摘要：《刑法》第292條第2款是關于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定。論者們針對第2款的有關問題曾展開過激烈討論，難以達成一致意見，因此通過案例、分類辨析等方法，主要針對聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪有關問題，包括故意與過失區(qū)分、“致人重傷、死亡”的適用、共同犯罪的處理等進行系統(tǒng)研究評析，進一步肅清爭議，理清脈絡，認為轉(zhuǎn)化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一種，遵循一般共同犯罪理論，且應根據(jù)不同情形具體分析，以期更好為立法與司法實踐服務。

關鍵詞：聚眾斗毆罪；《刑法》；故意殺人罪

目前，學界關于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的研究多夾雜在轉(zhuǎn)化犯、故意殺人罪、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中探討：轉(zhuǎn)化犯概念、特征、立法、認定、種類、罪數(shù)形態(tài)區(qū)別、特殊防衛(wèi)；海峽兩岸故意殺人罪對比、故意殺人罪立法完善；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的存在價值，有的否認其存在，多數(shù)認為是必要的；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪概念、認定等。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯只附帶列舉，鮮有聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪專題探討。已有的研究主要圍繞“聚眾斗毆致人傷亡”時，如何追究聚眾斗毆的首要分子與積極參加者刑事責任進行探討，有的認為應全部轉(zhuǎn)化，有的認為是部分轉(zhuǎn)化；有的將其分為案內(nèi)、外人、己方人，判斷其有無直接責任；有的認為應根據(jù)刑法基本原則、犯罪構(gòu)成、罪數(shù)、共同犯罪特征、當事人主客觀條件、因果關系等判斷；應結(jié)合行為人在聚眾斗毆中地位、作用確定轉(zhuǎn)化主體范圍。這些研究均有一定價值，但仍不夠豐富、深入，全面，有些分析過于繁雜，例如共同犯罪的剖析，已有研究難以實踐操控，因此本文在基本原理探討的基礎上，重點對共同犯罪的處理進行分析，除了學者們多涉及的首要分子、積極參加者刑事責任外，還對共同犯罪涉及的其他主體如從犯、脅從犯、教唆犯等進行論述。

1基本原理的探討

1．1關聯(lián)法律規(guī)定的理解。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第292條第2款是關于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定，該條款規(guī)定聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。因為聚眾斗毆過程中，行為人侵害的客體由社會公共秩序轉(zhuǎn)變?yōu)樗说纳眢w健康權(quán)、生命權(quán)，主觀的故意也轉(zhuǎn)變?yōu)闅⑷说墓室?，聚眾斗毆的犯罪行為與故意殺人的犯罪行為之間滿足轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客觀方面要件，因此屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。在適用時應注意區(qū)分其與聚眾斗毆罪的非轉(zhuǎn)化情況。1．2故意與過失的區(qū)分。本條款中，如果將造成重傷、死亡結(jié)果的情況，不分故意與過失一律轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，則會有客觀歸罪之嫌。因此，一些論者認為過失造成重傷、死亡結(jié)果的，屬于聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯，單獨設置一檔法定刑。［1］筆者贊同這種觀點，在聚眾斗毆過程中故意造成重傷、死亡結(jié)果的，才能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。在《刑法》修改之前，過失致人重傷、死亡的，仍以聚眾斗毆罪論處。為尋求刺激還是滿足某種卑鄙欲念，在聚眾斗毆中是難區(qū)分的［2］，故此時造成的重傷、死亡情況也應具體問題具體分析，根據(jù)其主觀過錯情況來認定其行為性質(zhì)。［3］1．3“致人重傷、死亡”的適用。聚眾斗毆罪的成立，雖然需多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚眾斗毆罪，另一方是否少于3人不影響該罪的成立。聚眾斗毆行為包括雙方互相攻擊對方身體的情況，也包括人數(shù)眾多一方單獨攻擊對方身體的情形。“致人重傷、死亡”，既包括致斗毆的對方成員重傷、死亡之情形，也包括導致本方成員重傷、死亡的情形。本條款存在轉(zhuǎn)致不明確的問題，建議區(qū)別對待：致人重傷、死亡的，應分別依照《刑法》第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。

2共同犯罪的處理

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個人法益最為嚴重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個人法益的犯罪之首，與之相適應都規(guī)定了較為嚴厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設置極不科學。這樣的立法設置，往往導致司法人員對一些犯罪行為定性不準、量刑失當。因此，筆者認為有必要對其進行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關系難免有失均衡，同時也不能較好地應對故意殺人罪這種較為復雜的罪種。故意殺人罪只有兩個量刑幅度，這樣的立法設置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實踐中復雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實需要。但是，正是因為罪狀簡單、自由裁量的幅度太大，同樣也導致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會出現(xiàn)罪刑關系的不相適應呢？究其原因：一是認識論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關系認識能力的有限性或相對性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評價標準本身的抽象性和相對性；二是實踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡。由此我們可以認識到：罪刑關系只能永遠具有相對的相適應性，其不相適應性則是絕對的。由于罪刑關系的相適應性是包含著刑法報應正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關系的相適應性是一種永遠不能絕對達到的應然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個人法益最為嚴重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個人法益的犯罪之首，與之相適應都規(guī)定了較為嚴厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設置極不科學。這樣的立法設置，往往導致司法人員對一些犯罪行為定性不準、量刑失當。因此，筆者認為有必要對其進行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關系難免有失均衡，同時也不能較好地應對故意殺人罪這種較為復雜的罪種。故意殺人罪只有兩個量刑幅度，這樣的立法設置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實踐中復雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實需要。但是，正是因為罪狀簡單、自由裁量的幅度太大，同樣也導致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會出現(xiàn)罪刑關系的不相適應呢？究其原因：一是認識論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關系認識能力的有限性或相對性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評價標準本身的抽象性和相對性；二是實踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡。由此我們可以認識到：罪刑關系只能永遠具有相對的相適應性，其不相適應性則是絕對的。由于罪刑關系的相適應性是包含著刑法報應正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關系的相適應性是一種永遠不能絕對達到的應然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個人法益最為嚴重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個人法益的犯罪之首，與之相適應都規(guī)定了較為嚴厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設置極不科學。這樣的立法設置，往往導致司法人員對一些犯罪行為定性不準、量刑失當。因此，筆者認為有必要對其進行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關系難免有失均衡，同時也不能較好地應對故意殺人罪這種較為復雜的罪種。故意殺人罪只有兩個量刑幅度，這樣的立法設置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實踐中復雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實需要。但是，正是因為罪狀簡單、自由裁量的幅度太大，同樣也導致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會出現(xiàn)罪刑關系的不相適應呢？究其原因：一是認識論上的原因，包括立法者和司法者對罪刑關系認識能力的有限性或相對性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評價標準本身的抽象性和相對性；二是實踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡轉(zhuǎn)貼于公務員之家（）。由此我們可以認識到：罪刑關系只能永遠具有相對的相適應性，其不相適應性則是絕對的。由于罪刑關系的相適應性是包含著刑法報應正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關系的相適應性是一種永遠不能絕對達到的應然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對之追求。

關鍵詞：謀殺罪；非預謀殺人罪；故意殺人罪；過失致人死亡罪；故意傷害罪

摘要：人的生命是刑法保護的最為重要的客體。侵犯生命的犯罪行為的表現(xiàn)形式多種多樣，刑法中規(guī)定的非法剝奪人的生命的罪名以及法定刑也相應的有所區(qū)別。世界各國都將非法剝奪他人生命的行為規(guī)定為犯罪并給予最為嚴厲的刑罰處罰，但是在具體的規(guī)定上又有著很大的差異。我國刑法中對非法剝奪他人的生命的行為，則規(guī)定了故意殺人罪、過失致人死亡罪以及故意傷害罪中的致人死亡的情節(jié)。本文通過對英美刑法中關于非法剝奪他人的生命的行為的規(guī)定進行分析，發(fā)現(xiàn)其科學之處，提出完善我國刑法關于非法剝奪他人的生命的犯罪的規(guī)定。同時，為刑法中削減死刑的罪名，提供一種渠道。

一、我國刑法關于殺人罪的規(guī)定及不足

關于殺人罪，我國刑法主要有以下相關規(guī)定：

第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處g以上十年以下有期徒刑。

第二百三十三條：過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。

本文作者：曲新久

有著各種不同的表述。例如,高銘暄教授主編的《刑法學》認為,簡單罪狀是“在條文中只簡單地寫出犯罪的名稱,而對于犯罪的特征則沒有敘述”。何秉松教授主編的《刑法教程》認為,簡單罪狀是“在條文中簡單地而不是具體地描述該犯罪的犯罪構(gòu)成特征”。在我看來,我國刑法中的簡單罪狀,是指罪刑式法條在罪名所界定的范圍內(nèi)對具體犯罪的普通犯罪構(gòu)成特征所做的描述。這一概念包括了簡單罪狀所應當具備的三個基本特征:

1.簡單罪狀的載體是罪刑式法條

罪刑式法條是指規(guī)定具體犯罪及其法定刑的刑法條文,罪狀包括簡單罪狀,只能規(guī)定于罪刑式法條之中,而不是一切法律條文都可以規(guī)定簡單罪狀。

2.簡單罪狀的描述對象是具體犯罪

的普通犯罪構(gòu)成特征。各種具體犯罪的犯罪構(gòu)成可以劃分為普通犯罪構(gòu)成、加重犯罪構(gòu)成和減輕犯罪構(gòu)成三種。普通犯罪構(gòu)成是指一行為構(gòu)成犯罪所不可缺少的諸犯罪構(gòu)成要件的總和。加重犯罪構(gòu)成是指在普通犯罪構(gòu)成的基礎上,具有嚴重情節(jié)而應予以較重處罰的犯罪構(gòu)成。減輕犯罪構(gòu)成是指在普通犯罪構(gòu)成的基礎上,具有較輕的情節(jié)從而應予以較輕處罰的犯罪構(gòu)成。因此,以罪狀所描述的對象即犯罪構(gòu)成為標準,則可以將罪狀劃分為基本罪狀即描述普通犯罪構(gòu)成的罪狀、加重罪狀即描述加重犯罪構(gòu)成的罪狀、減輕罪狀即描述減輕犯罪構(gòu)成的罪狀蘭種。以描述方法為標準,則可以將基本罪狀劃分為簡單罪狀、敘明罪狀、空白罪狀和一引證罪狀四種。所以,簡單罪狀的描述對象是具體犯罪的普通犯罪構(gòu)成。

【摘要】行為共同說將共同犯罪理解為共犯人相互利用對方的行為來實現(xiàn)自己的犯罪目的的一種犯罪方法、類型，就刑事歸責而言，與單獨犯罪并無差別；我國刑法學界的通說持（部分）犯罪共同說，但對該說的缺陷卻鮮有論及，部分犯罪共同說通過“犯意聯(lián)絡”將行為人可罰性的基礎奠基于整個“犯罪集體”，必然導致對個人責任原則的悖離；行為共同說則從個人責任原則出發(fā)，重新界定共同犯罪的本質(zhì)，使行為人的可罰性完全取決于自身的行為；在行為共同說的框架內(nèi)，所謂“部分實行全部責任”原則必須重新詮釋。

【關鍵詞】部分犯罪共同說行為共同說個人責任部分實行全部責任

一、關于共犯本質(zhì)的學說梳理

共同犯罪之“共同”，其內(nèi)容究竟是指各參與者之間“犯罪之共同”，抑或“行為之共同”，即兩人以上共同實行犯罪時，各共同者就共同之實行所產(chǎn)生的所有結(jié)果各負其責任（部分行為、全部責任），其根據(jù)究竟在于“共同犯罪”或“共同行為”，此即為共犯本質(zhì)研究的核心問題。在此問題上長期以來存在犯罪共同說、行為共同說與共同意思主體說的聚訟，時至今日，這種爭議仍在繼續(xù)。不過，由于共同意思主體說將意思共同體等同于其中的個人，將團體責任轉(zhuǎn)嫁給個人，違反了近代刑法所堅持的個人責任原則，因此，該說現(xiàn)在已經(jīng)江河日下，沒有多少人主張。①從目前的日本刑法學界來看，在共犯本質(zhì)問題上，占主導地位的是（部分）犯罪共同說與（客觀主義）行為共同的對立。

（一）犯罪共同說

犯罪共同說由古典學派最先提出，從構(gòu)成要件的定型性出發(fā)，認為共犯就是數(shù)人共同實施特定的犯罪，“正是在這種數(shù)人的行為實現(xiàn)一個構(gòu)成要件事實之上，成立了刑法總則中的共犯概念”，②所以，按照犯罪共同說的主張，對于共犯關系的成立，必須以各個共犯人所成立的犯罪罪名的同一為基礎，故共同犯罪被理解為“數(shù)人一罪”。在犯罪共同說內(nèi)部，又存在“完全犯罪共同說”與“部分犯罪共同說”兩種不同主張。

［摘要］刑法理論界關于錯誤問題主要有具體符合說、法定符合說和抽象符合說。本文以法定符合說為立足點，闡述了在同一構(gòu)成要件和不同構(gòu)成要件內(nèi)，單獨犯罪對象錯誤和共同犯罪對象錯誤的處理原則。同時根據(jù)在共同犯罪中各個行為人的分工不同，從共同實行犯、共同教唆犯、共同幫助犯三個方面具體說明共同犯罪對象錯誤的處理原則。

［關鍵詞］對象錯誤;犯罪既遂;法定符合說

刑法中的錯誤問題，尤其是對象錯誤在司法實踐中占有重要地位，不僅影響行為人的責任形式，更重要的是牽涉到犯罪既遂和未遂問題。正確地認識對象錯誤，能夠準確地對行為人進行定罪量刑。如果分別按照抽象符合說、法定符合說和具體符合說等不同的處理方式，其結(jié)論將大相徑庭。

一、對象錯誤的定性

行為人侵害的對象具有特定性，是成立對象錯誤的前提。行為人在產(chǎn)生犯罪意思時，若持一種放任態(tài)度，犯罪目標是一個或者是不特定的多數(shù)，不管發(fā)生任何后果都是和其意思相符合的，實際侵害的對象和意圖侵害對象是一致的。［1］比如王某想要報復甲，在甲的水杯中放入毒藥，但是其妻乙卻喝了甲的水，導致乙死亡。在這種情況下，盡管行為人意圖侵害的對象是甲，但其在實施時對甲是否會用其水杯喝水以及是否會有其他人用其水杯是不能確定的。因此，即便發(fā)生了毒死乙的情形，也不構(gòu)成對象錯誤。還有一點值得注意，如果有人用危害公共安全的方法實施犯罪，雖然行為人主觀上的目標是特定的，但是由于方法本身決定了其侵害的對象不可能是唯一的、特定的，這樣的情況也不會發(fā)生對象錯誤。犯罪行為客觀上侵害了另一對象，導致實際發(fā)生的事實與行為人預想的事實不一致。對行為人所認識的對象和實際侵害的對象有怎樣的不同，是不可一概而論的。［2］當行為對象是人時，把甲當作乙殺害是最典型的對象錯誤;如果以物為對象，僅僅體現(xiàn)的是財產(chǎn)所有權(quán)的關系時，就以物的所有者為標準來判斷對象錯誤。出現(xiàn)對象錯誤時應當如何定性，是觸犯一罪還是數(shù)罪，是既遂還是未遂，這些對定罪量刑都有極大的意義。不同的學者有不同的觀點，但刑法學界對于對象錯誤的定性有幾種比較主要的學說。(一)具體符合說。該說認為，只有當客觀上產(chǎn)生的結(jié)果與行為人所想要發(fā)生的事實一致時，才能成立故意，行為人才能負既遂的刑事責任。例如甲欲開槍殺死乙，卻誤將丙當作乙而打死。［3］刑法學界較早的具體符合說認為，甲主觀上想要殺害的對象是乙，因此只有實際上殺死乙時，才能是完全地、具體地符合甲的意圖，甲才能負殺人既遂的刑事責任。但甲事實上殺的是丙，因而不是具體的符合，所以甲對乙構(gòu)成殺人未遂，對丙構(gòu)成過失殺人。應根據(jù)想象競合犯的原理，按照殺人未遂定罪處罰。現(xiàn)在的具體符合說認為，所侵犯的客體一致，都是人的生命健康權(quán)，并且不違背行為人的犯罪意圖，所以構(gòu)成故意殺人罪既遂。(二)抽象符合說。該說認為，行為人意圖侵害的事實與實際發(fā)生事實在種類上沒有必要是完全的、具體的相同，只要行為人有犯罪的意圖，又現(xiàn)實地造成了法益受到侵害，就可以成立犯罪的既遂。例如，甲本想損害蠟像，結(jié)果卻導致乙死亡，應以毀損財物罪和過失殺人罪中的一個重罪處罰。(三)法定符合說。該說認為，雖然客觀發(fā)生的事實與行為人主觀上意圖侵害的對象不完全相同，但兩者都在同一構(gòu)成要件內(nèi)，侵害的客體也一致，應當以行為人主觀上的認識為標準，定為故意犯罪既遂。因為實際發(fā)生的結(jié)果與行為人的主觀認識在法律上的性質(zhì)是相同的。［4］例如甲欲開槍殺死乙，卻誤將丙當作乙而打死。該說認為，甲本來想殺的是一個人，結(jié)果也造成了一個人的死亡，侵犯了相同的客體，侵犯了同一種法益，因而構(gòu)成故意殺人罪既遂。法定符合說把行為人的主觀惡性和客觀侵害結(jié)合起來，能更加客觀地評價行為人的犯罪行為。雖然針對對象錯誤來說，運用法定符合說和具體符合說得出的最終結(jié)論是一致的，但對打擊錯誤的認識卻出現(xiàn)了明顯的分歧。［5］具體符合說還存在其他缺陷，如導致罪刑不均衡、與構(gòu)成要件理論不協(xié)調(diào)等。抽象符合說只是片面地強調(diào)客觀損害與主觀惡性間的因果關系，不考慮意圖侵害事實與實際發(fā)生事實是不是具有相同的法律性質(zhì)，這當然是不科學的。綜上所述，在處理對象錯誤的問題時，我們應當采用法定符合說。

二、單獨犯罪對象錯誤的處理原則

案例一被告人甲在服刑期間為了達到脫逃的目的，以暴力、脅迫的手段劫持扣押監(jiān)獄干警，在劫持過程中向監(jiān)獄領導提出索要手槍、子彈、車輛、手銬等，如不滿足其非法要求就殺害人質(zhì)。甲在綁架過程中用刀捅傷被綁架干警，并在武警解救人質(zhì)時仍持刀行兇反抗，其行為已構(gòu)成綁架罪。被告人甲在前罪判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，在監(jiān)獄內(nèi)重新故意犯罪，應數(shù)罪并罰。一審法院判處被告人甲死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。一審判決后，被告人甲提起上訴。二審法院判決“駁回上訴，維持原判”。

案例二被告人吳德橋因生活瑣事經(jīng)常與妻子譚財蓮爭吵、打架，譚財蓮因此搬回娘家住并提出離婚。吳德橋不同意，多次到譚家要求譚財蓮回家，均遭拒絕以及其岳父譚崇森的驅(qū)逐。吳德橋認為是譚崇森挑撥了其夫妻關系，遂蓄意報復譚崇森。1998年11月2日下午，吳德橋攜帶一只空酒瓶及一根長布帶，在南康市坪市鄉(xiāng)中學門口，將放學回家的譚崇森的孫子譚亮綁架至自己家里關押。后吳德橋給譚亮的堂姑譚小蘭打電話，讓譚小蘭轉(zhuǎn)告譚崇森與譚財蓮，要譚財蓮一人于當晚7時之前帶3000元來贖人，不許報警，否則殺死譚亮。譚亮的家屬報案后與公安干警于當晚7時許趕至吳德橋家，吳德橋見譚財蓮未來，即用刀在譚亮的脖子上來回拉割，并提出要譚崇森弄瞎自己的眼睛、自殘手足等才肯放人。因其要求未得到滿足，吳德橋便不斷用刀在譚亮身上亂劃致譚亮不斷慘叫，后又用刀將譚亮的左手拇指割下并扔下樓。其間，譚亮因失血過多而多次昏迷。直至次日凌晨1時許，公安干警沖入室內(nèi)將吳德橋抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，譚亮的面部、頸部、肩部、膝部、小腿、腳、指等部位有20余處刀傷，傷情為重傷乙級。一審法院作出判決：被告人吳德橋犯綁架罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。一審判決后，被告人吳德橋提起上訴。二審法院認為，上訴人吳德橋為勒索錢財、泄憤報復而綁架無辜兒童，并將被綁架人傷害致重傷乙級，其行為構(gòu)成綁架罪，且手段殘忍，情節(jié)惡劣，應依法嚴懲。但是，根據(jù)刑法的規(guī)定，犯綁架罪只有致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，才能判處死刑，吳德橋在綁架中并未造成被害人死亡的后果，故其辯護人提出原審法院以綁架罪判處吳德橋死刑不當?shù)霓q護意見成立。據(jù)此，二審判決：被告人吳德橋犯綁架罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

從上述判決來看，二審改判或維持的法律依據(jù)就是一審判決對“殺害被綁架人”的適用是否正確，這就是現(xiàn)實中的“活法”；二級四個法院對“死法”（殺害被綁架人）存在不同的理解。問題出在哪里？究竟誰對誰錯？一審法院判決被改判就是錯，一審法院判決被維持就是對，還是原本就沒有對與錯？終局性的二審法院判決僅是一種“法律擬制”，是“法律真理”，并不意味著二審法院就掌握“客觀真理”（同是二審法院就作出不同的判決，就是佐證）。

正是“因為綁架罪是一種較為常見被法律規(guī)定了極其嚴厲處罰的犯罪，對其構(gòu)成要件的不同理解和掌握，可能導致司法適用上的不平衡，使同樣的行為受到罪與非罪或者畸輕畸重的對待。對綁架案件的處理，可能因為‘一念之差’導致極為懸殊的結(jié)果，以致司法人員在處理綁架案件時每每有如履薄冰之感”，因而“不能不重視綁架罪構(gòu)成要件的合理統(tǒng)一的解釋”。但是，“立法者死了”之后，“立法原意”的探求是否真的可行？誰最終享有“立法原意”的話語權(quán)？

立法原意何處尋

在刑事司法實踐中，刑事判決的合法性重要基礎就是符合“立法原意”。

我國刑法在全面總結(jié)懲治危害稅收征管犯罪的基礎上，吸收了全國人民代表大會常務委員會《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》和《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》的有關內(nèi)容，在第3章破壞社會主義市場經(jīng)濟犯罪的第6節(jié)規(guī)定了危害稅收征管罪，對原刑法規(guī)范進行了進一步修改補充，細化了有關內(nèi)容，增加了可操作性，對于打擊稅收犯罪提供了有力的法律武器，起到了積極作用，但實踐中仍存有不少問題，現(xiàn)就偷稅和抗稅罪中有關爭議問題談一點個人看法。

一、關于偷稅罪的有關問題

偷稅罪是指納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳薄、記帳憑證，在帳薄上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務機關通知申報而拒不申報或進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應納稅款，數(shù)額達到法定額度標準或者因偷稅已受過二次行政處罰又偷稅的行為。偷稅罪是稅收犯罪中最常見的一種犯罪。該罪侵犯的客體是國家的稅收征管制度；客觀方面表現(xiàn)為違犯國家稅收征管法律法規(guī)，采取欺騙、隱瞞等各種虛假手段，不繳或少繳應納稅款或已扣、已繳稅款，情節(jié)嚴重的行為；本罪為特殊主體，即納稅人和扣繳義務人；主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有逃避納稅義務，謀取非法經(jīng)濟利益的目的。該罪爭議問題主要有：

1、兩類犯罪主體構(gòu)成犯罪的標準問題。

刑法第201條規(guī)定的偷稅罪，其犯罪主體包括兩類：納稅人和扣繳義務人。對這兩類不同的主體，法條在構(gòu)成犯罪的標準上規(guī)定并不完全一致。對于納稅人，第201條第1款規(guī)定：“占應納稅額的10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的”，應以犯罪論處。也就是具有偷稅數(shù)額達到一定標準或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅兩種情況之一的就可構(gòu)成偷稅罪。而對于扣繳義務人，第201條第2款規(guī)定：“扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額占應繳稅額的10％以上并且數(shù)額在1萬元以上的，依照前款規(guī)定處罰。”有人認為第1款規(guī)定的因偷稅受過二次行政處罰又偷稅的構(gòu)成犯罪的標準，同樣適用于扣繳義務人。我認為，從立法的規(guī)定而言，該標準不適用于扣繳義務人。理由主要是：（1）第2款明確規(guī)定的是扣繳義務人偷稅達到規(guī)定的數(shù)額及比例的，“依照前款的規(guī)定處罰”。即法律已經(jīng)明確規(guī)定依照前款處罰的標準只是數(shù)額加比例，并未涉及因偷稅受過二次行政處罰又偷稅依照前款規(guī)定處罰的問題。在《稅收征管法》中，納稅人是與扣繳義務人并列規(guī)定的納稅主體，也即納稅人的概念中不包括扣繳義務人。刑法第201條第1款和第2款的犯罪主體，也明確對兩者加以區(qū)別。（2）扣繳義務人的納稅義務與納稅人有區(qū)別?？劾U義務人本無納稅義務，只是根據(jù)目前國家的實際情況，從便利稅務稽征等方面考慮，國家稅法強制性規(guī)定扣繳義務人具有納稅義務，其納稅義務是基于國家的強制委托而產(chǎn)生，他是納稅人與國家之間的一個特定中介，無納稅人的經(jīng)濟活動，也就沒有扣繳義務人的法律地位。因此，有理由對于納稅人和扣繳義務人采取有區(qū)別的標準。不能得出對納稅人的標準同樣適用于扣繳義務人的結(jié)論。對實踐中存在的扣繳義務人因偷稅受過二次行政處罰又偷稅的，只能根據(jù)稅法的規(guī)定，予以經(jīng)濟的、行政的處罰。另外盡管立法上對扣繳義務人構(gòu)成犯罪“數(shù)額加比例”的標準雖然只規(guī)定了下限，而未像第1款對納稅人規(guī)定的既有上限又有下限，但其下限的規(guī)定，與第1款規(guī)定完全一致，說明立法在“數(shù)額加比例”構(gòu)成犯罪的問題上，對扣繳義務人的偷稅行為與納稅人的偷稅行為構(gòu)成犯罪的標準是相同的。

2、一般偷稅行為與偷稅罪的界限