具體行政行為，在我國行政法、行政訴訟法和行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)上都是一個極為重要的制度和概念。因此，何為具體行政行為，在法學(xué)界與實務(wù)界得到廣泛的關(guān)注和重視。要把握具體行政行為的概念，還是首先應(yīng)當(dāng)把握何為行政行為。理論界姜明安、皮純協(xié)教授認(rèn)為，行政行為是行政主體實施的產(chǎn)生行政法律效果的行為[1]，這一定義包括以下三層含義：第一，行政行為是行政主體進行行政管理所實施的行為，不是進行行政管理所實施的行為，則不叫行政行為；第二，行政行為是對社會產(chǎn)生法律效果的行為。如果行政主體的某個行為，對社會不產(chǎn)生任何影響和效果，如行政事實行為，則不屬行政行為；第三，行政行為是指由行政主體實施后，對社會產(chǎn)生行政法律效果的行為。

如果行政主體實施的行為，雖然要產(chǎn)生法律效果，但不產(chǎn)生行政法律上的效果，而是產(chǎn)生其他法律的效果，如行政主體實施的民事法律行為，就只產(chǎn)生民事法律上的效果，因而就不屬于行政行為。張樹義教授認(rèn)為，行政行為是指行政主體實施的產(chǎn)生法律效力的行為[2].并認(rèn)為，行政行為要成立，必須同時具備主體要件、權(quán)力要件和法律要件，缺少任何一個要件，都不構(gòu)成行政行為。張正釗教授較通說的觀點是，行政行為是指行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或特定的人，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果，使具體事實規(guī)則化的行為[3].并認(rèn)為行政行為并包括以下要素：一是主體要素，即實施者應(yīng)為行政主體；二是職能要素，即是行政主體行使職權(quán)的行為；三是法律要素，即能產(chǎn)生法律效果的行為；四是目的要素，即目的在于實現(xiàn)國家管理。張利民教授則認(rèn)為，行政行為是國家行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，為管理國家的行政事務(wù)而實施的具有法律意義和效果的行為[4].其構(gòu)成要素和張正釗教授的觀點基本相同。王連昌、馬懷德教授認(rèn)為，行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務(wù)進行管理和提供公共服務(wù)的行為[5].這一定義在構(gòu)成要素上，除主體要素、職權(quán)要素、法律要素外，還增加了管理和服務(wù)要素。實際上，關(guān)于行政行為的概念，在不同的國家里，因國家結(jié)構(gòu)和國情的差異，具有不同的觀點。如日本學(xué)者則認(rèn)為，行政行為是指行政活動中，在具體場合具有直接法律效果的行政的權(quán)力性行為[6].德國學(xué)者則認(rèn)為行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施[7].

在司法實務(wù)界，最高人民法院原行政審判庭庭長江必新，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，認(rèn)為行政行為是指具有行政職權(quán)的機關(guān)、機構(gòu)或者組織所實施的與行使行政管理職權(quán)有關(guān)的，對行政管理相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實際影響的行為[8].這個義包括三層含義：一是行為的實施者為具有行政管理職權(quán)的相關(guān)、機構(gòu)或者組織；二是行為的具體內(nèi)容必須與行政職權(quán)有關(guān)聯(lián)；三是必須是能對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際的影響。這實際上是從法院的行政審判受案范圍角度下的意義。

根據(jù)以上觀點，經(jīng)分析研究，筆者比較贊同王連昌和馬懷德教授的觀點，認(rèn)為，行政行為是指擁有行政管理職權(quán)的行政主體，在行使職權(quán)對國家和社會事務(wù)進行管理和服務(wù)時所實施的在法律上產(chǎn)生法律效果的行為。這個定義包含主體要素、職權(quán)要素、管理服務(wù)要素和法律要素。

行政行為，根據(jù)行政行為的對象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政管理對象而實施的行政行為。也有人認(rèn)為，抽象行為是行政機關(guān)以不特定的相對人實施的行政行為[9].對抽象行政行為，理論和實務(wù)界均有多種觀點。對具體行政行為，也跟對行政行為的概念一樣，法學(xué)界和實務(wù)界均存在爭議。目前法學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于具體行政行為概念的觀點，主要有張樹義教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對特定的對象，就特定的事項作出的處理決定，與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性[10].張正釗教授認(rèn)為，具體行政行為，是指行政機關(guān)在行使行政權(quán)過程中，針對特定人或特定事件作出影響對方權(quán)益的具體決定或措施的行為[11].張利民教授也基本持此觀點，同時認(rèn)為，關(guān)善于抽象行為和具體行政行為的區(qū)分界限，至今尚未定論。姜明安、皮純協(xié)教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政管理對象實施的行政行為[12]，仍強調(diào)對象的特定性。王連昌和馬懷德教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為[13].這個定義簡捷明了，符合以特定主體為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法。

司法實務(wù)中，對具體行政行為的界定，隨著市場經(jīng)濟體制的建立與完善，社會主義法律框架的建立與完善，法學(xué)理論的發(fā)展，也在發(fā)生變化。1991年5月29日，最高人民法院試圖通過對具體行政行為下定義來解決人民法院受理行政案件的具體范圍，因此，在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）中，第一條規(guī)定：“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！边@就是最高人民法院在行政訴訟法實施之初對具體行政行為所作出的法定概念。這一條的規(guī)定，從當(dāng)時的社會經(jīng)濟發(fā)展情況和行政審判實踐來看，對于理解和適用行政訴訟法的受案范圍，起到了一定的積極作用，在審判實踐中，受到歡迎。但是在較長時間的司法實踐中，逐漸顯露出這一規(guī)定的缺陷，行政審判中對這一規(guī)定的適用條件出現(xiàn)了不同理解。比如對“針對特定的公民、法人、或者其他組織”的理解，有的理解為是指在作為具體行政行為的載體的行政法律文書中點名丁姓的相對人才具有原告主體資格，否則不得以原告名義提起行政訴訟。還有的理解為，“針對”，既要包括形式上的針對，也要包括實體上針對，只要是該具體行政行為涉及到其直接權(quán)益利害關(guān)系，就可以原告名義提起行政訴訟。再有，在該條的屬概念中使用了“單方行為”這一概念，從發(fā)展變化了的社會情況看，實際上有許多雙方或多方行為也屬具體行政行為范圍，如行政合同行為，行政協(xié)定行為等。正因為1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）已不適應(yīng)發(fā)展的行政行為形式，才于2003年7月8日在前述意見的基礎(chǔ)上，最高人民法院討論通過了《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》。解釋第一條對具體行政行為進行了發(fā)展，他既包括法律行為，也包括事實行為；既包括作為，也包括不作為；既包括單方行為，也包括雙方行為。

關(guān)鍵詞:法律行為的解釋/具體行政行為/行政行為的型式化

內(nèi)容提要:具體行政行為的解釋是行政行為的一種相對獨立的形態(tài)，也是法律行為解釋的一種類型。行政機關(guān)在特定情形下負(fù)有解釋的義務(wù)。對具體行政行為的解釋應(yīng)當(dāng)遵循合法原則、誠實信用原則和信賴保護原則。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對人的交涉以及行政慣例和社會習(xí)慣，都可以用來解釋具體行政行為。對具體行政行為解釋的審查，應(yīng)當(dāng)堅持表示主義與意思主義相結(jié)合的原則，既要尊重行政機關(guān)的裁量權(quán)力，也要防止其濫用解釋權(quán)力。

具體行政行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確，這是行政法的一條原則。[1]但如果內(nèi)容不明確，需要解釋，就會引發(fā)一系列的問題。例如，什么情況下應(yīng)當(dāng)進行解釋？解釋應(yīng)當(dāng)遵循什么原則？因解釋而起的爭議如何解決？迄今為止，這些問題尚未引起學(xué)界的廣泛認(rèn)識。法理學(xué)和部門法學(xué)討論法律的解釋、合同的解釋以及遺囑的解釋，行政法教科書討論具體行政行為的成立、補正、變更和撤銷，但都沒有提起具體行政行為的解釋。由于資料所限，外國法能夠提供的借鑒似乎也非常有限。我只有從王名揚的《法國行政法》中讀到介紹行政行為解釋的片言只語，對其具體內(nèi)容則不甚了了。[2]在中國大陸學(xué)者中，葉必豐教授也許是最早注意到行政行為解釋現(xiàn)象的學(xué)者。[3]但是，他沒有區(qū)分具體行政行為的解釋和更正，也不認(rèn)為解釋是一個行政行為。這些觀點令人困惑，似乎還有商榷余地。

本文將通過一個具體案例闡說具體行政行為解釋的現(xiàn)象，歸納具體行政行為解釋的一般性質(zhì)，并探討具體行政行為解釋應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。本文的寫作，希望有助于完備具體行政行為形態(tài)的理論，豐富我們對法律行為解釋類型的理解，并能夠?qū)ξ覈姓ǖ南嚓P(guān)實踐提供指導(dǎo)，甚至對于未來我國《行政程序法》的制定有所裨益。

一具體行政行為解釋問題的提出

我最初是從一個具體案件中意識到具體行政行為解釋的問題。這里也將通過對這個案件的分析，揭示具體行政行為解釋現(xiàn)象的存在。我試圖證明，這種現(xiàn)象不能被目前通行的行政法學(xué)概念所包容，是一類尚未“型式化”的行政行為[4]。

××××人民法院

行政裁定書

（××××）×行×字第××號

原告……（寫明姓名或名稱等基本情況）。

被告……（寫明行政機關(guān)名稱和地址）。

第三人……（寫明姓名或名稱等基本情況）。

作為國家實施行政管理活動的一種管理形式的行政行為，它與司法活動、立法活動、軍事活動、外交活動等都是公法行為，它與交易活動、民事活動等私法行為不同，同時它與軍事、外交、立法、司法等一系列活動在性質(zhì)方面是有所區(qū)別的。行政行為是運用行政權(quán)、管理國家行政事務(wù)的一種活動。

一、具體行政行為的效力概念闡述

(一)有關(guān)具體行政行為效力的定義

一股的我們在闡述法律規(guī)范而衍生出的法律文書的效力時常常只是涉及到其公定力、執(zhí)行力和確定力和拘束力，而沒有把對人的效力、對事的效力、時間效力以及地域效力納入考慮范圍。而他們考慮法律規(guī)范的效力時一般也只談及到法律規(guī)范對人的效力法律規(guī)范對事的效力以及法律規(guī)范的時問和地域效力。但是往往有兩方面的效力問題存在于法律規(guī)范及其所衍生出的的法律文書當(dāng)中。所以當(dāng)我們要研究具體行政行為的效力問題應(yīng)該將具體行政行為的成立生效、合法、無效、撤銷以及該效力的內(nèi)容一并納入到研究范圍。

(二)具體行政行為效力的特征

多樣性、相對性的具體行政行為效力的內(nèi)容表現(xiàn)形態(tài)法的拘束力或約束力是通常我們所說的法的效力的內(nèi)容，這其中的拘束力是人們從廣義上給予它的定義，通常情況下的狹義上的拘束力、公定力、確定力以及執(zhí)行力都包括在該廣義上的拘束力之中。具體行政行為的效力通常不僅包括它的實質(zhì)上的效力而兒也包括它的形式上的行政行為效力。所謂的具體行政行為形式上的效力是指，政府或組織機構(gòu)為了使社會的公共秩序得到有效維護以及使行政法律關(guān)系具有一定的穩(wěn)定性，那么當(dāng)具體行政行為被行政人做出后，我們就假定這種行為事合法的并且會相繼生效。僅僅當(dāng)行政行為各方而都符合法律規(guī)定時方具備實質(zhì)上的法律效力具體行政行為的成立生效以及合法、無效和它的撤銷等效力方面的規(guī)則部具有較高的復(fù)雜性。具體行政行為方面的效力及其規(guī)則具有相當(dāng)復(fù)雜的理論，這比法律規(guī)范的效力規(guī)則要復(fù)雜的多。本文將在后而對此進行詳盡闡述。

一、問題的提出

行政訴訟中被訴具體行政行為的合法性要受到人民法院的審查，但對于不是系爭案件訴訟標(biāo)的卻又與被訴具體行政行為有著某種實體上或程序上聯(lián)系的具體行政行為（構(gòu)成人民法院在事實和法律兩方面審查被訴具體行政行為合法性的基礎(chǔ)，以下簡稱基礎(chǔ)性行政行為，限于篇幅，本文僅探討其在事實審方面的地位-筆者注），在行政訴訟乃至民事訴訟中地位如何，是作為普通證據(jù)、司法認(rèn)知對象還是作為構(gòu)成要件之事實（構(gòu)成要件之事實意味著法院必須受生效具體行政行為意思表示及其認(rèn)定的事實的拘束，直接作為定案證據(jù)），對法院有何種影響，理論界并沒有提供足夠的理論支持，實踐中該問題亦沒有引起重視。

值得注意的是此前新頒布的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行訴證據(jù)規(guī)則》）、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民訴證據(jù)規(guī)則》）并沒有解決這個問題。兩司法解釋僅在原則上規(guī)定了“國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般優(yōu)于其他書證”，由此可推知具體行政行為作為國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文文書在地位上僅為普通書證?！缎性V證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定“已經(jīng)依法證明的事實”適用司法認(rèn)知，似乎可以將具體行政行為包含在內(nèi)，但作為司法認(rèn)知對象，當(dāng)事人如有足夠的相反證據(jù)即可推翻，其地位顯然不如人民法院生效裁判認(rèn)定事實的“定案證據(jù)”之地位（民事訴訟中則無“已經(jīng)依法證明的事實”地位之規(guī)定，即使是人民法院生效判決認(rèn)定之事實，亦不具有定案證據(jù)地位，只作為司法認(rèn)知之對象）。具體行政行為在行政訴訟中作為司法認(rèn)知對象，在有相反證據(jù)足以推翻時，人民法院即可拋開具體行政行為另行認(rèn)定，在民事訴訟中甚至降格為普通證據(jù)，均不能約束人民法院。司法解釋上這種相互沖突和紊亂顯然給具體行政行為的法律地位界定問題帶來了極大困難。

上述問題的核心在于具體行政行為的意思表示及其認(rèn)定的事實對法院的效力。事實上，在證據(jù)規(guī)則中解決具體行政行為意思表示及其認(rèn)定之事實的法律地位問題，不僅是司法程序的任務(wù)，更是行政程序的任務(wù)，涉及到具體行政行為在國家法律體系中的效力問題。本文希望以此為契入點，從更深層次上，深入分析生效具體行政行為對行政法律關(guān)系主體以及除行政主體外的其他國家機關(guān)（以下簡稱其他機關(guān)）的約束力問題。

二、既決力的概念

從理論上講，具體行政行為是行政主體憑借國家公權(quán)力，認(rèn)定事實并適用相應(yīng)法律決定行政相對人權(quán)利義務(wù)的意思表示。具體行政行為包括意思表示（以行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅等法律效果為意思內(nèi)容）以及作出該意思表示的事實根據(jù)和理由等部分。作為國家意志的一種體現(xiàn)，具體行政行為一經(jīng)作出，除無效行政行為外，即具有法律效力，意味著特定事務(wù)的解決和特定法律關(guān)系狀態(tài)的確定，該具體行政行為的意思表示和認(rèn)定的事實，對行政主體、相對人、利害關(guān)系人以及其他機關(guān)如上級行政機關(guān)、法院等均應(yīng)當(dāng)具有約束力（上述機關(guān)有權(quán)審查情形除外），上述主體不得作出與之相抵觸的事實認(rèn)定或意思表示，以保持法律關(guān)系的穩(wěn)定，這種力，類似于司法判決的既判力，為示與司法判決相區(qū)別，筆者稱為“既決力”。

——以行政行為類型化的視角

摘要：大陸法系法學(xué)的最大特點是以概念為中心，并在概念的基礎(chǔ)上構(gòu)筑起龐大而精深的法學(xué)體系。作為行政法核心概念的行政行為，長久以來一直是行政法學(xué)的研究中心。由于行政行為類型對行政裁判的影響，而行政行為構(gòu)成要件決定著行為類型的區(qū)分，因此有必要通過構(gòu)成要件理論對行政行為進行類型化。

[關(guān)鍵詞]：行政行為行政裁判類型化構(gòu)成要件

自新中國第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》首先使用"行政行為"一詞以來，行政行為已經(jīng)成為我國行政法學(xué)研究中一個極為混亂的基本范疇。盡管學(xué)界圍繞這一概念進行過大規(guī)模的爭辯，但在很多問題上仍然難以形成共識。作為一個法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其外延又如何劃清？如是，則其內(nèi)涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？本文的研究旨趣也正在于此。

一、大陸法系上行政行為概念的歷史沿革

關(guān)于行政行為概念的詞源，國外及臺灣行政法學(xué)中的表述較為一致，認(rèn)為行政行為并不是立法者所創(chuàng)，而是行政法理論的創(chuàng)設(shè)。其淵源可追溯到法國行政法學(xué)之ActeAdministratif，經(jīng)由德國繼受，稱其為Verwaltungsakt，日本學(xué)者將其翻譯為行政行為；臺灣學(xué)者亦如日本，將德國Verwaltungsakt譯為行政行為，但若依照德國Verwaltungsakt的真正概念，則應(yīng)為臺灣行政法學(xué)中的行政處分。對上述行政行為概念詞源的探討，亦得到國內(nèi)行政法學(xué)著述的普遍認(rèn)同，雖然也有一些不同的主張。

隨著中國行政法治建設(shè)的逐步推進，抽象行政行為司法審查問題日益凸現(xiàn)。如果說行政訴訟制度建立之初，公民法律意識不高，國家立法處于實現(xiàn)有法可依，逐步完善階段，人民法院僅審查具體行政行為，不審查抽象行政行為有其合理之處。而中國行政訴訟制度經(jīng)過十幾年的發(fā)展，在公民法律意識日見增強，政府依法行政水平逐步提高，具體行政行為的合法性得到強化的背景下，國家對政府的執(zhí)法水平應(yīng)該提出更高的要求，不僅要規(guī)范具體行政行為，同樣需要規(guī)范抽象行政行為。實踐表明，個別抽象行政行為已經(jīng)逐步演化成政府推行部門本位和地方保護主義的重要壁壘，直接影響國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，影響我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。特別是在中國加入WTO情況下，如何切實履行對外作出的承諾，履行WTO項下規(guī)定的義務(wù)，已經(jīng)成為一個無法回避的問題擺在政府面前。WTO規(guī)則倡導(dǎo)貿(mào)易自由化、貿(mào)易非歧視化宗旨，各成員方政府影響貿(mào)易的行政措施都應(yīng)該接受審查。當(dāng)然，行政措施不僅包括具體行政行為，而且包括抽象行政行為。因此，為了順應(yīng)“入世”需要，應(yīng)該建立一種機制，特別是抽象行政行為司法審查機制，不僅要審查和監(jiān)督影響貿(mào)易的抽象行政行為，還要審查和監(jiān)督其他影響經(jīng)濟、社會生活、影響公民人身和財產(chǎn)權(quán)利的抽象行政行為。抽象行政行為司法審查機制建立，直接涉及到現(xiàn)行司法審查觀念、制度，以及運作等諸多復(fù)雜問題。

一、抽象行政行為司法審查的法理基礎(chǔ)

對于抽象行政行為的司法審查問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該本著科學(xué)、合理、客觀的態(tài)度，結(jié)合中國實際情況進行分析。從法理上說，把抽象行政行為納入司法審查范圍具有合理性、可行性、必要性和緊迫性。

（一）從抽象行政行為的特性來看，把抽象行政行為納入司法審查的范圍具有合理性。眾所周知，抽象行政行為是指有權(quán)行政機關(guān)依照法定的職權(quán)和程序制定和的規(guī)范性文件。抽象行政行為包括行政立法行為和制定其他規(guī)范性文件的行為。行政立法行為是指國務(wù)院、國務(wù)院部門、地方政府（包括省、自治區(qū)和直轄市政府、省、自治區(qū)政府所在地的市人民政府以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府）制定行政法規(guī)或規(guī)章的行為。制定其他規(guī)范性文件行為指中央人民政府和地方人民政府制定和的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等規(guī)范性文件行為。對于行政立法和制定規(guī)范性文件的行為比較而言，行政立法行為更具有合法性、嚴(yán)肅性、程序性。并且對于行政立法行為國家有一套專門監(jiān)督機制進行監(jiān)督，而制定其他規(guī)范性文件行為則具有隨意性、非程序性和嚴(yán)肅性，監(jiān)督制約機制也沒有行政立法行為嚴(yán)格。另外，中央政府或地方政府具有的行政立法權(quán)或制定其他規(guī)范性文件權(quán)是行政權(quán)的一種。行政權(quán)的運行接受司法監(jiān)督符合司法最終原則的國際通行行政法原則。因此，把行政立法行為，特別是制定其他規(guī)范性文件的行為納入司法審查的范圍是合理的和適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）從發(fā)達國家司法審查范圍來看，把抽象行政行為納入司法審查的范圍具有可行性。西方發(fā)達國家司法審查制度一般把行政行為都納入司法審查范圍。在美國，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時，按照法律的規(guī)定進行法定的審查。在法律無須規(guī)定時，進行非法定的審查。[1]英國對于司法審查范圍主要采用排除性規(guī)定，法院不能對議會的法律實施審查，同樣也不能對經(jīng)過委任立法同議會法律具有同等效力的行政法規(guī)予以審查。但是法院仍可審查委任立法是否超越授權(quán)范圍，也可審查它是否遵守必要的程序規(guī)則。[2]法國行政訴訟的范圍，包括除私人行為、立法機關(guān)行為、司法審判行為、外國機關(guān)行為和政府行為以外的一切行政機關(guān)公務(wù)行為。[3]在法國，立法機關(guān)行為，即國會的行為只受憲法委員會審查。政府行為實際上是國家行為。由此可見，法國并沒有政府抽象行政行為排除在司法審查范圍之外。德國《聯(lián)邦行政法院法》第40條第1款規(guī)定了行政訴訟的受案范圍：“所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯(lián)邦法律沒有明確地規(guī)定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟。州法領(lǐng)域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理?！边@一規(guī)定使所有的行政法爭議都被納入行政訴訟的受案范圍。當(dāng)然也有排除司法審查的行為，如國家行為、恩惠行為以及其他由基本法確定的例外。[4]在日本，根據(jù)法院法第3條第1款規(guī)定，除憲法有特別規(guī)定外，一切法律上的爭訟由法院管轄。法律上的爭訟一般指通過適用法令應(yīng)得以解決當(dāng)事人之間有關(guān)權(quán)利義務(wù)的糾紛。[5]由此可見，發(fā)達國家司法審查都沒有把抽象行政行為排除在司法審查范圍之外。

（三）從抽象行政行為的運行現(xiàn)狀來看，把抽象行政行為納入司法審查范圍具有必要性。對于抽象行政行為的運行，我國專門有一套監(jiān)督制約機制。根據(jù)我國憲法和有關(guān)法律規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章，有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令?？h級以上的地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令?？h級以上的地方各級人民政府有權(quán)改變或撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。我國《立法法》也對此作出了專門規(guī)定。由此可見，我國對于抽象行政行為的監(jiān)督制約主要通過人大常委會和政府兩種不同監(jiān)督途徑實現(xiàn)的。但是從實踐來看，我國包括行政立法在內(nèi)的抽象行政行為存在很多問題。如行政立法權(quán)限不清，行政立法權(quán)限不清導(dǎo)致嚴(yán)重的越權(quán)立法，造成行政法規(guī)、規(guī)章與法律之間以及它們相互之間矛盾沖突，也容易導(dǎo)致大量的重復(fù)立法，造成立法浪費。[6]有些地方政府規(guī)章改變法律規(guī)定，增加了處罰種類、幅度、數(shù)額等內(nèi)容。規(guī)章的制定和缺乏嚴(yán)格的程序，部門本位、地方本位思想嚴(yán)重，某些地方政府規(guī)章質(zhì)量不高，立法技術(shù)問題多，規(guī)章操作性差。立法經(jīng)驗不足，隨意性大。另外，行政立法監(jiān)督不力。我國憲法和有關(guān)法律對于立法監(jiān)督的條款，原則性的規(guī)定比較多，不具體，缺乏可操作性。實踐中出現(xiàn)的問題主要是以下幾個方面：第一，權(quán)力機關(guān)的立法監(jiān)督缺乏專門機構(gòu)落實。其監(jiān)督的程序和方式也很不明確，致使監(jiān)督機制運行不暢，從而導(dǎo)致權(quán)力機關(guān)的立法監(jiān)督只能弱化。第二，整個立法監(jiān)督制度缺乏有效的啟動程序，主動監(jiān)督?jīng)]有和被動監(jiān)督有機結(jié)合起來。第三，缺乏司法能動主義。第四，關(guān)于“批準(zhǔn)”、“備案”制度的不足與問題。第五，立法監(jiān)督法律責(zé)任的規(guī)定欠缺。[7]并且，從司法實踐看，因為抽象行政行為可以排除司法審查，個別行政執(zhí)法機關(guān)經(jīng)常借助抽象行政行為的名義實施具體行政行為。由于我國現(xiàn)有的法律規(guī)定不到位，不僅為人民法院審查此類行為產(chǎn)生障礙，也為個別行政執(zhí)法機關(guān)濫用行政職權(quán)提供了良好之機。我國負(fù)有監(jiān)督責(zé)任的權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)沒有嚴(yán)格依法行使自己應(yīng)盡的職責(zé)，實踐中因抵觸或越權(quán)被撤銷的實例很少，這就造成行政立法和制定其他規(guī)范性文件的行為存在諸多問題的一個主要原因。并且，現(xiàn)實生活中，部門保護主義和地方保護主義多數(shù)是通過抽象行政行為方式，即通過規(guī)章或者其他規(guī)范性文件形式實現(xiàn)的。中國加入WTO，必須打破部門保護主義和地方保護主義對市場的條塊分割，從而促使國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成。而如果要真正實現(xiàn)這個目標(biāo)，就必須加大對抽象行政行為的監(jiān)督制約

對于人民法院來說，審查這一行為本身包括受理、調(diào)查、審理、判決等幾個環(huán)節(jié)，缺少任何一個環(huán)節(jié)，都不能稱為人民法院的審查。從這一角度出發(fā)，合法性審查的含義應(yīng)該是，人民法院受理行政案件，對被訴具體行政行為是否合法進行審理并作出裁判的訴訟行為。合法性審查是對人民法院行使司法審查權(quán)的限制，即人民法院在行政審判中享有不完全的司法審查權(quán)。原則上只能對具體行政行為的合法性進行審查，并作出判決維持或撤銷具體行政行為的決定。與公民、法人和其他組織依法行使訴訟權(quán)利無直接關(guān)系，不會影響相對人的訴權(quán)行使。

合法性審查的范圍也即是人民法院在行政審判中適用司法權(quán)的范圍。根據(jù)我國法律規(guī)定，結(jié)合行政訴訟本身的特點，筆者認(rèn)為，合法性審查的范圍包括以下內(nèi)容：

1、合法性審查針對被訴具體行政行為進行。依據(jù)我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第12條第2項的規(guī)定，行政訴訟是公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而依法向人民法院提起的訴訟。人民法院審理行政案件，只對具體行政行為的合法性進行審查，如果對行政機關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定和命令不服而向人民法院提起訴訟，則不屬于人民法院的受案范圍，人民法院不予受理。

這些規(guī)定從法律上肯定了在行政訴訟中，司法審查的對象只能是行政機關(guān)的具體行政行為。如果人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)該具體行政行為所依據(jù)的行政機關(guān)帶有普遍性的抽象性行為是違法的，也只能用判決撤銷具體行政行為，而不得用判決的形式確認(rèn)、宣告抽象行政行為違法，更不能以判決的方式將其撤銷。由于對具體行政行為的合法性進行審查不可避免地要涉及到作為具體行政行為依據(jù)的各類行政規(guī)范性文件是否合法的鑒別和評價，因此，行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律為依據(jù)，“參照”規(guī)章。參照本身即意味著對依規(guī)章作出的具體行政行為，人民法院在審查其是否合法時，首先要根據(jù)法律、法規(guī)對規(guī)章的合法性作出鑒別和評價，合法的予以參照，不合法的則不參照。但必須注意的是，無論人民法院對規(guī)章等抽象行政行為如何鑒別、如何評價，都不得以判決或裁定的形式確認(rèn)鑒別、評價的結(jié)論。合法性審查的含義正在于此。當(dāng)然，人民法院雖然不能撤銷抽象行政行為，但卻可以在對抽象行政行為作出其為違法的鑒別和評價后，宣告撤銷根據(jù)該抽象行政行為作出的違法的具體行政行為。據(jù)此，該抽象行政行為雖然還繼續(xù)存在，在形式上仍維持有效的形式，但實際上已經(jīng)很難在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生作用。

2、合法性審查，只就具體行政行為的合法性作出，原則上不涉及其合理性。這是因為，行政權(quán)與司法權(quán)都是從屬于人民代表大會的國家職權(quán)。依照國家職能分工和法律規(guī)定，它們都有各自活動的領(lǐng)域和原則。因此，人民法院必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使行政審判權(quán)，對行政機關(guān)的法定職權(quán)予以尊重。在行政訴訟中，法院面對的在具體行政案件中反映出來的行政權(quán)力并不是一般意義上的權(quán)力，而是被告行政機關(guān)的行政職權(quán)，即行政權(quán)力在某一領(lǐng)域內(nèi)的具體化。我國行政法采用的是法定職權(quán)原則來規(guī)范行政機關(guān)的權(quán)力，即行政機關(guān)必須嚴(yán)格按照法律分工擁有職權(quán)、履行職責(zé)。行政機關(guān)不得行使法律沒有賦予的權(quán)力，否則即構(gòu)成行政機關(guān)越權(quán)或無權(quán)限；行政機關(guān)行使行政權(quán)力如果符合法律授予該項權(quán)力的要求、或考慮了不相關(guān)因素等，即構(gòu)成行政機關(guān)濫用職權(quán)；如果行政機關(guān)的行為違反法定程序的要求，即構(gòu)成行政行為的程序違法；如此等等。無論是越權(quán)、無權(quán)限、濫用職權(quán)或是違反法定程序，都必然導(dǎo)致行政行為違法，進而在行政訴訟中被人民法院依法撤銷。

反之，行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序進行的正?；顒?，則應(yīng)該為包括人民法院在內(nèi)的所有機關(guān)、團體和個人所尊重。人民法院對具體行政行為的合法性審查，就是指人民法院在行政審判中，原則上只對具體行政行為是否構(gòu)成違法進行審查并作出判決，而不對具體行政行為是否合理作出判決。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性。由于行政機關(guān)在行政活動中依法享有一定的自由裁量權(quán)，法律也為行政機關(guān)規(guī)定了一定的裁量幅度和選擇手段，行政機關(guān)在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。行政訴訟法原則上限制了人民法院對行政行為的合理性進行審查的權(quán)力。因為對具體行政行為是否合理，行政機關(guān)更有條件判斷，并且這也是屬于行政機關(guān)職權(quán)（自由裁量權(quán)）范圍內(nèi)的事，人民法院應(yīng)予以尊重，不能代替行政機關(guān)作出本屬于行政機關(guān)法定權(quán)限的決定。

論文關(guān)鍵詞：行政訴訟證明對象立法規(guī)定

論文摘要：規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。

一、有關(guān)行政訴訟證明對象的立法規(guī)定

規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。

行政訴訟證明對象的特點集中體現(xiàn)在《行政訴訟法》第5條和第32條的規(guī)定上。其中，第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！钡?2條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！庇纱丝梢姡唧w行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務(wù)，與之相應(yīng)，凡是與具體行政行為的合法性相關(guān)的事實與規(guī)范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。

根據(jù)行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政復(fù)議申請人對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院起訴，而行政復(fù)議機關(guān)依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。[1]同時，依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。

一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實踐中，對涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項的規(guī)定，不對“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”進行審查，而只對行政機關(guān)“在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”*1進行合法性審查。這一作法的理論背景源于學(xué)術(shù)界對行政行為的一種分類，即以行政行為對象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認(rèn)為，凡是行政機關(guān)就不特定的事項，針對不特定對象實施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機關(guān)就特定事項，針對特定對象實施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發(fā)現(xiàn)，這種為指導(dǎo)人們認(rèn)識行政行為的某些特征而作出的學(xué)理分類，未畢就是實踐中人們對行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標(biāo)志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區(qū)。正如有的學(xué)者所指出：“在行政訴訟實務(wù)中，按照傳統(tǒng)行政法學(xué)所提供的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可能出現(xiàn)一個行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況。”*2在國外，雖然由于各國憲政體制不同，對行政行為進行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標(biāo)準(zhǔn)來架構(gòu)其司法審查體系。法國行政法劃分行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)有二個，一個是形式的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，行政審判只限于行政機關(guān)的行為，不屬于行政機關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個是實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即在行政機關(guān)范圍之內(nèi)，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*3.在德國，行政行為僅是“行政活動”的一種，盡管在二戰(zhàn)前的相當(dāng)一段時期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進入行政訴訟程序的前提”。*4但自1960年《聯(lián)邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不重要了。美國對行政行為亦未作嚴(yán)格界定，在司法審查的實踐中，也都以列舉和描述方法來確定應(yīng)受司法審查行為的范圍，規(guī)定除法律排除司法審查及對行政機關(guān)的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當(dāng)然，美國法官也會遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態(tài)度，即避免對行政行為下一個抽象的定義，而是對每個案件進行具體的分析，并考察行政機關(guān)的行為是否對當(dāng)事人具有拘束力，是否影響當(dāng)事人的權(quán)利和利益。只要行政機關(guān)的行為對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，法院就應(yīng)當(dāng)提供救濟的可能途徑?！?5無論如何，美國研究行政行為的立場和方法對我們具有很好的啟發(fā)，那就是在學(xué)術(shù)目的與實際應(yīng)用發(fā)生沖突時所采取的實用主義立場。

具體行政行為作為我國行政訴訟受案范圍的一個標(biāo)準(zhǔn)（另一個標(biāo)準(zhǔn)是人身財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)），從其定義可以看到其調(diào)整的對象限于特定的事項和特定的人，只要行政機關(guān)就某項事務(wù)作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時即具有訴訟救濟權(quán)。而抽象行政行為的調(diào)整對象則限于不特定的事項和不特定的人，對這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權(quán)力機關(guān)的立法監(jiān)督糾正其不合法性。問題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區(qū)域?qū)嵤┑慕煌ü苤菩袨?，政府臨時劃定某個區(qū)域為煙花爆竹燃放區(qū)，縣政府為修道路而規(guī)定全縣農(nóng)民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設(shè)置收費站等等。這些行為共同的特征就是并不針對特定的人但針對特定的事項，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規(guī)定，縣級以上人民政府公安機關(guān)，為預(yù)防和制止嚴(yán)重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區(qū)域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。在交通管制施行的時間和區(qū)域內(nèi)，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項相聯(lián)系，如發(fā)生“重大災(zāi)害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項出現(xiàn)，交警才可能采取法律所規(guī)定的管制措施，因此，這種措施是針對特定事項而采取的。但是，在管制現(xiàn)場的受該管制措施約束的人的數(shù)量是不確定的，似乎象是針對一般人的抽象規(guī)則。那么，這是一種什么性質(zhì)的行政行為呢？這種行政行為在德國行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規(guī)定，也適用一些特別的規(guī)定：當(dāng)局可以不必聽取當(dāng)事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件?！?6，在德國人看來，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對一般命令提起撤銷訴訟。我國行政法理論中沒有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個概念的法律依據(jù)有：《中華人民共和國憲法》第89條第1款：國務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，決定和命令?！薄吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第1款：縣級以上地方各級人民政府“執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議，以及上級國家行政機關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，決定和命令——。”普遍性行政措施在行政執(zhí)法中一般表現(xiàn)為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡單劃分，真正將這種行政行為放在現(xiàn)實而不僅是理論的框架下進行考察，使人們可以更多地從權(quán)利救濟的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。

二

關(guān)于行政措施的定義，《法學(xué)詞典》有這樣的表述：行政措施是指國家行政機關(guān)為執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)和履行國際條約所采取的具體辦法和步驟。*7以筆者理解，該定義應(yīng)當(dāng)包含三層意思，第一層含義指法律、法規(guī)中直接規(guī)定的并由行政機關(guān)針對特定相對人行使的措施和辦法。如，土地管理法規(guī)定土地行政主管部門對非法占用的土地上新建的設(shè)施可以采取“限期拆除”的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機關(guān)為實施法律、法規(guī)而制定的規(guī)范性文件。如，重慶市政府制定的《關(guān)于建立行政許可、審批、登記設(shè)置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機關(guān)就某一特定事項所作出的能產(chǎn)生普遍效力的行政行為。如，行政機關(guān)為保護森林資源而采取的季節(jié)性封山措施。這種措施是行政機關(guān)因具體的事由而對不特定的人所采取的臨時性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施。可見，普遍性行政措施是一種區(qū)別于具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區(qū)別在于：具體行政行為只對特定的人產(chǎn)生約束力，而普遍性行政措施并不針對特定的人，它對所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用范圍應(yīng)是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時間內(nèi)這個適用范圍將繼續(xù)擴大，那么，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進一步劃分為行政立法和制定規(guī)范性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區(qū)別在于：行政立法的依據(jù)是憲法和法律，所制定的規(guī)范性文件，屬于法的淵源，可以成為法院審理案件的依據(jù)。而制定普遍性行政措施的依據(jù)除了憲法和法律，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章甚至命令、決定等，在淵源上不屬于法的范疇。行政機關(guān)制定規(guī)范性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機關(guān)都有規(guī)范性文件的制定權(quán)，這是行政職權(quán)的天然體現(xiàn)。而制定行政措施的主體則嚴(yán)格由法律規(guī)定，僅限于國務(wù)院及各部委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所屬部門，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府。在內(nèi)容上，規(guī)范性文件規(guī)定的事項較籠統(tǒng)，內(nèi)容豐富，而普遍性行政措施規(guī)定的事項單一，權(quán)利義務(wù)明確。在產(chǎn)生法律效果的方式上，規(guī)范性文件并不直接對人產(chǎn)生法律效果，要實現(xiàn)規(guī)范性文件所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)一般需要另一行政行為的中介，因為規(guī)范性文件本身不具執(zhí)行力。而普遍性行政措施能直接設(shè)立、變更和消滅不特定相對人的權(quán)利義務(wù)，相對人如若不履行該行政行為所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為而不作為或不應(yīng)當(dāng)作為而作為，將面臨行政機關(guān)的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時候在形式上表現(xiàn)為行政機關(guān)制定規(guī)范性文件的行為，但并不意味所有的規(guī)范性文件都具有可裁判性，譬如，規(guī)范性文件中的行政解釋性文件*8、行政指導(dǎo)性文件等就與行政行為意義上的規(guī)范性文件有區(qū)別。因此，筆者不贊同那種籠統(tǒng)要求將規(guī)范性文件納入司法審查范圍的說法。

由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級以上各級人民政府為了實施法律，執(zhí)行政策或上級行政機關(guān)的決議或命令，在法定權(quán)限內(nèi)就特定事項規(guī)定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現(xiàn)行法律用語就是“行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”。行政訴訟法第十二條（二）項將之類同與制定行政法規(guī)、規(guī)章一樣的抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》在對“具有普遍約束力的決定、命令”進行解釋時，使用了“對象不特定”“可反復(fù)使用”兩個標(biāo)準(zhǔn)，但筆者在司法實踐中感到，靠這兩標(biāo)準(zhǔn)大致區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將“具有普遍約束力的決定、命令”從各種“具體”和“抽象”的行政行為中區(qū)分出來實在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特征，這種特征既不能套用抽象行政行為的特征，也不應(yīng)是具體行政行為特征和抽象行政行為特征的簡單相加，而應(yīng)是該行政行為所獨具。筆者以為，具體性、臨時性、處理性是普遍性行政措施獨具的特征：所謂具體性，主要指事項的特定性（個別性）而不是人的特定性（可確定性）。即普遍性行政措施在一個具體事項中確定行政主體與不特定行政相對人之間的法律關(guān)系，是將行政法律規(guī)范具體化和付諸實施的形式之一。行政立法規(guī)定的事項在內(nèi)容上比較全面和系統(tǒng)，一般不會專門對個別事項進行規(guī)定。如國務(wù)院頒布的《婚姻登記條例》，它調(diào)整公民、組織有關(guān)婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權(quán)機關(guān)規(guī)定，凡每周五來婚姻登記機關(guān)申請登記的男女將因機關(guān)內(nèi)部學(xué)習(xí)而不予登記，這就有了具體性，這個具體性是因特定事項而產(chǎn)生的。德國聯(lián)邦法院在一個與防止傷寒傳染病流行有關(guān)的禁售令判決中對作為一般命令的禁售令這樣描述道：“禁售令的對象是具體的實際事務(wù)，一個具體的瘟疫流行危險，禁售令僅限于對這個事務(wù)的處理，——有一點是正確的，即在禁售令的時候，禁售的對象范圍并不是準(zhǔn)確確定的?！?9在人的個體性與事項的個別關(guān)系上，德國法院認(rèn)為事項的個別性起主導(dǎo)作用。