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篇1

關(guān)鍵詞:行政程序違法實體違法

一、行政程序違法的表現(xiàn)

行政程序是指行政主體在實施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應(yīng)依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應(yīng)的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,為行政主體設(shè)定相應(yīng)的程序性義務(wù),作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預(yù)先設(shè)立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權(quán)利,影響法律的公正與嚴肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構(gòu)成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構(gòu)成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關(guān)系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導(dǎo)致行為無效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應(yīng)當(dāng)采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構(gòu)成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權(quán)利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設(shè)起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。

4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構(gòu)成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前,通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO(shè)過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當(dāng)事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當(dāng)事人也不經(jīng)批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責(zé)任的等等。

二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較

行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結(jié),相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權(quán)力的形式如何對行政是否科學(xué)和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權(quán)力運行的軌跡,防止行政權(quán)力的濫用。但行政程序具有多樣性和復(fù)雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責(zé)任承擔(dān)方式,也應(yīng)該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對相對人權(quán)益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,盡管世界各國對這種情形下的法律責(zé)任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機關(guān)或有關(guān)部門責(zé)令改正;可以對直接負責(zé)的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責(zé)任提供了依據(jù)。那種以為“行政機關(guān)違反法定程序的責(zé)任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導(dǎo)致無效是行政程序法律責(zé)任不獨立”的結(jié)論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質(zhì),并混淆了法律后果和法律責(zé)任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關(guān)不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應(yīng)當(dāng)對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質(zhì)量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。

三、對行政程序違法的司法審查

1.對行政程序違法進行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機關(guān)作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔(dān)保,如果公安機關(guān)不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進行有關(guān)執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定,并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人,還要告之當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序,將會導(dǎo)致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@既是對被告訴訟權(quán)利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場收繳罰款的,必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機關(guān)依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為都應(yīng)當(dāng)是要式行為。

(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應(yīng)時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導(dǎo)致程序違法。

2.對行政程序違法司法審查的結(jié)果

對于違法行政程序司法審查的處理結(jié)果,學(xué)術(shù)界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應(yīng)判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權(quán)力,應(yīng)予維持,不過應(yīng)在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應(yīng)予維持。

在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當(dāng)法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機關(guān)制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機關(guān)自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機關(guān)在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結(jié)果規(guī)定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。

概括說來,行政程序違法的司法審查應(yīng)以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權(quán)益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對于任意性行政程序,行政機關(guān)具有一定的自由裁量權(quán),可以根據(jù)實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關(guān)自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關(guān)選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構(gòu)成違背法定程序,但可構(gòu)成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應(yīng)具體行政行為?！?/p>

(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責(zé)令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。

(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權(quán)益的,可判決撤銷并責(zé)令行政機關(guān)依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質(zhì)決定的。并不如有的學(xué)者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復(fù)議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權(quán)利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992.247.

②石紅心.行政機關(guān)違反法定程序責(zé)任新論[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].北京:法律出版社,2000.

篇2

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟法；程序理念；實質(zhì)平等；保護公益；多元善治

一、經(jīng)濟法程序理念的含義

（一）程序與實體

在現(xiàn)代漢語中，程序包含著規(guī)程與次序兩層含義，通常被解釋為“事情進行的先后次序”或“按時間先后依次安排的工作步驟”。[1]（P267）法律意義上的程序是指為保證法律實施結(jié)果的實現(xiàn)在法律上予以調(diào)整或規(guī)定的程序，在法學(xué)理論中，大多數(shù)學(xué)者將程序作為與實體對應(yīng)的法律形態(tài)來看待；辯證地認識程序與實體的關(guān)系，不難得出結(jié)論，實體法是程序法的實質(zhì)，程序法是實體法的外在形式，實體法的精神理念決定著程序法的精神理念。同時，在大多數(shù)情況下，程序法具有獨立存在的價值，能自行運行，而實體法則不行，抽象的實體規(guī)則總是借助具體的程序規(guī)則得以實現(xiàn)。本文所指經(jīng)濟法程序是指經(jīng)濟法的程序規(guī)則，包含訴訟程序規(guī)則、立法程序規(guī)則、執(zhí)法程序規(guī)則。其與經(jīng)濟的實體規(guī)則共同構(gòu)成經(jīng)濟法部門的全部。

（二）特殊的經(jīng)濟法程序理念

傳統(tǒng)的經(jīng)濟法研究一直在努力證明自身獨立存在的價值，研究方法多局限于實體法意義上的思辯，卻缺乏理性地構(gòu)建獨立的程序法架構(gòu)，尤其缺乏對經(jīng)濟法程序理念的提升，從而動搖了人們對經(jīng)濟法獨立性的信任，沒有自身獨特的程序保障的經(jīng)濟實體法也只能是無源之水和無本之木了。理念屬于哲學(xué)上的觀念范疇，多表現(xiàn)為一種價值觀念，是一種反映主客體之間關(guān)系，揭示實踐活動動機與目的的價值觀念，經(jīng)濟法的程序理念是指與經(jīng)濟實體法本質(zhì)要求相一致的，貫穿經(jīng)濟程序法始終的，用以揭示其價值追求的法律理念。經(jīng)濟法作為法律社會化與現(xiàn)代化的產(chǎn)物，對傳統(tǒng)公、私法二元體系提出了挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出明顯的特殊性。

如前所述，經(jīng)濟法的程序理念為經(jīng)濟法的實體理念所決定，除包含一般意義上的程序正義與程序效益理念外，還具有體現(xiàn)了經(jīng)濟法別于其他部門法的特殊性的程序理念。下文將分別闡述經(jīng)濟法的三種特殊程序理念：1、實質(zhì)平等理念；2、保護公益理念；3、多元善治理念。

現(xiàn)實中，大量合乎經(jīng)濟法程序特殊理念的程序規(guī)則的出現(xiàn)也深刻地改變了傳統(tǒng)程序規(guī)則的面貌。打破了傳統(tǒng)法律部門公、私法的體系劃分，一種現(xiàn)代的新型的帶有明顯經(jīng)濟法特征的程序體系得以出現(xiàn)，即經(jīng)濟法程序規(guī)則。經(jīng)濟法的程序規(guī)則這種現(xiàn)代化的程序規(guī)則（西方多稱為現(xiàn)代訴訟程序）是公、私法交融的產(chǎn)物，體現(xiàn)出有別于民事程序法和行政程序法不同的價值目標，即以實現(xiàn)社會公益最大化為目標，維護經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。同時還具有不同的程序理念和獨特的制度設(shè)計，從而構(gòu)筑了獨立的部門法程序規(guī)則。雖然，目前這些經(jīng)濟法程序規(guī)則多散見于各國民事程序法或行政程序法中，未能形成統(tǒng)一法典，但傳統(tǒng)的公、私法理念是無法涵蓋或解釋這些規(guī)則的存在。同時也致使傳統(tǒng)法部門的精神主線呈現(xiàn)一種混亂的狀態(tài)。或者說，使得這些經(jīng)濟法程序規(guī)則只能機械地適用于個案，未能抽象出其特殊本質(zhì)、從法理上系統(tǒng)地明確其適用范圍。因此，建立獨立的經(jīng)濟法部門，尤其是建立獨立的經(jīng)濟法程序法便成為不證自明的命題。

二、實質(zhì)平等理念

正如著名法理學(xué)家博登海默所言“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無?！??！盵2]（P252）人們在追求正義或者說接近正義的過程中，總是在不斷地修正正義的標準，換言之，總是在多種價值觀念中做出選擇，如對于起點平等觀與結(jié)果平等觀的選擇。

自由市場主義者試圖讓人們相信市場不但能高效率地配置資源，同時也能最大程度地滿足私人功利的需要，資本主義相比封建主義而言，最大的進步正在于使人們擺脫了特權(quán)與身份的羈絆，承認起點意義上的平等。但是，市場的哲學(xué)缺乏道德的支撐，優(yōu)勝劣汰的自由競爭規(guī)則最終導(dǎo)致往往是普遍的貧困和落后，社會的和諧與穩(wěn)定受到威脅，人們不得不重新確定平等的內(nèi)涵。

應(yīng)該說，傳統(tǒng)民商法所弘揚的是一種起點平等觀，但起點平等觀的發(fā)展結(jié)果總是與法所追求的普遍公正相背離，忽視結(jié)果的實質(zhì)意義上的平等，起點平等只能是欺人之談，正如羅爾斯在正義論中所述“除非任何利益的不平等分配都將給不幸階層帶來好處，否則，所有社會利益，包括自由、機會、收入和財產(chǎn)以及自我尊嚴的基礎(chǔ)，都應(yīng)受到平等的分配?！盵3]（P104）

如果說市民法實現(xiàn)了人由身份向契約的轉(zhuǎn)變，那么經(jīng)濟法則使人成為真正的人。①經(jīng)濟法正是通過修復(fù)民商法為代表的私法體系的缺陷，確立新的平等理念，設(shè)計一種社會機制，使之能自動制約經(jīng)濟發(fā)展中自然產(chǎn)生的不平等傾向，從而維持一個社會的安定、團結(jié)與和諧，實質(zhì)平等理念作為經(jīng)濟法（包括實體法和程序法）的中心主脈，當(dāng)然地成為了經(jīng)濟法程序理念中的關(guān)鍵。

實質(zhì)平等理念最基本的內(nèi)容在于對弱者予以扶助，對強勢方予以抑制，平衡市場主體雙方的利益，以實現(xiàn)社會正義，因而在大多數(shù)情況下，實質(zhì)平等理念就等同于一種扶助弱者理念。對社會弱者下準確定義往往很難，因為其具有一定的相對性，即在不同的法律程序中，強弱者的角色可能會相互轉(zhuǎn)換的，如在消費者維權(quán)訴訟中，經(jīng)營者對于消費者而言處于強勢地位，而在由經(jīng)營者針對行政壟斷提起的訴訟中，相對于政府和行政機關(guān)而言，經(jīng)營者則處于弱勢地位。但從實證的角度來看，社會弱者又具有一定的絕對性。即下列幾類主體往往被視為典型的社會弱者：1）貧困者；2）婦女、兒童和老弱病殘者；3）行政相對方；4）消費者；5）勞動者；6）中小企業(yè)。

（一）傳統(tǒng)法律程序中扶助弱者理念的欠缺

對傳統(tǒng)的民事程序法與行政程序法的研究，不難發(fā)現(xiàn)，以追求形式上程序公正和平等作為程序價值導(dǎo)向的傳統(tǒng)法律程序無法有效地實現(xiàn)對社會弱者的扶助，從而造成了社會弱者在權(quán)利救濟和在權(quán)利實現(xiàn)上的不平等。

1.社會弱者難以通過法律程序獲得效益

一方面，社會弱者往往不能承負訴訟帶來的巨額成本，同時日異專業(yè)化的訴訟機制也現(xiàn)實地在法律技術(shù)上歧視社會弱者。另一方面，關(guān)涉于社會弱者權(quán)益的訴訟往往標的很小，如果沿襲傳統(tǒng)訴訟程序，對普通民眾而言，則欠缺經(jīng)濟上的合理性。以致社會弱者最終只能選擇妥協(xié)，但從權(quán)利的保障而言，小額債權(quán)或者說經(jīng)濟價值小，并不意味著當(dāng)事人權(quán)利重要性就低。[4]（P63）

2.當(dāng)事人平等原則的偽正義

在傳統(tǒng)程序法中，當(dāng)事人平等原則是一項基本的訴訟原則，包含著兩個層面的含義。（1）平等保護，即法院平等地保護當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，對各方當(dāng)事人的主張、意見和證明給予同等的尊重與關(guān)注；（2）平等對待，即當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，訴訟地位平等，給予各方當(dāng)事人平等參與的機會。這種平等原則旨在對當(dāng)事人雙方進行無差別對待，以保證司法正義的實現(xiàn)。[5]（P52）這種平等原則片面地追求形式上的平等，體現(xiàn)的是一種私法意義上的起點平等理念。但由于當(dāng)事人雙方力量對比的不均衡，實際上賦予強勢方更多的參與機會和訴訟能力，造成了事實上的不平等。實質(zhì)平等理念則要求突破傳統(tǒng)當(dāng)事人平等原則的束縛，基于更接近正義的理由對當(dāng)事人予以“差別對待”，給予當(dāng)事人中的弱勢方予以特殊保護，即程序性權(quán)利的不平等性。

（二）實質(zhì)平等理念在特殊的經(jīng)濟法訴訟程序體現(xiàn)

1.小額審判方式

權(quán)利的保護，不能缺少適當(dāng)?shù)某绦?，程序的難易除決定權(quán)利的實現(xiàn)與否外，同時也決定著本身的內(nèi)在價值，為了使審判程序成為市民最需要最可靠的東西，創(chuàng)建可以平等地面向所有人的、規(guī)則簡單的小額審判方式便成為必然。同時也是經(jīng)濟法程序中獨具特色的制度安排。首先，小額審判應(yīng)該是一種“本人訴訟”的簡易程序，一般市民能很容易地提訟，法院可以口頭受理。在口頭辯論方面，排除技術(shù)形式，行使靈活的解釋，并且可以集中審理。[4]（P70）其次，注意小額審判當(dāng)事人的特殊性。原告資格應(yīng)局限于社會弱者（一般為普通市民），減輕原告的訴訟負擔(dān)，并同時加大執(zhí)行措施的力度。最后，應(yīng)該成立專門的小額裁判所，快速地審結(jié)日常的小額零散性債權(quán)訴訟。

2.法律援助

經(jīng)濟法程序中的法律援助由于受實質(zhì)平等理念的支配，體現(xiàn)出明顯的不同。

（1）降低法律援助的實體性要求，擴大法律援助的范圍。[6]（P45）不應(yīng)該象現(xiàn)行法律那樣將法律援助僅局限于經(jīng)濟困難的情況。以收入作為界限，常常將大部分社會弱者排除于法律援助之外，背離了設(shè)定法律援助的初衷。建議以案件的性質(zhì)為標準確立法律援助的范圍，凡涉及保護消費者、勞動者、中小投資者等社會弱者權(quán)益的訴訟均可適用法律援助。同樣某些處于弱勢地位的社會團體也可以成為法律援助的對象，法律援助并不只是對程序公正的關(guān)注，更重要的是通過幫助弱者和需要救助的團體，來激起他們維護自身實體性愿望的勇氣，以體現(xiàn)實體平等的理念。

（2）成立專門的公共機構(gòu)負責(zé)法律援助工作，并應(yīng)有一定數(shù)量的專職律師來保證法律援助的質(zhì)量。國家也同時應(yīng)提供充足的基金以維持法律援助工作的順利進行。[6]（P57）

3.向原告傾斜

（1）訴訟權(quán)利義務(wù)的不平等分配。在涉及社會弱者的訴訟中，適當(dāng)?shù)卮蚱圃?、被告之間的平衡，賦予被告更多的責(zé)任，如舉證責(zé)任的加重，主觀過錯的推定；同時賦予原告更多的訴訟權(quán)利，在程序上予以原告必要的具體的照顧如訴訟時效的延長，先予執(zhí)行條件放寬。

（2）優(yōu)先審理。傳統(tǒng)訴訟周期很長，強勢方也往往通過訴訟遲延打擊和拖垮弱勢方，形式上的平等地對待所有訴訟案件不符合法律公平的理想，追求實質(zhì)性的平等是經(jīng)濟法程序運作的理想。正基于這種考慮，各國紛紛采用優(yōu)先審理的方式以削除傳統(tǒng)訴訟的這種弊害，如美國法院在審理涉及消費者權(quán)益保護的案件時可以不受順序和辯論準備完成時間的約束去靈活地指定審理期日，訴訟的周期也很短。如洛杉磯一位患癌癥的青年請求損害賠償?shù)陌讣绹ㄔ簝H用了25天的時間就完成訴訟。[4]（P168）這在重視程序、以訴訟程序繁雜、冗長著稱的美國，如果在過去是無法想象的。日本的法律也對普通損害賠償、行政訴訟、專利保護等案件的訴訟周期予以大大縮短，以督促法院優(yōu)先和迅速的處理這類案件。從各國適用優(yōu)先審理的案件類型分析不難發(fā)現(xiàn)這類案件最大的特征在于體現(xiàn)了一種更合乎正義的對社會弱者傾斜照顧的理念。如美國的適用先審理的類型性案件包括：勞動者損害賠償案件、征用土地手續(xù)案件、失業(yè)補償案件、租金請求案件、國家機關(guān)作為原告的訴訟及上訴案件。優(yōu)先審理制度，正是通過對當(dāng)事人中弱勢一方進行傾斜保護，以避免救濟的空洞化。我國現(xiàn)行訴訟法中，各類案件被機械地平等對待，不加以區(qū)別，將不利于程序正義的實現(xiàn)。筆者建議應(yīng)在經(jīng)濟程序法中設(shè)立體現(xiàn)實質(zhì)平等理念的優(yōu)先審理制度。

4.懲罰性賠償金

經(jīng)濟程序法中，為更有效地保護社會弱者的權(quán)益有必要對民事責(zé)任的補償理念進行修正，《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定便是這一理念的體現(xiàn)。懲罰性賠償金在西方公益訴訟中被廣泛應(yīng)用也正是順應(yīng)這一潮流。如在美國的反壟斷法中明確規(guī)定了被告敗訴應(yīng)承擔(dān)三倍賠償責(zé)任。懲罰性賠償一方面有利于鼓勵社會弱者通過法律途徑進行救濟，另一方面也有效地遏制了強勢方濫用優(yōu)勢地位。懲罰性賠償亦不能用行政制裁來代替，因為懲罰性賠償最大的價值在于剔除了制裁經(jīng)濟違法活動中的權(quán)力因素，一方面避免了加害人通過尋租腐敗的途徑減輕或逃避責(zé)任，另一方面，從利益保護角度而言，行政行為也顯然不如私人活動來得積極主動?；谏鲜隼碛桑蓱?yīng)擴大懲罰性賠償?shù)姆秶?，在涉及公益和社會弱者?quán)益保護的訴訟中，確立懲罰賠償金制度。如勞動訴訟與仲裁，反壟斷訴訟，消費者權(quán)益保護訴訟、經(jīng)濟行政訴訟中。

三、保護公益理念

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的語境下，市民正義正不斷地被社會正義所修正，私益與公益矛盾的激化，威脅著社會的安定與和諧，經(jīng)濟法正是伴隨著社會公共利益的凸現(xiàn)產(chǎn)生和發(fā)展起來的。社會公共利益被視為經(jīng)濟法的法益所在。社會公共利益被定義為一種能夠保證和維持各人所關(guān)注的社會生活的安定秩序的利益。經(jīng)濟法是以社會公共利益為本位的部門法，與之相適應(yīng)，經(jīng)濟法的程序始終貫穿著一條主線即對社會公益的關(guān)注，一種旨在建立一套程序規(guī)則，以有效保護社會公共利益不受侵害的理念。出于有效保護公益的考慮，經(jīng)濟法程序中的原告與傳統(tǒng)的法律程序相比往往不明確，其保護的利益也經(jīng)常與自身不具有必然的直接聯(lián)系，更多的情況，表現(xiàn)為一種擴散性的趨勢，以保護與原告處于同一立場的利益階層的人們的擴散的片斷性利益。[6]（P67-68）因而，西方有學(xué)者把這類訴訟稱為保護擴散性利益訴訟。保護公益理念改變了傳統(tǒng)民訴中的私人權(quán)益為中心的理念，更多地表現(xiàn)為一種對公共利益保護方式的不滿。

（一）傳統(tǒng)訴訟程序?qū)婢葷牟蛔?/p>

1.集團害

現(xiàn)代經(jīng)濟的增長帶來許多負面的影響，如公害、資源的浪費和濫用、不正當(dāng)競爭行為等等，這些集團害行為（權(quán)且這樣歸類）最大的特征在于侵犯利益的擴散性和被害主體的分散性。[6]（P67-68）單從個體而言，這種侵害并不嚴重，甚至大多數(shù)無從感知，如資源的濫采濫用，對于大多數(shù)人們來說并不能直接立即地想到危機，甚至還可能帶來便利，又譬如環(huán)境污染，通常是以一種“潤物細無聲”的方式潛在地侵蝕著人們的幸福生活。但對于大多數(shù)人而言，并不能直接感受到這些公害問題與自身利益的迫切聯(lián)系。同時由于這種集團害所涉及的事實關(guān)系的復(fù)雜性，使得大多數(shù)人喪失了原告的資格。隨著現(xiàn)代社會的復(fù)雜化，單單一個行為就致使許多人或許得到利益，或許蒙受不利的事件頻繁發(fā)生，其結(jié)果使得傳統(tǒng)的把一個訴訟案僅放在兩個當(dāng)事人之間進行考慮的框架越發(fā)顯得不甚完備。集團害常表現(xiàn)為對社會性的、全面的、長遠的利益的間接害，如部門和行業(yè)壟斷行為的危害，從短期和區(qū)域性的角度，甚至是利益。同時問題的關(guān)鍵還在于法律缺乏一種更具實效性的程序去彌補這種損害結(jié)果，相反而是制肘人們的某種嘗試，這也正是經(jīng)濟法程序保護公益理念存在的價值所在。

2.公共政策的救濟

現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，國家的經(jīng)濟職能得以加強，政府總是通過制定大量的公共政策來干預(yù)經(jīng)濟，如開征新的稅種、發(fā)行國債、直接投資、貨幣政策等，但政府作出這些關(guān)涉于社會公益的政策決定往往并不都能帶來社會福利的增加，甚至造成損害。[7]（P21）由于政府的這種行為多為準立法性的抽象行政行為，因而長期以來被視為政治領(lǐng)域的問題，排除了司法介入的可能，從而使得被侵害的公共利益很難有效地救濟。

關(guān)于公共政策制定的程序，筆者在后面將進行闡述，現(xiàn)單從事后救濟的角度來看，“私人救濟和行政訴訟都難對偏離正確軌道的公共政策予以糾正。”[4]（P84）如果更寬泛地理解公共政策這一概念，將其涵蓋行政機關(guān)的行政處罰等具體行政行為時，不難發(fā)現(xiàn)，法律在程序上存在空白。針對行政機關(guān)帶有偏見性的行政處罰決定和一些消極的縱容行為，社會公眾甚至很難適用司法程序予以監(jiān)督制約。而大多數(shù)侵害公益的行為往往總是摻雜著權(quán)力的色彩，在行政權(quán)力的庇護下，社會公共利益成為“唐僧肉”。

（二）保護公益理念在經(jīng)濟法程序中的體現(xiàn)

原告適格原則的突破。原告適格原則是傳統(tǒng)訴訟程序中的一項基本原則。本意在于原告要獲得訴訟當(dāng)事人的資格，必須證明其權(quán)利、法律權(quán)利抑或某種受法律保護的特殊權(quán)利受到侵害，并且與案件的處理結(jié)果有直接和明確的利害關(guān)系。這一原則是傳統(tǒng)程序理念中以私益為中心的最有力的保證。排除了私人和社會團體成為私益保護者的資格。這一原則日益受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。一方面，作為公益保護者的行政當(dāng)局并未能充分保護公益，因此人們逐漸達成共識，即將公益保護理解為行政當(dāng)局，私人和社團的競合性責(zé)任，并開始重視通過私人來促使法的實現(xiàn)以防止公害。另一方面，這一原則更有效地保護了政府機關(guān)、壟斷組織等社會強勢團體對司法介入的排斥，為其在這一框架下侵害公共利益大開方便之門，出于對社會正義實現(xiàn)的迫切愿望，這一原則必須得以變革或修正。這正是經(jīng)濟法保護公益理念的本質(zhì)要求。

1.民眾訴訟

賦予普通公眾更多的訴訟權(quán)利，不再要求原告證明與訴訟請求之間存在的明確的利益關(guān)系，原告只需要能證明自己出于正義考慮或表面上情有可原時便可以依法提訟，當(dāng)然這種民眾訴訟的范圍應(yīng)被依法嚴格限制，多存在于涉及面廣，對公益損害大或嚴重威脅公益的訴訟中，如壟斷、環(huán)境污染和資源的濫采濫用。

2.集團訴訟代表人

現(xiàn)行民訴中，集團訴訟代表人往往需要授權(quán)，而且也要求原告人數(shù)確定，當(dāng)在規(guī)模公害發(fā)生時，難以做到有效全面的救濟，經(jīng)濟法程序中應(yīng)該賦予代表人依據(jù)自己的判斷為全體被害者的利益進行訴訟的權(quán)利，即使被害者的范圍和損害難以證明和計量，也不妨礙代表人的這項訴訟權(quán)利。并且不需要授予訴訟進行權(quán)。

3.代位訴訟

為有效維護公益，無論是大陸法系國家還是英美法系的國家都紛紛通過制定法和判例法賦予法定的社會團體原告資格，參與到因私人或政府機關(guān)的違法行為不能有效地保護公共利益的訴訟中，如德國在反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定，消費者團體、競爭者事業(yè)團體（即行業(yè)協(xié)會）可以針對不公平交易行為和不正當(dāng)競爭行為提訟，同時法國和德國也允許團體和集團代表私人提起行政訴訟。[4]（P90）代位訴訟，擴大了原告的范圍，削弱了對原告資格的限制，同時也加強了勞動者、消費者、中小企業(yè)等社會弱者的力量，以抗衡相對的強勢方，并將私人從費時、費力的訴訟中解脫出來，通過組織起來的社團，實現(xiàn)公益的有效救濟。

4.專門機構(gòu)訴訟

為阻止公共性的不正當(dāng)行為，許多普通法系國家，以英國為典型代表，設(shè)立了專門的機關(guān)（英國稱為法務(wù)長官）接受個人檢舉，對破壞公益的行為提訟，以倡導(dǎo)公眾權(quán)利，維護一般大眾的利益。[4]（P90）

四、多元善治理念

（一）行政權(quán)治理念與現(xiàn)代市場經(jīng)濟的反差

受“國家—市場”二元模式理論的影響，國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)多以行政干預(yù)方式進行，經(jīng)濟法的執(zhí)法程序和立法程序也多沿用行政程序法的規(guī)定，經(jīng)濟法執(zhí)法機關(guān)多為行政機關(guān)，體現(xiàn)出一種行政權(quán)治的理念?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的復(fù)雜性和市場明顯缺陷，使人們達成一種共識，即在經(jīng)濟生活中，國家不再只是一種消極的機器，而應(yīng)該積極干預(yù)，但“國家干預(yù)主義”者在懷疑市場理性的同時，并未能理性地審視國家的缺陷，而是在邏輯上虛構(gòu)國家的完全理性和能力無限，壟斷了全部的經(jīng)濟權(quán)力，從而從一個極端走向了另一個極端。傳統(tǒng)的以“國家干預(yù)”為核心的經(jīng)濟法理念賦予經(jīng)濟法極強的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且國家這種“衍生”出來的經(jīng)濟權(quán)力并未被嚴謹?shù)刈C實是合乎市場經(jīng)濟的本質(zhì)。相反，這種理念由于帶有強烈的公法“暴力”色彩而與市場經(jīng)濟所崇尚的平等、自由理念格格不入。

1.從行政權(quán)系統(tǒng)的運作基礎(chǔ)來看，行政權(quán)帶有明顯的政黨政治的背景，受政治力量和因素左右嚴重，即通常所說的行政權(quán)行使的政治化，從而不可避免地混同了政治國家與經(jīng)濟國家的角色，混同了公共利益代表者與政治利益代表者的身分。

2.從根本上說，經(jīng)濟法中的行政權(quán)治理念是單邊一元的，是以行政主體為中心的。突出了行政主體的地位而忽視行政相對方，排斥了社會團體和公民參與經(jīng)濟決策的權(quán)利，必須導(dǎo)致經(jīng)濟法決策的低效率和偏差，難以及時、準確地反映經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，同時也容易造成行政機關(guān)過多地、剛性地干預(yù)市場。[1]（P201）

3.行政權(quán)的管理和命令的特征使得經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)更側(cè)重于創(chuàng)設(shè)經(jīng)濟關(guān)系，而非調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系，市場配置資源的基礎(chǔ)性作用被大大削弱，更甚之，由于行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)益權(quán)的存在，強化了經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)的強勢地位，為其破壞經(jīng)濟關(guān)系如行政壟斷行為大開方便之門。

4.行政體系的科層制，包含著單一的等級秩序，勢力導(dǎo)致權(quán)力的集中化，而集權(quán)與市場經(jīng)濟已被事實證明是相異不相容的。同時，結(jié)構(gòu)的科層化也使得科層的利益與社會公益相背離，對科層中的各單位、各構(gòu)成分子而言，服從科層的獨立利益、獨立意志比服從社會的意志來得更為重要。[1]（P186）因而當(dāng)科層的利益與意志和社會的利益與意志相異時，行政權(quán)治理念就無法融入經(jīng)濟法所追求的價值范疇之中。

行政權(quán)治式的經(jīng)濟法程序模式與經(jīng)濟法價值追求的異化，意味著經(jīng)濟法程序理念與程序規(guī)則的重新構(gòu)建，以期體現(xiàn)經(jīng)濟法所內(nèi)蘊的社會利益本質(zhì)，實現(xiàn)市場理性與社會公正。

（二）多元善治理念

從經(jīng)驗的角度來看，國家干預(yù)主義與自由放任主義都無法解決現(xiàn)代市場經(jīng)濟的內(nèi)在矛盾，經(jīng)濟法完全借用公權(quán)力運行程序的模式也無法實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值追求。本世紀90年代，建立于多元主義理論基礎(chǔ)之上的善治理論得以勃興，WTO規(guī)則的建立正是多元善治理念的體現(xiàn)，對國家傳統(tǒng)的行政權(quán)治的經(jīng)濟管理模式予以否定和修正。多元主義代表了一種群權(quán)思想，認為組成國家要素之一的并非絕對一元，而是多元，政府不再是國家唯一的權(quán)威中心，各種公共機構(gòu)甚至私人機構(gòu)只要其行使的權(quán)力得到公眾認可即可成為不同層次的權(quán)威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社會團體的作用，認為經(jīng)濟現(xiàn)代化的方向明顯呈現(xiàn)出社會化的趨勢，催生出形形的利益團體，如工會、商會、行業(yè)托拉斯、消費者協(xié)會等，這些利益團體的出現(xiàn)不但有利于社會弱者權(quán)益的保護，而且有利于避免國家與市場的直接沖突，治愈“市場失靈”與“政府失靈”。事實證明，社會性組織較弱的情況下，僅靠政府進行有效行動往往無法實現(xiàn)市場理性和社會公正；同時多元善治理念還意味著國家對經(jīng)濟的管理模式的變革，即由善政模式向善治模式轉(zhuǎn)變，善政模式是一種傳統(tǒng)的體現(xiàn)公民對國家被動期望，國家對公民主動統(tǒng)治的行政治理模式，善治則意味著一系列來自政府，但又不限于政府的社會公共機構(gòu)對經(jīng)濟的管理（與其說是管理，不如說是合作）。善治同時還意味著政府權(quán)力的弱化，社會力量與市場力量的強化，在相互搏弈中求得公平的結(jié)果；善治還意味著經(jīng)濟管理過程是國家、市場與社會三者的良性互動過程，依靠的不再是政府權(quán)威而是合作網(wǎng)絡(luò)的權(quán)威，善治還意味著國家權(quán)利向社會回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程，善治的基礎(chǔ)與其說是國家不如說是公民和民間社會。[9]（P114）多元善治模式有利于實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值目標即實現(xiàn)公共利益的最大化，治愈“市場失靈”和“政府失靈”，是經(jīng)濟法程序中最獨特的部分，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)程序法的關(guān)鍵。因而多元善治理念也是經(jīng)濟法程序理念中最具經(jīng)濟法特色的理念。

（三）多元善治理念在經(jīng)濟法程序中的體現(xiàn)

1.經(jīng)濟立法中動議權(quán)主體的擴展

動議權(quán)主體是指享有經(jīng)濟立法提議權(quán)的機關(guān)、組織和個人，[1]（P91）傳統(tǒng)理念中，國家機關(guān)往往是動議權(quán)的唯一主體，多元善治理念意味著動議權(quán)主體的多元化，范圍非常廣泛，可以包括政黨、社團、利益集團甚至公民，如在美國，數(shù)不清的委員會以及各式各樣的聯(lián)合會、協(xié)會都研究過、熱烈討論過并且草擬過許多法案，同時也組織他們各自的法律宣傳。[10]（P114）

2.聽證程序

如前所述，多元善治理念要求在程序上保證公共政策的制定是政府、社團、公民良性互動的產(chǎn)物。經(jīng)濟法律的制定，必須嚴格遵循法定的聽證程序，各利益團體代表和機關(guān)專家組成的委員會，對法案進行審查，同時社會團體，公民也可對法案提出異議，動議主體進行答辯，由委員會進行判斷。非經(jīng)聽證程序的法案沒有法律效力。與此相同，經(jīng)濟執(zhí)法活動特別是涉及處罰時也應(yīng)舉行聽證，如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTCA）對涉嫌“不正當(dāng)競爭”的企業(yè)行為處罰時，必須經(jīng)過相關(guān)聽證程序，并由聯(lián)邦法院同意后才能命令。[11]（P142）

3.獨立的專業(yè)化的經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)

（1）獨立性。多元善治理念下的經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)獨立于政府行政體系之外，不受政府更迭之影響。以美國為例，美國大多數(shù)行使經(jīng)濟權(quán)力的機關(guān)如聯(lián)邦貿(mào)易委員會、州際商業(yè)委員會、美聯(lián)儲均不隸屬于總統(tǒng)，獨立行使職權(quán)，被稱為獨立規(guī)制機構(gòu)，與政府的行政體系無涉。人事任免一般也不受政府影響，如美聯(lián)儲主席任期為14年，遠長于總統(tǒng)任期的4—8年。同時經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)還應(yīng)獨立于政黨政治，保持政治中立。如美國證券交易委員會（SEC）中同一政黨人選不得超過3人。[11]（P142）（2）專業(yè)化。經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)應(yīng)不同于傳統(tǒng)的行政官僚機構(gòu)，而應(yīng)更接近于公共機構(gòu)，多采取委員會制，人員一般來源于非公職人員。同時由于經(jīng)濟管理的專業(yè)特性決定經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)組成人員一般為專業(yè)人士，如法律專家、經(jīng)濟專家等。如美聯(lián)儲組織人員中均為非公職的教授、資深律師和著名的經(jīng)濟學(xué)家。

4.訴訟化的經(jīng)濟執(zhí)法

行政模式下的執(zhí)法程序賦予行政機關(guān)優(yōu)先權(quán)，行政相對方只能采取事后救濟的方式。實際上預(yù)設(shè)了一個前提即行政機關(guān)的行為更合乎理性，行政關(guān)系雙方的非均衡關(guān)系。但多元善治理念認為政府不再是唯一的權(quán)威中心，經(jīng)濟執(zhí)法過程也不再是一種命令和服從的管理過程，而是多方的合作過程。經(jīng)濟執(zhí)法機關(guān)便不再具有天然的優(yōu)勢，而與相對方處于平等地位。因而經(jīng)濟執(zhí)法活動不應(yīng)再采取行政行為的方式進行，而應(yīng)通過訴訟方式進行。如在微軟案中，司法部便只能通過訴訟方式進行反壟斷。同時經(jīng)濟執(zhí)法活動的訴訟化，也有效地防止了行政權(quán)的日益膨脹，制約了權(quán)力，防止了權(quán)力的濫用。

5.行業(yè)自律與民間調(diào)停

多元善治意味著經(jīng)濟法基礎(chǔ)在民間社會。充分發(fā)揮民間社團自治的作用，減少糾紛處理成本，促進經(jīng)濟目標的實現(xiàn)。成功國家經(jīng)驗證明，行業(yè)自律相比政府監(jiān)管而言，有更大的比較優(yōu)勢，對違法行為制止的更及時、反應(yīng)更敏銳。處理效果更好、更專業(yè)。行業(yè)自律往往是行業(yè)中各企業(yè)和諧穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵因素。經(jīng)濟法程序應(yīng)對行業(yè)自律作相關(guān)規(guī)定，既保證行業(yè)自律的獨立性，又要保證行業(yè)自律的合理性。

民間調(diào)停是指各類社團在糾紛發(fā)生后發(fā)揮積極作用，以保證糾紛及時合理的解決，如消協(xié)與工會在糾紛發(fā)生后，可作為調(diào)停人調(diào)解雙方當(dāng)事人，從而降低糾紛解決成本，迅速及時地保護社會弱者的權(quán)益。

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