一、古代中國(guó)的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國(guó)的混合法傳統(tǒng)

長(zhǎng)期以來，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認(rèn)為，中國(guó)古代是一個(gè)崇尚制定法的國(guó)家，而對(duì)古代中國(guó)的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國(guó)除了有發(fā)達(dá)的成文法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)的古代，人們心目中的“法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于國(guó)家認(rèn)可和審判活動(dòng)確認(rèn)的行為規(guī)范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀行為準(zhǔn)則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì)現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國(guó)古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機(jī)結(jié)合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再通過立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對(duì)此，曾任國(guó)民黨政府司法部長(zhǎng)多年的居正先生曾經(jīng)說過：“中國(guó)向來是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無可爭(zhēng)辯”[2]。在中國(guó)古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國(guó)家本位混合法”時(shí)代[3]。

（二）古代中國(guó)判例法的發(fā)展歷史

從判例法的發(fā)展歷史來看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對(duì)其作一簡(jiǎn)要介紹。

從舜時(shí)的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國(guó)古代的成文法起源于司法實(shí)踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時(shí)期，晉國(guó)叔向抨擊鄭國(guó)子產(chǎn)“鑄刑書”時(shí)所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習(xí)俗、故事或成例。經(jīng)過春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的大變革，封建社會(huì)取代了奴隸社會(huì)，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

一、古代中國(guó)的“混合法”傳統(tǒng)及其發(fā)展歷史

（一）古代中國(guó)的混合法傳統(tǒng)

長(zhǎng)期以來，人們，包括許多法學(xué)學(xué)者，普遍認(rèn)為，中國(guó)古代是一個(gè)崇尚制定法的國(guó)家，而對(duì)古代中國(guó)的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國(guó)除了有發(fā)達(dá)的成文法以外，還有發(fā)達(dá)的判例法。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)的古代，人們心目中的“法”遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于國(guó)家認(rèn)可和審判活動(dòng)確認(rèn)的行為規(guī)范，那些在生活中實(shí)際發(fā)揮作用的客觀行為準(zhǔn)則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權(quán)威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會(huì)現(xiàn)象或行為規(guī)范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國(guó)古代有著“混合法”的傳統(tǒng)，即“成文法”與“判例法”的有機(jī)結(jié)合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規(guī)程序制定和頒布成文法，而在無現(xiàn)成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時(shí)宜的特定情況下，則通過司法渠道以創(chuàng)制判例法的形式實(shí)行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結(jié)合，在時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再通過立法把判例吸收進(jìn)成文法中。對(duì)此，曾任國(guó)民黨政府司法部長(zhǎng)多年的居正先生曾經(jīng)說過：“中國(guó)向來是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無可爭(zhēng)辯”[2]。在中國(guó)古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時(shí)期稱為“家本位判例法”時(shí)代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國(guó)家本位混合法”時(shí)代[3]。

（二）古代中國(guó)判例法的發(fā)展歷史

從判例法的發(fā)展歷史來看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發(fā)展階段，其后是其衰落階段。以下對(duì)其作一簡(jiǎn)要介紹。

從舜時(shí)的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國(guó)古代的成文法起源于司法實(shí)踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時(shí)期，晉國(guó)叔向抨擊鄭國(guó)子產(chǎn)“鑄刑書”時(shí)所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習(xí)俗、故事或成例。經(jīng)過春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的大變革，封建社會(huì)取代了奴隸社會(huì)，為了鞏固自己的統(tǒng)治，封建統(tǒng)治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

中國(guó)古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭(zhēng)論，但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國(guó)古代民法文化的特征，并簡(jiǎn)要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因，以期了解我國(guó)民法的文化底蘊(yùn)，也能對(duì)我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮，等級(jí)制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個(gè)空白。不可否認(rèn)，中國(guó)古代確實(shí)沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨(dú)具特色的中國(guó)古代民法文化。

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒有形成獨(dú)立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

(一)內(nèi)容簡(jiǎn)單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國(guó)古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面，而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中華民族歷史悠久，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。中華文化光輝燦爛，博大精深。中國(guó)古代的旅游活動(dòng)，雖遠(yuǎn)不及現(xiàn)代旅游發(fā)達(dá)普及，但卻異彩紛呈，絢麗多姿，為當(dāng)時(shí)的西方國(guó)家無與倫比。研究中國(guó)古代的旅游活動(dòng)，科學(xué)地對(duì)其予以分類，對(duì)深入了解作為文化現(xiàn)象的中國(guó)古代的旅游活動(dòng)，提高中華民族的認(rèn)同感和自豪感，增強(qiáng)中華民族的吸引力和凝聚力，進(jìn)行愛國(guó)主義教育，無不具有重要意義。

豐富多采的中國(guó)古代旅游活動(dòng)，至少可分為如下幾類：

一、帝王巡游

中國(guó)古代封建帝王，為了維護(hù)統(tǒng)治，弘揚(yáng)功績(jī)，炫耀威力，震懾臣民，往往巡游各地。有的論者把西周時(shí)期的穆王視為帝王巡游的第一人，說他曾宣稱天下諸侯各國(guó)要遍布王輦之車轍和御騎之蹄印?！赌绿熳觽鳌芬灿浭隽怂奈髡髀肪€和有關(guān)故事。甚至有人認(rèn)為他的足跡遠(yuǎn)涉波斯（今伊朗），中國(guó)通往西方的道路最早是由他開辟的。然而，由于有關(guān)周穆王的記述多屬傳說性的，因此把他作為帝王巡游的實(shí)例似乎有些牽強(qiáng)附會(huì)。然而，秦始皇、漢武帝作為帝王巡游的代表卻是極其出色的。

秦始皇（公元前259～公元前210年）是中國(guó)封建帝王巡游的第一人。公元前221年他統(tǒng)一中國(guó)后，10年之間（公元前220～公元前210年）出游5次：

公元前220年，他從咸陽出發(fā)，沿渭河河谷抵達(dá)隴西（今甘肅臨洮）。后北行經(jīng)涇水上的北地（今甘肅慶陽）返回。

摘要:在中國(guó)古代,戶籍制度是專制王權(quán)對(duì)編戶齊民進(jìn)行人身控制的最重要手段,戶籍制度的核心是對(duì)民的占有與支配。王權(quán)對(duì)編戶齊民的生殺予奪之權(quán)很大程度上依靠戶籍制度,這是這項(xiàng)制度在中國(guó)古代長(zhǎng)盛不衰的根本原因。

關(guān)鍵詞:古代;戶籍;制度

《史記•蕭相國(guó)世家》載:“沛公至咸陽,諸將皆爭(zhēng)走金帛財(cái)物之府分之,何獨(dú)先入收秦丞相御史律令圖書藏之。沛公為漢王,以何為丞相。項(xiàng)王與諸侯屠燒咸陽而去。漢王所以具知天下厄塞,戶口多少,強(qiáng)弱之處,民所疾苦者,以何具得秦圖書也”。

蕭何私自收藏的圖書中,有相當(dāng)一部分是秦國(guó)戶口版籍,這一舉動(dòng)在中國(guó)古代王朝更替的慘烈斗爭(zhēng)中具有強(qiáng)烈的符號(hào)象征,可謂意味深長(zhǎng):拿到了戶口版籍就可以了解秦國(guó)的國(guó)情,并進(jìn)而控制土地和人民,獲得了它,也就象征著獲得了國(guó)家政權(quán)。

中國(guó)戶籍制度有著悠久的歷史,雖經(jīng)無數(shù)次的戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂和王朝的更迭,戶籍制度總是以某種方式繼承或沿襲下來,并且越來越嚴(yán)密,其原因就在于它的功能是全方位的:組建軍隊(duì)、分配土地、征收稅賦、推行禮教、維持治安都與它有關(guān)。如果說官僚制度是君主對(duì)官吏進(jìn)行管理的有力武器的話,那么戶籍制度就是專制王權(quán)對(duì)編戶齊民進(jìn)行控制的最重要手段,戶籍制度的核心是對(duì)民的占有與支配。《商君書•畫策》云:“能制天下者,必先制其民者也。能勝?gòu)?qiáng)敵者,必先勝其民者也。故勝民之本在制民,若冶于金、陶于土也”。專制王權(quán)對(duì)民的生殺予奪之權(quán)在很大程度上依賴戶籍制度。大體說來,中國(guó)古代戶籍制度的發(fā)展經(jīng)歷了這么幾個(gè)階段:

1萌芽階段

第一節(jié)先秦時(shí)期

早期的人類

氏族公社

夏、商、西周王朝

戰(zhàn)國(guó)七雄與變法圖強(qiáng)

青銅器和鑄鐵

我國(guó)傳統(tǒng)成年禮稱為冠禮、笄禮，可以上溯到夏、商二朝，備于周朝。周朝在我國(guó)文化史上扮演了集大成之地位，并有樹立典范的作用。《儀禮》是現(xiàn)存記載先秦各項(xiàng)禮俗最完整的經(jīng)典，其中詳載各種國(guó)家社會(huì)禮儀及個(gè)人與家庭禮儀。

我國(guó)先秦的成年禮以服飾改變?yōu)槠渥畲筇卣?，而其中最特別的即是頭上的冠、笄，因此男子成年禮稱為“冠禮”，女子則稱為“笄禮”。先秦舉行成年禮的年齡男子固定在二十歲，女子則須視其許嫁與否而定，許嫁者十五歲行笄禮，否則也是二十歲才行笄禮。舉行方式則是采個(gè)別舉行，地點(diǎn)選在宗廟神圣之地，日子需經(jīng)卜筮而定，行禮當(dāng)天，主人須邀請(qǐng)親朋好友來觀禮才算正式。

《禮記．冠義篇》說道：“故冠而后服備，服備后而容體正、顏色齊、辭令順?！币虼?，可說此為成年禮主要目標(biāo)，透過先緇布，次皮弁，次爵弁，藉衣服外在的改變，使人愈來愈尊貴，目的在誘導(dǎo)行禮者的志向也要愈來愈大才行。

秦漢以后的成年禮儀，大多遵守《儀禮》的規(guī)范進(jìn)行，直至唐宋以后，成年禮已逐漸式微，部分成年禮儀式舉辦大多依附著民間信仰。

孔融讓梨

孔融（153—208年），魯國(guó)人（今山東曲阜），是東漢末年著名的文學(xué)家，建安七子之一，他的文學(xué)創(chuàng)作深受魏文帝曹丕的推崇。據(jù)史書記載，孔融幼時(shí)不但非常聰明，而且還是一個(gè)注重兄弟之禮、互助友愛的典型。

孔融四歲的時(shí)候，常常和哥哥一塊吃梨。每次，孔融總是拿一個(gè)最小的梨子。有一次，爸爸看見了，問道：“你為什么總是拿小的而不拿大的呢？”孔融說：“我是弟弟，年齡最小，應(yīng)該吃小的，大的還是讓給哥哥吃吧！”

孔融小小年紀(jì)就懂得兄弟姐妹相互禮讓、相互幫助、團(tuán)結(jié)友愛的道理，使全家人都感到驚喜。從此，孔融讓梨的故事也就流傳千載，成為團(tuán)結(jié)友愛的典范。

千里送鵝毛

“千里送鵝毛”的故事發(fā)生在唐朝。當(dāng)時(shí)，云南一少數(shù)民族的首領(lǐng)為表示對(duì)唐王朝的擁戴，派特使緬伯高向太宗貢獻(xiàn)天鵝。

摘要:關(guān)于中國(guó)古代有無民法這個(gè)論題，自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭(zhēng)論，但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透視傳統(tǒng)民法文化的特征，汲取傳統(tǒng)文化的積淀，對(duì)于制定一部具有真正中國(guó)意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國(guó)古代；民法文化；形成原因

中國(guó)古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭(zhēng)論，但肯定者也極少論及中國(guó)古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國(guó)古代民法文化的特征，并簡(jiǎn)要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因，以期了解我國(guó)民法的文化底蘊(yùn)，也能對(duì)我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨(dú)樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮，等級(jí)制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個(gè)空白。不可否認(rèn)，中國(guó)古代確實(shí)沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨(dú)立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨(dú)具特色的中國(guó)古代民法文化。

一、中國(guó)古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國(guó)古代民法文化的獨(dú)特氣質(zhì)。雖然中國(guó)古代沒有形成獨(dú)立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨(dú)特之處。中國(guó)古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個(gè)方面:

內(nèi)容提要：刑訊，發(fā)諸西周，幾經(jīng)變革，終乎清末變法，存續(xù)幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響著后世的司法制度，包括我們當(dāng)今的司法觀念。刑訊作為中國(guó)古代斷獄的一種手段，因其產(chǎn)生甚早，流傳久遠(yuǎn)，而為中國(guó)法制史研究者所關(guān)注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產(chǎn)生及其沿革入手，進(jìn)而探尋刑訊制度產(chǎn)生的原因及其在歷史上的作用，以期對(duì)該制度有一個(gè)較為清晰的認(rèn)識(shí)。“刑訊者，訊問獄囚以刑求之之謂?！币簿褪钦f，刑訊是借用行刑的方法來審問人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種說法也有不確之處，因?yàn)樵谥袊?guó)古代刑訊的對(duì)象不僅限于“獄囚”，同時(shí)也可適應(yīng)于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，則反拷“告人”，即準(zhǔn)前人（被告）拷仗數(shù)，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記。月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟?！边@里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內(nèi)容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的?！痹谇卮瓿鐾恋摹肚芈?。治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下?！保级尽坝崻z必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復(fù)詰之?！薄案圆环币缆伞爸温印??？梢娗卮?xùn)囚用刑。另據(jù)《史記。李斯傳》說李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說“榜，擊也?！薄渡n頡篇》注說“掠，問也?！边@是秦代已有刑訊的又一證據(jù)。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數(shù)百。“又，漢宣帝即位，路溫舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當(dāng)時(shí)獄吏所施行的拷問時(shí)曾說：”捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之。“可見刑訊拷問在漢代已較為普遍?？墒俏覀兛疾焐鲜霾牧蟻碓?，可以發(fā)現(xiàn)，除李孚甲在其《中國(guó)法制史及引論》中提及《秦律。治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學(xué)界通說認(rèn)為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時(shí)期?！本托逃嵵贫裕貪h刑訊不見于律令，或?yàn)榉ü僖环N淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認(rèn)之事實(shí)?！劣跐h景帝捶令之設(shè)，原為笞罪之刑具，非為拷問之設(shè)，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令?！啊蔽┬逃嵵诼闪?，則始于南朝梁之所立之測(cè)罰，陳承之。“所謂”測(cè)罰“即”凡系獄者，不即答款，應(yīng)加測(cè)罰……應(yīng)測(cè)罰者，先參議牒?jiǎn)?，然后科行，斷食三日，聽家人進(jìn)粥二升?！白粤阂院螅逃嵳綖槁伤?guī)定，開始了刑訊制度化的歷史。“北魏鞫囚限于杖五十，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制?！痹诖似陂g，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢(shì)是日漸嚴(yán)酷。延至唐代，中國(guó)封建法制的各種制度臻于完備?！短坡伞肥紫纫?guī)定了刑訊適用的前提：“先備五聽，又驗(yàn)諸證言，事狀疑似，猶不首實(shí)者，然后拷掠”。《唐律疏義。斷獄》“訊囚察辭”條規(guī)定了刑訊立案的程序，“立案見在長(zhǎng)官同判，然后拷訊。若充使推勘及無官同判者，得自別拷?！庇纱藯l可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在長(zhǎng)官共同審訊。關(guān)于刑訊的實(shí)施和禁止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規(guī)定：“諸拷囚不得過三度，總數(shù)不得過二百，杖罪以下不得過所犯之?dāng)?shù)?！薄皼Q罰不如法”條規(guī)定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數(shù)等，拷訊者亦同。”關(guān)于刑訊的禁止主要體現(xiàn)在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規(guī)定了禁止刑訊的特殊對(duì)象，即享有議、清和減等特權(quán)的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對(duì)刑訊制度作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，但由于中國(guó)古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速?zèng)Q或?yàn)樨澢筚V賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見慣。據(jù)史記載，高宗時(shí)官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武則天登基以后，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動(dòng)輒對(duì)人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，周圍架火烤炙。兩宋之時(shí)，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時(shí)，對(duì)刑訊的使用作了較為嚴(yán)格的規(guī)定?！敖裰T州獲盜，非狀驗(yàn)明白，未得治掠，其當(dāng)訊者案具白長(zhǎng)吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪?！钡堑搅四纤畏o(jì)松馳，刑訊之制又趨于嚴(yán)酷。元代規(guī)定，除非對(duì)強(qiáng)盜，不得施以酷刑。對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，如果需要加以刑訊，必須有長(zhǎng)貳僚佐會(huì)議立案，并且元代規(guī)定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴(yán)格規(guī)定法官拷問人犯的責(zé)任。嘉靖年間，規(guī)定對(duì)于殺人、盜竊、搶奪等嚴(yán)重犯罪而故意不招的，用嚴(yán)刑拷訊，其余的犯罪則使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴(yán)審刑官濫用刑訊之禁?？滴鯐r(shí)禁止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風(fēng)東漸，外迫于西方列強(qiáng)之勢(shì)，內(nèi)困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現(xiàn)行刑律》，1909年奏進(jìn)，1910年頒布施行，這在中國(guó)法制史上才第一次明令廢止了刑訊的使用。歷時(shí)幾千載，歷朝十?dāng)?shù)代，發(fā)諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國(guó)法制史上雖時(shí)有存廢之爭(zhēng)，但還是存續(xù)了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對(duì)該制度生成和存在的原因進(jìn)行追問，刑訊制度產(chǎn)生和存在的原因究竟是什么？筆者認(rèn)為原因大致有二：第一，中國(guó)古代刑訊制度的思想基礎(chǔ)是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴(yán)格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己承認(rèn)有罪或相關(guān)的犯罪事實(shí)，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認(rèn)罪態(tài)度結(jié)合在一起。早在儒家的經(jīng)典《周禮》中已有論述，而且還把它作為一種對(duì)司法官的要求?！吨芏Y、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之?！边@里的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對(duì)此后人作了說明論述，賈公彥認(rèn)為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實(shí)?！鼻鹂≌f：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹(jǐn)之又謹(jǐn)如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于”無冤“，這是中國(guó)儒家”慎刑“思想中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，因此”斷罪必取輸口供“也就成為中國(guó)古代司法審判的一條原則。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據(jù)，沒有口供就不能對(duì)被告人定罪。古代的口供同現(xiàn)代意義上的被告人陳述有所不同。現(xiàn)代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對(duì)被指控內(nèi)容的辯解，而古代的口供則專指被告人對(duì)指控事實(shí)的辨認(rèn)，因而口供又被指稱為“首實(shí)”?？诠┲栽谖覈?guó)古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一點(diǎn)外，筆者認(rèn)為尚有以下幾個(gè)方面的原因。一是口供是被告人對(duì)所犯事實(shí)的交代，由于司法官存在著這樣一個(gè)先入之見，即他們相信沒有一個(gè)無罪的人會(huì)自誣有罪，因此他們認(rèn)為口供本身的證明力比其他證據(jù)強(qiáng)。二是中國(guó)古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務(wù)，這就導(dǎo)致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導(dǎo)致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對(duì)被告進(jìn)行有罪推定，一起案件發(fā)生后，司法官員只有盡快收集到充分證據(jù)，證明被告人有罪，才能結(jié)案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限（如唐律規(guī)定辦理徒以上的案件須30日內(nèi)審結(jié)），司法官員很難有足夠的時(shí)間與精力去重新收集各種相關(guān)證據(jù)，為按時(shí)結(jié)案，只好求助于被告人的供認(rèn)?？梢哉f“司法力量薄弱導(dǎo)致有罪推定，再導(dǎo)致片面追求被告口供，這正是中國(guó)古代大部分刑事案件辦案要過程的寫照?！钡诙衩鞑门性谥袊?guó)曇花一現(xiàn)，在古代科技不發(fā)達(dá)、刑偵技術(shù)落后的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據(jù)制度，它是人類社會(huì)早期司法活動(dòng)中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級(jí)文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會(huì)，關(guān)于法律事項(xiàng)有爭(zhēng)議時(shí)，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)不完備之原始時(shí)代，此為確保裁判之效力最適切的方法?！敝袊?guó)古代社會(huì)早期，神明裁判的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)普遍存在。夏商時(shí)代，神權(quán)法思想盛行，統(tǒng)治者每遇大事，都會(huì)通過特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審判中，便不乏這樣的記載。根據(jù)這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗(yàn)等。卜辭中“茲人井（刑）不？”就是卜問對(duì)于一個(gè)既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時(shí)期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時(shí)一般會(huì)令雙方當(dāng)事人進(jìn)行宣誓。到了春秋時(shí)期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國(guó)以后，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶爾被用來誘供之外，單純神明裁判的結(jié)果本身不允許作為定案的依據(jù)。與西方社會(huì)相比，中國(guó)古代正式司法活動(dòng)中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國(guó)從公元501年開始一直持續(xù)了1000多年；英國(guó)從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國(guó)的神明裁判之所以曇花一現(xiàn)，根源在于中國(guó)的傳統(tǒng)文化。中國(guó)傳統(tǒng)的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進(jìn)行司法活動(dòng)，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審判，特別是刑事審判手段的刑偵技術(shù)又沒有發(fā)展，這勢(shì)必造成刑事審判過程中證據(jù)的收集和質(zhì)印的空白。如此，中國(guó)古代司法活動(dòng)通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現(xiàn)并且大行其道也就不難理解了。刑訊制度作為中國(guó)古代法制的一個(gè)重要組成部分，作為歷史的存在，是不容否認(rèn)的事實(shí)。對(duì)歷史的反思有助于我們認(rèn)識(shí)過去，更有益于我們把握未來。當(dāng)我們今天再對(duì)刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們?cè)搶?duì)它置措何辭呢？下面筆者將針對(duì)個(gè)別學(xué)者的觀點(diǎn)，闡說一下自己的看法。中國(guó)古代刑訊制度的主流難說是積極的。中國(guó)古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為是積極的。筆者對(duì)這種觀點(diǎn)不敢茍同。該論者為佐證自己的觀點(diǎn)，從三個(gè)方面進(jìn)行了論證。＜一＞“中國(guó)古代司法官的審判水平參差不齊，‘嚴(yán)明者’為數(shù)不多，不用刑訊不足以幫助他們及時(shí)結(jié)案?！保级尽爸袊?guó)古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供?！保既尽爸袊?guó)古代的刑偵技術(shù)有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！彪y道事實(shí)真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個(gè)角度做一番重新審視。首先，中國(guó)古代司法官的審判水平參差不齊，這是事實(shí)：“嚴(yán)明者”為數(shù)不多，也可能是事實(shí)。但由此并不能必然推導(dǎo)出中國(guó)古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨(dú)司法官如此，其他職業(yè)的從業(yè)者也是如此；非獨(dú)古代如此，現(xiàn)代也如此；非獨(dú)中國(guó)如此，外國(guó)亦是如此。有關(guān)資料表明：“目前中國(guó)基層法官隊(duì)伍大致有下面三個(gè)來源：一是正規(guī)院校來的學(xué)法律，或非法律的畢業(yè)生……這類人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘渌块T調(diào)入法院的，這類人數(shù)約有30%；其它則是復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過50%.”在如此復(fù)雜的法官構(gòu)成人員中，我們又怎能輕易斷言中國(guó)今天的司法官會(huì)比中國(guó)古代的更水平齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會(huì)贊同面對(duì)今天的現(xiàn)狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我認(rèn)為用中國(guó)古代司法官水平參差不齊，“嚴(yán)明者”不多，不用刑訊不足以幫助他們及時(shí)結(jié)案來佐證刑訊的積極性是站不住腳的。其次，“積極論者”用以支撐其觀點(diǎn)的又一根據(jù)是“中國(guó)古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供?！痹诖斯们也徽f論者的這一說法有無統(tǒng)計(jì)學(xué)上的依據(jù)，單就“刁民”一詞不應(yīng)屬于嚴(yán)格的學(xué)術(shù)語匯的范疇。“貧困”、“受教育的人數(shù)不多”就勢(shì)必造就“刁民”嗎？你怎么去證明“知書答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個(gè)偽命題。再次，論者還說“中國(guó)古代的刑事偵查技術(shù)有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！毙虃杉夹g(shù)的不發(fā)達(dá)可能是刑訊制度產(chǎn)生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國(guó)古代刑訊制度主流合理性的依據(jù)。說中國(guó)古代的刑事偵查技術(shù)手段有限是對(duì)的，但這只是與現(xiàn)達(dá)的刑偵技術(shù)縱向相比，橫向比較結(jié)果又如何呢？試問宋代一部凝聚中國(guó)古代刑偵技術(shù)智慧精華的《洗冤錄》在當(dāng)時(shí)世界又有誰可與之比肩？一種制度的歷史存在必然有其一定的合理性，但是我們也不能盲目地對(duì)之高唱贊歌。正如刑訊制度，筆者認(rèn)為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時(shí)他還為后世的司法活動(dòng)留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個(gè)世紀(jì)了，但是今天我們?nèi)阅軙r(shí)時(shí)目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能說這不是中國(guó)古代刑訊制度的流弊嗎？注：作者劉濤，工作單位：山東大學(xué)威海分校法律系；作者李金強(qiáng)，工作單位：山東省膠州市人民法院。