摘要:法律解釋時(shí)代的法律移植被賦予了新時(shí)代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內(nèi)容涉及立法、司法、法律精神，政權(quán)、經(jīng)濟(jì)、法律精神的沖擊使得法律移植呈現(xiàn)非常態(tài)化，對于同時(shí)期具有相似政治與經(jīng)濟(jì)背景的外國法律不排外地進(jìn)行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過程中可能會伴隨著陣痛，并產(chǎn)生排異反應(yīng)，必須處理好移植的外國法與本國法律體系的銜接，面臨全球化和現(xiàn)代化帶來的移植不確定性，迎合社會經(jīng)濟(jì)、政治的發(fā)展，不與基準(zhǔn)的社會道德價(jià)值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國情適配的移植方式。

關(guān)鍵詞:法律解釋;法律移植;全球化;現(xiàn)代化

在語言學(xué)中，解釋方法是認(rèn)識單個(gè)概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認(rèn)識規(guī)律和利用規(guī)律同樣離不開法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過程，要準(zhǔn)確的理解法律適用背后的價(jià)值立場，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發(fā)展是亦步亦趨的，立足于我國的法治格局，中國正在步入法律解釋時(shí)代，在各種法律活動中，法律解釋方法的價(jià)值逐漸顯現(xiàn)出來。不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規(guī)范的解釋，在法律移植中不同法系的移植需要考慮到更多的是意識形態(tài)方面的沖突，迥然的歷史發(fā)展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋和立法解釋，歷史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。首先，從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上看，法律移植是對同時(shí)期其他國家的法律或者是國際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對于本國之前的法律進(jìn)行繼承。其次，從地域范圍來看，法律移植包括的對象是除本國以外的所有其他外國法律，而法律繼承的對象則僅限于本土法律。再次，實(shí)踐效果的預(yù)期可能性也有很大區(qū)別，法律移植沒有一個(gè)可視化的理想模型，最終的效果需要時(shí)間去印證，可能出現(xiàn)兩種不同的結(jié)果：要么推進(jìn)移植國的法律體系完善進(jìn)程；要么經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)不符合移植國的國情需求產(chǎn)生排異反應(yīng)，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預(yù)期的結(jié)果，原因在于法律繼承在具體過程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。最后，法律移植和法律繼承的過程復(fù)雜性程度不同，法律繼承立足于本國的基本國情，在適用過程中各方面的基礎(chǔ)都比較成熟；法律移植需要經(jīng)歷復(fù)雜的選擇過程，移植國和被移植國的法律基礎(chǔ)脈絡(luò)需要具有高度一致性，比之醫(yī)學(xué)手術(shù)中的輸血，血型不同的結(jié)果就是產(chǎn)生排異性反應(yīng)，結(jié)果要么元?dú)獯髠?，要么可能引?dǎo)整個(gè)法律制度走向歪路。通過對法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國立足本國的國情，對于其他同時(shí)期的外國法律、國際慣例、通行規(guī)范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內(nèi)容

一、法律原則適用的條件

首先，由于法律原則本身有極大的不確定性，在理解法律原則適用的條件時(shí)，往往也會賦予其抽象概念，因此對法律原則的定義也各種各樣。法律原則的很多概念，法哲學(xué)以及法理學(xué)界，有很多不同看法，人們嘗試著從四面八方的立場和方法作為切入點(diǎn)來進(jìn)行討論。如徐國棟教授認(rèn)為，法律原則是法的效力，是貫穿于民法全過程的根本原則，是對作為民法主要調(diào)整對象的社會關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，以及立法者們在民事領(lǐng)域所行政策的集中體現(xiàn)。①而想要適用法律原則，本人認(rèn)為對概念達(dá)成一致十分重要，如果概念不明晰，不統(tǒng)一，就會在今后的適用過程中產(chǎn)生矛盾和分歧。其次，法律原則適用的根本性條件應(yīng)該是法律規(guī)則的缺失。這種“缺失”包含了應(yīng)有而沒有，也包括有了規(guī)則卻不明晰或不適宜。如果法律規(guī)則規(guī)定明確，即使社會輿論的呼聲再大，法官也要堅(jiān)持法律規(guī)則的優(yōu)先性，守住法律的底線。法律原則想要真正進(jìn)入個(gè)案，充當(dāng)裁判規(guī)范和依據(jù)，還需要滿足其他的外部特定環(huán)境條件。法律原則的存在并不是以法律明文規(guī)定為基礎(chǔ)。有些法律原則不僅僅存在于成文法中，還存在于判例中、民間法、憲法法律的基礎(chǔ)或推論中，同時(shí)也存在于一些事物的本質(zhì)中。再次，法律原則的適用要與社會生活中的價(jià)值判斷相一致，這是由法律原則本身的性質(zhì)決定的，法律原則作為法律規(guī)則背后的法理，必然要反映與社會價(jià)值觀相一致的原則，只有這樣才能解決社會生活中反映的各種疑難法律問題，也就是說，法律原則不是憑空產(chǎn)生的，它是與社會歷史和倫理道德相適應(yīng)的。最后，法律原則的適用需要法官具備一定的知識水平和素質(zhì)，當(dāng)然，這里的知識不僅僅是指科學(xué)文化知識，更多的是指當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情以及文化積淀。法官素質(zhì)不高及其容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，法官即是法律原則的實(shí)施者，也是自由裁量權(quán)濫用的開啟者，只有在法官的素質(zhì)達(dá)到了與法律原則適用的難度相適應(yīng)時(shí)，或者法官已經(jīng)熟練掌握當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，文化積淀以及社會主流道德時(shí)，才能更好地適用法律原則，作出更符合公平正義和民意的判決。

二、法律原則司法適用的意義

首先，法律原則可以對規(guī)則的漏澗進(jìn)行填補(bǔ)?！胺陕┒词侵敢袁F(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對某一項(xiàng)問題可期待規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定之謂。”②法律是社會生活的產(chǎn)物，法律的制定也需要符合社會發(fā)展，但是制定法律需要經(jīng)過一系列復(fù)雜的程序，而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展往往快于法律的制定，所以這會導(dǎo)致很多新問題，不能被現(xiàn)行的法律規(guī)則所解決，此時(shí)，法律原則隨即登上法律適用的歷史舞臺。其次，適用法律原則進(jìn)行裁判，具有相對穩(wěn)定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原則是法律規(guī)則背后的法理，所以應(yīng)用法律原則所作的判決具有穩(wěn)定性，這也有利于維護(hù)社會生活，而這種穩(wěn)定性，使得法律規(guī)則被運(yùn)用到司法裁判中，得到了一定范圍內(nèi)法律人的認(rèn)可。再次，法律原則對法官的自由裁量權(quán)的運(yùn)用本身也是一種限制。法律原則選擇適用，可以保證法官自由裁量權(quán)在本質(zhì)上仍然是一種法律適用的活動，而不是濫用法律職權(quán)，法官在法律規(guī)則不足或不明的情況下，裁判案件可以不用到法律之外尋找其他方法。因?yàn)槌椒蓵p害現(xiàn)代法治要求的法律形式的要求，法律原則實(shí)際上解除了法官行使自由裁量權(quán)時(shí)的違法造法的嫌疑。最后，法律原則對司法能動性本身也有一定的獨(dú)立價(jià)值。法律原則對司法能動上的啟動條件具有限制作用。對司法能動開啟后的運(yùn)作更具有界線上的克制作用。還對司法能動的結(jié)果具有檢驗(yàn)作用。對司法能動的規(guī)范矯正，其本身也當(dāng)然構(gòu)成了實(shí)現(xiàn)司法能動的有效方式。

三、法律原則司法適用的方法

(一)從利益衡量角度分析。在利益衡量的具體操作中，法官應(yīng)當(dāng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn):第一，堅(jiān)持基本利益的優(yōu)先性，基本利益是指人類生存的必須利益，基本利益的優(yōu)先性是指基本利益要優(yōu)于非基本利益得到保護(hù)?；纠娌⒉淮嬖谝粋€(gè)明確的范圍，法官在對相互沖突的利益進(jìn)行評價(jià)時(shí)，可按照相關(guān)利益對人類生存的必要性進(jìn)行排序，對人類生存更重要的利益應(yīng)該優(yōu)先予以保護(hù)。第二，靈活運(yùn)用替代性補(bǔ)償，其指對于在利益衡量中不能被保護(hù)的利益，應(yīng)考慮在其它方面給予一定的補(bǔ)償。在利益衡量中具有優(yōu)先性的利益得到了實(shí)現(xiàn)，但是放棄對其他利益的保護(hù)也會造成相關(guān)損害，為了使利益損害減到最低，法官在利益衡量的過程中應(yīng)給予不能被保護(hù)的利益予以補(bǔ)償。第三，遵從經(jīng)濟(jì)分析法，其是指運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對利益進(jìn)行分析，將經(jīng)濟(jì)分析的最優(yōu)結(jié)果作為利益衡量的結(jié)論。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理是將人看作為總是追求利益最大化的“理性人”，分析并預(yù)測“理性人”的想法與行為。以此來達(dá)到利益最大化的目的，利益衡量與經(jīng)濟(jì)學(xué)原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在適用法律原則時(shí)可以借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理來對涉案利益進(jìn)行分析，以達(dá)到總體利益的最大化目標(biāo)。(二)從地方性公民投票角度分析。本文所說的地方性公民投票是專門為法律原則的司法適用的方法所給出的一個(gè)概念和定義。地方性公民投票產(chǎn)生的結(jié)果既可以作為建議性質(zhì)來參考，也可以是強(qiáng)制性的被試用，一方面公民投票的結(jié)果可以被視為針對某項(xiàng)特定案件所做的民意調(diào)查，具有咨詢或參考的性質(zhì)，在條件成熟時(shí)，它可以進(jìn)一步發(fā)展成為法律規(guī)則或者政策，另一方面他可以設(shè)法律生效過程的一部分，比如有時(shí)在修改憲法或法律之前必須得取得多數(shù)人的投票同意，才可以被視為有效或具有合法性，在某些情況下地方性公民投票還具有創(chuàng)制的法律效果，最明顯的運(yùn)用就是指在地方自治層次，公民投票是憲法保障地方公共團(tuán)體成員權(quán)利和地方自治團(tuán)體直接民主的體現(xiàn)。③隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，社會生活每天都在日新月異的發(fā)生變化。很多法律法規(guī)以及法律原則還停留在過去陳舊的年代。這就需要不斷的調(diào)查民意。只有這樣才能制定出符合時(shí)展的法律規(guī)則，才能醞釀出符合社會發(fā)展的法律原則，疑難案件中法律規(guī)則沒有明文規(guī)定時(shí)，法律原則往往會優(yōu)先于法律規(guī)則而被適用，而如果此時(shí)的法律原則也已經(jīng)被淘汰的話，那么就需要對民意進(jìn)行調(diào)查，還要根據(jù)不同的地方進(jìn)行不同程度的修改。比如一個(gè)地方可能有本地的風(fēng)俗習(xí)慣，這個(gè)時(shí)候就需要對該地區(qū)的人們進(jìn)行一定的民意調(diào)查，法官進(jìn)行法律原則的司法適用時(shí)就可以完全參考該地的民意調(diào)查，有時(shí)法官的能力是有限的，再加上法官的素質(zhì)良莠不齊。這就更加需要對民意進(jìn)行調(diào)查，來給法官提供一定的思考和建議，同時(shí)還能起到很好的監(jiān)督作用。(三)從社會輿論角度分析。社會輿論往往會在案件發(fā)生后，尚未形成終局判決時(shí)發(fā)揮一定的作用。如果法律規(guī)則已經(jīng)有明確的規(guī)定，社會輿的作用可以忽略不計(jì)。但是一旦法律規(guī)則缺失，法律原則上位時(shí)，社會輿論的作用則必須重視起來。社會輿論所代表的應(yīng)該是社會上主流的價(jià)值取向和道德觀念，道德問題充斥著法律的各個(gè)角落。④法官在審判前如果受到了輿論的壓力，我們由此便會看到社會輿論“綁架”司法裁判的影子。在司法過程中過多的融入公眾的意見不符合司法公正的要求，這樣的后果有違中國特色社會主義法治理念，會破壞司法的獨(dú)立性和權(quán)威性，對于法律原則的適用本身也有一定的阻力。社會輿論對法律原則的司法適用不良作用如下:第一，非理性的社會輿論容易使法官對法律原則的理解先入為主。社會言論往往缺乏監(jiān)管，容易產(chǎn)生非理性、極端性的輿論觀點(diǎn)，其一旦在網(wǎng)絡(luò)上得到廣泛傳播，便會形成強(qiáng)大的輿情，現(xiàn)實(shí)中法官很難做到完全不關(guān)注。第二，社會輿論有時(shí)會妨害審判獨(dú)立從而導(dǎo)致法律原則的司法適用不自由。輿論對司法活動能夠起到一定的社會監(jiān)督作用，但非理性的輿論會影響到審判獨(dú)立，還會給法院的審判帶來極大的壓力，這種情形也被稱作“媒介審判”或“輿論審判”。第三，某些偏激的社會言論會降低法律原則的權(quán)威。當(dāng)審判結(jié)果沒有滿足公眾的要求時(shí)，缺乏專業(yè)理性的網(wǎng)民們就十分容易認(rèn)為判決結(jié)果缺乏一定的公平正義。尤其是這種輿論呈現(xiàn)“一邊倒”時(shí)，往往就會讓社會公眾認(rèn)為輿論所代表的才是正義，進(jìn)而嚴(yán)重影響甚至降低法律原則的權(quán)威。我們要正視社會輿論的作用，其促使判決結(jié)果更趨合理時(shí)的確是保證審判獨(dú)立的外部力量，但是其過分夸張的適用也可能對審判獨(dú)立、審判公正和審判權(quán)威造成不良影響。當(dāng)不理性的社會輿論披上社會正義的外衣并凌駕于法律之上，必將導(dǎo)致法律原則的司法適用的濫用。

一、憲法和行政法中的法律保留原則的聯(lián)系

憲法與行政法這二者之間有一定的聯(lián)系，這與他們二者本質(zhì)目標(biāo)具有一致性有關(guān)。他們主要目標(biāo)本質(zhì)就是限制行政權(quán)力，使立法權(quán)和行政權(quán)處于分離狀態(tài)，這樣的限制通過立法行為實(shí)現(xiàn)?！读⒎ǚā返膬?nèi)容中也有這樣的限制，立法保護(hù)包含了公民基本權(quán)利，因此行政主體開展行政活動時(shí)，不能存在隨意性侵害。假設(shè)不存在立法保護(hù)，不存在法律保留，會形成法沒有禁止形式的自由，行政主體權(quán)限無限膨脹到非常可怕。我國的政府職能逐漸轉(zhuǎn)變，從管理者身份向服務(wù)者身份發(fā)展，法律保留原則重點(diǎn)要在于怎樣將服務(wù)者身份體現(xiàn)出來，政府不能進(jìn)行沒有得到授權(quán)的行為，從這點(diǎn)上看，就是在不斷要求，政府應(yīng)該更多的服務(wù)，而不是更多的要求。

二、憲法和行政法中的法律保留原則的區(qū)別

(一)不同法律規(guī)范中體現(xiàn)的區(qū)別。憲法與立法法中，直接將憲法內(nèi)容里面關(guān)于法律保留的原則直接體現(xiàn)出來。在立法法的第八條，以及第九條中，非常明顯的體現(xiàn)出了法律的保留原則，將其整理并總結(jié)，具體概括就是一些領(lǐng)域，或者是方面上，行政主體有特定活動的開展，必須得到法律授權(quán)，才能開展活動，如果沒有得到授權(quán)，就不能進(jìn)行。憲法中的法律保留內(nèi)容比較少，還存在一些不符合法律保留原則的內(nèi)容。有些研究學(xué)者覺得憲法內(nèi)容中，在關(guān)于土地征收時(shí)會有賠償和依法納稅等規(guī)定存在的這一方面上，公民權(quán)利依據(jù)根本大法確立出來，這是法律保留的體現(xiàn)，可是，實(shí)際中人們僅僅看見了法律保留的表層，具體原因?yàn)椴⒉淮嬖谠瓌t總括的規(guī)定在這些內(nèi)容的規(guī)定上，也沒能運(yùn)用解釋的方式去說明這樣的原則，單單列舉出幾點(diǎn)法律規(guī)定事項(xiàng)，這是不能直接說明這一原則的。此種問題的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德國法的一些內(nèi)容中，即使不存在明確規(guī)定，可是從學(xué)界觀點(diǎn)上看，德國的基本法22條可以將其推導(dǎo)出來。但就行政法中的法律保留原則來說，行政法各個(gè)部門內(nèi)各個(gè)法律中就有體現(xiàn)，比如，行政處罰法中規(guī)定了行政處罰行為的授權(quán)內(nèi)容，行政許可法中規(guī)定了行政許可行為的授權(quán)內(nèi)容。行政機(jī)關(guān)有明確的法律作為行動依據(jù)，才能更好地在法律許可的范圍下，實(shí)施行政處罰，以及實(shí)施行政審批。因此可以看出，憲法中的法律保留原則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如行政法中的法律保留原則明顯和直接，行政法律中的法律保留原則直接表現(xiàn)為在沒有得到法律授權(quán)的情況下，行政主體是不可以有行政行為的。(二)不同理論基礎(chǔ)中體現(xiàn)的區(qū)別。三權(quán)分立原則與基本人權(quán)原則是法律保留原則在憲法中體現(xiàn)的基本理論原則。三權(quán)分立基本內(nèi)容說的是，國家一定要將立法、執(zhí)法、司法，這三權(quán)處于分立狀態(tài)，立法活動可以制約政府的執(zhí)法行為，司法活動同樣不能受到干涉。這樣基礎(chǔ)上，構(gòu)建出來的政府才能將政府權(quán)力在最大的限度內(nèi)限制起來，政府存在的形式以憲法法律至上，才能更真實(shí)地將其職能發(fā)揮到最大程度，成為給人民謀利造福的政府。假設(shè)說，立法活動沒能限制住行政部門持有的行政權(quán)力，國家將會走向?qū)Ｕ牡缆??；救藱?quán)是憲法中體現(xiàn)法律保留原則的又一個(gè)重要理論基礎(chǔ)。究竟為什么要實(shí)施法律保留，就是為了人民有人權(quán)，才要確保行政主體實(shí)施的行政行為不去肆意損害人權(quán)，讓人權(quán)得到保護(hù)。這樣的邏輯更加直觀。立法機(jī)關(guān)確立人民權(quán)力職能并對其進(jìn)行規(guī)范，不管在什么樣的情況下，行政機(jī)關(guān)均不能將其破壞掉。

三、結(jié)語

法律保留原則的重要意義在于，其不單單是重要的法律原則，其在當(dāng)前依法治國這樣環(huán)境中，具有的深刻含義，更重要的是此原則將立法、司法、執(zhí)法之間存在的某種聯(lián)系，體現(xiàn)出來，對于政府職能的轉(zhuǎn)變和政府可以依法行政有著重要作用。法律保留原則的深刻落實(shí)，是未來中國法治化的要求，也是法治化的重要標(biāo)志，真正實(shí)現(xiàn)行政的法治，還需要未來所有人共同努力。

摘要:分析案例，要講求方法?？雌饋韽?fù)雜的案件基本是由于存在多種復(fù)雜的法律關(guān)系造成的。如果能夠通過對法律關(guān)系的分析和把握，將各種法律關(guān)系分割開來，以不同的法律關(guān)系確定當(dāng)事人的法律權(quán)利和義務(wù)，就可以事半功倍的解決問題。本文就從一個(gè)案例開始，闡述法律關(guān)系分析法的應(yīng)用。

關(guān)鍵詞:法律關(guān)系;權(quán)利;義務(wù)

王多魚有一個(gè)古董花瓶，市價(jià)20萬左右，因?yàn)橐鰢ニ魉贡雀偱囊患蛊?，所以王多魚將自家鑰匙交于好友莊強(qiáng)，讓莊強(qiáng)不定時(shí)照看家。王多魚出國后，莊強(qiáng)帶朋友來王多魚家中聚會，并對外宣稱這是自己的家，朋友柳建南看中了此花瓶，當(dāng)場愿意出價(jià)22萬元購買此花瓶。立刻，二人付款交貨。柳建南把花瓶拿回家，并送給正在追求的女朋友夏竹。王多魚回國后，發(fā)現(xiàn)家里花瓶沒了，卻出現(xiàn)在自己會計(jì)夏竹的辦公室，王多魚想要回自己的東西，可是夏竹說這是柳建南送我的，不能給你。那么花瓶到底是誰的?一個(gè)花瓶，輾轉(zhuǎn)幾手，案例中人物、關(guān)系相對復(fù)雜。我們可以用法律關(guān)系分析法來解決問題。

法律關(guān)系分析法指的就是通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動情況，從而全面的把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上適用法律，做出正確的判決的一種案例分析方法。那么什么是法律關(guān)系?法律關(guān)系指的是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律很剛性，它只解決社會關(guān)系中法律關(guān)系的那一部分。確定法律關(guān)系主要是為了去除非法律關(guān)系的事件，比如道德、宗教等，在案例中這些非法律問題是不予考慮的。法律關(guān)系由三個(gè)要素構(gòu)成:法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容。深入分析法律問題，重點(diǎn)就從這三大塊下手。先看法律關(guān)系的主體，法律關(guān)系的主體是法律關(guān)系的參加者，是權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。所有法律關(guān)系的主體都要同時(shí)具備權(quán)利能力和行為能力，也就是既要有享有權(quán)利履行義務(wù)的資格，還能有能力取得權(quán)利和履行義務(wù)。在具體的案例中我們要先找主體，主體無外乎行為主體和責(zé)任主體。例如小明被一個(gè)六歲的熊孩子打傷了，小明要說，把你爸找來，賠我醫(yī)藥費(fèi)。很明顯，按照權(quán)利能力和行為能力的標(biāo)準(zhǔn)，小明要找的人絕不是那個(gè)六歲的熊孩子，而是他的監(jiān)護(hù)人。在現(xiàn)實(shí)中，法律關(guān)系主體的分析要復(fù)雜的多。當(dāng)面對復(fù)雜的法律關(guān)系存在時(shí)，“定”好其中的主體，從而“拆”出法律關(guān)系，是解決法律問題的一個(gè)重要突破口。

法律關(guān)系的內(nèi)容就是法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)的來源包括約定，也包括法定。正如天下沒有免費(fèi)的午餐，在法律上，權(quán)利和義務(wù)從來就是一對孿生兄弟。而且，它們會跟隨主體和客體的變化而變化。在實(shí)踐中，“孿生兄弟”這個(gè)性質(zhì)就會成為我們很好的結(jié)題思路。例如繼母曾經(jīng)撫養(yǎng)過繼子女，無論是否辦理了收養(yǎng)手續(xù)，繼子女在成年之后，都有贍養(yǎng)繼母的義務(wù)。如果這時(shí)生母出現(xiàn)，由于繼子女與生母的法定關(guān)系并沒有收養(yǎng)手續(xù)予以解除，所以生母繼母就要一起養(yǎng)。法律關(guān)系的客體就是法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)所指向的對象?？腕w的范圍很廣泛，包括物、人身、行為結(jié)果、精神產(chǎn)品都可以成為法律關(guān)系的客體。在同一個(gè)法律關(guān)系中，可以包含很多個(gè)客體。在法律實(shí)務(wù)中，客體的變化會導(dǎo)致整個(gè)法律關(guān)系的變化。比如買賣房屋，如果買方辦理的房產(chǎn)登記，那么他持有的就是房屋以及基于房屋的所有權(quán)，“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”(英國法諺)。但如果雙方只簽署了《房屋買賣合同》，哪怕款項(xiàng)全部付清了，只要一天沒有辦理房產(chǎn)登記，那么這個(gè)法律關(guān)系的客體就是房屋以及房屋的請求權(quán)。

以上就是法律關(guān)系的基本內(nèi)容，下面我們來解決一下最開始的那個(gè)案例。依據(jù)法律關(guān)系的解題方法，我們先“定”這里的主體，然后“拆”出法律關(guān)系。在這個(gè)案例中，王多魚把房子交給了莊強(qiáng)保管，他們的這個(gè)行為構(gòu)成了法律上的無償保管。無償保管法律關(guān)系的內(nèi)容是王多魚不付錢，莊強(qiáng)合法的占有了王多魚的家。莊強(qiáng)在聚會的時(shí)候把花瓶賣給了柳建南。這兩個(gè)人構(gòu)成了買賣法律關(guān)系，一手交錢，一手交貨，這里要注意的是，柳建南認(rèn)為花瓶就是莊強(qiáng)的，并且跟她殺了一手好價(jià)，20萬的東西給了22萬。莊強(qiáng)合法的占有了王多魚的家，并且把家里的花瓶以正常的市場價(jià)賣給了毫不知情的柳建南。這兩個(gè)法律關(guān)系串起來，構(gòu)成了民法上的善意取得。善意取得的結(jié)果是，在王多魚毫不知情的情況下，他花瓶的物權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了柳建南。柳建南通過贈與法律關(guān)系，把花瓶的物權(quán)又轉(zhuǎn)移給了夏竹，所以，花瓶是夏竹的了。王多魚的花瓶就這么算了嘛?權(quán)利義務(wù)是相對的。莊強(qiáng)把不是自己的東西賣了，錢放在自己兜里，構(gòu)成了侵權(quán)。在侵權(quán)法律關(guān)系中，王多魚可以把22萬錢要回來，還可以要因此產(chǎn)生的各種損失。萬事開頭難，法律關(guān)系是一種非常好的思維切入方法，可以很快的找到解決問題的切入點(diǎn)。當(dāng)然了，思維方法是要建立在一定的法律知識基礎(chǔ)之上的，否則沒有任何意義。

摘要：當(dāng)代中國在立法實(shí)踐中法律移植有三種不同形式，即有關(guān)涉外法律方面借鑒外國法，在國內(nèi)事務(wù)領(lǐng)域借鑒國外相關(guān)立法，在全球化條件下制定國內(nèi)法參照國際標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：中國立法；法律移植；國際標(biāo)準(zhǔn)

20世紀(jì)70年代末、80年代初以來，中國在制定法律的過程中廣泛地參考了外國法和國際慣例。在全國人大及其常委會和國務(wù)院立法的過程中，都要求起草法律和行政法規(guī)的部門在提出立法動議時(shí)必須將我國現(xiàn)行立法情況、外國調(diào)整同一問題的法律文件以及目前所存在的問題一并向立法的工作部門人大法工委和國務(wù)院法制辦上報(bào)，這實(shí)際已經(jīng)成為我國立法程序中的重要一環(huán)。一些重要的立法，都事先通過征求意見的方式聽取有關(guān)專家學(xué)者關(guān)于外國同類立法的意見。在地方一級許多關(guān)系人民切身利益的地方性法規(guī)，為了慎重起見，也要參考其他國家的相關(guān)立法。如北京市最近在制定有關(guān)養(yǎng)寵物的法規(guī)的時(shí)候，就廣泛地參考了像紐約、巴黎、倫敦、東京等世界大城市的相關(guān)規(guī)定。

早在改革開放初期，彭真同志就在中國法學(xué)會成立大會上指出：“研究法學(xué)必須吸收中外的有益經(jīng)驗(yàn)?！薄胺▽W(xué)會要研究古今中外的法律，不管進(jìn)步的、中間的、反動的，不管是奴隸主的、封建的，還是資本主義的，都要研究。取其有用精華，去其糟粕和毒素?！盵1]

我國在立法過程中借鑒外國法、運(yùn)用比較法可分為三種情況。第一種情況是在有關(guān)涉外法律方面借鑒外國法；第二種情況是在國內(nèi)事務(wù)的領(lǐng)域中借鑒國外的相關(guān)立法；第三種情況是在全球化的條件下制定國內(nèi)法參照國際標(biāo)準(zhǔn)。

一、在有關(guān)涉外法律方面借鑒外國法、國際法

摘要:本文基于對憲法法律關(guān)系體系的分析，以及對憲法和憲法法律關(guān)系法律性的審視，指出我國憲法法律關(guān)系沒有得到有效實(shí)踐的原因在于我國合憲審查與憲法司法化制度還不完善，認(rèn)為憲法法律關(guān)系的有效實(shí)踐，依賴于合憲審查與憲法司法化相結(jié)合模式的建構(gòu)。

關(guān)鍵詞:憲法;法律關(guān)系;法律性;合憲審查;司法化

一、問題的提出

法律關(guān)系是基于法律規(guī)范的調(diào)整而產(chǎn)生的一種特殊的社會關(guān)系?；趹椃ㄒ?guī)范對社會關(guān)系的調(diào)整而形成的憲法法律關(guān)系是一種最基本的法律關(guān)系。從部門法劃分的角度考量，基于不同的法律規(guī)范調(diào)整的不同的社會關(guān)系而形成的部門法律關(guān)系是劃分不同法律部門的根本依據(jù)，同時(shí)也是建構(gòu)某一部門法學(xué)學(xué)科體系的基礎(chǔ)。因此，憲法法律關(guān)系作為一種重要而基本的法律關(guān)系，必然成為憲法學(xué)理論和實(shí)踐中的重要問題。同時(shí)，憲法法律關(guān)系調(diào)整國家和社會領(lǐng)域中最基本的社會關(guān)系，其內(nèi)容涉及到其他法律部門，是所有法律關(guān)系中涵蓋面最廣的一種法律關(guān)系，其他法律關(guān)系都是建立在憲法法律關(guān)系的基礎(chǔ)之上，是憲法法律關(guān)系的具體化。從這個(gè)角度上看，憲法法律關(guān)系的理論和實(shí)踐，對其他法律關(guān)系和法律部門的理論和實(shí)踐具有指導(dǎo)性價(jià)值?？v觀中外，有關(guān)憲法的研究和實(shí)踐有兩個(gè)基本的思維支點(diǎn)，即保護(hù)公民權(quán)利與規(guī)制國家權(quán)力。從而，公民權(quán)利與國家權(quán)力是憲法學(xué)的基本問題，是憲法法律關(guān)系的根本內(nèi)容和調(diào)整對象。憲法學(xué)完整的學(xué)科體系正是建立在憲法規(guī)范對公民權(quán)利和國家權(quán)力進(jìn)行調(diào)整而形成的特定憲法法律關(guān)系之上的，憲法規(guī)范制定及實(shí)踐的全過程無非也是圍繞這一基本范疇展開的。公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系具體化后將形成多種關(guān)系，進(jìn)而形成完整的憲法法律關(guān)系體系，具體包括公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系、公民權(quán)利與公民權(quán)利之間的關(guān)系，以及國家權(quán)力與國家權(quán)力之間的關(guān)系三個(gè)方面。在公民權(quán)利和國家權(quán)力之間的關(guān)系方面。一方面，公民既享有憲法規(guī)定的基本權(quán)利，又應(yīng)在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)對國家承擔(dān)基本義務(wù)。另一方面，國家權(quán)力的具體承擔(dān)者即國家機(jī)關(guān)既要積極履行職責(zé)，保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，又要承擔(dān)行使職權(quán)可能產(chǎn)生的憲法和法律責(zé)任。公民權(quán)利與國家權(quán)力之間的關(guān)系表現(xiàn)為：首先，公民通過行使選舉權(quán)產(chǎn)生有關(guān)國家機(jī)關(guān)，并對其進(jìn)行監(jiān)督制約；其次，公民可以通過行使其批評、建議、申述、控告、檢舉等方面的憲法權(quán)利直接制約國家權(quán)力的濫用；再者，憲法上列舉和保留的公民基本權(quán)利為國家權(quán)力的行使劃定了不可逾越的一道鴻溝；最后，國家機(jī)關(guān)違背了公民授權(quán)的本意時(shí)，公民有權(quán)否定其存在的合法性。在公民權(quán)利與公民權(quán)利之間的關(guān)系方面。公民權(quán)利的存在，意味著具體的公民必須尊重他人的權(quán)利，因?yàn)楫?dāng)他作為具體主體享有權(quán)利時(shí)，他人也享有與其完全相同的權(quán)利。所以，當(dāng)他行使自己的權(quán)利時(shí)，必須以他人的權(quán)利范圍為其界限，即自己權(quán)利的行使以不得侵害他人的權(quán)利為尺度，這就產(chǎn)生了公民權(quán)利與公民權(quán)利之間的正常關(guān)系。而當(dāng)自己權(quán)利的行使超越了必要界限而侵害了他人的權(quán)利時(shí)，便產(chǎn)生了公民權(quán)利與公民權(quán)利之間的非正常關(guān)系，因此必須對這種非正常關(guān)系進(jìn)行矯正從而保護(hù)他人的權(quán)利。在國家權(quán)力與國家權(quán)力之間的關(guān)系方面。一方面是國家機(jī)關(guān)之間橫向的權(quán)力分設(shè)、分工與合作、監(jiān)督與制約關(guān)系，即對不同國家機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行分配，使各種權(quán)力之間既能有機(jī)配合，又能相互牽制，以權(quán)力制約權(quán)力，從而確保權(quán)力的存在和運(yùn)行符合權(quán)力產(chǎn)生的目的，保證國家權(quán)力的行使符合公民立憲和授權(quán)的本意，使公民權(quán)利得到完整有效的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。另一方面是同類國家機(jī)關(guān)上下級之間縱向的權(quán)力分配，這種權(quán)力分配既能保證集中統(tǒng)一，又能有效調(diào)動地方的積極性，但其根本目的也同樣在于通過上下級國家權(quán)力的分層行使，保護(hù)和實(shí)現(xiàn)全體公民的權(quán)利。指出，“憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施。”憲治理想目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依賴于憲法法律關(guān)系主體對憲法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)、權(quán)力責(zé)任的有效實(shí)踐。這是因?yàn)?，?dāng)憲法規(guī)定的公民權(quán)利得到有效的保護(hù)，國家權(quán)力得到有序的運(yùn)行時(shí)，整個(gè)國家和社會將處于一種協(xié)調(diào)狀態(tài)，良性憲治秩序才得以建立。因此，在憲法法律關(guān)系實(shí)踐的過程中，必須首先強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的憲法保護(hù)和救濟(jì)，從而強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的行使要符合公民的利益，遵守憲法的規(guī)定，否則必須受到憲法追究并承擔(dān)違憲的法律責(zé)任。建立在以憲法法律關(guān)系為根本的各種有機(jī)構(gòu)成的法律規(guī)范基礎(chǔ)之上的憲法訴訟、行政訴訟、刑事訴訟、民事訴訟制度體系等是憲治和法治的基本依托和保證。但是目前，我國憲法規(guī)范調(diào)整的憲法法律關(guān)系沒有得到很徹底的實(shí)踐，憲法作為“法”而沒有能夠在司法實(shí)踐中得到充分有效適用，基于憲法法律關(guān)系而產(chǎn)生的合憲審查及憲法司法化等實(shí)踐還很薄弱。指出，保證憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制和具體制度還不健全，全國人大及其常委會和國家有關(guān)監(jiān)督機(jī)關(guān)要擔(dān)負(fù)起憲法和法律監(jiān)督職責(zé)，加強(qiáng)對憲法和法律實(shí)施情況的監(jiān)督檢查，健全監(jiān)督機(jī)制和程序，堅(jiān)決糾正違憲違法行為。黨的提出，加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威。筆者認(rèn)為，我國憲法法律關(guān)系有效實(shí)踐的制度建構(gòu)，面臨的理論問題和實(shí)踐問題仍然很多，需要走的路還很長。

二、對憲法法律關(guān)系性質(zhì)的再認(rèn)識

我國現(xiàn)行憲法頒行已經(jīng)30余年，但很長一段時(shí)間，無論是理論界還是實(shí)踐部門對憲法的性質(zhì)理解都存在偏差，沒有把憲法當(dāng)作“法”加以適用。我國理論界關(guān)于憲法概念的傳統(tǒng)表述一般為：憲法規(guī)定國家的根本任務(wù)和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權(quán)的組織以及公民基本權(quán)利、基本義務(wù)等內(nèi)容；它反映各種政治力量的實(shí)際對比關(guān)系；它是根本法，具有最高的法律效力。這個(gè)定義過于強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)范具有概括性、原則性、綱領(lǐng)性等政治特點(diǎn)，而忽略了憲法作為“法”的性質(zhì)，從而未以違憲法律責(zé)任對違憲行為進(jìn)行追究。司法實(shí)踐中，在2001年8月13日最高人民法院對山東省高級人民法院“齊玉苓訴陳曉琪”一案所作批復(fù)（司法解釋），即直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)訴訟案件之前，我國將憲法排除在司法適用范圍之外。在2003年“孫志剛案件”以前，我國未曾處理過一件違憲案件，使人們對憲法的性質(zhì)、地位、效力的認(rèn)識存在偏差，甚至產(chǎn)生了不怕違憲、只怕違法的錯(cuò)誤意識。因此，有必要對憲法的法律性重新進(jìn)行深刻的認(rèn)識。憲法和其他法作為部門法都是“法”的組成部分，憲法不僅僅是一種政治宣言或總章程，而是一種有實(shí)實(shí)在在調(diào)整對象的部門法，是具有實(shí)實(shí)在在內(nèi)容的實(shí)體性規(guī)范，是在整個(gè)法律體系中居于最高地位的“母法”和根本法。法律關(guān)系與政治關(guān)系有本質(zhì)區(qū)別，換句話說，以公民權(quán)利和國家權(quán)力為根本內(nèi)容的社會關(guān)系原先是一種政治關(guān)系，但這種政治關(guān)系在經(jīng)憲法規(guī)范調(diào)整后，已經(jīng)轉(zhuǎn)換成為了特殊的社會關(guān)系，即憲法法律關(guān)系。憲法的法律性決定了憲法法律關(guān)系是一種法律關(guān)系，是一種具有法律意義、法律效力、法律效果和法律強(qiáng)制性的社會關(guān)系。總之，憲法法律關(guān)系從根本上說是一種法律關(guān)系而非政治關(guān)系。一方面，憲法法律關(guān)系的法律性要求憲法法律關(guān)系的主體和內(nèi)容被納入法治化的軌道，由憲法明確規(guī)定，具有法定性。如果這種權(quán)利和權(quán)力的行使、義務(wù)和職責(zé)的履行違反了憲法，則必須承擔(dān)憲法法律責(zé)任，承受憲法強(qiáng)制性制裁的后果。另一方面，憲法法律關(guān)系的法律性決定了憲法法律關(guān)系的內(nèi)容必須能夠進(jìn)入司法訴訟程序而直接適用憲法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整和作出司法判斷，公民的權(quán)利必須得到憲法的最直接和有效的保護(hù)。

摘要：法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當(dāng)事人的正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點(diǎn)來判定規(guī)避行為是否有效?？偟恼f來，這種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實(shí)踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過于簡單，對實(shí)際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因?yàn)榉梢?guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個(gè)方面來分析其效力。

一、縱向深化專業(yè)職能（Chain）

立足于服務(wù)和維權(quán)的定位，該局在合同審查、訴訟承辦、法律普及、咨詢解疑和風(fēng)險(xiǎn)防范等五項(xiàng)基礎(chǔ)工作上下功夫。通過加強(qiáng)五大基礎(chǔ)工作的專業(yè)度，打造法律診所“貼心護(hù)權(quán)益、專業(yè)解法疑、服務(wù)零距離”的品牌。

1.在合同審查方面

全面推動標(biāo)準(zhǔn)合同范本固化工作的開展，積極引導(dǎo)業(yè)務(wù)部門優(yōu)先使用標(biāo)準(zhǔn)合同范本。對沒有標(biāo)準(zhǔn)合同范本的業(yè)務(wù)類別，聯(lián)合業(yè)務(wù)部門梳理合同常用條款，滾動修編參考合同文本，并推動各職能部門將參考合同文本固化為標(biāo)準(zhǔn)合同范本。常態(tài)化開展合同承辦人培訓(xùn)工作，重點(diǎn)提高合同承辦人的民商事法律知識儲備和合同業(yè)務(wù)承辦能力，確保合同承辦人考試通過率達(dá)100%，從源頭上控制了合同法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

2.在訴訟承辦方面

全過程跟進(jìn)法律糾紛案件的辦理，確保訴訟萬無一失。對應(yīng)訴案件，開展訴前案件準(zhǔn)備會，對案件事實(shí)進(jìn)行內(nèi)部法律調(diào)查，引導(dǎo)責(zé)任部門收集證據(jù)材料；對主訴案件，深入分析訴訟的必要性，對非訴替代方案進(jìn)行可行性研究，確保以最小成本依法維權(quán)。對辦結(jié)案件開展系統(tǒng)的分析總結(jié)，形成“一案一分析”報(bào)告，促進(jìn)管理提升。

摘要：合理確立教師的法律地位，是建設(shè)高素質(zhì)教師隊(duì)伍的重要保障，也是人與社會發(fā)展的必然要求。我國現(xiàn)行立法將教師作為與其他專業(yè)人員無異的一類群體，在法律地位上沒有體現(xiàn)教師職業(yè)的特殊性，也沒有呈現(xiàn)不同教育階段、不同性質(zhì)學(xué)校教師群體的差異性，導(dǎo)致教師管理實(shí)踐中問題和爭議頻發(fā)。教師職業(yè)源于現(xiàn)代國家公共教育體系建立的需要以及其對社會發(fā)展的重要功能，與其他類型專業(yè)人員最顯著的區(qū)別即在于教師職業(yè)的公共性，而不同教育階段、不同性質(zhì)學(xué)校教師群體的公共性強(qiáng)度也存在顯著差異。應(yīng)以教師職業(yè)的公共性為分析基礎(chǔ)，以公共性強(qiáng)度差異為劃分維度，確立不同教師群體的法律身份以及與之相適應(yīng)的教師與相關(guān)主體的法律關(guān)系；以公共性保障及其與自主性的協(xié)調(diào)為目標(biāo)，確立教師的權(quán)利和義務(wù)，科學(xué)設(shè)計(jì)教師的法律地位。

關(guān)鍵詞：教師；法律地位；公共性；教師法；法律身份；教師的權(quán)利與義務(wù)；教師聘任

教師是科學(xué)與文化的傳播者，是教育教學(xué)活動的基本要素和重要主體，不但會對年輕一代產(chǎn)生重要影響，還會對國家、社會發(fā)展產(chǎn)生重要影響。認(rèn)識到教師的重要作用以及教師職業(yè)群體存在的諸多問題，近年來我國相繼政策文件，強(qiáng)調(diào)和推動教師隊(duì)伍建設(shè)①。也充分肯定教師的重要作用，并在2018年全國教育大會上指出，要“提升教師的政治地位、社會地位、職業(yè)地位”，“讓廣大教師安心從教、熱心從教”。科學(xué)、合理確立教師的法律地位，應(yīng)是法治社會提高教師地位、建設(shè)高素質(zhì)教師隊(duì)伍的基礎(chǔ)性條件與最強(qiáng)有力保障，也是教育法治進(jìn)程中需要探討的重要課題。以“教師（的）法律地位”為題名，在中國知網(wǎng)檢索到1998—2020年的文獻(xiàn)48篇①?？梢姡瑢W(xué)界已認(rèn)識到教師法律地位研究的必要性與重要性，并基于不同教育階段、不同性質(zhì)學(xué)校等展開研究。教師的法律身份決定了教師在社會關(guān)系結(jié)構(gòu)中的位置（勞凱聲，2020），對教師法律地位的確立具有基礎(chǔ)性作用。以“教師（的）法律身份”為題名，在中國知網(wǎng)檢索到2005—2020年的文獻(xiàn)16篇?？傮w來看，現(xiàn)有文獻(xiàn)普遍缺乏對于教師作為一個(gè)現(xiàn)代職業(yè)入法及其法律地位的理論思考，且對于“法律地位”缺乏界定或與其他概念混淆?！督處煼ā沸抻喸诩?，需要重新確立教師的法律地位（陳鵬，2020）?！督處煼ā肥墙處熉殬I(yè)的基本法律規(guī)范，學(xué)界應(yīng)為其提供深入的理論支持與系統(tǒng)思考。因此，有必要在界定教師法律地位概念的前提下，對教師法律地位問題進(jìn)行探討，為完善教師立法提供理論思考。

一、教師法律地位的內(nèi)涵

教師是教育法律關(guān)系的重要主體?！懊恳环N法律關(guān)系的‘中心’應(yīng)該是在該法律關(guān)系中享有權(quán)利和利益的當(dāng)事人，當(dāng)事人本身的法律地位應(yīng)該首先予以明確。這種法律地位表現(xiàn)為當(dāng)事人在法律關(guān)系中具有享有某種權(quán)利的資格（權(quán)利能力）以及當(dāng)事人在法律關(guān)系中能夠以自己的行為取得某種利益的資格（行為能力）?！保ㄋ_維尼，1999，第66頁）教師的法律地位即指教師以其權(quán)利能力和行為能力在法律關(guān)系中所具有的一種法律主體資格，主要涉及教師的法定身份、教師法律關(guān)系的特征以及法律規(guī)定的教師權(quán)利義務(wù)等問題（包秀榮，1998）。本文所述教師法律地位主要涉及教師的法律身份、教師與相關(guān)主體的法律關(guān)系以及法律中的教師權(quán)利義務(wù)。教師的法律地位是由不同法律規(guī)范確立的，具有同一性基礎(chǔ)上的差異性。同一性表現(xiàn)為教師都具有共通的法律身份以及法定的權(quán)利義務(wù)，如《憲法》規(guī)定的“公民”、《教師法》規(guī)定的“教師”及相應(yīng)的法定權(quán)益。但同時(shí)，服務(wù)于不同教育階段、不同性質(zhì)學(xué)校的教師又具有不同的行為能力，與相關(guān)主體形成多樣性質(zhì)之法律關(guān)系，享有不同的法律權(quán)利，承擔(dān)不同的法律義務(wù)與責(zé)任，在法律地位上具有差異性。教師的法律地位與教師的社會地位、人格地位不同。社會地位表明社會成員的社會分層狀況，社會分層狀況常常表明社會成員社會地位的高低（勞凱聲，鄭新蓉等，1999，第244頁），通過經(jīng)濟(jì)地位、政治地位、職業(yè)地位和社會聲望等綜合體現(xiàn)。教師的社會地位需要法律確認(rèn)并保障。人格是自然形成的，每個(gè)人的人格雖不同卻平等，人格尊嚴(yán)不受侵犯是憲法賦予公民的基本權(quán)利，教師在人格上與其他公民一樣受到法律的平等保護(hù)。教師作為一種特殊職業(yè)，其法律地位則必須是法律專門確認(rèn)的，是依法取得教師資格、與學(xué)校簽訂聘任合同并專門從事教育教學(xué)活動的一類公民。

二、我國教師法律地位的變遷與爭議

摘要：代孕協(xié)議的效力認(rèn)定，在我國學(xué)術(shù)界和司法界引起了極大的爭議。從本質(zhì)上說，代孕協(xié)議系法律行為的一種類別，因而在效力認(rèn)定上其可適用法律行為的效力理論。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕協(xié)議因違背行政規(guī)章或公序良俗原則而被認(rèn)定為無效。此觀點(diǎn)從表面上看似乎符合法律行為的效力理論，但是從實(shí)質(zhì)而言，卻背離了立法的精神要義以及社會的實(shí)際情況。事實(shí)上，代孕協(xié)議不僅符合法律行為中的合法性要件，而且也不違背公序良俗原則的內(nèi)涵要求。假使對代孕協(xié)議的效力予以否認(rèn)，那么將會給代孕協(xié)議的雙方當(dāng)事人帶來不可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在未來的司法適用以及可能的立法修訂中，必須明確承認(rèn)代孕協(xié)議的效力。

關(guān)鍵詞：代孕；代孕協(xié)議；法律行為；公序良俗；生育權(quán)

隨著人工輔助生殖技術(shù)的不斷發(fā)展，代孕正成為解決不孕不育問題的技術(shù)選擇。由于其產(chǎn)生的時(shí)間晚于人工授精、試管嬰兒①，且涉及的主體多元，因而帶來的社會倫理問題與其他人工輔助生殖技術(shù)相比更為突出。雖然在我國現(xiàn)有的語境下，代孕是醫(yī)療機(jī)構(gòu)禁止實(shí)施的技術(shù)，但是卻不能以此否認(rèn)其在社會中的客觀存在。從某種程度來說，代孕技術(shù)在地下市場獲得了畸形繁榮。由于法律未對代孕行為予以規(guī)制，因此由代孕引發(fā)的糾紛層出不窮。從整體上看，代孕糾紛一般集中于代孕子女的親權(quán)確認(rèn)以及代孕女性的利益維護(hù)方面，其產(chǎn)生的根源在于，立法未明確規(guī)定代孕協(xié)議的效力。

一、代孕協(xié)議效力之研究現(xiàn)狀概述

作為界定代孕當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，代孕協(xié)議的簽訂成為實(shí)施代孕的前置性程序。由于立法對代孕協(xié)議規(guī)制的缺失，致使代孕協(xié)議在某種程度上淪為給予代孕當(dāng)事人心理安慰的一紙空文。這不僅使代孕當(dāng)事人的利益處于法律保護(hù)的真空狀態(tài)中，而且也給司法適用帶來了難以解決的困境。為此，國內(nèi)外不少學(xué)者針對代孕協(xié)議的效力進(jìn)行了專門研究，力求能為上述困境的解決提供方案。在國內(nèi)的研究中，不少學(xué)者認(rèn)為，代孕協(xié)議應(yīng)被賦予一定的效力，但具體效力的適用方案又有所不同。例如，余艷清在《代孕合同之法律問題探討》中認(rèn)為，代孕協(xié)議的有效應(yīng)僅限于完全代孕的情形。吳國平在《“完全代孕”協(xié)議的效力及其法律規(guī)制》中認(rèn)為，代孕協(xié)議雖為有效，但是其中的親子關(guān)系認(rèn)定應(yīng)不依協(xié)議實(shí)施。而楊彪在《代孕協(xié)議的可執(zhí)行性問題:市場、道德與法律》中則認(rèn)為，親子關(guān)系等人身關(guān)系認(rèn)定也可依代孕協(xié)議執(zhí)行。肖華林在《代孕合同之法律問題探微》中認(rèn)為，代孕協(xié)議的效力應(yīng)依具體情形的不同而分別認(rèn)定。同時(shí)，也有部分學(xué)者認(rèn)為，代孕協(xié)議不應(yīng)被賦予效力，例如，梁慧星在《市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》中認(rèn)為，代孕協(xié)議違反公序良俗，故不應(yīng)賦予其任何效力。葛飛鷹在《“借腹生子”科技挑戰(zhàn)法律與道德》中認(rèn)為，代孕協(xié)議有損人格尊嚴(yán)，將人貶低為物，故其應(yīng)自始無效。劉長秋在《代孕規(guī)制的法律問題研究》中認(rèn)為，代孕本身不具有合法性的基礎(chǔ)，故以此而產(chǎn)生的代孕協(xié)議也不應(yīng)被賦予效力［1-7］。在國外的研究中，代孕協(xié)議效力研究主要集中于美國的“M—BABY”案中。不少學(xué)者以此認(rèn)為，代孕協(xié)議應(yīng)被賦予效力。例如，羅克珊在《女權(quán)主義的法律沖突》中認(rèn)為，代孕協(xié)議等同于收養(yǎng)協(xié)議，既然收養(yǎng)協(xié)議有效，那么代孕協(xié)議也應(yīng)具有效力。唐納森在《懷孕的要素：代孕母親行為規(guī)制》中認(rèn)為，身份可以依據(jù)協(xié)議來進(jìn)行約定，現(xiàn)行立法諸如結(jié)婚，無不是通過協(xié)議來確定身份，況且代孕協(xié)議簽訂時(shí)雙方當(dāng)事人的地位平等，代孕女性并不會被剝削，因此應(yīng)承認(rèn)代孕協(xié)議的效力。安德里亞在《家庭法和女性權(quán)利》中認(rèn)為，假使否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，那么代孕女性將無故為母，這違背了女性的利益。同時(shí)，亦有學(xué)者認(rèn)為，代孕協(xié)議不應(yīng)被賦予效力。例如，凱倫和達(dá)拉內(nèi)在《女權(quán)主義理論與代孕母親的實(shí)證研究》中認(rèn)為，代孕協(xié)議容易使婦女和兒童淪為商品，因而不應(yīng)承認(rèn)其效力［8-11］?？傮w而言，在國內(nèi)外現(xiàn)有的研究中，對于代孕協(xié)議的效力認(rèn)定觀點(diǎn)各異，分歧較大。現(xiàn)有的研究成果雖然提出了代孕協(xié)議效力認(rèn)定的不同方案，但是在成果中本質(zhì)研究缺乏，也即鮮有成果從代孕協(xié)議的本質(zhì)研究其效力。故此，本文試圖從代孕協(xié)議的本質(zhì)出發(fā)，對其效力根源進(jìn)行挖掘，以求證代孕協(xié)議的有效性。

二、代孕協(xié)議之本質(zhì)