提要：“執(zhí)行難”是一個牽動全注意力的、長期困擾司法機關(guān)的一個特大難題。其成因是多方面的，但最深刻的原因無疑存在于執(zhí)行體制本身。我國的執(zhí)行體制是分散的，刑事執(zhí)行、民事執(zhí)行和行政執(zhí)行既各自為政，又相互交叉，不僅在執(zhí)行機構(gòu)上顯得臃腫和凌亂，尤其難以做到執(zhí)行資源的優(yōu)化配置和互補整合，這種狀況顯然不利于國家執(zhí)行權(quán)的統(tǒng)一化行使，不利于提高執(zhí)行效率。對民事執(zhí)行而言，由以行使審判權(quán)為憲法使命的法院兼顧行使執(zhí)行權(quán)不僅具有上的障礙，尤其在實踐中已經(jīng)被雄辯地證明是行不通的，其面對涉及綜合因素的“執(zhí)行難”是無能為力的。因此，將執(zhí)行權(quán)從法院權(quán)力結(jié)構(gòu)中分離出去，將它交由統(tǒng)一的執(zhí)行機構(gòu)行使，是化解“執(zhí)行難”的最佳選擇。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行難執(zhí)行權(quán)的特殊性執(zhí)行體制統(tǒng)一構(gòu)建

眾所周知，目前在民事司法領(lǐng)域存在著一個極其嚴重的，這就是“執(zhí)行難”?！皥?zhí)行難”這個問題涉及面之廣，涉及的度之深，歷經(jīng)的時間之久，其解決之難，是民事司法中任何一個問題所不及的。為了解決這個問題，從中央到地方、從司法界到一般的社會界，從理論者到實際工作者，都給予了極大的關(guān)注，并寄望于盡快解決，維持正常的社會、和司法秩序。但毋庸諱言的是，“執(zhí)行難”的問題依然未能解決，解決“執(zhí)行難”的方案依然有待于認真地、深入地探索。本文認為，“執(zhí)行難”的根本原因在于執(zhí)行體制不順，目前這種將民事執(zhí)行機構(gòu)隸屬于法院內(nèi)部的執(zhí)行體制，存在著結(jié)構(gòu)性的缺陷，只要這種執(zhí)行體制不加以根本性的改變，“執(zhí)行難”的問題就不可能得到徹底的解決。不僅如此，本文還認為，除民事執(zhí)行體制存在結(jié)構(gòu)性的問題外，其他的執(zhí)行體制，包括行政執(zhí)行體制和刑事執(zhí)行體制，都不同程度地存在著弊端，都需要結(jié)合起來統(tǒng)籌解決。通過，筆者認為，我國應當建立獨立的執(zhí)行機構(gòu)，實現(xiàn)國家執(zhí)行權(quán)的統(tǒng)一化行使。

一、執(zhí)行難：成因及其危害性

最高人民法院在給中央的《關(guān)于解決“執(zhí)行難”問題的報告》中，將執(zhí)行難歸結(jié)為四點：被執(zhí)行人難找、被執(zhí)行財產(chǎn)難尋、協(xié)助執(zhí)行人難求、應執(zhí)行財產(chǎn)難動[1].這是對執(zhí)行難含義的具體演繹，也反映了司法界對執(zhí)行難的程度的慨嘆。執(zhí)行難是一個牽動全社會注意力的焦點問題，也是困擾司法機關(guān)的一個嚴重的現(xiàn)實問題。執(zhí)行難是由多方面的原因形成的：一是由于客觀原因造成的執(zhí)行難。被執(zhí)行人缺乏執(zhí)行能力，無財產(chǎn)可供執(zhí)行，必然導致執(zhí)行難。二是由于主觀原因造成的執(zhí)行難。這里的主觀原因主要是指地方保護主義和部門保護主義。由于一些債務或公司，本身是地方政府的主要財政來源或利稅大戶，屬于地方政府予以重點保護的骨干企業(yè)。法院執(zhí)行舉步維艱，面臨著地方政府的行政干預無能為力。這是造成執(zhí)行難的關(guān)鍵原因。三是不健全。目前我國破產(chǎn)法的適用范圍僅限于企業(yè)法人，對于非企業(yè)法人尤其是人不適用破產(chǎn)，這樣對于不適用破產(chǎn)的民事、經(jīng)濟主體在執(zhí)行受阻時，無法轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序徹底結(jié)束其債權(quán)債務關(guān)系，造成執(zhí)行難。此外，強制執(zhí)行程序被規(guī)定在民事訴訟法中，篇幅有限，內(nèi)容過于原則、抽象，缺乏可操作性，這也是造成執(zhí)行難的一個原因。四是執(zhí)行體制不順。目前是由法院在行使審判權(quán)的同時，兼顧行使執(zhí)行權(quán)的，與審判權(quán)所具有的本位性相比，執(zhí)行權(quán)受到了輕視。這是造成執(zhí)行難的根本原因。

執(zhí)行難的結(jié)果表現(xiàn)為具有強制執(zhí)行力的法律文書不能獲得實現(xiàn)，造成所謂“空調(diào)白判”的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象具有多方面的危害性：從債權(quán)人角度看，執(zhí)行難意味著債權(quán)人的合法權(quán)益得不到滿足和實現(xiàn)；從人民法院的角度看，其花費許多司法資源的生效裁判成為一紙空文，被人們貶為“法律白條”，這對司法機關(guān)的權(quán)威性和良好形象是一個極大的損害；從社會的角度看，當事人的合法權(quán)益不能通過司法獲得救濟，勢必逐步放棄對司法的信仰，并放棄對公力救濟這一合法手段的訴求，轉(zhuǎn)而尋求私力救濟。私力救濟的結(jié)果必然是弱肉強食，造成社會秩序的極度混亂。從債務人角度看，“執(zhí)行難”日久必然產(chǎn)生一種消極的波及效應，“執(zhí)行難”的涉及面日益寬泛，這樣必然放縱債務人的躲債、賴債心理和行為，這樣到極致，執(zhí)行難就會變成常見的篾法、抗法現(xiàn)象，社會秩序受到嚴重的威脅，司法的權(quán)威蕩然無存。市場經(jīng)濟體制最終必然趨于癱瘓，法治國家的理想只能是一種空想?？梢?，“執(zhí)行難”的問題已經(jīng)成為我國樹立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及國家存亡的瓶頸問題?！皥?zhí)行難”的問題已到了非解決不可的地步了。

民事執(zhí)行難沒有得到有效的解決，一直是困擾人民法院工作的難題，人民法院為此不斷地探索著解決辦法和途徑，通過積極的探索與實踐，執(zhí)行工作的改革已取得了重大創(chuàng)新與突破，基本建立了上級法院對下級法院統(tǒng)一管理、統(tǒng)一協(xié)調(diào)、統(tǒng)一指揮的新型執(zhí)行工作管理體制，各級人民法院成立了執(zhí)行局，并以此作為人民法院的附屬機構(gòu)，改變了執(zhí)行工作傳統(tǒng)的司法權(quán)管理模式，形成了執(zhí)行機構(gòu)的上下級的行政權(quán)管理方式，在相關(guān)執(zhí)行法律法規(guī)尚未修改完善的前提下，人民法院的自身改革創(chuàng)新，已經(jīng)邁出了執(zhí)行體制改革的關(guān)鍵性的步伐。但是，基于我國法院的實際，現(xiàn)有的執(zhí)行體制管理模式，仍然未能徹底解決執(zhí)行體制中的司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。為此，筆者限于理論功底淺薄，對執(zhí)行權(quán)的有效分配和實施闡明一點粗淺看法。

一、民事執(zhí)行權(quán)的屬性

我國的民事執(zhí)行程序規(guī)定在《民事訴訟法》當中，執(zhí)行程序被認為是民事訴訟程序的最后階段，執(zhí)行完畢，就結(jié)束了整個訴訟程序，人民法院被確定為執(zhí)行機關(guān)，在人民法院內(nèi)部設(shè)立執(zhí)行庭負責執(zhí)行工作，法官自然也成了執(zhí)行官，行使著包括司法權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)力，因而執(zhí)行權(quán)也被認為就是司法權(quán)，這實質(zhì)上是對執(zhí)行程序及執(zhí)行權(quán)屬性的一種不確切的界定。究竟應當如何界定執(zhí)行權(quán)的屬性，從現(xiàn)行人民法院改革確定的執(zhí)行體制來看，人們對執(zhí)行權(quán)有了新的理解，認為它既有司法性，也有行政性，就性質(zhì)來說，執(zhí)行權(quán)更偏重于行政權(quán)?？梢哉f，人民法院也就是根據(jù)這種理論觀點，將司法權(quán)和行政權(quán)有機的結(jié)合起來，設(shè)立專門的執(zhí)行局。在執(zhí)行局內(nèi)部建立分權(quán)運行機制，把執(zhí)行裁決權(quán)和實施權(quán)分開，分別由內(nèi)設(shè)的裁決組和實施組獨立行使，以裁決權(quán)體現(xiàn)其司法性，以實施權(quán)體現(xiàn)其行政性。

二、民事執(zhí)行權(quán)再分配的必要性

行政在于執(zhí)行民意，實現(xiàn)正義，保障權(quán)利與權(quán)力的有效實現(xiàn)，而司法在于復歸民意，矯正正義，實現(xiàn)錯位權(quán)利與權(quán)力的回歸。由人民法院統(tǒng)一行使具有司法性和行政性的執(zhí)行權(quán)，不符合實現(xiàn)司法的職業(yè)化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。筆者認為，有必要對民事執(zhí)行權(quán)進行再分配，應當將執(zhí)行權(quán)中具有行政權(quán)屬性的實施權(quán)從法院中分離出來，由相關(guān)的行政執(zhí)行機關(guān)或組織負責實施，以體現(xiàn)執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，遵循執(zhí)行活動自身的規(guī)律。理由是：

①確保司法機關(guān)中立形象的需要。司法權(quán)是判斷權(quán)，司法權(quán)與行政權(quán)有實質(zhì)性不同，司法是一種判斷，而行政是一種管理。司法權(quán)效力具有終極性，這意味著司法權(quán)是最終判斷權(quán)，是最權(quán)威的判斷權(quán)。這是司法權(quán)的典型特征。人民法院是國家的司法機關(guān)，行使的是司法權(quán)，也僅限于行使司法權(quán)，只有這樣，才能保證人民法院出于中立的地位，不受其他任何因素的影響。從司法權(quán)的性質(zhì)來看，法院的裁決結(jié)論一旦發(fā)生法律效力，司法裁判權(quán)行使對于特定案件而言，就應立即結(jié)束。至于為實現(xiàn)司法裁判結(jié)論而進行的執(zhí)行活動，理應由司法行政機構(gòu)加以實施。

強制執(zhí)行是實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)的活動，債權(quán)人在申請執(zhí)行前，需要先取得一種文書，以確定其債權(quán)的存在及范圍。針對這種確定債務人所負給付義務內(nèi)容，并得由執(zhí)行機關(guān)據(jù)以執(zhí)行的法律文書，在我國民事訴訟理論界并未形成統(tǒng)一的定義。有的學者將其定義為執(zhí)行依據(jù)、執(zhí)行根據(jù)，也有的學者認為應稱其為執(zhí)行名義。2007年10月28日通過的《民事訴訟法修正案》對此問題也未給出明確定義。在最高人民法院起草的《民事強制執(zhí)行法草案(第三稿)》中采用了“執(zhí)行名義”的定義，理由為其含義較“執(zhí)行根據(jù)”、“執(zhí)行依據(jù)”更加準確，因為執(zhí)行根據(jù)、執(zhí)行依據(jù)作為法律術(shù)語與據(jù)以執(zhí)行的法律術(shù)語并非一一對應的關(guān)系，在使用中經(jīng)常會引起誤解。而在最高人民法院起草的《民事強制執(zhí)行法草案(第四稿)》中又將其改為“執(zhí)行依據(jù)”，理由為一直使用執(zhí)行依據(jù)的習慣。故而本文在此也采用執(zhí)行依據(jù)的概念。

根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，我國現(xiàn)行的民事執(zhí)行依據(jù)種類主要有：法院制作的生效判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令、民事制裁決定書以及法律規(guī)定由法院執(zhí)行的其他機關(guān)做出的執(zhí)行依據(jù)，如：仲裁機關(guān)做出的仲裁裁決、公證機關(guān)做出的具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書、依法應由人民法院執(zhí)行的行政機關(guān)做出的行政處理決定書和行政處罰決定書。

從世界各國關(guān)于執(zhí)行依據(jù)的立法狀況來看，近年來有一個令人欣喜的趨勢便是各國都擴大了執(zhí)行依據(jù)的范圍。我國民事訴訟理論界也普遍認為需要擴大我國民事執(zhí)行依據(jù)的范圍，其出發(fā)點主要是從執(zhí)行請求權(quán)的理論入手。強制執(zhí)行法是實現(xiàn)民法上請求權(quán)的環(huán)節(jié)，當事人的執(zhí)行債權(quán)請求權(quán)構(gòu)成了強制執(zhí)行制度的軸心。執(zhí)行債權(quán)請求權(quán)通?？梢赃€原為實體法上的債權(quán)請求權(quán)。但是，物上請求權(quán)、婚姻法上的請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)等的實現(xiàn)，也適用關(guān)于債的履行或給付的規(guī)定，也需要強制執(zhí)行。抵押、質(zhì)押、留置等擔保物權(quán)的實現(xiàn)同樣存在強制執(zhí)行的問題。執(zhí)行依據(jù)依執(zhí)行請求權(quán)而定，執(zhí)行請求權(quán)包含多少個層次，執(zhí)行依據(jù)自然應當具有層次性。筆者贊同這種觀點。在此理論基礎(chǔ)上進而主張將人民法院許可拍賣擔保物的裁定作為民事執(zhí)行依據(jù)。

首先，從擔保物權(quán)的性質(zhì)來看，擔保物權(quán)是一種物權(quán)，權(quán)利人可以直接對物的價值進行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助義務人的給付行為，即使不占有擔保標的物的抵押權(quán)，抵押權(quán)人也是以控制抵押物的價值并得以從中受償為目的的。抵押權(quán)人請求法院以拍賣擔保物實現(xiàn)權(quán)利，正是將物權(quán)轉(zhuǎn)化為法院對標的物實施的強制執(zhí)行行為，仍然屬于擔保物權(quán)人對擔保物價值直接取償?shù)囊环N表現(xiàn)，而勿須依靠義務人來實施某種行為。

事實上，我國立法上的變化已經(jīng)肯定了這種觀點。我們先來看兩條法規(guī)：1995年實施的《擔保法》第53條第1款規(guī)定，“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”。2007年實施的《物權(quán)法》第195條第1款規(guī)定，“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)獲得的價款優(yōu)先受償”。第2款規(guī)定，“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，從今年10月1日以后，如果出現(xiàn)抵押權(quán)人與抵押人就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達不成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，而無需先向人民法院提起訴訟。該《物權(quán)法》第195條第2款的規(guī)定充分肯定了擔保物權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。

可見，我國民事實體法中已經(jīng)對擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式做出了明確規(guī)定，即擔保物權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟直接向人民法院申請執(zhí)行擔保標的物，而在我國民事訴訟執(zhí)行制度中并沒有相關(guān)規(guī)定，執(zhí)行依據(jù)中也并未將其作為執(zhí)行依據(jù)，具體如何操作亦未規(guī)定。根據(jù)有權(quán)利就有救濟的原理，應當規(guī)定此類具有物權(quán)性質(zhì)的法律文書可以申請法院強制執(zhí)行。

摘要：在民事執(zhí)行階段，民事檢察監(jiān)督立法的缺位導致民事執(zhí)行案件在執(zhí)行程序上和適用實體法上產(chǎn)生諸多暇疵，基于民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的立論基礎(chǔ)，提出了民事執(zhí)行程序檢察監(jiān)督體制的重構(gòu)。

關(guān)鍵詞：民事執(zhí)行；檢察監(jiān)督

“民事訴訟是私法訴訟，強調(diào)私法自治?！盵1]但民事訴訟領(lǐng)域缺乏第三方力量的監(jiān)督，同樣會產(chǎn)生嚴重的后果，遂以民事檢察監(jiān)督的司法機制融入民事訴訟領(lǐng)域?？傮w看來，民事訴訟各階段在民事檢察監(jiān)督的有效參與下，均能得到良好的開展。但是，作為民事訴訟的末端——民事執(zhí)行階段，民事檢察監(jiān)督的參與性不甚理想，公權(quán)力介入的不暢在一定程度上導致了執(zhí)行不力、執(zhí)行不公的司法困境。

一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的立法分析

2007年修訂的《民事訴訟法》第十四條規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督，該條明確規(guī)定了國家監(jiān)督權(quán)對民事訴訟領(lǐng)域的監(jiān)督。那么，人民檢察院如何行使監(jiān)督職能，因為它不能參與到民事訴訟領(lǐng)域中成為一方當事人參與訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十七條的規(guī)定，人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果有法律規(guī)定的法定情形的可以按照審判監(jiān)督程序提出抗訴?？梢姡鳛槊袷聶z察監(jiān)督的方式是民事抗訴，對象是已發(fā)生法律效力的民事判決、裁定。但是在審判實踐中，最高人民法院已經(jīng)作出了一些司法解釋，不斷限制各級人民檢察院對法院執(zhí)行裁定行為的法律監(jiān)督。如1995年最高人民法院《關(guān)于對執(zhí)行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復》規(guī)定：“人民法院為了保證已發(fā)生法律效力的判決、裁定或者其他法律文書的執(zhí)行而在執(zhí)行程序中作出的裁定，不屬于抗訴的范圍。因此，人民檢察院針對人民法院在執(zhí)行程序中作出的查封財產(chǎn)裁定提出抗訴，于法無據(jù)，人民法院不與受理?！痹偃?，1996年最高人民法院《關(guān)于檢察機關(guān)對先予執(zhí)行的民事裁定提出抗訴人民法院應當如何審理問題的批復》規(guī)定：“對于人民法院在案件審理過程中作出的先予執(zhí)行的裁定，因案件尚未審結(jié)，不涉及再審，人民檢察院提出抗訴，于法無據(jù)。如其堅持抗訴，人民法院以書面通知形式將抗訴書退回提出抗訴的人民檢察院。”可以明顯看出，最高人民法院的司法解釋幾乎排斥了民事檢察監(jiān)督在民事執(zhí)行程序中的適用，由此產(chǎn)生了一系列消極的司法影響。

二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督立法失衡所導致的司法困局

一、我國民事執(zhí)行異議制度的立法現(xiàn)狀

我國民事訴訟法在修改前后對于執(zhí)行異議制度均有所論及：民事訴訟法原第208條明確規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理?！蓖瑫r，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第257、258條以及最高人民法院俠于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)>中的第7l、74條對執(zhí)行異議的適用作出了進一步說明。2007年通過的儉國人大常委會關(guān)于修改(中華人民共和國民事訴訟法)的決定》中，增加一條作為第202條，“當事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復議?！蓖瑫r，將原第208條修改為第204條，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”就上述內(nèi)容進行對比，可見修改后的執(zhí)行異議制度具有如下變化：

1．主體的范圍擴大。修改后的民事訴訟法將當事人、利害關(guān)系人亦納入異議主體范圍，即異議主體包括當事人、利害關(guān)系人、案外人。

2．對象的種類增加。修改后的民事訴訟法將違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為作為異議對象之一，即增加了對程序問題的異議。

3．審查主體有所變化。民事訴訟法將審查異議的主體界定為人民法院。

4．對異議結(jié)果不服的救濟途徑增加。主體對異議結(jié)果不服時可申請復議、依照審判監(jiān)督程序辦理、提起訴訟等。

“民事訴訟是私法訴訟，強調(diào)私法自治?！盵1]但民事訴訟領(lǐng)域缺乏第三方力量的監(jiān)督，同樣會產(chǎn)生嚴重的后果，遂以民事檢察監(jiān)督的司法機制融入民事訴訟領(lǐng)域。總體看來，民事訴訟各階段在民事檢察監(jiān)督的有效參與下，均能得到良好的開展。但是，作為民事訴訟的末端——民事執(zhí)行階段，民事檢察監(jiān)督的參與性不甚理想，公權(quán)力介入的不暢在一定程度上導致了執(zhí)行不力、執(zhí)行不公的司法困境。

一、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的立法分析

2007年修訂的《民事訴訟法》第十四條規(guī)定了人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督，該條明確規(guī)定了國家監(jiān)督權(quán)對民事訴訟領(lǐng)域的監(jiān)督。那么，人民檢察院如何行使監(jiān)督職能，因為它不能參與到民事訴訟領(lǐng)域中成為一方當事人參與訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十七條的規(guī)定，人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果有法律規(guī)定的法定情形的可以按照審判監(jiān)督程序提出抗訴?？梢姡鳛槊袷聶z察監(jiān)督的方式是民事抗訴，對象是已發(fā)生法律效力的民事判決、裁定。但是在審判實踐中，最高人民法院已經(jīng)作出了一些司法解釋，不斷限制各級人民檢察院對法院執(zhí)行裁定行為的法律監(jiān)督。如1995年最高人民法院《關(guān)于對執(zhí)行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復》規(guī)定：“人民法院為了保證已發(fā)生法律效力的判決、裁定或者其他法律文書的執(zhí)行而在執(zhí)行程序中作出的裁定，不屬于抗訴的范圍。因此，人民檢察院針對人民法院在執(zhí)行程序中作出的查封財產(chǎn)裁定提出抗訴，于法無據(jù)，人民法院不與受理?！痹偃?，1996年最高人民法院《關(guān)于檢察機關(guān)對先予執(zhí)行的民事裁定提出抗訴人民法院應當如何審理問題的批復》規(guī)定：“對于人民法院在案件審理過程中作出的先予執(zhí)行的裁定，因案件尚未審結(jié)，不涉及再審，人民檢察院提出抗訴，于法無據(jù)。如其堅持抗訴，人民法院以書面通知形式將抗訴書退回提出抗訴的人民檢察院?！笨梢悦黠@看出，最高人民法院的司法解釋幾乎排斥了民事檢察監(jiān)督在民事執(zhí)行程序中的適用，由此產(chǎn)生了一系列消極的司法影響。

二、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督立法失衡所導致的司法困局

缺乏監(jiān)督的民事執(zhí)行案件必然在執(zhí)行程序上和適用實體法上產(chǎn)生諸多暇疵，在長時間的積累之下，一定程度上導致了如今執(zhí)行難的司法頑疾，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、導致民事執(zhí)行裁定作出的肆意性和不規(guī)范性。權(quán)力需要制約，由于民事執(zhí)行階段檢察監(jiān)督權(quán)的缺位，導致少部分執(zhí)行員執(zhí)行工作的隨意性，主觀性傾向增強，在民事執(zhí)行裁定的作出上往往不尊重法理和事實，從主觀印象著手，作出一些違背事實和法律的民事裁定。加之，我國執(zhí)行員整體素質(zhì)與法律要求的差距性，民事裁定內(nèi)容缺乏明顯的說理成分，民事執(zhí)行裁定的不規(guī)范性就顯得尤為突出。2、增加當事人對司法的惱怒。由于執(zhí)行員執(zhí)行的隨意性及民事執(zhí)行裁定的不規(guī)范性，申請人亦或被執(zhí)行人就很難認同民事執(zhí)行裁定所確定的內(nèi)容。在具體執(zhí)行過程中，他們會產(chǎn)生對執(zhí)行的抵觸情緒，從而可能會與具體執(zhí)行人員產(chǎn)生激烈地沖突，結(jié)果只能是由此帶來他們對我國司法的惱怒甚至是怨恨，不利于樹立人們公正的司法信心。3、會使執(zhí)行腐敗的加深。缺乏有效監(jiān)督，某些執(zhí)行員往往意志不堅、信念不強，在執(zhí)行過程中禁不住錢財?shù)恼T惑，從而造成執(zhí)行腐敗。當然，法院系統(tǒng)內(nèi)部存有一定程度上的監(jiān)督機制以及構(gòu)成犯罪時，檢察機關(guān)可以采取司法措施，但是畢竟法院內(nèi)部的監(jiān)督機制無法及時有力的進行，而檢察機關(guān)的刑事司法措施畢竟是一種嚴重狀態(tài)下的事后監(jiān)督，與執(zhí)行程序中的檢察監(jiān)督在經(jīng)濟和效率方面無法進行對比。但是問題是最高法院的司法解釋為何又要做反面規(guī)定呢?這就需要著重探討民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的法理基礎(chǔ)問題。這樣才能更深刻地體會到民事執(zhí)行檢察監(jiān)督有著巨大的理論支撐。

三、民事執(zhí)行檢察監(jiān)督的立論基礎(chǔ)

【論文摘要】：民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執(zhí)行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執(zhí)行程序?qū)τ诒ＷC解決民事爭議，保證當事人民事權(quán)益實現(xiàn)有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執(zhí)行程序中，通過執(zhí)行程序的比較，可以看出我國民事執(zhí)行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經(jīng)濟案件中“執(zhí)行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，給法院造成很大的壓力。為此，本文將結(jié)合國外或有些地區(qū)的執(zhí)行立法，比較我國有關(guān)執(zhí)行立法和制度，著重闡述了民事執(zhí)行程序價值、從中外民事執(zhí)行立法的比較看我國民事執(zhí)行程序的不完善及完善民事執(zhí)行程序，多方面著手克服“執(zhí)行難”問題。

【關(guān)鍵詞】：執(zhí)行程序執(zhí)行主體代位執(zhí)行執(zhí)行難

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執(zhí)行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執(zhí)行程序?qū)τ诒ＷC解決民事爭議，保證當事人民事權(quán)益實現(xiàn)有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執(zhí)行程序中，通過執(zhí)行程序的比較，可以看出我國民事執(zhí)行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經(jīng)濟案件中“執(zhí)行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，筆者結(jié)合國外有關(guān)民事執(zhí)行程序法律規(guī)定，對我國民事訴訟執(zhí)行程序作一粗淺探討，期望對解決民事執(zhí)行的難題有所幫助。

一、民事執(zhí)行程序價值論

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動，其解決民事爭議可以分為兩個階段，第一階段是通過受理當事人的起訴，進行審理，從而確認民事權(quán)利，這是審判程序；第二階段是實現(xiàn)民事權(quán)利的程序，也就是說當事人之間的民事權(quán)利義務確定以后，再由法院作為國家執(zhí)行機關(guān)對拒絕履行義務的一方當事人采取執(zhí)行措施，進而是債權(quán)人的權(quán)利能夠得到實現(xiàn)。因此，雖然說立法與理論研究以及實踐都把民事訴訟審判程序作為重點，但執(zhí)行程序?qū)τ谠诒ＷC解決民事爭議焦點，保證當事人的權(quán)利義務等方面的實現(xiàn)有著不可替代的作用，它有自己獨有的訴訟價值和訴訟地位。

民事執(zhí)行程序與民事審判在對比中顯示出，既有共同點，也有區(qū)別點。民事執(zhí)行程序與民事審判的區(qū)別在于，它是相對獨立于民事審判程序中的一種訴訟程序，表現(xiàn)為：一是二者的宗旨不同，審判程序著重通過精密、周全的審理和判決確認當事人的權(quán)利存在與否，強調(diào)司法公正的實現(xiàn)。而執(zhí)行程序是實現(xiàn)已確定的當事人的權(quán)利，重點是強調(diào)迅速實現(xiàn)結(jié)果，以實現(xiàn)訴訟效率和效益。二是二者在訴訟程序中的地位不同。審判程序是訴訟程序中的必經(jīng)程序，在現(xiàn)實生活中，每一個民事案件都要經(jīng)過民事審判這一程序，而民事執(zhí)行程序并不是民事訴訟的必經(jīng)程序，也只有當訴訟當事人不自動履行具有給付內(nèi)容的裁判的時候才會發(fā)生執(zhí)行問題，才有可能啟動執(zhí)行程序的發(fā)生。三是二者適用的根據(jù)不同，民事執(zhí)行的根據(jù)主要是民事審判程序產(chǎn)生的判決、裁決、調(diào)解書和支付令，但其他生效法律文書也可以成為民事執(zhí)行程序中的執(zhí)行根據(jù)，主要有沒收財產(chǎn)的刑事判決、罰金、刑事附帶民事訴訟的裁決。公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行力的債權(quán)文書，行政機關(guān)依法可以申請法院強制執(zhí)行的行政處罰決定和仲裁機構(gòu)的仲裁裁決等。四是二者的實施機構(gòu)不同。在我國民事審判權(quán)和民事執(zhí)行權(quán)由人民法院行使，但審判權(quán)由人民法院的審判部門進行，而執(zhí)行權(quán)由人民法院的專門執(zhí)行部門行使。

從現(xiàn)實的情境來看，筆者認為，至少以下所及諸項為強化民事執(zhí)行權(quán)威所必需、所可為。

（一）提高民事執(zhí)行法律淵源的位階

從形式上看，民事執(zhí)行的現(xiàn)有法律淵源主要是《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下稱《民訴意見》)、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下稱《執(zhí)行規(guī)定》）、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下稱《查扣凍規(guī)定》）和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（以下稱《拍賣變賣規(guī)定》）。2007年10月28日修改前的《民事訴訟法》關(guān)于民事執(zhí)行的規(guī)定為30條（第207條至236條），修改后的《民事訴訟法》關(guān)于民事執(zhí)行的規(guī)定為34條（第201條至234條）。而《民訴意見》、《執(zhí)行規(guī)定》、《查扣凍規(guī)定》和《拍賣變賣規(guī)定》則有256條之多，其中《執(zhí)行規(guī)定》就有137條。位階較低的司法解釋在條目數(shù)量上取得了絕對優(yōu)勢，在司法實踐中更是如此?？紤]到《民事訴訟法》制定時的情勢、施行后的新變化和至盡仍在奉行的“宜粗不宜細”的立法政策，這一現(xiàn)象可以理解，但理解不等于可以對其導致的消極后果視而不見。如下兩個很少被提及但相當嚴重的消極后果需要被關(guān)注：（1）阻礙正式立法的社會化。民事執(zhí)行過分依賴司法解釋很容易導致正式立法成為補充，而司法解釋成為一般規(guī)范，進而造成正式立法與社會現(xiàn)實生活的脫節(jié)與疏遠，引導人們對司法解釋更為關(guān)注，漠視或擱置正式立法。（2）阻礙法律職業(yè)共同體內(nèi)部的良性互動。法學知識和法律理性是形成法律職業(yè)共同體的邏輯起點與基本前提。形成中的現(xiàn)代法治國家猶如茫茫大海中的一艘巨輪，法學家負責指引前行的方向，法官負責掌舵，檢察官負責添加燃料和提供動力，律師負責減慢速度?！巴钡男蜗笮揶o展現(xiàn)了法律職業(yè)共同體內(nèi)不同分工承擔者之間良性互動的必要與意義。民事執(zhí)行過分依賴的《執(zhí)行規(guī)定》等司法解釋讓法官群體成為事實上的強勢立法者和傲慢、自負、反智等貶義語詞的形容者，這除了反映其自身法學知識的虛無和法律理性的低下外，還促生了其他群體——尤其是法學家群體的反感、不滿、不屑，這些情緒及伴其而生的主動性遠離，傳染性的使法官群體失去了來自法律職業(yè)共同體內(nèi)部的起碼認同與尊重。起碼認同與尊重的缺失，實現(xiàn)法律職業(yè)共同體內(nèi)部的良性互動也就難以談及。

立法權(quán)是國家的心臟,行政權(quán)則是國家的大腦,大腦指使各個部分運動起來。大腦可能陷于麻痹，而人依然活著。一個人可以麻木不仁地活著；但是一旦心臟停止了它的機能，則任何動物馬上就會死掉。國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權(quán)。[2]113在保持其他變量大致恒定的前提下，民事執(zhí)行權(quán)威的實然狀態(tài)與民事執(zhí)行正式立法的社會化程度和法律職業(yè)共同體內(nèi)部互動的狀況成正比例關(guān)系，即民事執(zhí)行正式立法的社會化程度越低，法律職業(yè)共同體內(nèi)部互動的狀況越差，民事執(zhí)行權(quán)威的境地越不理想。所以，提升民事執(zhí)行法律淵源的位階、祛除民事執(zhí)行過分依賴司法解釋的現(xiàn)有瑕疵是強化民事執(zhí)行權(quán)威的首要任務，至于民事執(zhí)行正式立法的名稱、體例和構(gòu)造等形式理性方面的內(nèi)容則是該首要任務的具體展開。

（二）力守民事執(zhí)行開始的被動性

作為民事司法權(quán)的有機構(gòu)成，民事審判權(quán)本質(zhì)上是一種判斷權(quán)，民事執(zhí)行權(quán)本質(zhì)上是一種強制權(quán)。本質(zhì)上的不同并不能使民事執(zhí)行與被動性自然的完全割裂開來。相反，民事執(zhí)行開始奉守徹底的被動性乃強化民事執(zhí)行權(quán)威之必然。其理在于，“主動”意味著先入為主和價值判斷、利益衡量的已然發(fā)生，難以避免客觀上的“攜私”，無法與“中立者”的角色期待形成真正親和。而民事執(zhí)行開始時的中立是民事執(zhí)行獲得公信力和民眾認同的必要條件，公信力和民眾認同是民事執(zhí)行權(quán)威的固有內(nèi)涵與本能憑借。此外，達瑪什卡教授指出：當一個國家開始接近于實現(xiàn)其最充分的能動主義潛質(zhì)的時候，司法與行政便開始融合。如果說在一個徹底的“無為而治”型國家中，所有的活動，包括行政活動，都帶有一定的審判色彩的話，一個完全的能動型國家的所有活動，包括審判活動，便都帶有一定的行政色彩。[3]132移送執(zhí)行制度中官方保留啟動程序之權(quán)力的作法帶有強烈的能動主義色彩，司法行政化便在一定程度上得以發(fā)生，民事執(zhí)行權(quán)的獨立性便在一定程度上消失，而民事執(zhí)行權(quán)威的狀況與民事執(zhí)行權(quán)的獨立性狀況之間存在著正比例關(guān)系。由此，民事執(zhí)行權(quán)威的強化與移送執(zhí)行制度形成互斥性的緊張關(guān)系。在強化民事執(zhí)行權(quán)威的語境中，移送執(zhí)行制度的生存土壤應不復存在。

一、民事執(zhí)行和解制度的涵義

1.民事執(zhí)行和解制度概念

所謂執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行中，雙方當事人在自愿協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上，就變更執(zhí)行依據(jù)所確定的權(quán)利義務關(guān)系資源達成協(xié)議，從而使原執(zhí)行程序不再進行的制度。

執(zhí)行和解是執(zhí)行權(quán)利人行使處分權(quán)的結(jié)果，是《民事訴訟法》所規(guī)定的處分原則在執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)。根據(jù)《規(guī)定》第86條，在執(zhí)行中雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，對生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式加以變更，使之更符合當事人的實際情況，既有利于執(zhí)行權(quán)利人的權(quán)利得以實現(xiàn)，又有利于增進當事人之間的理解。對于人民法院來說，可以節(jié)約執(zhí)行所需的大量人力物力和財力。

執(zhí)行和解有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解;其次，執(zhí)行和解是雙方當事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別;第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能。在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，雙方當事人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計算;第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)第八十七條："當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理"的規(guī)定及《意見》第二百六十六條："和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行"的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.民事執(zhí)行和解制度功能

民事訴訟法

針對在司法實踐中存在的一些模糊認識，《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干意見》第107條對民事訴訟法第97條第三款做了明確化，即

（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；

（2）需要立即制止某項行為的；

（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；

（4）追索恢復生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的。