有人給予鄙夷、有人報以嘲笑、有人憤然辱罵，也有手里搖著蒲扇在街上悠閑走的老人像魯迅筆下的九斤老太一樣發(fā)出了嘆息“一代不如一代了”，但是現(xiàn)在又有人給她們施以驅(qū)逐了。據(jù)2004年7月14日《北京青年報》報道，7月12日上午10時左右，在廣州市人民法院第十一法庭上，一名身著吊帶裙的旁聽者受到了審判長的嚴厲指責：“穿吊帶裙的那位，請把衣服穿上。如果你沒有別的衣服，就請你離開法庭！”，然后這名女子被法官“請出”法庭。

這一下子又使我想起“黃碟”案中的夫婦一臉的迷茫與委屈，被立法禁討無助的徘徊在城市邊緣，要“為自己的食欲找點早餐”的乞丐們[1]，報道中的這名女子的遭遇與他們有驚人的相似，也就是他們的自由被無情的剝奪了，只不過剝奪的方式與主體不同而已。在“黃碟”案中是公安機關(guān)把這一對夫婦私生活的自由給剝奪了，公安機關(guān)是國家行政機關(guān)，我們姑且把它定位成行政機關(guān)干涉公民自由。被禁討的乞丐們是被地方立法機關(guān)剝奪了在城市某些區(qū)域行乞的自由。現(xiàn)在我們要討論的這名穿“吊帶裙”的女子衣著穿戴的自由是被法院法官戕殺的，嗚呼！現(xiàn)在司法權(quán)力也不甘寂寞，終于走上前場對公民的自由權(quán)利開始指手畫腳了。我想起當年的尼采抱著一頭被驅(qū)趕的老馬痛哭流涕的說：“我的受苦受難的兄弟呀！”，悲憤油然而生，這些都可以是我兄弟姐妹的共和國的公民，為什么幾乎相同的遭遇在他們身上重復的發(fā)生，似乎我們可以從中發(fā)現(xiàn)一點什么？我忽然沉重的感到也許有一天我會重復這些曾經(jīng)故事，也許有一天我正在和我的戀人在綠草茵茵的公園纏綿悱惻的時候，被便衣警察帶走說我搞而科以罰款，也許有一天我淪為乞丐但是我只能在人煙稀少的城市邊緣討一口飯吃。但是，也有令我“欣慰”的是這也許不只是我一個人的命運，誰都有可能遭遇相同的命運！今天發(fā)生在他的頭上，明天這樣的故事就有可能由你和我來主演了。現(xiàn)在唯一能夠做的就是拿出紙和筆，以一個“憤青”的姿態(tài)，給我們的官員們作一些“普法”宣傳，然知我的聲音會淹沒在人聲鼎沸的歌舞升平里，但還要拿出“知其不可而為之”的精神為中國的法治進步鼓與呼。

一、法律與倫理道德的界限哪里去了？

道德入律從法律產(chǎn)生那一天就開始了，中國傳統(tǒng)文化是儒家文化為主體的，那時候的法律的理念是“治人”，統(tǒng)治者們窮其一切辦法尋找如何使老百姓如溫順的羔羊一樣順從自己的統(tǒng)治，他們建立衙門、監(jiān)獄、軍隊來維護自己的統(tǒng)治，人民稍有反抗與不滿就利用統(tǒng)治機器殘酷的鎮(zhèn)壓，以至于人頭紛紛落地，熱血汩汩奔流。其鎮(zhèn)壓慘烈程度是罄竹難書。但是人民起義仍然如火如荼，秦始皇利用自己文治武功統(tǒng)一六國，所以在詩歌史上留下了“秦王掃六合，虎視何雄哉”這樣霸氣的詩篇，但是秦始皇萬萬沒有想到的是當年他苦心經(jīng)營的帝國就在他死后不久就在項羽的焚燒阿房宮的火光中灰飛湮滅了。然后是大漢王朝的建立，劉邦及其后世比較聰明，吸取秦亡教訓，實行休養(yǎng)生息政策，并獲得良好的效果。后來有個叫董仲舒的人給皇帝獻言提出了“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的思想政策，從此以后法律的儒家化開始了，儒家提出的一整套的倫理道德得以成為法律，從而使老百姓感到自己身上多了一道剛硬的枷鎖，統(tǒng)治者們也似乎嘗到了甜頭，他們可以以你違背倫理道德而用法律制裁你，你沒有話可講，因為你既違背了道德又違背了法律，這叫“天理不容”。另外，通過道德約束要比行為強制有效的多，也管用。所以歷代的統(tǒng)治者們都提倡“三綱五?！倍继岢叭省⒘x、禮、智、信”。因為這些口號比刀劍的威逼更有力量。所以道德與法律就如同一對孿生兄弟成為統(tǒng)治者們“治民”的有力工具。

近代以降，法律與道德開始分道揚鑣，立法者與法學理論家們開始注意到社會上哪些問題通過法律來解決，哪些問題通過道德來調(diào)節(jié)。開始用辨證的眼光看世界了，不唯法律論，也不唯道德論。但是并不是說法律與道德是井水不犯河水沒有任何的瓜葛了，有一些最基本的道德（通常是人安身立命之本）進入法律比如民法里面的誠實信用原則，家庭婚姻法里面的贍養(yǎng)父母的規(guī)定等。但是對一些比較高的道德要求，則法律不做要求，比如見死不救，道德輿論可以把見死不救之人批判得一塌糊涂，但是法律對他的行為冷冰冰的不做任何評價。我們再回到“吊帶裙”案例上，法官可能是因為該女子穿著輕佻，不符合法庭威嚴的氣氛，所以才做出把她趕出法庭的決定，按照常人的理解法官的行為也無可厚非，或許許多人還要拍手稱快呢！但是在法律人的眼里，這是不折不扣的侵犯公民自由權(quán)利的行為。眾所周知現(xiàn)在的法律沒有哪一條規(guī)定了人們穿著必須具備了什么形式，法律不是上帝，不是萬能的，所以法律十分明智的回避這個問題，把它留給道德來解決。道德看似是無形的，但是有時候會迸發(fā)出比法律更大的力量，比如一個人在人來人往的大街上赤身裸體，法律不會制裁他，但是他身邊的人恐怕會做出某些行為對他表示不滿、鄙夷、費解、或者嘲笑吧。人們會記住他并作為茶余飯后的談資。這對于一個正常人也算是精神打擊吧！在現(xiàn)代社會法律對違反道德和非理性的行為已經(jīng)做袖手旁觀的姿態(tài)，但是這些行為的做出也一定要付出代價。我們這位廣州的法官可能是忘記了自己的身份，以一個常人的心態(tài)對一些行為做出了道德上的評價，但是現(xiàn)實是他是一名法官，他的每一句話（在法庭上）都要與法有據(jù)，而不能超越法律管自己職權(quán)之外的任何事情，因為，要知道調(diào)整人行為除了法律之外還有別的工具，唯法律論，用法律懲罰道德層面的行為，不但是違法，不符合法治精神，而且還會帶來惡劣的后果，這等于在一個大壩上開一個小口，口子雖小，但終究有一天會變成滔滔的洪水去淹沒公民的自由與權(quán)利。

二、法律未禁止之外是什么？

本文作者：肖跡楊志華工作單位：蘇州大學王健法學院

遷徙自由是近代民主憲政條件下公民一項重要的憲法權(quán)利，自近代憲法確認公民的這一權(quán)利以來，逐步得到世界大多數(shù)國家所認同，不僅在主權(quán)國家的憲法中得到體現(xiàn)，而且《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《消除一切種族歧視國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》和《美洲人權(quán)公約》等國際人權(quán)公約都對遷徙自由作出了相關(guān)規(guī)定?？梢?，遷徙自由是民主憲政條件下一項不可剝奪的人權(quán)已經(jīng)獲得國際社會的廣泛認可。遷徙自由權(quán)是指公民享有選擇是否離開原居住地、移居異地的自由并與移居地居民享受同等待遇的權(quán)利，該自由非因憲法、法律或公共利益以及他人合法權(quán)利不受限制。

1遷徙自由是我國公民的一項基本權(quán)利的憲法解讀

從歷史溯源上看，對遷徙自由的規(guī)定最早出現(xiàn)在中國的記載上應(yīng)屬明清之前，“人民的移徙，倘在國境以內(nèi)”，“俱不在法律或習慣禁止之列”。［2］在新中國成立之前，也出現(xiàn)過遷徙自由的立法實踐。1912年《中華民國臨時約法》第6條第6款規(guī)定:“人民有居住遷徙之自由。”［3］這是中國歷史上首次以根本法的形式確立了遷徙自由的法律地位。新中國成立以后，遷徙自由在我國經(jīng)歷了一個由肯定到否定再到默認的曲折歷程，《共同綱領(lǐng)》第5條規(guī)定:“中華人民共和國人民有思想、言論、出版、集會、結(jié)社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權(quán)。”《五四憲法》第90條第2款規(guī)定:“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。”1958年的《中華人民共和國戶口登記條例》的頒布和實施實質(zhì)上限制，甚至取消了遷徙自由，1975年的憲法干脆取消了遷徙自由。至今我國憲法仍未恢復遷徙自由的規(guī)定。雖然現(xiàn)行憲法沒有對遷徙自由作出規(guī)定，但筆者認為這并不意味著我國憲法取消了該項自由。憲法與基本權(quán)利的邏輯關(guān)系應(yīng)該是:憲法之所以對基本權(quán)利作出確認，其終極的價值目標就是為實現(xiàn)這些權(quán)利;而不是因為憲法上寫了這些權(quán)利，這些權(quán)利才具有基本權(quán)利的特征。因此，憲法所規(guī)定的僅是公民享有的明示基本權(quán)利，此外，公民還享有其他的一些權(quán)利和自由，即可以從憲法文本中推導出來的默示基本權(quán)利，而遷徙自由權(quán)至少可以從以下幾方面解讀出來。1．1遷徙自由權(quán)是平等權(quán)的應(yīng)有之義我國1982年憲法第33條規(guī)定:“凡是具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄胺擅媲叭巳似降取钡恼嬲饬x在于法律本身的公正，以及公正的法律平等適用到每一個社會成員身上。所以不論出生或生活在什么地方，也不論個人的經(jīng)濟狀況如何或是學歷的高低，公民的基本權(quán)利都應(yīng)該受到憲法的平等保護。在一個統(tǒng)一國家的憲法框架內(nèi)，“公民”可以去法律沒有明確禁止的任何地方生活或工作，而不受地方規(guī)定的阻礙;否則，憲法規(guī)定的“平等”意義就值得懷疑。學歷高低、社會地位、職業(yè)種類等并不能剝奪一個人的公民權(quán)。因此，作為“公民”的一分子，任何人都應(yīng)享有遷徙自由權(quán)，任何人都有權(quán)去他們想去的地方，而不遭到任意的強迫，這是憲法賦予公民平等權(quán)的應(yīng)有之義。而且從理論上講“法無禁止皆自由”?！叭魏挝幢环山沟氖聞?wù)皆不得受到阻礙，且任何人不得被迫使去做法律被為并未命令的事情。”［4］對公民個人而言，只要是法律沒有明確禁止的就屬于公民個人的權(quán)利。因此，遷徙自由權(quán)是公民的基本權(quán)利。1．2遷徙自由是憲法規(guī)定的人權(quán)的重要內(nèi)容人權(quán)是人作為人應(yīng)該享有的自由或資格，它基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本資格。［5］遷徙自由權(quán)作為人身自由的重要組成部分，是現(xiàn)代法治國家公民的一項基本人權(quán)，也是近代民主憲政條件下公民的一項重要的憲法權(quán)利。其作為一項基本權(quán)利，源于社會關(guān)系的本質(zhì)，它不僅與主體的地位及其生存發(fā)展直接相關(guān)，而且生而有之且不可剝奪、轉(zhuǎn)讓，并為社會所公認，因而也可說是“不證自明”的權(quán)利，它是人們在基本政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、文化關(guān)系和社會關(guān)系中所處的地位的法律表現(xiàn)。［6］因此公民的遷徙自由權(quán)是人權(quán)的重要內(nèi)容，而人身自由作為人的基本權(quán)利皆被各國以憲法的高度加以承認和保護。如我國憲法第37條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，而且我國在2004年把“國家尊重和保護人權(quán)”寫入憲法，更是體現(xiàn)了對人權(quán)的關(guān)懷和保護，也為遷徙自由提供了憲法上的依據(jù)。遷徙自由是人身自由權(quán)的重要組成部分，是公民最基本的人身權(quán)利。人們追求美好生活的愿望，在很多時候要靠遷徙自由才能實現(xiàn)。限制公民的遷徙自由，是對人的基本權(quán)利即自由權(quán)的限制，是對公民身份不平等的確認和保護，更是對人權(quán)的一種踐踏。1．3遷徙自由權(quán)是憲法語境下人格尊嚴權(quán)不可或缺的一部分2010年溫總理一句“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴，讓社會更加公正、更加和諧。”讓無數(shù)中國人心潮激蕩，使“尊嚴”一詞受到前所未有的關(guān)注。其實作為最原始意義上的“遷徙”是指動物的一種生命本能現(xiàn)象，是動物之所以為動物的最基本的生命特征。［7］如大雁南飛、魚類回游等，動物尚且如此，作為高等動物的人也有本能的趨利避害，也有自由選擇適合自己居住、生活及工作發(fā)展的自由。因此，遷徙作為人的一種生命本能的展現(xiàn)，理所當然也應(yīng)當是自由的。遷徙自由既有遷徙的自由，也有不遷徙的自由，任何強迫人們遷徙或強迫人們不遷徙的做法都是違背基本人性的行為，是對人格尊嚴的侵犯。“人本身就是尊嚴”，“人之尊嚴作為絕對的價值賦予每個人與其他人以絕對平等的價值”［8］因而，在逐步邁向民主法治進程的中國，我們可以確信國家對農(nóng)民工憲法權(quán)利平等保護的價值追求肯定是在維護農(nóng)民工人之為人的尊嚴，保證每個農(nóng)民工都不會被降低對待，不會被作為手段。遷徙自由權(quán)是其他權(quán)利的基礎(chǔ)，若其受到限制，那么生存權(quán)、自由權(quán)、免于歧視權(quán)、法律的平等保護權(quán)、工作權(quán)、獲得適當生活水準權(quán)、社會保障權(quán)、健康權(quán)、教育權(quán)、發(fā)展權(quán)等等都得不到有效保障，而遷徙自由的限制就因為出生地的不同，戶籍管理的一個制度，竟讓一些人無法享受與當?shù)鼐用竦钠降却?，潛意識里竟把這些人視為二等公民對待，是對人的尊嚴的侵犯!我國憲法第38條明文規(guī)定“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，因此保護人格尊嚴，遷徙自由是其不可或缺的一部分。具言之，就是每個人都有權(quán)獲得他人的尊重。

2農(nóng)民工遷徙自由權(quán)憲法保護的必要性

2．1保護農(nóng)民工遷徙自由權(quán)是實現(xiàn)社會公平的必然要求公平是指公正、平等，其核心內(nèi)容是法律面前人人平等。公平是一種合乎理性的平等，它要求每個人的地位對等、待遇平等、機會均等，不能人為地劃分等級，制造不合理的差別，或?qū)嵭衅缫暣觥６覈F(xiàn)行的戶籍管理政策認為的將公民區(qū)分為“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”并給與不同的待遇，限制對戶口的遷徙特別是農(nóng)轉(zhuǎn)非規(guī)定了嚴格的條件和程序以及城鄉(xiāng)農(nóng)民權(quán)利被漠視等問題嚴重違背社會公平原則。廣大農(nóng)民為中國工業(yè)化的起步和發(fā)展作出了難以估量的巨大犧牲，但由于戶籍制度改革的嚴重滯后，大量涌入城市務(wù)工經(jīng)商的農(nóng)民，幾乎不可能取得合法的“市民”身份，難以獲得與城市居民平等的發(fā)展機會和社會地位，因而他們對城市生活缺乏認同感和參與感。這顯然是在相當程度上窒息了他們投身于城市建設(shè)和管理的積極性和創(chuàng)造性，他們只能尷尬地棲息于城市的邊緣，很難真正融入城市?！巴獾厝说臋?quán)利”受到相當?shù)啬暋！案梢粯拥幕顑?，甚至比我少，可我拿的工資只是他們的一半———還不用說什么住房補貼、醫(yī)療保險之類?！边@便是生活的真實寫照!遷徙自由是民主憲政條件下公民不可剝奪或限制的憲法權(quán)利，是現(xiàn)代社會公民追求幸福生活、實現(xiàn)人生價值的確認與保障，如果憲法不確認這一權(quán)利，則與民主憲政的精神不相符合，是社會顯失公平的表現(xiàn)。美國學者范伯格曾說過，人權(quán)是“一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權(quán)利，它們都是無條件的，無可更改的”，賦予人權(quán)以絕對性，其最強烈和最令人感興趣的含義是，“不僅在有限的范圍內(nèi)，而且在整個無限的范圍內(nèi)，它都是‘絕對無例外的’”。［9］因此，保護作為弱勢群體的農(nóng)民工遷徙自由權(quán)，改革現(xiàn)行戶籍制度，取消農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)戶口的劃分，放寬戶口遷移的條件，讓他們自由選擇他們的戶籍所在地，是實現(xiàn)社會公平的必然要求，也是大勢所趨，人心所向。2．2保護農(nóng)村大學生的遷徙自由是維護社會穩(wěn)定的需要在當前改革不斷深入、社會矛盾層出不窮、不穩(wěn)定因素日益增長的情勢下，社會穩(wěn)定當為重中之重，鄧小平同志就曾指出:穩(wěn)定壓倒一切。人權(quán)保護是權(quán)利保護的底線，默頓認為，社會上所有的人，包括貧弱者都有滿足自己需要的基本權(quán)利，人權(quán)不分貴賤貧富為每一個人平等擁有，但弱勢群體因為貧困或其他原因，其基本人權(quán)常常被社會漠視，如果它們的基本權(quán)利得不到應(yīng)有保障并逐漸積累起來，社會動蕩就有可能發(fā)生。［10］長期以來，遷徙自由未能在我國憲法中予以明確規(guī)定，主要原因是擔心人口的大量流動會導致人口管理失控，社會治安狀況惡化，影響社會穩(wěn)定。而現(xiàn)今的重慶“農(nóng)轉(zhuǎn)非”事件無疑對此說法給予了有力的回擊，政府積極幫助農(nóng)村大學生農(nóng)轉(zhuǎn)非卻遭到了他們的反對，這說明在正常情況下，人們會在主觀愿望與客觀現(xiàn)實之間進行權(quán)衡之后，做出是否遷徙的理智選擇。如果流動的結(jié)果有利于收入的增加和生活狀況的改善，人們才會選擇遷移的行為，否則，絕大多數(shù)人是不會盲目行動的。因而那種認為一旦允許遷徙自由就一定出現(xiàn)人口大規(guī)模流動的擔心完全是多余的。相反，允許遷徙自由則對個人的發(fā)展和社會的穩(wěn)定都有利，人們之所以渴望遷徙自由一般都是出于發(fā)展的要求，也可以說是自我實現(xiàn)或求優(yōu)的需要。正如哈耶克所說:“人有一種充分發(fā)展的本能，面對著外部環(huán)境的不斷變化，不斷地四處游動就成了必然，……”［11］這種“不斷地四處游動”在當代正是出于“求優(yōu)”心理的驅(qū)使。只要對人口的遷移流動加強疏導和管理，其負面影響是可以防止的。因此，保護農(nóng)村大學生的遷徙自由，從長遠來看，只會有利于社會的穩(wěn)定與發(fā)展，而不會出現(xiàn)管理失控、秩序混亂的狀況。

一、憲法規(guī)定

人民之集會示威游行及集會機即根據(jù)美團憲法所作之下列規(guī)定：

1、第一條修正案規(guī)定：「國會不得制定有關(guān)下列事項之法律：設(shè)立宗教或禁止信教自由；限制或剝奪人民言論及出版之自由；剝奪人民和平集會及向政府請愿救濟之權(quán)利?！?/p>

2、第九條修正案規(guī)定：「本憲法列舉各種權(quán)利，不得解釋為否認或取消人民所保有之其它權(quán)利」（所指即隱私權(quán)RighttoPrivacy，亦指民權(quán)隱攝論PenumbraTheory即人民握有對隱私的隱攝權(quán)Penumbrarighttoprivacy的保留權(quán)。）

二、法律

由于憲法修正案第一條「國會不得制定法律……剝奪人民和平集會及向政府請愿救濟之權(quán)利」之規(guī)定，美國迄無一綜涉游行示威或和平集會之聯(lián)邦法律，可資普遍應(yīng)用于全國。所有關(guān)于集會游行之法規(guī)均由地方政府制定，但自聯(lián)邦最高法院將憲法修正案第十四條之“平等保護”及適法程序等規(guī)定透過Gitowv.N.Y.（1925）及on（1937）兩案之解釋，使言論自由及集會自由之聯(lián)邦憲法規(guī)定均可適用于各州，并約束地方政府在制定有關(guān)言論自由、宗教自由及集會自由之規(guī)定時均不得違背聯(lián)邦憲法。而聯(lián)邦憲法對以上基本權(quán)利既無統(tǒng)一之法律可循，亦無明確之定義為藉，故有關(guān)各州及地方所頒定之有關(guān)民權(quán)之法規(guī)是否違背聯(lián)邦憲法之爭議則需由聯(lián)邦各級法院逐級逐案行使司法審查權(quán)JudicialReview，以斷定其適憲性。

內(nèi)容提要：20世紀70年代末以來，以"真理標準的討論"和知識界的"撥亂反正"為開端，歷經(jīng)教育的恢復、重建和體制改革，憲法的修訂和修正，人權(quán)、法治事業(yè)的進步，學術(shù)逐步"去政治化"，學術(shù)自由原則的落實較之此前有明顯改善，學術(shù)自由在客觀上得到了更多的尊重。然而，從法律角度考察，學術(shù)自由的憲法權(quán)利并未能在法律、法規(guī)及政策性規(guī)定中得到充分的貫徹落實，相應(yīng)地，學術(shù)自由權(quán)的司法救濟之門也尚待開啟。近年發(fā)生的幾個案例，似乎預(yù)示著我國學術(shù)自由權(quán)之法律保障即將發(fā)生轉(zhuǎn)向。

一、幾個觸及學術(shù)自由權(quán)邊界的案例

就筆者所查資料情況看，以法院受理的案件為限，我國至今尚沒有典型的學術(shù)自由案件。觸及學術(shù)自由權(quán)邊界的案例主要有：莫尊通不服福清市人事局批準教師退休決定案（1998）、葉訓祥不服福清市人事局辭退教師決定案（2000）、田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案（1998）、田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案（二審，1999）、張向陽訴南京大學拒絕辦法學士學位證書案（1999）、成路訴無錫輕工業(yè)大學教學合同糾紛案（2000）[01]以及劉燕文訴北京大學案（1999）。[021]其中，莫尊通案、葉訓祥案涉及教師的退休和辭退問題；其他案件基本上都屬于學生與高等學校之間因證書或紀律處分引致的糾紛。這里以莫尊通案、葉訓祥案和田永案為例。

案例1：

莫尊通原系福清市洪寬中學教員，1996年書面申請退休，并提供福清市醫(yī)院體檢診斷"其身體難以支持，無法正常工作"的證明。經(jīng)洪寬中學和福清市教育局分別簽注同意其退休申請的意見后，市人事局經(jīng)研究批準莫尊通退休。在莫尊通退休申請報批期間，莫尊通于提出書面申請退休后二個多月，又以口頭和書面形式，以身體經(jīng)醫(yī)療已恢復正常能夠繼續(xù)工作為由，向洪寬中學和福清市教育局提出撤回退休申請。但福清市人事局仍作出正式批準莫尊通退休決定。莫尊通不服，向福清市人民法院提起訴訟。福清市人民法院審理認為，被告福清市人事局批準莫尊通退休的具體行政行為，事實清楚，證據(jù)充分，適用法規(guī)正確，應(yīng)當予以維持。宣判后，莫尊通不服一審判決，向福州市中級人民法院提出上訴稱：其申請退休時僅48歲，不符合退休申請條件；上訴人是因為受學校領(lǐng)導打擊迫害而氣憤得病，無奈而申請退休；后經(jīng)過治療，很快恢復健康，并多次向福清市教育局口頭或書面陳述要求繼續(xù)工作，但被上訴人福清市人事局疏于復查。二審法院經(jīng)審理認為，上訴人莫尊通屬于被上訴人福清市人事局所管理的事業(yè)機構(gòu)人員，不屬國家公務(wù)員序列；被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了憲法所規(guī)定的公民的勞動權(quán)，是具體行政行為；被上訴人的具體行政行為違反行政程序，批準上訴人莫尊通退休的決定事實不清證據(jù)不足，因此，判決（1）撤銷福清市人民法院（1997）融行初字第26號行政判決；（2）撤銷被上訴人福清市人事局批準上訴人莫尊通退休的決定。

案例2：

[摘要]諾齊克的自由至上主義，承襲了傳統(tǒng)西方自由主義的思想，推崇個人自由與權(quán)利，同時他提出最小國家的概念，對國家的功能進行限定，強調(diào)權(quán)利的不可侵犯性與對經(jīng)濟事務(wù)的放任，并闡述了政府與市場的關(guān)系，反對政府過多的干預(yù)與束縛。其思想對當今西方社會經(jīng)濟產(chǎn)生了深遠影響，對正在改革進程中的中國經(jīng)濟也具有重要的借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]諾齊克;自由至上主義;自由權(quán)利;市場制度

自由主義是主導近代西方政治經(jīng)濟發(fā)展的意識形態(tài)，它內(nèi)涵豐富，同時充滿爭議與分歧。就二十世紀英美等國的情形而言，自由主義的分歧是出現(xiàn)在“自由至上主義”(Libertarianism)與“新自由主義”(NewLiberalism)之間，而前者又稱為“古典自由主義”(ClassicalLiberalism)或“經(jīng)濟自由主義”(EconomicLiberalism)，后者則通常被直接稱為“自由主義”。這兩種自由主義雖然在一定意義上分享了自由主義傳統(tǒng)某些核心信念，例如言論自由與私有財產(chǎn)等，但無論是對自由的定義、國家的功能以及對社會經(jīng)濟的看法上，都有相當?shù)牟罹?。對政府是否?yīng)該干涉自由市場的經(jīng)濟活動，以及一個自由國家是否應(yīng)該追求社會正義的思想，自由至上主義與新自由主義有著截然不同的主張。雖然新自由主義在二戰(zhàn)后日漸成為自由主義的主流，但是古典自由主義并沒有完全失去其吸引力，以海耶克(FriedrichA.Hayek)、諾齊克(RobertNozick)等人為例，他們?nèi)匀焕^續(xù)著書立說，極力發(fā)揚自由至上主義的理念。在上世紀八十年代之后，伴隨著保守派勢力在英美德等國的崛起，自由經(jīng)濟與資本主義的學說成為全球性的顯學。因此，整個二十世紀的自由主義發(fā)展的軌跡，是“自由至上主義”與“新自由主義”這兩種不同內(nèi)涵的思想此起彼落卻又平行發(fā)展的過程。[1]

一、諾齊克自由至上主義主體思想

(一)個人自由與權(quán)利

傳統(tǒng)的西方自由思想，無論內(nèi)部傾向的差異，都主張對個人所有權(quán)及個人所有物的尊重。自由主義者認為自由的首要立足點與判定起點和歸宿都是個人，判斷一種社會政策和價值觀的最終標準只能是個人，個人自由是一個社會最基本的出發(fā)點，也是所有社會政策和立法的基礎(chǔ)。所謂自由，首先必須是政治和法律意義的自由，包括個人在社會生活、言論及從事經(jīng)濟活動等的選擇權(quán)。首先個人自由必須在經(jīng)濟上得到保障，沒有經(jīng)濟的自由，其它的自由都是是空洞的。因此，保護個財產(chǎn)是保障個人自由的重要條件。自由主義者崇尚對經(jīng)濟的放任，反對過多的干預(yù)與束縛。[2]諾齊克的自由至上主義沿襲了西方社會“個人自由優(yōu)先”的基本價值觀，他強調(diào)個人自由，認為應(yīng)當把人當作目的，而不是實現(xiàn)其他目的的手段;強調(diào)一個社會肯定個人權(quán)利的重要性，個人權(quán)利對諾齊克來言是根本性的，帶有自明公理的性質(zhì)。[3]

黨的十七大代表、西藏自治區(qū)主席向巴平措18日在接受媒體采訪時指出，在民族區(qū)域自治制度下，西藏人民正充分享受著民主自由的權(quán)利。

“改革開放以來，西藏人流、物流和信息流比以前大大增加，特別是青藏鐵路通車后，人員往來比以前更加頻繁。但這些人很多是到西藏來經(jīng)商、打工或旅游的，而不是在西藏定居或生活的?！毕虬推酱胝f。

“到目前為止，西藏的人口結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生任何變化，藏族人口占西藏總?cè)丝诘?2%，門巴族、珞巴族和其他少數(shù)民族人口占3%，漢族人口只占5%?！毕虬推酱胝f。

“去年，僅拉薩空氣質(zhì)量優(yōu)良的天數(shù)就超過99%，只有兩天有懸浮顆粒物帶來的輕微污染。西藏沒有發(fā)生過一起大的環(huán)境污染突發(fā)事件，仍然是藍天碧水。青藏鐵路從設(shè)計、規(guī)劃到運營、管理都非常重視環(huán)保問題。中央政府也非常關(guān)心西藏的生態(tài)環(huán)境，今后會進一步加大在這方面的投入。可以說，西藏仍然是中國甚至世界上環(huán)境最好的地方?！毕虬推酱胝f。

向巴平措認為，西藏的傳統(tǒng)文化從來沒有像現(xiàn)在這樣繁榮過，并且與現(xiàn)代文化交相輝映。

"在民族區(qū)域自治制度下，西藏人民正充分享受著民主自由的權(quán)利。"向巴平措說。(全曉書）

新華網(wǎng)北京10月18日電（記者全曉書）黨的十七大代表、西藏自治區(qū)主席向巴平措18日在接受媒體采訪時指出，在民族區(qū)域自治制度下，西藏人民正充分享受著民主自由的權(quán)利。

“改革開放以來，西藏人流、物流和信息流比以前大大增加，特別是青藏鐵路通車后，人員往來比以前更加頻繁。但這些人很多是到西藏來經(jīng)商、打工或旅游的，而不是在西藏定居或生活的?！毕虬推酱胝f。

“到目前為止，西藏的人口結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生任何變化，藏族人口占西藏總?cè)丝诘?2％，門巴族、珞巴族和其他少數(shù)民族人口占3％，漢族人口只占5％?！毕虬推酱胝f。

“去年，僅拉薩空氣質(zhì)量優(yōu)良的天數(shù)就超過99％，只有兩天有懸浮顆粒物帶來的輕微污染。西藏沒有發(fā)生過一起大的環(huán)境污染突發(fā)事件，仍然是藍天碧水。青藏鐵路從設(shè)計、規(guī)劃到運營、管理都非常重視環(huán)保問題。中央政府也非常關(guān)心西藏的生態(tài)環(huán)境，今后會進一步加大在這方面的投入?？梢哉f，西藏仍然是中國甚至世界上環(huán)境最好的地方?！毕虬推酱胝f。

向巴平措認為，西藏的傳統(tǒng)文化從來沒有像現(xiàn)在這樣繁榮過，并且與現(xiàn)代文化交相輝映。

“在民族區(qū)域自治制度下，西藏人民正充分享受著民主自由的權(quán)利?！毕虬推酱胝f。

提要：新聞言論的自由權(quán)之成為立法、行政、司法之外的第四種權(quán)力源自于憲政體制本身的局限性。泛泛而論言論自由權(quán)的優(yōu)位性是片面的，在公權(quán)運行的范域內(nèi)，言論自由權(quán)具有受到憲法保障的優(yōu)位特質(zhì)；在私權(quán)運行的范域內(nèi)，言論自由權(quán)的行使主體必須守望其權(quán)利的邊界，言論自由是有其嚴格的界限的。中國的新聞自由要靠憲政體制的實踐和憲政文化的互動來實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：第四種權(quán)力憲政視野優(yōu)位新聞自由

Abstract:Thefreedomrightofthenewsspeechbecomesthefourthkindofpoweroutoflegislating,administration,administrationofjustice,stemsfromitsownlimitationofconstitutionalgovernmentsystem.Widelysay,thegoodlocationoftherightoffreedomofspeechisone-sided,intherangeandfieldthatcommonpoweroperate,therightoffreedomofspeechhasspecialtyofgoodlocationwheretheconstitutionensures.Inprivaterangefieldthatrightoperating,itmustdefendsandlooksaroundtheborderofitsownrightinformsubjectoftherightoffreedomofspeech.Andithasitsstrictdemarcationlineinthefreedomofspeech.ThefreedomofthespeechofChinashoulddependsontherealizationoftheconstitutionalgovernmentsystemandinteractionofconstitutionalgovernmentculturetorealize.

Keywords:Thefourthkindofpower,

visionofconstitutionalgovernment,goodlocation,freedomofthenewsspeech

一、憲政體制的局限和第四種權(quán)力序說：第四種權(quán)力的勃興源自于憲政體制的局限

摘要：近日，全國各地一些大中城市相繼制定了地方法規(guī)及地方規(guī)章，限制在一定區(qū)域內(nèi)的乞討行為并劃定禁討區(qū)。而乞討行為，其本質(zhì)是人身自由權(quán)的一種表現(xiàn)形式，劃定禁討區(qū)就是強制限制公民的人身自由權(quán)。因此，有關(guān)地方法規(guī)及地方規(guī)章的制定違反了《立法法》第八條的規(guī)定，禁討行政活動缺乏法律依據(jù)。

自2003年6月《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢除后，國務(wù)院隨即于同年8月1日實施了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。但該《辦法》并沒有遏制日益猖獗的行乞現(xiàn)象，街頭流浪乞討人員反而明顯增加。某些城市街頭的乞討行為已達到令人生厭的地步，其主要表現(xiàn)為跪乞、肢乞（利用自身肢體殘疾贏取他人同情，然后借機行乞）、騙乞、強乞及有組織乞討。上述現(xiàn)象的存在，不僅有有損國家民族的形象，更損害了社會公共利益，破壞社會善良風俗，威脅社會安定有序。針對此問題，全國各地一些大中城市根據(jù)國務(wù)院的《辦法》，相繼制定了地方法規(guī)及地方規(guī)章，如蘭州市人民政府出臺的《關(guān)于加強城市生活無著的流浪乞討人員救助管理工作的通告》，蘇州市民政局、公安局、城管局聯(lián)合《關(guān)于加強對城市生活無著的流浪乞討人員救助管理的通告》，南京市民政局、公安局、城管執(zhí)法局、衛(wèi)生局聯(lián)合的《關(guān)于加強對城市生活無著的流浪乞討人員救助管理的通告》，廣州市施行的《關(guān)于加強對流浪乞討人員救助管理的通告》。在以上地方法規(guī)及規(guī)章中，都限制了在一定區(qū)域內(nèi)的乞討行為并劃定禁討區(qū)，不過禁討行政行為之合法性值得商榷，有進一步討論的余地。

討論禁討行政行為合法性問題，首先必須理解禁討區(qū)的法律本質(zhì)，這是回答此問題的核心。禁討區(qū)，顧名思義，就是強制禁止公民在一定地域范圍內(nèi)為乞討行為。歸結(jié)起來，其法律本質(zhì)特征有二。首先，在禁討區(qū)內(nèi)，限制公民乞討行為。對于乞討行為的本質(zhì)，中國社科院哲學研究所研究員徐友漁先生在《乞討權(quán)利無須法律來證明》一文中指出：“最基本、最重要，值得作為示例列舉出來。但這決不意味著，沒有列舉的權(quán)利就不是合法權(quán)利?！逼溆^點相當明顯，即認為乞討行為是公民的一項獨立的權(quán)利即乞討權(quán)。而浙江大學法學院鄭春燕教授卻主張乞討是一種自由而非權(quán)利，其在《“乞討權(quán)”存在嗎？》一文中指出：“對于法律沒有禁止性規(guī)定的事項，公民享有的僅僅是自由，而非權(quán)利，……對權(quán)利來說，其最重要的特征就是獲得救濟，……而乞討者無權(quán)對被請求人的拒絕行為，尋求法定的救濟途徑。因此，乞討并不是一種權(quán)利，至多只是一種自由?！惫P者認為，乞討行為既非一項獨立權(quán)利，亦非僅僅是自由，其本質(zhì)是人身自由權(quán)的一種表現(xiàn)形式。人身自由權(quán)，分為身體自由權(quán)及精神自由權(quán)。身體自由權(quán)，是指公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作為和不作為的權(quán)利；精神自由權(quán)，指公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主思維的權(quán)利。人身自由權(quán)的表現(xiàn)形式多種多樣，諸如散步、歌唱、游泳等等。只要在法律未作限制的狀態(tài)下皆可作為人身自由權(quán)，而不單獨規(guī)定為散步權(quán)、歌唱權(quán)、游泳權(quán)等等。但需指出的是，并不是所有的人身自由行為皆可歸入人身自由權(quán)，法律將某些最基本、最重要的人身自由行為作為示例列舉出來，如婚姻自由權(quán)，被列舉出來的事項便脫離于人身自由權(quán)而成為一項獨立的權(quán)利。公民的乞討行為在法律未作限制，亦未將其列舉為乞討權(quán)的狀況下，其將歸入人身自由權(quán)。認為未被列舉出來的乞討僅僅是自由，而非人身自由權(quán)的主張是根本錯誤的。在鄭春燕教授看來，拒絕乞討者的請求就被認為是侵犯了公民的乞討行為自由，而乞討者卻無法尋求法定的救濟途徑，因此乞討“至多只是一種自由”。分析鄭教授的論點不難發(fā)現(xiàn)，其主張的根本立足點即拒絕乞討請求就是侵犯公民的乞討行為自由，筆者認為，這是對侵犯乞討行為自由的錯誤理解。乞討行為自由即公民可以按照自己意志為乞討行為或不為乞討行為的自由，其侵權(quán)途徑只能是針對乞討行為本身，諸如強迫公民放棄乞討或者拘禁公民使其無法乞討，至于乞討行為的意圖是否滿足并不屬于侵權(quán)范疇。其次，禁討區(qū)內(nèi)禁止乞討行為具有強制性。在上述地方法規(guī)及地方規(guī)章中，都相應(yīng)規(guī)定了禁討的強制措施，如蘭州市《關(guān)于加強城市生活無著的流浪乞討人員救助管理工作的通告》就規(guī)定，對不聽勸阻、執(zhí)意在上述區(qū)域行乞、露宿，影響市容市貌公共衛(wèi)生的；或在上述區(qū)域公共場所強索強討、進行流浪活動、擾亂公共秩序的，依照相關(guān)規(guī)定予以處罰。再如蘇州市《關(guān)于加強對城市生活無著的流浪乞討人員救助管理的通告》規(guī)定，對不聽勸阻的乞討者，要遣送到民政部門，對屢勸不聽者，還可以進行罰款、治安拘留，移送回原籍，嚴重的將追究刑事責任。

分析了禁討區(qū)的本質(zhì)為強制限制人身自由權(quán)，不難發(fā)現(xiàn)，禁討行政行為缺乏法律基礎(chǔ)，其違反了《中華人民共和國立法法》有關(guān)規(guī)定。《立法法》第八條明確指出：“下列事項只能制定法律：……（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；”而對于制定法律的主體，根據(jù)《立法法》第七條規(guī)定，只能是我國最高權(quán)利機關(guān)的全國人民代表大會及其常務(wù)委員會。就目前來看，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會并未制定相關(guān)法律，強制限制乞討行為，而只有某些地方法規(guī)及規(guī)章對乞討行為作了強制限制，由此，行政機關(guān)的禁討活動就失去了法律根據(jù)，結(jié)果便導致了行政機關(guān)的禁討活動的非法性。但就目前情況來看，乞討行為已嚴重損害了社會利益，有必要對其有所限制。限制乞討行為的立法在國外早有先例，如新加坡法律將乞討行為明確規(guī)定為犯罪行為，美國哥倫比亞州亦劃定了禁討區(qū)。我國亦可以制定相關(guān)法律，以使禁討行政活動有法可依，避免行政機關(guān)無法可依的尷尬境地。

【摘要】

手機實名制，不是要與不要的簡單回答，問題在于法律已經(jīng)為實行手機實名制的準備好了嗎？本文試圖從通信（手機）實名制的涵義、如何實現(xiàn)通信自由權(quán)利保障、如何實現(xiàn)隱私權(quán)利保障、通信（手機）實名制的法律目的與法律依據(jù)以及我國通信（手機）實名制的立法思考對實行通信（手機）實名制的法律問題進行論述和探討。

實名制通信自由保護隱私權(quán)保護許可證電信網(wǎng)碼號資源許可法律目的與法律依據(jù)；立法

緒言

以計算機、通信、生物技術(shù)的蓬勃發(fā)展為主要標志的新科技革命給人類生產(chǎn)、生活帶來了翻天覆地的變化，包括中國在內(nèi)的世界各國都已經(jīng)或正在從中受益。當然，高新科技也有其消極作用，圍繞新科技革命帶來的一系列全球性問題，持續(xù)性地在世界范圍內(nèi)引起強烈的爭議，而且，這一爭議仍將繼續(xù)。其實，所有的爭論焦點都圍繞高新科技給人類社會帶來福祉的同時，如何有效地規(guī)避給人類社會帶來的消極影響。值我國手機實名制和網(wǎng)絡(luò)實名制實行與否及如何實行的爭論不斷升溫之際(這一爭論在促進我國計算機通信技術(shù)發(fā)展的同時，也將帶動相關(guān)領(lǐng)域法律法規(guī)的完善；其實，高新科技經(jīng)濟利益最大化的同時，如何實現(xiàn)社會公共利益最大化本身就是一件值得觀察和探討的問題)。本文主要從通信（手機）實名制的涵義與現(xiàn)有法律關(guān)系、法律法規(guī)的制定與完善、基本權(quán)利的立法保護與限制等方面論述通信（手機）實名制的法律問題。

一、通信（手機）實名制的涵義