一、借鑒美國(guó)法律文化，從美國(guó)法律電影開(kāi)始

現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)人們說(shuō)美國(guó)人"好打官司"或"權(quán)利意識(shí)強(qiáng)"時(shí)，他們便是在評(píng)價(jià)美國(guó)法律文化[1]。所謂法律電影視域下的美國(guó)法律文化，通俗一點(diǎn)說(shuō)，就是"通過(guò)法律電影看美國(guó)法律文化"。其實(shí)，法律電影也就是法律文化，許多好萊塢法律電影正是通過(guò)法律個(gè)案的通俗分析以闡釋美國(guó)的法律文化。它不但在情感上撫慰著一般觀眾，甚至在理念上也吸引著專(zhuān)業(yè)的法學(xué)人士。美國(guó)的一些著名法學(xué)院中（如ColombiaUniversityUCLA等），專(zhuān)門(mén)開(kāi)設(shè)有法律電影的課程與講座，由著名教授探討有關(guān)法律與通俗文化（LawAndPopCulture）的關(guān)系。他們把美國(guó)電影呈現(xiàn)的案例一一剖析，生動(dòng)地展示出美國(guó)法律文化的要義。在這里，我想表達(dá)的是：借鑒美國(guó)法律文化，請(qǐng)從美國(guó)法律電影開(kāi)始。之所以選擇法律電影這樣一個(gè)視角來(lái)借鑒美國(guó)法律文化，主要有兩個(gè)原因，一是好萊塢"法庭片"（courtroomdrama）為那些對(duì)法庭審判類(lèi)電影有經(jīng)久不衰的愛(ài)好的人們提供了一種相當(dāng)獨(dú)特的"閱讀快感"--求知欲和自主判斷欲，并以更娛樂(lè)的方式達(dá)到這一效果；二是許多有社會(huì)影響力的法律電影題材總是關(guān)注美國(guó)社會(huì)和民眾日常生活中最嚴(yán)肅與最實(shí)際的問(wèn)題，必將對(duì)法律職業(yè)者以及對(duì)社會(huì)大眾的法律觀念產(chǎn)生漣漪影響。

“任何審判（尤其是在電影中的審判）都潛在有某種可能，即它對(duì)構(gòu)成我們社會(huì)文明的基石，諸如法律、正義、道德以及將我們彼此聚合的習(xí)俗慣例，提出一系列艱難的質(zhì)詢。"[2]在《殺死一只知更鳥(niǎo)》（TOKILLAMOCKINGBIRD）、《斷鎖怒潮》（AMISTAD）等電影中，我們看到的是正義在種族觀念中的傲慢與偏見(jiàn)中苦苦煎熬；在《公民行動(dòng)》（ACIVILACTION）、《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）等電影中，我們看到的是法律信仰和生活現(xiàn)實(shí)之間的兩難抉擇；在《紐倫堡審判中》（JUDGMENTATNUREMBERG）、《極度重罪》（HIGHCRIMES）等電影中，我們看到的是責(zé)任和良心的磨難；而在《左拉傳》（THELIFEOFEMILEZOLA）、《公正的人》（AMANFORALLSEASONS）等電影中，我們又看到了政治壓力下的司法體制其實(shí)是多么的脆弱……法律電影就這樣將多元的人性和人類(lèi)沖突濃縮在法庭辯論和審判中，除具有一種內(nèi)在的懸念因素外，還不斷激發(fā)著我們內(nèi)心的同情、正直與憤怒。

美國(guó)法律電影之所以引人入勝，還在于它們提供了一種彼此當(dāng)面對(duì)抗的戲劇效果：律師精心地設(shè)計(jì)詢問(wèn)技巧，機(jī)敏地揭露證人言詞的自相矛盾之處，或者通過(guò)歸謬法讓作偽的人陷于難以自圓其說(shuō)的窘境之中，所有這些，都是一個(gè)法庭律師的基本功，也是法律電影著力表現(xiàn)之處。實(shí)際上，司法體系能夠使糾紛和案件得以公正地解決并進(jìn)而妥帖地保護(hù)人權(quán)，在很大程度上正是依賴法庭程序的設(shè)計(jì)，尤其是兩造之間唇槍舌劍的辯論，有助于證詞謬誤的揭露，有助于冤獄的避免。不僅僅事實(shí)方面的爭(zhēng)議，法律條文含義的解釋方面的爭(zhēng)議也經(jīng)常需要通過(guò)辯論而獲得解決。

此外，那些令人難忘的電影中的審判，都力圖刻劃諸如謀殺、背叛以及愛(ài)情這些魅力永存的主題。"法律題材的電影還能將最具爭(zhēng)議的法律和道德問(wèn)題涂抹上一層糖衣，讓我們毫無(wú)怨言地吞進(jìn)肚里去。"[3]霍姆斯說(shuō)："法律反映人們基本的情感"，法律電影更是如此。許多好萊塢法律電影就是通過(guò)運(yùn)用法律來(lái)守護(hù)和見(jiàn)證那些感同身受的美國(guó)大眾的正義感和公正之心。一些優(yōu)秀的美國(guó)法律題材電影至少實(shí)現(xiàn)了一項(xiàng)職責(zé)，將某些社會(huì)體制內(nèi)在的藝術(shù)潛力開(kāi)掘出來(lái)，將它們提升至人性的高度加以表現(xiàn)，并最終反饋于社會(huì)，對(duì)世態(tài)民生做出負(fù)責(zé)的闡釋?zhuān)⒛軌蛴绊懫胀ㄈ说膬r(jià)值觀念[4]。

美國(guó)法律類(lèi)型電影根植于美國(guó)的司法體制，并與美國(guó)法律文化有著相當(dāng)密切的關(guān)系。在十八世紀(jì)的英國(guó)，關(guān)于"訴訟程序中的公正"有兩條金科玉律：一是"任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件"；二是"任何一方的訴詞都要被聽(tīng)取"。發(fā)展到美國(guó)憲法第五條修正案和第十四條修正案，分別禁止聯(lián)邦政府和州政府"非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)"。至此，形成了一種新觀念，"不論是從實(shí)體還是從程序的觀點(diǎn)看，個(gè)人的權(quán)利都是由正當(dāng)程序保護(hù)的"。程序性，不僅成為個(gè)人權(quán)利的保護(hù)神，成為政府權(quán)力限制的重要原則，而且也提升了每個(gè)人的人格尊嚴(yán)。在西部牛仔電影里常?？梢砸?jiàn)到一些小鎮(zhèn)居民用私刑處置壞人的場(chǎng)面，這種做法英文是"Lynching"，是憲法所不允許的，理由是沒(méi)有"正當(dāng)?shù)姆沙绦?。由于法庭審判是程式化色彩最重的社會(huì)活動(dòng)，沒(méi)有正當(dāng)程序就沒(méi)有司法正義。因此，許多好萊塢法律電影也就基本上照顧到了美國(guó)刑事訴訟中的程序問(wèn)題，如電影《殺戮時(shí)刻》（ATIMETOKILL），從法院的管轄權(quán)、引用案例一直到陪審團(tuán)審判，就比較多地表現(xiàn)了法庭審判的流程。如果沒(méi)有這樣的類(lèi)型化人物與結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，好萊塢的法律題材電影也不可能有這種獨(dú)特的藝術(shù)魅力。

【摘要】國(guó)際交流與涉外法律事務(wù)的日趨頻繁，社會(huì)對(duì)通曉英語(yǔ)和法律且具備中西方法律文化修養(yǎng)的復(fù)合型人才的需求與日俱增，法律英語(yǔ)課程教學(xué)方興未艾。本文在分析我國(guó)法律英語(yǔ)課程法律文化教學(xué)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，提出了法律英語(yǔ)課程法律文化教學(xué)的必要途徑。

【關(guān)鍵詞】法律英語(yǔ)；法律文化；教學(xué)

隨著國(guó)際交流與涉外法律事務(wù)的日趨頻繁，社會(huì)對(duì)通曉英語(yǔ)和法律且具備中西方法律文化修養(yǎng)的復(fù)合型人才的需求與日俱增，一些高校的法律和外國(guó)語(yǔ)院系也相繼開(kāi)設(shè)法律英語(yǔ)（LegalEnglish、LegalLanguage）課程，有些高校甚至還增設(shè)了法律英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)，法律英語(yǔ)課程教學(xué)方興未艾。但至目前，由于各方面的原因，我國(guó)高校法律英語(yǔ)課程教學(xué)中存在的問(wèn)題也不少。

一、法律英語(yǔ)課程中法律文化教學(xué)的現(xiàn)狀分析

（一）法律英語(yǔ)課程中的法律文化教學(xué)師資緊缺。法律英語(yǔ)應(yīng)屬交叉學(xué)科，本課程開(kāi)展法律文化教學(xué)能否取得實(shí)效，師資力量是基礎(chǔ)。目前，各高校法律英語(yǔ)教師主要分為如下幾類(lèi)：一是通過(guò)自學(xué)或進(jìn)修掌握一定法律知識(shí)的英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)教師；二是有一定英語(yǔ)基礎(chǔ)的法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師；三是少量的具有一定國(guó)外法律知識(shí)的外籍教師。此外，少數(shù)條件較差的高校甚至還有硬著頭皮上的英語(yǔ)或法律專(zhuān)業(yè)教師。至于既具有嫻熟的英語(yǔ)和法律專(zhuān)業(yè)功底又具備扎實(shí)的中外法律文化修養(yǎng)的復(fù)合型教師卻并不多見(jiàn)。在法律英語(yǔ)課程教學(xué)實(shí)踐中，英語(yǔ)專(zhuān)業(yè)教師由于受自身專(zhuān)業(yè)視野的局限，往往運(yùn)用國(guó)內(nèi)高校傳統(tǒng)的英語(yǔ)課程教學(xué)法，側(cè)重于法學(xué)專(zhuān)業(yè)詞匯、句型語(yǔ)法結(jié)構(gòu)和中英文翻譯技巧等展開(kāi)課堂教學(xué)，至于法學(xué)理論與法律文化教學(xué)只能聽(tīng)之任之；與上述情形相反的是，法律專(zhuān)業(yè)教師卻采用法律專(zhuān)業(yè)課程教學(xué)方法開(kāi)展法律英語(yǔ)課程教學(xué)，其教學(xué)實(shí)效也可想而知；一些外籍教師在法律英語(yǔ)課堂教學(xué)中，要么就象教英語(yǔ)似的的開(kāi)展法律英語(yǔ)教學(xué)，要么就用英語(yǔ)給學(xué)生講些英美經(jīng)典案例了事。通過(guò)上述分析可知，我國(guó)目前的法律文化教學(xué)師資現(xiàn)狀，與培養(yǎng)通曉英語(yǔ)和法律且具備中西方法律文化修養(yǎng)的復(fù)合型人才教學(xué)目標(biāo)尚存在差距。（二）法律英語(yǔ)教材中涉及的法律文化內(nèi)容有限。法律英語(yǔ)是一門(mén)新興學(xué)科，在引進(jìn)國(guó)外相關(guān)的原版法律教材的同時(shí)，國(guó)內(nèi)學(xué)者根據(jù)專(zhuān)業(yè)特點(diǎn)及自己的學(xué)科領(lǐng)域相繼編寫(xiě)出版了一些教材。譬如英文原版法學(xué)教材法律英語(yǔ):法學(xué)概論（中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年第3版）、郭義貴主編法律英語(yǔ)（北京大學(xué)出版社，2004年版）、朱羿錕著中國(guó)法律雙語(yǔ)教材中國(guó)民法（法律出版社，2003年版）、陳忠誠(chéng)著《民法通則》AAA譯本評(píng)析（法律出版社，2008年版）、齊筠主編法律英語(yǔ)教程（高等教育出版社，2011年第2版）、楊俊峰主編法律英語(yǔ)綜合教程（清華大學(xué)出版社，2015年第二版）等。值得肯定的是，以上教材在培養(yǎng)社會(huì)急需的法律英語(yǔ)復(fù)合型人才方面，發(fā)揮了極其重要作用。但由于上述教材多數(shù)以介紹英美國(guó)家的法律制度為主，側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生的法律英語(yǔ)語(yǔ)言表達(dá)能力，所涉及的中西方國(guó)家法律文化內(nèi)容較少，甚至根本不介紹我國(guó)法律文化現(xiàn)象。殊不知，語(yǔ)言都是在一定社會(huì)環(huán)境中形成和使用的。因此，在法律英語(yǔ)課程中開(kāi)展法律文化教學(xué)受到一定的局限；還有一些教材雖然在介紹我國(guó)法律制度的同時(shí)注重與西方一些國(guó)家的法律制度作出相應(yīng)的比較分析，但很少涉及制度差異背后所隱藏的文化差異，于法律文化教學(xué)而言也意義有限。一些高校教師也自編了一些講義復(fù)印后供教學(xué)使用，但由于受教師自身文化修養(yǎng)限制，類(lèi)似講義在中西法律文化介紹方面隨意性較大，并不利于學(xué)生法律文化素質(zhì)的均衡養(yǎng)成。此外，從法律英語(yǔ)課程教學(xué)的目的和要求而言，在于通過(guò)教學(xué)幫助學(xué)生在今后的工作和交往中順利消除國(guó)際法律交往中的制度與語(yǔ)言文化障礙。但由于上述原因，法律英語(yǔ)課堂教學(xué)中，無(wú)論是對(duì)于目的語(yǔ)法律文化還是母語(yǔ)法律文化的理解與掌握，都在一定程度上呈現(xiàn)出法律文化培養(yǎng)的缺失。

二、法律英語(yǔ)課程中法律文化教學(xué)的必要途徑

摘要:仲裁作為一種法律調(diào)解制度，從西方植入我國(guó)只有短暫的十年左右，但是我國(guó)特有的民族文化背景卻為仲裁在我國(guó)的推行奠定了深厚的根基。本文以民族心理學(xué)為基礎(chǔ)，闡述了中國(guó)國(guó)情下民族文化與仲裁核心思想的契合。

關(guān)鍵詞:仲裁民族文化尚和心態(tài)

仲裁是一種法律制度，更是一種文化現(xiàn)象。圍繞著該法律制度的產(chǎn)生、推行、應(yīng)用必然會(huì)引發(fā)一系列的文化效應(yīng)，形成特定的文化類(lèi)別。法律制度的發(fā)展，始終與該環(huán)境下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)和文化形態(tài)相關(guān)聯(lián)，是特定社會(huì)文化價(jià)值理念的集中體現(xiàn)。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方傳人我國(guó)大約才有10年左右的時(shí)間，發(fā)展尚處于起步階段。單從制度來(lái)講，仲裁是一個(gè)舶來(lái)品，在我國(guó)推行帶有很強(qiáng)的植人性。但是，博大精深的中國(guó)傳統(tǒng)文化以及中華民族的特有心理，卻為仲裁在中國(guó)的生根發(fā)芽并茁壯成長(zhǎng)提供了深厚而滋潤(rùn)的土壤。

一、特定社會(huì)歷史鑄造的中國(guó)人尚和心態(tài)

中國(guó)自古以來(lái)就是一個(gè)典型的農(nóng)耕型社會(huì)。農(nóng)耕離不開(kāi)土地，而土地是不動(dòng)的，這使得依附于土地的人民能夠長(zhǎng)久穩(wěn)定在居住地而有較少流動(dòng)。只有在自然災(zāi)害或戰(zhàn)亂時(shí)，人們才會(huì)被迫背井離鄉(xiāng)，尋找新的土地。正如費(fèi)孝通所說(shuō):“以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷徙是變態(tài)。在穩(wěn)定的生存空間中，生于斯，長(zhǎng)與斯，死于斯，因而造就了相對(duì)穩(wěn)定的人際關(guān)系。人們之間彼此知根知底，自然地形成了一個(gè)熟人的社會(huì)。而熟人社會(huì)又必是一個(gè)重人情的社會(huì)。在群體規(guī)范的壓力之下，每個(gè)人都遵循著以和為貴的社會(huì)規(guī)則，這為中國(guó)人民的尚和心態(tài)的養(yǎng)成制造一個(gè)了良好的溫床。另一方面，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)完全依賴著氣候的變化，旱災(zāi)水災(zāi)的整治以及因時(shí)令限制而導(dǎo)致的高強(qiáng)度勞動(dòng)，這些都是個(gè)人或少數(shù)人無(wú)法完成的，所以必須依靠多個(gè)人的齊心協(xié)力來(lái)共同完成。同時(shí)，重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)政策強(qiáng)化了人們的農(nóng)本思想，輕視財(cái)富利益，并把安貧樂(lè)道作為一種理想的人生狀態(tài)。這種經(jīng)濟(jì)背景還使中國(guó)人形成了尚“和”的心態(tài)，使得中國(guó)人更加注重人際關(guān)系的和諧，以“尚和”作為平衡人我關(guān)系和群我關(guān)系的根本準(zhǔn)則。

史學(xué)家錢(qián)穆先生認(rèn)為:“中國(guó)人很早便確定了一個(gè)人的觀念，由人的觀念中分出己與群。但己與群都已包涵融化在人的觀念中，因己與群全屬人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，則全賴所謂大道，即人相處之道。中華文化一貫主張社會(huì)重于個(gè)人，提倡群體內(nèi)部的團(tuán)結(jié)與和諧的社會(huì)取向成為中國(guó)人社會(huì)生存與適應(yīng)的基本方式?！吧泻汀毙膽B(tài)也就成為中華民族的一種集體潛意識(shí)而影響著中國(guó)人千百年來(lái)的處世之道。

摘要：古地名作為傳承文化的精神生態(tài)符號(hào)，法律是保護(hù)它的有力措施。本文分析沂蒙地區(qū)古地名的現(xiàn)狀及法律保護(hù)問(wèn)題，提出保護(hù)沂蒙地區(qū)古地名的法律措施，以促進(jìn)沂蒙地區(qū)古地名的長(zhǎng)足發(fā)展。

關(guān)鍵詞：沂蒙地區(qū);古地名文化;法律保護(hù)

地名屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，尤其是歷經(jīng)時(shí)間打磨的古地名，其形成、演變和發(fā)展是歷史的見(jiàn)證，具有濃厚的文化底蘊(yùn)?！肮诺孛麛y帶文化基因，既可滿足人們的精神需求，又具有直接、間接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值”。[1]p219但受各種因素影響，一些古地名消失在大眾的視野，失去了它原有的價(jià)值。因此，加大對(duì)古地名的保護(hù)，發(fā)揮其價(jià)值是當(dāng)前重要的任務(wù)。

一、沂蒙地區(qū)古地名文化資源保護(hù)的現(xiàn)狀

沂蒙作為中國(guó)古代文明發(fā)祥地之一，早在五十萬(wàn)前就有人類(lèi)在此繁衍生息，在長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展之中，沂蒙地區(qū)留下了燦爛悠久的古代文化。不僅如此，沂蒙地區(qū)有著感天動(dòng)地的紅色文化。在兩戰(zhàn)時(shí)期，沂蒙作為重要的經(jīng)濟(jì)、政治、文化中心，被譽(yù)為：“兩站圣地，紅色沂蒙”。2013年11月，到臨沂考察時(shí)對(duì)沂蒙精神給予了高度評(píng)價(jià)，沂蒙精神與延安精神、井岡山精神、西柏坡精神是黨和國(guó)家的寶貴精神財(cái)富?？梢?jiàn)沂蒙地區(qū)的歷史文化和當(dāng)代資源都十分豐富，而這種文化底蘊(yùn)孕育出來(lái)的古地名文化也十分繁盛。（1）古地名文化資源豐富，一些古地名至今沿用?！耙拭傻貐^(qū)借助豐富的文化資源和歷史底蘊(yùn)留下了數(shù)不清的古老地名。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，臨沂古成都有20多個(gè)，古鎮(zhèn)有80個(gè)，古村落有460多個(gè)……”[1]p8而現(xiàn)存的古村落較多，一些古地名沿用至今。光緒二十五年《費(fèi)縣志•山川》曾有記載：“祊水，源出大匡固下，東流至白彥集，又東至石門(mén)村……”因流經(jīng)祊邑而得名的祊河依然緩緩流淌；漢代為侯國(guó)，后來(lái)為縣的費(fèi)縣也依舊沿用；唐代已經(jīng)初具規(guī)模的馬頭鎮(zhèn)至今游客絡(luò)繹不絕；臨沭縣曹莊鎮(zhèn)朱村現(xiàn)還保留有30余間結(jié)構(gòu)完整的明清民居建筑群……這些古地名歷經(jīng)滄桑仍保持著歷史的韻味，并在當(dāng)今的社會(huì)中發(fā)揮作用（2）古地名資源利用不充分、不合理。沂蒙地區(qū)具有豐富的古地名文化資源。目前沂蒙古地名的文化效益已被各行業(yè)所關(guān)注，但經(jīng)濟(jì)效益還未引起重視[1]p254，一些資源還被封閉的環(huán)境阻擋在人們視野之外。沂蒙地區(qū)古地名的旅游價(jià)值還未被完全開(kāi)發(fā)。費(fèi)縣的南坡村受交通限制，現(xiàn)還藏身于費(fèi)縣縣城西南方向的大山里，再多的文化價(jià)值、再優(yōu)美的自然環(huán)境都無(wú)可施展。銀雀山漢墓也只是把它在馬路中間圈出來(lái)，之后并未做處理和開(kāi)發(fā)，至今獨(dú)特的區(qū)域特色也只停留在當(dāng)?shù)厝搜壑?。?）古地名存在較多更改、消失現(xiàn)象。隨著時(shí)代和人們觀念的變化，一些古地名為符合時(shí)宜便進(jìn)行了變更。如：原長(zhǎng)任鎮(zhèn)后因草寫(xiě)或書(shū)寫(xiě)印刻之誤而將“任”改為“汪”。后因其政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們也希望此鎮(zhèn)可以祥瑞安順并常常興旺發(fā)達(dá)，因此長(zhǎng)汪鎮(zhèn)改為常旺鎮(zhèn)。在劉長(zhǎng)卿《逢雪宿芙蓉山》“中日暮蒼山遠(yuǎn)，天寒白屋貧”的蒼山也更名為蘭陵，以此來(lái)促進(jìn)本地的發(fā)展。隨著時(shí)代的進(jìn)步和新城鎮(zhèn)的發(fā)展，一些不合時(shí)宜的古地名便逐漸退出當(dāng)今的舞臺(tái)，“成為死亡的古地名，沂蒙地區(qū)大約有四十多個(gè)”。[1]p91如原華縣后入費(fèi)縣而不復(fù)存在，東安縣、晉省縣亦是如此。一些新增的地名也加劇了古地名的消亡?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于地名命名、更名的暫行規(guī)定》明確指出：一般不以人名做地名。禁止用國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的名字命名地名。并且地名命名要簡(jiǎn)明確切。不用生僻字和字形、字音容易混淆的字。因此，一些不合適的地名便消失不見(jiàn)了。

二、沂蒙地區(qū)古地名文化法律保護(hù)的缺陷

一、法律文化沖突出現(xiàn)的原因

(一)經(jīng)濟(jì)全球化是出現(xiàn)法律文化沖突的根本原因

英國(guó)學(xué)者赫爾德說(shuō)，當(dāng)今時(shí)代的全球化是有所創(chuàng)新的，這就是，它匯聚了跨人類(lèi)的各種活動(dòng)———經(jīng)濟(jì)的、政治的、法律的、通訊的和環(huán)境的各種變化。因此，經(jīng)濟(jì)全球化也就必要的影響著法律文化。全球民族眾多，任何一個(gè)民族或是國(guó)家的法律文化都有其自身的產(chǎn)生背景和生產(chǎn)的土壤、根基，不同類(lèi)型、不同模式的法律文化，價(jià)值觀念都是不同的，即使是在同一法律文化類(lèi)型內(nèi)部，也會(huì)因主體的不同而產(chǎn)生差異。不同的法律文化碰撞到一起也就不可避免地彼此之間發(fā)生沖突。由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，中國(guó)這幾年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅速，同時(shí)也有許多外來(lái)的法律文化的進(jìn)入，這就使得中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化不再適應(yīng)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)。在新的法律文化沒(méi)有形成之間，傳統(tǒng)的法律文化中不再適合的部分就會(huì)產(chǎn)生沖突。

(二)傳統(tǒng)的法律觀念是法律文化沖突的另一原因

新事物的產(chǎn)生、舊事物的滅亡是事物發(fā)展的必要規(guī)律。當(dāng)法律文化發(fā)展到一定階段，需要產(chǎn)生質(zhì)的飛躍的情況下，新的法律觀念的發(fā)展必定會(huì)受到阻礙。傳統(tǒng)的法律觀念在人民的思想中已經(jīng)根深蒂固，對(duì)新的法律觀念在接受起來(lái)是有一定困難的，同時(shí)新的法律文化也會(huì)受到人民的質(zhì)疑。這個(gè)質(zhì)疑的過(guò)程就使得傳統(tǒng)的法律觀念和新的法律觀念出現(xiàn)了碰撞，碰撞的結(jié)果就是新的法律觀念和傳統(tǒng)的法律觀念之間出現(xiàn)了沖突。中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化深受儒家思想的影響，在現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)制度和發(fā)展程度上看，不是都能發(fā)揮積極作用的，但是由于儒家思想影響了中國(guó)幾千年，在人們的大腦里已經(jīng)是根深蒂固，讓人們摒棄掉一些儒家思想去接受其他的思想是有一定困難的。

(三)外國(guó)法律文化導(dǎo)致了法律沖突的出現(xiàn)

【論文關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)法律文化；禮法；和諧；人情

【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對(duì)傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會(huì)建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類(lèi)的一切活動(dòng)及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國(guó)古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識(shí)力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見(jiàn)，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無(wú)份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會(huì)”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對(duì)和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國(guó)法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國(guó)法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒(méi)有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱(chēng)?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類(lèi)文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。

學(xué)了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國(guó)的刑法體系如此的發(fā)達(dá)完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國(guó)是一個(gè)發(fā)達(dá)的成文法國(guó)家，中國(guó)古代的法典沿革清晰、一脈相承，無(wú)論是《呂刑》還是《法經(jīng)》或《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說(shuō)是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典。那么中國(guó)古代有沒(méi)有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒(méi)有，那調(diào)整民事領(lǐng)域內(nèi)各種社會(huì)關(guān)系的規(guī)范是什么，其性質(zhì)如何認(rèn)定？帶著這些問(wèn)題，我翻閱了幾部中國(guó)古代法典及近現(xiàn)代中國(guó)學(xué)者關(guān)于這方面的論著。

在中國(guó)，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長(zhǎng)歷史，卻始終沒(méi)有從自己的傳統(tǒng)中生長(zhǎng)出私法的體系來(lái)。中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機(jī)制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化可以說(shuō)是公法文化。雖然其中確有關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定都是刑法化的，他們?cè)谛再|(zhì)上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國(guó)家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，亦即它服務(wù)于國(guó)家機(jī)構(gòu)本身的存在、擴(kuò)展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調(diào)整的主要是國(guó)家及國(guó)家與個(gè)人之間的關(guān)系，公法領(lǐng)域內(nèi)法律主體的雙方（國(guó)家及國(guó)家與個(gè)人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國(guó)家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)無(wú)涉，而是僅僅可以被國(guó)家強(qiáng)制機(jī)構(gòu)視為通過(guò)準(zhǔn)則調(diào)節(jié)的行為。它主要是調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上說(shuō)，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國(guó)家化）的法律體系及其意識(shí)；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識(shí)。

（一）公法文化

中國(guó)的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對(duì)極的一面？讓我們一起來(lái)尋找它的歷史淵源吧。中國(guó)是一個(gè)有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國(guó)。中國(guó)文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產(chǎn)生的，又長(zhǎng)期按著自己的文化邏輯和歷史規(guī)律獨(dú)立地發(fā)展著，形成了一種獨(dú)特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進(jìn)入“中國(guó)”的情形，但中國(guó)始終是一個(gè)以儒家思想為主導(dǎo)價(jià)值所構(gòu)成悠久而持續(xù)不斷的文明。所有中國(guó)歷史上的變動(dòng)，傷害不到民族和國(guó)家的大傳統(tǒng)。因此，中國(guó)歷史只有層層團(tuán)結(jié)和步步擴(kuò)展的一種綿延，很少?gòu)氐淄品c重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國(guó)古代社會(huì)創(chuàng)造了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、一脈相承、獨(dú)具特色的法律文化。

自夏代步入階級(jí)社會(huì)以后，中國(guó)的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開(kāi)始生長(zhǎng)發(fā)育。經(jīng)歷夏、商而至西周，中國(guó)法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點(diǎn)初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，中國(guó)社會(huì)進(jìn)入了一個(gè)大變革、大動(dòng)亂的時(shí)期，中國(guó)文化開(kāi)始了一場(chǎng)大裂變、多元化的運(yùn)動(dòng)。至兩漢時(shí)期，中國(guó)古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識(shí)形態(tài)地位。中國(guó)古代法律傳統(tǒng)經(jīng)歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進(jìn)入成熟與發(fā)達(dá)狀態(tài)。唐代的永徽律代表著中國(guó)古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上發(fā)展，有所損益。

我認(rèn)為，中國(guó)古代法律文化傳統(tǒng)有以下幾個(gè)比較穩(wěn)定而又相互聯(lián)系的基本特征：

摘要：我國(guó)古代素來(lái)是諸法合體、民刑不分，所以我國(guó)古代既沒(méi)有形式意義上的民法，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的民法，更別談現(xiàn)代《物權(quán)法》意義上的占有制度了。其實(shí)，在傳統(tǒng)法律文化中有許多關(guān)于占有制度的零星規(guī)定，這些規(guī)定散見(jiàn)于各朝代的法律文本之中，將其從中挖掘出來(lái)，加以系統(tǒng)的整理，不僅能找出我國(guó)古代的固有民法，還能得出許多有益的規(guī)律，同時(shí)對(duì)豐富我國(guó)現(xiàn)有的《物權(quán)法》中的占有制度的內(nèi)容也大有裨益。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化；固有民法；占有制度；規(guī)律

我國(guó)古代素來(lái)是諸法合體、民刑不分，所以我國(guó)古代既沒(méi)有形式意義上的民法，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的民法，更別談現(xiàn)代《物權(quán)法》意義上的占有制度了。其實(shí)，在傳統(tǒng)法律文化中有許多關(guān)于占有制度的零星規(guī)定，這些規(guī)定散見(jiàn)于各朝代的法律文本之中，將其從中挖掘出來(lái)，加以系統(tǒng)的整理，不僅能找出我國(guó)古代的固有民法，還能得出其中許多有益的規(guī)律，同時(shí)對(duì)豐富我國(guó)現(xiàn)有《物權(quán)法》中占有制度的內(nèi)容也大有裨益。

一、奴隸社會(huì)的占有制度

奴隸社會(huì)的民事立法雖不如刑事立法發(fā)達(dá)，但還是有可以考證的許多法律制度，而且中國(guó)民法的詞源就來(lái)自于奴隸社會(huì)。《古文尚書(shū)孔氏傳》中有“咎單，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡”的記載奴隸社會(huì)的民事立法多體現(xiàn)在對(duì)土地、奴隸等生產(chǎn)資料和生產(chǎn)力的規(guī)定中，奴隸社會(huì)的占有制度也集中體現(xiàn)在這兩個(gè)方面。

1．占有的主體

本文作者：張文顯李光宇工作單位：吉林大學(xué)吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)

法律作為一種舉足輕重的上層建筑，乃是古往今來(lái)人類(lèi)生產(chǎn)方式的重要組成部分。法律文化(法治文化)是由法律意識(shí)形態(tài)及與之相適應(yīng)的法律認(rèn)知、法律規(guī)范、法律制度、法律體系、法治理想和法律設(shè)施等軟硬件構(gòu)成的經(jīng)歷、觀念、態(tài)度、評(píng)價(jià)和信仰的總和，是培植社會(huì)法治理念、引導(dǎo)人們合法行為的重要載體。盡管?chē)@法律文化與法治文化學(xué)者們眾說(shuō)紛紜，筆者認(rèn)為二者內(nèi)容上并沒(méi)有像有些學(xué)者們分析的那樣，有什么本質(zhì)上值得必須認(rèn)真加以面對(duì)和注意的區(qū)別，基本上是可以通用的，就像法的淵源與法的形式通常不必作出區(qū)分一樣，法律文化與法治文化都是法治社會(huì)呈現(xiàn)出來(lái)的一種文化狀態(tài)和精神風(fēng)貌，都是融注在人們心底和行為方式中的法治意識(shí)、法治原則、法治精神及其價(jià)值追求，都是一個(gè)法治國(guó)度的法律制度、法律組織和法律設(shè)施所具有的文化內(nèi)涵及其載體本身。都是人們?cè)谌粘Ｉ钪小⒐ぷ髦猩婕胺ㄖ蔚男袨榉绞?，都是法律語(yǔ)言、法律文學(xué)藝術(shù)作品、法律文書(shū)中反映和體現(xiàn)的法治內(nèi)涵及其精神。①因此本文中我們只使用法律文化這一表述方式。就我國(guó)而言，法律文化是千百年來(lái)中華民族傳統(tǒng)文化在法這種特殊社會(huì)文化現(xiàn)象上的映射，是中華民族長(zhǎng)期積累起來(lái)的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、智慧和洞察，是中國(guó)人從事各種法律活動(dòng)的思想觀念、行為模式、傳統(tǒng)和習(xí)慣。法律文化的力量無(wú)形而有質(zhì)，歷久而彌新，能在潛移默化中起到教育、熏陶、引導(dǎo)、規(guī)范、凝聚、激勵(lì)人們社會(huì)行為的作用。②因此，大力加強(qiáng)法律文化的研究、教育、傳播，對(duì)于熔鑄法律人的品格、陶冶現(xiàn)代人的情操、塑造當(dāng)代人的法治精神、全面提升中華民族的整體素質(zhì)，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

一、加強(qiáng)法律文化建設(shè)的時(shí)代性

黨的十七屆六中全會(huì)以文化建設(shè)為主題，通過(guò)了《中共中央關(guān)于深化文化體制改革、推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問(wèn)題的決定》，提出了建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)的目標(biāo)。今后一個(gè)階段文化體制改革的一個(gè)重要目標(biāo)，就是要繼續(xù)打破所有束縛文化發(fā)展和文化創(chuàng)造的體制、機(jī)制弊端，創(chuàng)造一種能夠使各種文化要素自由涌流、使人的創(chuàng)造力充分發(fā)揮的制度環(huán)境。這使得法律文化建設(shè)在社會(huì)主義文化整體建設(shè)中占有重中之重的地位。當(dāng)今世界正處在發(fā)展、變革和調(diào)整的關(guān)鍵時(shí)期，各種思想文化包括法律文化相互碰撞與融合更加頻繁，法律文化在綜合國(guó)力競(jìng)爭(zhēng)中的地位和作用比甲午海戰(zhàn)之后更令國(guó)人重視。近年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，我國(guó)的發(fā)展道路和發(fā)展模式得到越來(lái)越多國(guó)家的肯定和認(rèn)同，中華文化在國(guó)際上的影響越來(lái)越大。但是，總體上看，我們國(guó)家的法律文化要在國(guó)際舞臺(tái)站穩(wěn)腳跟還存在很多障礙，在國(guó)際上的影響力還相當(dāng)薄弱，我國(guó)法律文化的競(jìng)爭(zhēng)力與日趨激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)還有不相稱(chēng)的地方。①通過(guò)加快推進(jìn)法律文化改革發(fā)展，在借鑒吸收世界一切文明成果的基礎(chǔ)上盡快壯大我國(guó)法律文化，推動(dòng)中華法律文化走出去，提高中華法律文化國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力和影響力，是當(dāng)今時(shí)代法律文化發(fā)展新趨勢(shì)給我們提出的緊迫課題。伴隨著中國(guó)進(jìn)一步地融入世界，我們面對(duì)來(lái)自西方的各種壓力和挑戰(zhàn)日益嚴(yán)峻，表現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等各個(gè)方面，20世紀(jì)末中國(guó)首先啟動(dòng)了經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化，走上了一條以經(jīng)濟(jì)趕超西方發(fā)達(dá)國(guó)家為中心的國(guó)家現(xiàn)代化道路，21世紀(jì)以來(lái)我國(guó)為了克服非經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化相對(duì)滯后的問(wèn)題，被迫加快非經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的步伐，特別是法律現(xiàn)代化，用法律和規(guī)則來(lái)維系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，重構(gòu)一種法律主治的現(xiàn)代化。②隨著人民生活水平的提高，人們的精神文化需求和權(quán)益保障意識(shí)日益增強(qiáng)，期待健全公共安全文化服務(wù)體系、提高公共安全文化服務(wù)水平，人們期待中華法律文化具有與我國(guó)綜合實(shí)力和國(guó)際地位相稱(chēng)的國(guó)際影響力。保障人民基本權(quán)益是由我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)決定的，通過(guò)解放和發(fā)展法律文化把社會(huì)治理好是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重大要求，提高中華法律文化國(guó)際影響力是中華民族偉大復(fù)興的歷史必然。只有同步推進(jìn)法律文化又好又快發(fā)展，推動(dòng)社會(huì)主義法律文化發(fā)展繁榮，推動(dòng)中華法律文化走向世界，才能滿足各族人民群眾安定團(tuán)結(jié)的新期待，抓住和用好我國(guó)發(fā)展的重要?dú)v史機(jī)遇期，促進(jìn)社會(huì)主義先進(jìn)法律文化繁榮發(fā)展。法律文化是社會(huì)主義先進(jìn)文化的重要組成部分。法治也是一種生活方式，尤其應(yīng)當(dāng)是當(dāng)代中國(guó)人的生活方式。可以說(shuō)，法律文化是國(guó)家依法治國(guó)、政府依法行政、司法機(jī)關(guān)依法施法、所有社會(huì)成員依法行為的社會(huì)方式。我們知道，依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家是我們國(guó)家的治國(guó)方略。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，全面落實(shí)依法治國(guó)方略進(jìn)入了新的歷史階段，必然要從法律制度層面深入法治精神內(nèi)核，從法治體系構(gòu)建升華到法律文化培育。培育社會(huì)主義法律文化是全面貫徹落實(shí)依法治國(guó)方略的必然選擇，因?yàn)閲?guó)家長(zhǎng)治久安的根本在法治，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)在法治，社會(huì)管理創(chuàng)新的關(guān)鍵也在法治，所以可以毫不夸張地說(shuō)，社會(huì)主義法律文化的培育對(duì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治進(jìn)步、法治昌明、文化繁榮、社會(huì)和諧具有基礎(chǔ)性和根本性的作用，是全面貫徹落實(shí)依法治國(guó)方略的當(dāng)務(wù)之急。我們可以進(jìn)一步肯定，法治是社會(huì)主義文化的重要特征和重要內(nèi)容，堅(jiān)持“三個(gè)至上”、進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)主義法治理念的完善是社會(huì)主義核心價(jià)值體系建設(shè)的重要內(nèi)容。法律文化是社會(huì)主義先進(jìn)文化的重要組成部分，法律文化大發(fā)展、大繁榮離不開(kāi)社會(huì)主義法律文化的培育，社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)建設(shè)離不開(kāi)法治建設(shè)和法律文化建設(shè)。

二、加強(qiáng)法律文化建設(shè)的實(shí)踐理性

1.法治精神法律文化意味著法治精神得以在全社會(huì)普遍化地實(shí)踐和實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閷?shí)踐中的具體情況很復(fù)雜，我們就要注意從總體上深刻地理解法治的精神實(shí)質(zhì)和實(shí)踐導(dǎo)向，關(guān)注社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，通過(guò)提供合格的規(guī)制框架。反映民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和人類(lèi)文明成果的文化因素受到扭曲和壓制，這一格局的負(fù)面影響已經(jīng)波及社會(huì)治安、食品安全、刑事犯罪、家庭倫理、社會(huì)誠(chéng)信等領(lǐng)域。因此，法律文化建設(shè)亟須制定基本法律。該法律的核心目標(biāo)是保障公民憲法上的權(quán)利，落實(shí)公民的主體性和社會(huì)參與權(quán)，追求個(gè)人自由與社會(huì)秩序的平衡，引導(dǎo)社會(huì)有序發(fā)展。經(jīng)驗(yàn)證明，改革開(kāi)放30多年的經(jīng)濟(jì)成果要?dú)w功于公眾的積極參與，而新時(shí)期政治、社會(huì)、文化建設(shè)同樣需要強(qiáng)化對(duì)公眾參與權(quán)的制度化保護(hù)，使得新時(shí)期的社會(huì)發(fā)展體現(xiàn)出明確的理性與科學(xué)性，形成和諧積極向上的社會(huì)氛圍。當(dāng)然，法治是否能夠深入社會(huì)、形成實(shí)效，也取決于法律文化。與30多年經(jīng)濟(jì)建設(shè)相伴隨的是大規(guī)模的法律移植運(yùn)動(dòng)，至2010年我們已經(jīng)完成了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建構(gòu)。在法律移植過(guò)程中，通過(guò)法律教育、法學(xué)研究、司法審判乃至于各種普法運(yùn)動(dòng)，法律文化已經(jīng)具備了初步的社會(huì)基礎(chǔ)。法律文化包含兩個(gè)基本要素:一是理性，即公共治理以承載理性的法律規(guī)則為依據(jù)，這是依法治國(guó)、依法行政的核心要求，是形式法治的范疇;二是公民性，即公共治理以保障公民尊嚴(yán)、塑造公民身份為目標(biāo)，凸顯公民的公共意識(shí)和社會(huì)屬性，強(qiáng)化治理過(guò)程的開(kāi)放性、公民參與性和公共責(zé)任性，是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求。法治本身的維度要求我們不能將法治理解成簡(jiǎn)單的規(guī)制工具，而是要尊崇制度理性，以人為本，通過(guò)打造法律文化優(yōu)勢(shì)來(lái)推動(dòng)文化的法治建設(shè)。因此，中央關(guān)于文化建設(shè)的決定提出了改革新階段社會(huì)建設(shè)之外的又一核心任務(wù)，即法律文化，既包括社會(huì)發(fā)展中的制度建設(shè)，也包括制度建設(shè)中的文化培育。

[論文關(guān)鍵詞]法治傳統(tǒng)法律文化借鑒

[論文摘要]推進(jìn)中國(guó)法治進(jìn)程，不僅需要學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，也要重視對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的揚(yáng)棄。中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向、內(nèi)容和形式方面都蘊(yùn)含著現(xiàn)代法治的資源。

如何設(shè)計(jì)和建設(shè)當(dāng)代中國(guó)的法治大廈，無(wú)疑是一個(gè)政府和民眾都非常關(guān)注的問(wèn)題。達(dá)成共識(shí)的一點(diǎn)是必須要學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)楸M管各個(gè)國(guó)家法律產(chǎn)生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當(dāng)代美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加·博登海默所說(shuō):“我以為，任何值得被稱(chēng)之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等。”“盡管社會(huì)秩序會(huì)因社會(huì)和經(jīng)濟(jì)制度的特定性質(zhì)不則呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無(wú)視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)或多個(gè)價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序?！雹俚拇_，學(xué)習(xí)和借鑒是非常必要的，但似乎另一點(diǎn)沒(méi)有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中吸收養(yǎng)分。筆者認(rèn)為，建設(shè)當(dāng)代中國(guó)的法治社會(huì)，要充分吸取中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的合理因素，這不僅是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化已內(nèi)化為民族精神和民族心理的一部分，而且無(wú)論在思想層面，還是在制度層面，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價(jià)值取向上，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀具有借鑒價(jià)值

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國(guó)傳統(tǒng)文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學(xué)家“萬(wàn)物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國(guó)古代思想史的全過(guò)程?！吨杏埂氛f(shuō):“唯天下至誠(chéng)，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣?！边@種整體思維方式對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的價(jià)值取向和運(yùn)轉(zhuǎn)模式都產(chǎn)生了深刻的影響。中國(guó)傳統(tǒng)法律的運(yùn)作模式是，實(shí)現(xiàn)太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂(lè)政刑”交相使用才是合理可行的選擇?！抖Y記·樂(lè)記》稱(chēng):“禮以道其志，樂(lè)以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂(lè)、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也。”《隋書(shū)》稱(chēng):“夫?yàn)閲?guó)之體有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰?！雹诤髞?lái)，白居易，朱熹、丘浚等人也有類(lèi)似的論述。明丘浚說(shuō):“禮樂(lè)者，政刑之本;刑政者，禮樂(lè)之輔。”③“德禮政刑四者，王道之治理之具也?！雹芸梢钥闯?，在中國(guó)古代思想家的眼中，禮、樂(lè)、政、刑各有其功能和作用，禮樂(lè)啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運(yùn)動(dòng)的、系統(tǒng)的整體，從而使自然、社會(huì)、人生得以和諧，法律的作用得到充分發(fā)揮。在價(jià)值取向上，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)“集體本位”。中國(guó)古代以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國(guó)家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國(guó)家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級(jí)制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來(lái)規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)。

不可否認(rèn)，這種系統(tǒng)的法律價(jià)值觀一定程度上導(dǎo)致了人倫道德對(duì)法的精神的閹割和整體性對(duì)個(gè)體性的淹沒(méi)。但蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國(guó)和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)的法治進(jìn)程仍有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過(guò)程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各要素及其整體與社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒(méi)有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過(guò)自新，導(dǎo)人向善。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國(guó)法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國(guó)家和政府自覺(jué)地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾的廣泛參與，使依法治國(guó)擁有牢固的社會(huì)群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和動(dòng)力來(lái)源。其四，當(dāng)前在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家時(shí)，至少在一段時(shí)間內(nèi)仍須把社會(huì)的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利與自由?，F(xiàn)代法治已形成了一套普適性的價(jià)值體系，包括正義、安全、權(quán)利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現(xiàn)這套價(jià)值體系的具體內(nèi)容卻可以有所不同。中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)具有獨(dú)特性，中國(guó)的傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實(shí)現(xiàn)的首要價(jià)值不是別的，而是社會(huì)秩序。當(dāng)前，我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的國(guó)情，傳統(tǒng)的群體本位的價(jià)值取向和心理慣性的影響，以及體現(xiàn)這種價(jià)值取向的習(xí)慣法或民間法在調(diào)整社會(huì)生活中的作用，都要求我們?cè)谕七M(jìn)法治的進(jìn)程中，不能一味地追究排他性的個(gè)人本位，而是要同時(shí)高度重視社會(huì)的秩序和安全，以保障社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展。