導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟法和行政訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    【關(guān)鍵詞】行政訴訟法;修改;思考;建議

    眾所周知,我國的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經(jīng)整整21個年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對行政訴訟是否還感興趣?司法監(jiān)督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應(yīng)該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)著力解決的問題。

    筆者是一名側(cè)重于行政訴訟案件的律師。十幾年來,原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會到,行政訴訟作為公民的一項基本權(quán)利,從立法上講還遠(yuǎn)未得到保障。首先表現(xiàn)在受案范圍上,既然憲法明確規(guī)定,中華人民共和國實行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家;公民在法律面前一律平等;國家尊重和保障人權(quán)。中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利等等,哪為什么還要設(shè)置種種限制行政訴訟權(quán)利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續(xù)沿用列舉的方式規(guī)定行政案件受案范圍,而應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù),規(guī)定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應(yīng)受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應(yīng)當(dāng)從組織架構(gòu)上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。唯一的辦法就是設(shè)立自上而下的獨立的行政法院系統(tǒng),徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機關(guān)的尷尬局面,徹底解決地方政府干預(yù)司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個無憂無慮的環(huán)境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認(rèn)為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執(zhí)行難的最切實可行的辦法,也是國家實現(xiàn)長治久安的最根本的方法。現(xiàn)在絕大部分行政爭議因為被管理方認(rèn)為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無法擺脫行政干預(yù)司法的情況發(fā)生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國行政行為每天都大量發(fā)生,而發(fā)生了爭議行政相對人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會帶來了壓力和不穩(wěn)定的因素。因此,應(yīng)當(dāng)從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟渠道。目前,從我國的經(jīng)濟發(fā)展和財力來看,已經(jīng)具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國真正走上依法法治國的軌道上來。

    第三,關(guān)于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權(quán)限,這既不嚴(yán)肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實質(zhì)問題,即使規(guī)定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預(yù)。因此,管轄問題除了規(guī)定公民有權(quán)選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應(yīng)從產(chǎn)生問題的源頭上進(jìn)行修訂。

    第四,現(xiàn)行《行政訴訟法》第四十三條規(guī)定,“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”。此條規(guī)定顯然有利于行政機關(guān)。因為被告行政機關(guān)提交“作出具體行政行為的有關(guān)材料”根本無須如此長的時間。既然行政機關(guān)的辦案規(guī)則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應(yīng)當(dāng)已經(jīng)“材料”成形,無需花費時間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起3日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”,這樣規(guī)定既提高了辦案效率,也節(jié)約了訴訟成本,也防止被訴行政機關(guān)事后違法補充證據(jù)“材料”的情況發(fā)生。

    第五,現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項規(guī)定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規(guī)定了人民法院有條件的和有限的變更權(quán),無完全自主的變更權(quán),這實際上削弱了法院司法審查監(jiān)督權(quán),既不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,也不利于人民法院對行政行為的有效司法監(jiān)督,于國于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權(quán)限呢?如果作為解決行政爭議的最后一道防線都不能保證原告的合法權(quán)益實現(xiàn),何談依法治國?何談建設(shè)社會主義法治國家?如果法院僅有撤銷權(quán)和判決行政機關(guān)重新作出具體行政行為或判決行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的權(quán)力,那么這種監(jiān)督只能是自欺欺人,不僅保護(hù)不了公民法人及組織的合法權(quán)益,而且削弱了司法權(quán)威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項內(nèi)容修改為人民法院對明顯違反法律法規(guī)規(guī)定的被訴行政行為,有權(quán)予以變更。

    第六,對《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執(zhí)行、適用簡易程序原則外,還應(yīng)當(dāng)對一審審結(jié)期限作出修改。建議由原來的3個月改為2月,二審由原來的2個月改為1個半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權(quán)益得到及時保護(hù),減少雙方的經(jīng)濟損失,節(jié)約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規(guī)定,公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決,對行政機關(guān)的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規(guī)定公民、法人及組織的選擇權(quán)過于狹窄,不利于保護(hù)原告及時得到賠償。應(yīng)當(dāng)規(guī)定原告既可以選擇先由行政機關(guān)解決,對行政機關(guān)處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權(quán)的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定進(jìn)行了銜接,也有利于保護(hù)原告的行政賠償訴訟基本權(quán)利得到實現(xiàn)。行政賠償訴訟可以根據(jù)自愿、合法的原則通過平等協(xié)商,達(dá)成賠償協(xié)議。

    第八,目前《行政訴訟法》并未規(guī)定行政公益訴訟, 建議除了增加設(shè)立行政公益訴訟制度外,對原告起訴資格宜寬不宜嚴(yán),只要與被訴的行政行為有法律上的利害關(guān)系,而不論是直接還是間接利害關(guān)系,都可以以原告身份向人民法院提起訴訟。人民檢察院也可以以其獨特的身份,認(rèn)為行政行為侵害了國家利益或社會公共利益,可以自己的名義向行政機關(guān)提出要求予以糾正的法律意見或建議,也可以直接向人民法院提起行政公益訴訟。建議人民法院審理公益行政訴訟案件不收取任何費用。

篇2

《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)自2004年7月1日實施至今已經(jīng)5年，該法施行之初，在譽之為我國行政法治建設(shè)的重要里程碑的同時，很多有識之士對該法實施可能遇到的問題進(jìn)行了預(yù)測，憂心于現(xiàn)行行政訴訟制度不能為行政許可法的實施提供一個良好平臺，不能為完全實現(xiàn)行政許可法的立法原旨提供司法保障。5年來的司法實踐表明，這種疑慮并非多余。那么司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何處理既存的兩法銜接缺失問題?本文擬從法院審查行政許可訴訟案件的角度出發(fā)，討論《行政許可法》實施過程中所遇到的與行政訴訟法的銜接障礙，并據(jù)此就司法對策作一粗淺分析。

一、訴訟類型：補償訴訟的缺失及司法對策

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)規(guī)定了行政訴訟和行政賠償訴訟兩種訴訟類型，《行政許可法》第7條規(guī)定的有權(quán)依法提起行政訴訟和有權(quán)依法要求賠償,就是與《行政訴訟法》規(guī)定相對應(yīng)的兩大訴訟類型。《行政許可法》第8條第2款規(guī)定，行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。該條的規(guī)定，標(biāo)志著信賴保護(hù)原則在我國的確立，具有重大的現(xiàn)實意義，更有許多學(xué)者認(rèn)為此條就是規(guī)定了第三種訴訟類型-行政補償訴訟。

但是，《行政許可法》的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，缺乏可操作性，雖然第8條規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償,但在該法的責(zé)任條款部分卻無具體內(nèi)容。同時，我國《國家賠償法》及行政訴訟配套制度對此的規(guī)定也處于缺位狀態(tài)，因此如何依法補償、補償?shù)臄?shù)額及訴訟時效如何確定等訴訟中的實際操作問題很難把握。從實踐看，各地法院對行政補償訴訟也一直持保守態(tài)度。在對行政機關(guān)撤回、變更行政許可行為的審查方式上，實踐中的慣常做法是，通過法院組織案外協(xié)調(diào)或者由當(dāng)事人自行協(xié)商達(dá)成案外和解，原告撤訴，而被告給受到財產(chǎn)損失的原告以一定程度的補償。另外，有一個客觀存在的情況是，原告往往以撤銷被訴具體行政行為或者確認(rèn)被訴具體行政行為違法為第一訴訟請求，并附帶提出要求行政賠償?shù)脑V訟請求，這樣，如果被訴行政行為經(jīng)審查不存在違法性問題，法院往往判決駁回原告的訴訟請求，導(dǎo)致的結(jié)果是既不會引發(fā)賠償，也不會涉及補償問題，從而使原被許可人的信賴權(quán)益得不到應(yīng)有的救濟，違背了行政許可法的立法原旨。

針對這些現(xiàn)實情況，筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》對行政補償訴訟類型作出明確具體的增補規(guī)定是十分必要的，當(dāng)然，因為《行政許可法》是一部法律，其位階并不低于《行政訴訟法》，所以在法律完善之前，法院根據(jù)《行政許可法》受理行政許可補償訴訟并不存在法律上的障礙，但是在司法實踐中，法院可能需要發(fā)揮更大的司法能動性，具體操作層面上可以與行政賠償訴訟的某些規(guī)定有所呼應(yīng)。

首先，對于行政機關(guān)依法變更或者撤回行政許可，應(yīng)當(dāng)確定給予行政補償?shù)那疤釛l件：一是對公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)造成了損失，這種損失是既存的并且確定的，而不是可預(yù)見的、不確定的，只包括財產(chǎn)損失，而不應(yīng)包括精神損失。二是財產(chǎn)損失與變更或撤回行政許可必須有直接的、必然的聯(lián)系，即必須存在著因果關(guān)系。

其次，關(guān)于補償?shù)脑瓌t，一般有合理補償、適當(dāng)補償、充分補償以及相應(yīng)補償?shù)刃问?，筆者贊同采用相應(yīng)補償方式。鑒于行政許可本身是一種授益行為，這種補償是損益性、而非懲罰性的補償，故不應(yīng)包含相對人的可得利益損失，因此筆者認(rèn)為，法院對于補償?shù)念~度作出裁量，一般應(yīng)當(dāng)在實際損失范圍內(nèi)，予以相應(yīng)補償。法院通過審查，若認(rèn)為改變或撤回行為合法，可以判決確認(rèn)改變行為合法但應(yīng)予相應(yīng)補償;若認(rèn)為改變或撤回行為沒有法定原因，而屬于行政機關(guān)的恣意專斷、出爾反爾，則可以濫用職權(quán)為由判決撤銷。

二、受案范圍：抽象行政行為可訴性的障礙及司法對策

《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)實施行政許可和對行政許可事項進(jìn)行監(jiān)督檢查，不得收取任何費用，但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這就意味著行政收費本身受到了法律的嚴(yán)格限定，法律法規(guī)另有規(guī)定的收費只是作為例外。司法實踐證明，無法律依據(jù)的收費一般都會有內(nèi)部的收費文件。耳熟能詳?shù)囊粋€例子是上海市拍賣汽車牌照，這實際上就是一種許可收費的形式，而它依據(jù)的是直轄市地方政府制定的規(guī)章。如果當(dāng)事人對該許可收費行為提起訴訟，司法審查是否可以針對設(shè)定收費的規(guī)范性文件展開?

按照我國現(xiàn)行行政訴訟制度的規(guī)定，相對人對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定的具有普遍約束力的決定、命令不得提起訴訟，[1]只能通過其他監(jiān)督途徑解決違法實施抽象行政行為的問題，這些途徑包括人大和上級行政機關(guān)的監(jiān)督[2]、備案審查、法規(guī)清理監(jiān)督[3]、行政復(fù)議中對抽象行政行為的審查[4]等。但是，實踐中規(guī)范性文件數(shù)量眾多、行政機關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)隸屬關(guān)系牽制等因素，導(dǎo)致上述監(jiān)督機制很難有效地發(fā)揮作用，不可避免地存在行政機關(guān)之間為爭奪收費權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致不同層級的規(guī)范性文件之間存在沖突、重復(fù)等不良狀況;在體制因素下，作為具體實施者的下級行政機關(guān)，在實踐中對這些紅頭文件的遵行力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對法律法規(guī)的執(zhí)行力度，表現(xiàn)在訴訟過程中，經(jīng)常出現(xiàn)上級機關(guān)制定的規(guī)范性文件，我們作為下級機關(guān)無權(quán)審查其合法性、只能遵循的答辯內(nèi)容。在司法審查過程中，《行政訴訟法》對抽象行政行為可訴性規(guī)定的缺失，嚴(yán)重削弱了司法權(quán)對行政權(quán)的制約程度，也不符合貫徹依法行政原則和實現(xiàn)行政法治的需要。而且，由于抽象行政行為針對普遍對象作出，具有反復(fù)適用性，司法對抽象行政行為的無權(quán)審查，極可能導(dǎo)致不當(dāng)抽象行政行為的侵害在一定范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失，其不利后果要比具體行政行為嚴(yán)重得多。因此，有必要將部分抽象行政行為盡快納入行政訴訟的受案范圍?？紤]到《立法法》對規(guī)章與上位法的沖突適用已經(jīng)有所規(guī)定，筆者認(rèn)為將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入行政訴訟范圍是比較合適的。

那么在目前訴訟法規(guī)定缺失的情形下，法院是否對此無可作為?答案是否定的。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)通過積極行使自己的法律適用權(quán)，最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。法院審理行政許可案件時，可以按照法律適用規(guī)則行使選擇適用權(quán)，不適用違反《行政許可法》和其他上位法的規(guī)定。

首先，違反《行政許可法》關(guān)于行政許可設(shè)定權(quán)規(guī)定的法律規(guī)范，不能作為認(rèn)定行政許可行為合法的依據(jù)。如無行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范性文件[5]設(shè)定行政許可的、有設(shè)定權(quán)的規(guī)范性文件設(shè)定的行政許可違反行政許可法規(guī)定[6]的情形。

其次，法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定時，如果增設(shè)行政許可，或者增設(shè)違反上位法的其他條件，就應(yīng)認(rèn)定為與上位法相抵觸，法院就不應(yīng)當(dāng)適用。

再次，未經(jīng)公布的規(guī)范性文件不能作為審查行政許可行為合法性的依據(jù)，如果被訴行政許可行為根據(jù)這類規(guī)范性文件作出，法院就不能支持行政許可行為的合法性。

但是應(yīng)當(dāng)注意，受現(xiàn)行行政訴訟制度的羈束，法院在行政許可訴訟裁判中不宜直接對抽象行政行為作出合法與否的評價，而應(yīng)通過法律適用規(guī)則的運用、針對被訴具體行政行為的合法性作出判斷和評價，否則將有超越司法審查權(quán)之嫌。

三、原告資格：法律上利害關(guān)系界定的缺失及司法對策

在行政許可案件的司法審查中，原告訴訟主體資格是一個十分重要的問題，它意味著起訴人能否邁人行政訴訟這道門檻，是保護(hù)起訴人實體權(quán)益的前提條件。由于社會現(xiàn)象的復(fù)雜性和個案情況的相異性，關(guān)于原告訴訟主體資格的認(rèn)定，也是理論界和實務(wù)界經(jīng)常挑起的爭論話題之一。

《行政許可法》第7條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟;其合法權(quán)益因行政機關(guān)違法實施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。根據(jù)行政許可爭議的性質(zhì)，可以將行政許可訴訟原告的資格概括為以下四類：(一)具體行政許可行為直接針對的人，即行政許可申請人或權(quán)利人，就其許可申請或其已得到的許可權(quán)被否認(rèn)、被拖延或被撤銷而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人;(二)具體行政許可行為影響了其在該行政管理領(lǐng)域內(nèi)的公平競爭權(quán)而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人;(三)具體行政許可行為影響了其在其他行政管理領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)益(如相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán))而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人;(四)具體行政許可行為影響了其他人基于對該具體行政許可行為的信任而權(quán)益受到侵害的人。但我國現(xiàn)行行政訴訟制度只對前三類作出明文規(guī)定，對第四類行政爭議的提起人是否具有原告資格并無明文規(guī)定。[7]

參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》)第12條的規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟.由此可以認(rèn)為，行政訴訟原告的范圍限定為與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，但該概念并未被《行政許可法》和《行政訴訟法》明確表述。

法律上利害關(guān)系的界定缺失帶來了司法審查的難題：何謂具有法律上利害關(guān)系的人?哪一種關(guān)系才算法律上的利害關(guān)系?另外，實踐中還常出現(xiàn)這種情況：即使法官根據(jù)自己的認(rèn)知判斷原告與被訴行政行為具有法律上利害關(guān)系，行政訴訟的時效也制約著被侵害人通過司法救濟來保護(hù)其合法權(quán)益。因為原告不是被訴具體行政行為的直接相對人，損害結(jié)果可能發(fā)生在最長法定起訴期限以外，法院很可能依照有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，以超出訴訟時效為由不予受理，這樣，被侵害人的合法權(quán)益就被隨意剝奪，得不到救濟和監(jiān)督。這顯然不符合行政許可法的立法目的和立法宗旨。

筆者認(rèn)為，考慮到被告在行政行為過程中客觀上的強勢地位，以及起訴方在信息獲得方面的絕對不對稱性，司法機關(guān)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)向起訴方傾斜。

首先，只要當(dāng)事人認(rèn)為自己的合法權(quán)益因相關(guān)行政許可行為造成損失或影響，無論是基于民法的、基于行政法的還是基于其他部門法的利益，無論是直接損失還是基于信賴?yán)娴膿p失，法院均應(yīng)從最利于保護(hù)相對人的權(quán)益的角度出發(fā)作出判斷，給予其以充分的訴權(quán)保護(hù)，避免造成救濟真空。另外，《行政許可法》第36條規(guī)定，行政機關(guān)對行政許可申請進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。此處的直接關(guān)系他人重大利益,包括行政許可是否直接關(guān)系他人利益、他人利益是否重大，法律均未作明確規(guī)定，因而實際操作中有賴于行政機關(guān)的判斷。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，訴訟法中的法律上利害關(guān)系人外延比此處的直接關(guān)系重大利益利害關(guān)系人更大，因此法院在處理相關(guān)案件(如認(rèn)為行政機關(guān)未聽取自己意見導(dǎo)致程序違法的行政許可案件)時，審查原告主體資格的標(biāo)準(zhǔn)與實體審查原告是否屬于應(yīng)當(dāng)被聽取意見主體的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

其次，在訴訟時效的起算點上應(yīng)盡量從寬。根據(jù)《行政訴訟法解釋》第41條的規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。第42條規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。筆者認(rèn)為，除非明確知道,否則法院在認(rèn)定知道或應(yīng)當(dāng)知道的基本事實上，只要存在不確定因素，就應(yīng)作出否定判斷。

四、審查范圍：全面審查規(guī)定的缺位及司法對策

在行政許可案件的訴訟過程中，許可實施機關(guān)在實施許可中應(yīng)該履行形式審查還是實質(zhì)審查職責(zé)，常成為個案的爭議焦點。所謂形式審查，是指行政機關(guān)僅對申請材料的形式要件是否具備進(jìn)行審查，即審查申請材料是否齊全、是否符合法定形式，但不對申請材料的真實性、合法性進(jìn)行審查。所謂實質(zhì)審查，則是指行政機關(guān)不僅要對申請材料的形式要件是否具備進(jìn)行審查，還要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容是否符合條件進(jìn)行審查。

《行政許可法》第31條規(guī)定：申請人申請行政許可，應(yīng)當(dāng)如實向行政機關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實情況，并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。行政機關(guān)不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關(guān)的技術(shù)資料和其他材料。同時，該法第34條規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人提交的材料進(jìn)行審查。申請人提交的材料齊全、符合法定形式，行政機關(guān)能夠當(dāng)場作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出書面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。由此可見，行政機關(guān)對申請材料的審查應(yīng)秉持法定審查原則，其中既包括形式審查方式，也包括實質(zhì)審查方式，而前述第31條的規(guī)定說明立法已經(jīng)充分考慮并承認(rèn)了形式審查原則。從理論上講，鑒于行政許可的授益性以及行政行為的效率側(cè)重性，一般也不應(yīng)當(dāng)對于許可行政主體科以嚴(yán)格程度的職責(zé)，因此在作出許可時行政機關(guān)的職責(zé)以形式審查為原則是比較合理的。但是另一方面，行政許可行為在權(quán)利人的個人利益和社會公共利益之間應(yīng)當(dāng)作出均衡選擇，對于權(quán)利人的個人利益不能過分地剝奪，正因如此，也應(yīng)當(dāng)有實質(zhì)審查的例外。

然而司法實踐中的常見情形是：法律文件中明確規(guī)定必須進(jìn)行實質(zhì)審查的法定條件和程序十分少見，行政機關(guān)經(jīng)常以僅擔(dān)負(fù)形式審查職責(zé)、當(dāng)時已履行形式審查職責(zé)、程序合法為由請求維持自己的行政行為，即使事后發(fā)現(xiàn)在事實認(rèn)定上確有錯誤，也不愿意作出撤回或變更。這就涉及到一個問題：法院的審查范圍是全面審查還是僅僅限于法律審?如果是全面審查，那么即使行政機關(guān)的職責(zé)是形式審查，只要法院查明事實有誤，即可撤銷被訴行政許可行為;如果限于法律審，則將作出相反的裁判。由于現(xiàn)行行政訴訟制度對審查范圍并未作明確規(guī)定，這就成了司法癥結(jié)。

筆者認(rèn)為，由于司法權(quán)和行政權(quán)的分工不同，司法權(quán)對行政權(quán)無疑要表現(xiàn)出一定程度的尊重，尤其《行政訴訟法》規(guī)定了合法性審查原則，法院就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格據(jù)此司法，在行政訴訟中應(yīng)當(dāng)以法律審為主，其中包括對具體行政行為所依賴的事實基礎(chǔ)的審查、對法律的解釋及適用的審查以及對處理結(jié)果的審查等。但是，即便如此，法院對事實問題并不是不予審查，只是在審查對象上，主要是對具體行政行為作出所依賴的事實證據(jù)是否充分進(jìn)行審查，而非進(jìn)行重構(gòu)事實式的審查，在審查方式上，主要圍繞行政訴訟證據(jù)規(guī)則中的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證進(jìn)行，通過審查行政機關(guān)獲得事實結(jié)論的手段來進(jìn)行。因此，法院在對行政行為審查職責(zé)的評價尺度上可以有所作為。就行政許可而言，對于申請事項，如果相關(guān)法定條件及程序明示了行政機關(guān)僅需進(jìn)行形式審查而非實質(zhì)審查，那么只要行政機關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了形式審查，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其履行了法定的審查職責(zé);但如果法定條件及程序所明示的內(nèi)容不能排除實質(zhì)審查的潛在含義，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行政機關(guān)具有實質(zhì)審查的義務(wù)，那么法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)該行政機關(guān)僅進(jìn)行形式審查、未進(jìn)行實質(zhì)審查的，就可以認(rèn)定該行政機關(guān)沒有依法履行法定的審查職責(zé)。當(dāng)然，判斷是否能夠完全排除實質(zhì)審查潛在意義，有時亦非易事。筆者的觀點是，在難于判斷的情況下，如果許可事項可能涉及到相關(guān)人的重大權(quán)益，如人身健康、生命財產(chǎn)安全等，則行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起實質(zhì)審查的職責(zé)。例如國土局對集資建房申請的許可，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，申請人申請時必須提供相關(guān)土地的權(quán)屬證明材料，土地權(quán)益作為權(quán)利人的一項重大財產(chǎn)權(quán)益，理應(yīng)得到最大限度的保護(hù)，因而只有對權(quán)屬證明材料進(jìn)行實質(zhì)審查才能實現(xiàn)這一目標(biāo)。對于申請材料的實質(zhì)審查，有的可以采取書面審查的方式，即通過申請材料的陳述了解有關(guān)情況，進(jìn)行審查，但有的還需要進(jìn)行實地核查，才能確認(rèn)真實情況，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。

五、判決方式：連環(huán)訴訟裁判方式的缺失及司法對策

由于行政活動本身的社會性和復(fù)雜性，行政許可的種類不同，行政許可的環(huán)節(jié)多寡亦有不同。有的行政許可程序簡單、環(huán)節(jié)較少;但有的行政許可卻需要經(jīng)過數(shù)個行政機關(guān)依序、連環(huán)審查才能作出許可決定。對于單一環(huán)節(jié)的許可訴訟，法院在裁判方式的選擇上一般不存在難度，根據(jù)案情的不同，判決方式不外乎維持、撤銷或部分撤銷、履行、駁回訴訟請求、確認(rèn)違法、確認(rèn)合法等種類。此處要討論的是針對多個審批環(huán)節(jié)的行政許可訴訟，即行政許可連環(huán)訴訟的裁判方式?，F(xiàn)行行政訴訟法制度對此沒有具體規(guī)定，在司法實踐中各地操作方法不一，甚至在同一地區(qū)上下級法院之間法官的認(rèn)識亦不相一致，從而給司法審查帶來了極大的障礙。

以房屋拆遷行政許可行為為例。房屋拆遷行政許可行政行為是一種復(fù)合行政行為，即一個具體行政行為包含著另一個或多個具體行政行為，且后一個具體行政行為是以前一個具體行政行為為前提。拆遷人申請辦理房屋拆遷許可之前，必須具有所在地計劃委員會建設(shè)項目立項批準(zhǔn)行政行為、土地管理行政機關(guān)領(lǐng)取國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)行政行為(或辦理土地使用權(quán)證)及城市建設(shè)行政管理機關(guān)(如規(guī)劃局)的城市建設(shè)用地規(guī)劃許可行政行為，我們統(tǒng)稱其為前置行政行為，只有三個前置行政行為具備，方可申請辦理房屋拆遷許可證。作為房屋拆遷行政管理機關(guān)，在辦理拆遷許可證時要認(rèn)真審查申請人是否具備了三個前置行政程序，如果行政程序具備，并且符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的其他辦理房屋拆遷的條件，方可發(fā)放房屋拆遷許可證。

假設(shè)某當(dāng)事人對房屋拆遷行政許可行為不服，向人民法院提起行政訴訟。法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)其他行政主管機關(guān)的批準(zhǔn)或許可行為可能違法，導(dǎo)致拆遷許可行為可能違法，該如何定奪?在審判實踐中主要有兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法解釋》第56條第6項的規(guī)定，案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的,人民法院可以中止該拆遷許可行為案件的審理，由當(dāng)事人訴請法院對其他行政主管部門的批準(zhǔn)行為作出裁判后，再恢復(fù)拆遷許可案件的審理。另一種觀點認(rèn)為，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求，經(jīng)審查認(rèn)為雖然前置行政行為可能違法，但是拆遷許可證本身沒有違法，應(yīng)判決駁回當(dāng)事人訴訟請求、或確認(rèn)被訴具體行政行為合法、或維持被訴具體行政行為;然后由當(dāng)事人對拆遷許可證的前置行政許可行為進(jìn)行訴訟，人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為前置行為違法，則判決撤銷該批準(zhǔn)行為或者確認(rèn)該批準(zhǔn)行為違法;最后再由當(dāng)事人訴請法院撤銷該拆遷許可證或者確認(rèn)該拆遷許可證違法，并可責(zé)令采取相應(yīng)的補救措施。

筆者的觀點如下。第一，審理時就發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人已經(jīng)對前置行政行為另案提起行政訴訟且尚未審結(jié)的，法院應(yīng)當(dāng)中止審理。這完全符合《行政訴訟法解釋》第56條第6項的規(guī)定，實踐中也有類似做法。第二，審理時未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對前置行政行為另案提起行政訴訟的，不應(yīng)中止審理，而應(yīng)審查后作出裁判。理由如下。首先，這種情形與《行政訴訟法解釋》第56條第6項尚未審結(jié)的規(guī)定并不吻合。其次，如果僅因前置行政行為可能違法中止審理，就意味著法院在本案中對前置行政行為的合法性作出了一定程度的判斷，這顯然違背不告不理的原則。因此原則上只應(yīng)針對訴訟標(biāo)的進(jìn)行審查，對前置行為僅可作為本案證據(jù)進(jìn)行相應(yīng)審查，也就是說，從證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性角度進(jìn)行審查。經(jīng)審查認(rèn)為前置行政行為符合證據(jù)三性原則，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定拆遷許可證本身沒有違法。但是在判決方式上，不應(yīng)選擇維持被訴行政行為或確認(rèn)合法，而應(yīng)選擇駁回原告訴訟請求，以便為相關(guān)行政訴訟的裁判留下空間，達(dá)成邏輯上的一致性。第三，以前述第二種情形的裁判方式為基礎(chǔ)，當(dāng)事人仍可就前置行政行為提起獨立的行政訴訟，且不受拆遷許可行政訴訟判決效力的羈束。

篇3

    例如在一起相鄰權(quán)糾紛案件中,原告以自己的采光權(quán)受到被告的房屋妨礙為由,向某縣人民法院起訴。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經(jīng)縣城建局審批通過為理由提出抗辯,主張所建房屋雖對原告的采光造成一定妨礙,但不構(gòu)成對原告的采光權(quán)的非法侵害,因為其建筑行為屬于行政機關(guān)的許可范圍之內(nèi)。在此民事案件中就涉及到如下問題:人民法院可否在審理該民事案件的過程中,對縣城建局批準(zhǔn)被告建房的具體行政行為的合法性審查?如果不予審查,則對案件在程序上應(yīng)作如何處理? 

    民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點:①發(fā)生在民事案件中;②作為抗辯理由由一方當(dāng)事人提出,引起雙方當(dāng)事人爭議;③同時涉及行政法律依據(jù)和民事實體法律依據(jù)的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內(nèi)在的復(fù)雜性。 

    民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發(fā)生。在當(dāng)前我國行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權(quán)過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下,這一問題在相當(dāng)長時期內(nèi)不僅不會減少,反會隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長期以來,由于立法上的疏漏,這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。 

    從立法上看,民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規(guī)定,而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如,最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行,〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定:“個人合伙或者個體工商戶,雖經(jīng)工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業(yè),但實質(zhì)為個人合伙或個體工商戶的,應(yīng)當(dāng)按個人合伙或者個體工商戶對待?！卑创艘?guī)定,人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定:“人民法院受理實用新型或外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件后,在向被告送達(dá)起訴狀副本時。應(yīng)當(dāng)通知被告如欲請求宣告該項專利權(quán)無效,須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出。”又規(guī)定:“被告在答辯期內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！笨梢?按這一司法解釋的規(guī)定,人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關(guān)授予專利的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。 

    與立法上的情形相適應(yīng)。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式,大致有四種:①先對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出判斷,然后對案件進(jìn)行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題,依據(jù)民事實體法對案件作出裁判;③尊重具體行政行為的效力,不予審查,在此前提下對案件作出裁判;④先裁定中止訴訟,讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。 

    對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,筆者認(rèn)為,從理論和實務(wù)的角度分析,在民事審判過程中,人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查是不合適的,理由如下: 

    第一,民事審判與行政審判是兩種性質(zhì)不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當(dāng)事人之間發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)糾紛,而由人民法院根據(jù)民事實體法和民事訴訟法對當(dāng)事人之間爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審判,作出有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的權(quán)威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為,就該行政行為的合法性與行政機關(guān)發(fā)生爭議,而由人民法院根據(jù)行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進(jìn)行審理并作出權(quán)威性判定的活動。因此,在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查,與民事審判的性質(zhì) 

    不符,而且勢必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。  

    第二,行政權(quán)與司法權(quán)是各有分工、彼此獨立的兩種國家權(quán)力。除非經(jīng)過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中,人民法院對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查,即構(gòu)成了對行政權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)。而且,如果人民法院以民事審判權(quán)否定了具體行政行為的合法性,而行政機關(guān)則堅持自己作出的具體行政行為合法,勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認(rèn)定結(jié)論截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決,而且造成行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的矛盾與沖突。 

    第三,人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析,民事訴訟中,人民法院應(yīng)當(dāng)適用民事實體法解決爭議,行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而,要審查具體行政行為的合法性,就必須適用行政法,因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。 

    第四,在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時,由于作出該具體行政行為的行政機關(guān)無當(dāng)事人地位,也就無任何訴訟權(quán)利可言。行政機關(guān)無法對自己行政行為的合法性進(jìn)行舉證和辯論,更不能對人民法院的判定提起上訴,這顯然有違訴訟公正的價值目標(biāo)。并且,由于行政機關(guān)不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟,進(jìn)行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴,則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷,其結(jié)論的正確性缺乏程序保障。另外,通常情況下,民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時,其司法經(jīng)驗與業(yè)務(wù)素質(zhì)往往比不上行政庭審判人員,讓他們?nèi)彶榫唧w行政行為的合法性。不利于保證案件質(zhì)量。 

    既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查,則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,就不應(yīng)采取由民事審判組織先審查,然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題,僅依民事實體法對案件進(jìn)行審理和裁判呢?從表面上看,這一做法避免了對具體行政行為的合法性進(jìn)行直接審查所面臨的一系列問題,但其實不然。首先,對具體行政行為的合法性不予考慮,而僅依民事實體法對案件進(jìn)行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定,仍然構(gòu)成了對行政權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)。其次,如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內(nèi)容與具體行政行為的效力相互矛盾的話,則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權(quán)利成立與否存在結(jié)論相反又都具有法律效力的認(rèn)定的情形,民事糾紛仍難以徹底解決。再次,避開具體行政行為的合法性問題,則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當(dāng)事人自然不愿接受人民法院的裁判,這也使得民事糾紛難以真正解決,可見,對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進(jìn)行審理與裁判的做法。 

    至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,采取無條件尊重具體行政行為的效力并據(jù)此作出裁判的處理方式,其不妥當(dāng)更是顯而易見的。按照這種方式,如果經(jīng)行政機關(guān)許可的行為或授予的權(quán)利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權(quán)利,則必然使得人民法院變相地維護(hù)了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權(quán)利。這當(dāng)然違背了民事審判維護(hù)正當(dāng)民事權(quán)益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性,而放棄對民事實體法的尊重,這也就違背了人民法院以民事審判維護(hù)民事實體法的權(quán)威性與嚴(yán)肅性的職責(zé)。當(dāng)然,如果民事訴訟當(dāng)事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭議,人民法院 

    自當(dāng)無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經(jīng)指出,本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當(dāng)事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭議時,人民法院當(dāng)如何處理的問題。  

    筆者認(rèn)為,處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,比較妥當(dāng)?shù)姆绞骄褪?先裁定中止訴訟,讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復(fù)議程序。這一處理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產(chǎn)生的各種難題及弊端;其二,使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭議能通過正當(dāng)、合理的途徑得以解決,其三,通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。 

篇4

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；刑事訴訟；非法證據(jù)排除

一、非法證據(jù)與非法證據(jù)排除規(guī)則

（一）非法證據(jù)的界定

非法證據(jù)不能脫離對證據(jù)的合法性要求而存在。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性三大屬性中，關(guān)聯(lián)性、真實性是基于證據(jù)自身而產(chǎn)生的事實屬性，而合法性本身即具有鮮明的社會屬性，要求證據(jù)必須經(jīng)過法律的選擇和承認(rèn)才能發(fā)揮作用。因而從證據(jù)的合法性，證明資格與證明力的關(guān)系看來，事實材料若不具備合法性，即無證據(jù)能力（喪失作為訴訟證據(jù)的法律資格），就沒有證明力，從而最終排除了證據(jù)的適用。[1]

理論上對非法證據(jù)的定義有“廣義”、“狹義”之分。廣義上的非法證據(jù)包括：（1）主體非法的證據(jù)，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據(jù)。（2）形式非法的證據(jù)，即不具備或不符合法定形式的證據(jù)。（3）程序不合法的證據(jù)，即違反法律規(guī)定之程序取得的證據(jù)。（4）方法手段不合法的證據(jù)，即使用法律禁止之手段獲得的證據(jù)。[2]但我們認(rèn)為，非法證據(jù)應(yīng)有別于不合法的證據(jù)。證據(jù)的合法性是指證據(jù)符合法律規(guī)定的特性。證據(jù)的合法性，包括證據(jù)的內(nèi)容、形式、收集或提供主體及程序、方法等方面合乎法律規(guī)定，其中任何一方面不符合法律規(guī)定的條件即可被視為不合法的證據(jù)。而非法證據(jù)僅指收集證據(jù)的程序、方法不合法。不合法證據(jù)的范圍很廣，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的定義

非法證據(jù)排除規(guī)則英文一般稱為排除規(guī)則（the exclusionary rule），就是關(guān)于排除非法證據(jù)的法律規(guī)則。從世界各國對證據(jù)排除規(guī)則的理論分析和立法與實踐中關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定來看，證據(jù)排除規(guī)則可以定義為：為預(yù)防種種不符合證據(jù)資格要求的案件事實材料進(jìn)入訴訟程序，從而對其事先予以禁止的證據(jù)規(guī)則。[3]

二、民事訴訟與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之比較

（一）我國立法現(xiàn)狀比較

我國尚未建立專門的《證據(jù)法》法典，也沒有系統(tǒng)的對非法證據(jù)排除規(guī)則予以立法，只有在相關(guān)的法律法規(guī)中找到零散的規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這可以認(rèn)為是民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)的排除規(guī)則的規(guī)定。

《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)。最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規(guī)定：不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。第265條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。

無論是民事訴訟，還是刑事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定都存在很多立法空白和不足。如刑事訴訟中對于非法取得的物證是否屬于非法證據(jù)，是否要排除沒有規(guī)定；對非法取得的證據(jù)，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任法律也沒有規(guī)定。

（二）非法取證主體之比較

非法取證主體與各個訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟中，除法律規(guī)定的少數(shù)特殊情形由法院依職權(quán)或當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證外，取證的主體原則上就是民事主體，如當(dāng)事人、訴訟人等。刑事訴訟中取證的主體主要是國家公權(quán)力機構(gòu)，如警察、檢察官等。正如本文上述所提非法證據(jù)不等于不合法證據(jù)，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種形式。其應(yīng)該采用狹義說，僅因程序或手段不合法而成為非法證據(jù)。因此其主體與訴訟程序中的取證主體基本一致。民事訴訟與刑事訴訟非法取證主體二者的主要不同在于是否有國家強制力作為后盾。

（三）非法證據(jù)排除范圍之比較

非法證據(jù)在外在表現(xiàn)形式上主要有非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)之分。非法言詞證據(jù)最初就集中表現(xiàn)在在刑事訴訟中，警察、檢察人員進(jìn)行刑訊逼供、騙供、誘供而獲得的口供?，F(xiàn)代各國一般認(rèn)為非法取得的口供沒有證據(jù)能力，不能被采信。但對于非法實物證據(jù)的證據(jù)能力能否采信，各國做法不盡相同。從《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)”規(guī)定來看，“合法權(quán)益”概念過于模糊，在司法實務(wù)中法官可對其在很大程度上自由裁量，因此其范圍明顯過于寬泛。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定，非法證據(jù)排除范圍僅限于證人證言、被害人陳述和被告人供述等非法言詞證據(jù)。

（四）取證行為合法與非法之比較

民事主體的民事行為是“法無禁止即自由”，只要不是違反法律禁止性規(guī)定的行為，皆不構(gòu)成非法行為。而為了限制公權(quán)力，刑事訴訟法嚴(yán)格規(guī)定了有關(guān)取證的程序，只有嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行的取證行為才合法有效。所以，國家公權(quán)力機關(guān)的取證行為具有較強的法定性，不允許取證主體任意行事。而民事訴訟主要是圍繞當(dāng)事人的私權(quán)利進(jìn)行，法律賦予當(dāng)事人較大的處分權(quán)，當(dāng)事人的訴訟行為體現(xiàn)了更多的任意性。在行為合法與非法的界限上，公權(quán)力行為的原則是“法無授權(quán)即禁止”，換言之，公權(quán)力行為超越法律的范圍即屬于非法行為。

此外，在民事訴訟中，非法證據(jù)主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據(jù)、搶奪證據(jù)等；在刑事訴訟中，非法證據(jù)主要是從獲得證據(jù)的程序違法性來判斷，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據(jù)、或者在沒有獲準(zhǔn)便竊聽他人通話等。[4]

（五）非法取證后果之比較

刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，就是對行為主體施加紀(jì)律制裁或行政制裁，嚴(yán)重的才會構(gòu)成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責(zé)任追究。可見，民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則是一種相對刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則更加嚴(yán)格、更加明確、從而更加應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭?guī)定的司法準(zhǔn)則。

（六）非法證據(jù)排除的證明責(zé)任之比較

民事訴訟發(fā)生在平等的雙方當(dāng)事人之間，民事訴訟中處于控訴方地位的原告首先要承擔(dān)證明責(zé)任，承擔(dān)更多的風(fēng)險，常常處于比被告不利的地位。而且，民事訴訟非法證據(jù)問題多發(fā)生在一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)的過程中，雙方同時參與，地位平等，因而也就不發(fā)生舉證方易于提供證據(jù)而異議方難以提出證據(jù)的問題。所以，原則上應(yīng)由異議者承擔(dān)非法證據(jù)的證明責(zé)任。

在刑事訴訟中，收集證據(jù)的活動通常是由偵查機關(guān)秘密進(jìn)行，犯罪嫌疑人并不能參與偵查活動，客觀上也就不具備舉證的條件，而偵查機關(guān)對于自己的取證方式是最清楚的。所以，當(dāng)控方證據(jù)的合法性受到辯護(hù)方質(zhì)疑時，應(yīng)由控訴方承擔(dān)證據(jù)系合法收集的證明責(zé)任。

三、小結(jié)

非法證據(jù)排除規(guī)則是從刑事訴訟領(lǐng)域逐步擴大到民事訴訟領(lǐng)域的，但并未成為各國民事訴訟中的普遍規(guī)則，而且各國在民事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則從理論到實務(wù)均存在很大的差異。非法證據(jù)排除規(guī)則首先產(chǎn)生于美國，自從美國聯(lián)邦最高法院確立了非法證據(jù)排除規(guī)則之后，引發(fā)了美國的理論界和司法實務(wù)界對此問題的熱烈爭論，美國非法證據(jù)排除規(guī)則比較完備，其法律依據(jù)是美國聯(lián)邦憲法，主要是美國聯(lián)邦憲法前10條修正案。[5]而我國尚未確立正式的非法證據(jù)排除規(guī)則，更無法上升到憲法的高度。未來我國非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立不僅應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，更應(yīng)結(jié)合本國國情；不僅要注重刑事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的完善，更要注重民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)立。

參考文獻(xiàn)：

[1]李浩.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析[J].法學(xué)評論,2002(6):115.

[2]中衛(wèi)市人民檢察院課題組.對我國“非法證據(jù)排除規(guī)則”研究的梳理[J].西部法學(xué)評論,2009(6):130.

[3]石先鈺,曹天舒.我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的法律思考[J].求索,2009(10):138.

[4]任佳琪.刑事訴訟與民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則比較初探[J].法制與社會,2009(12):322.

[5]陸曉源.非法證據(jù)排除規(guī)則比較研究[J].傳承,2009(9):120.

作者簡介：

篇5

第五十條人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

第五十一條人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居?。?/p>

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。

取保候?qū)?、監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行。

第五十二條被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彙?/p>

第五十三條人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。

第五十四條保證人必須符合下列條件：

（一）與本案無牽連；

（二）有能力履行保證義務(wù)；

（三）享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制；

（四）有固定的住處和收入。

第五十五條保證人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：

（一）監(jiān)督被保證人遵守本法第五十六條的規(guī)定；

（二）發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第五十六條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行機關(guān)報告。

被保證人有違反本法第五十六條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第五十六條被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；

（二）在傳訊的時候及時到案；

（三）不得以任何形式干擾證人作證；

（四）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前款規(guī)定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反前款規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，應(yīng)當(dāng)退還保證金。

第五十七條被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：

（一）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所；

（二）未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人；

（三）在傳訊的時候及時到案；

（四）不得以任何形式干擾證人作證；

（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，予以逮捕。

第五十八條人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，監(jiān)視居住最長不得超過六個月。

在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，不得中斷對案件的偵查、和審理。對于發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)及時解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住。解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住，應(yīng)當(dāng)及時通知被取保候?qū)?、監(jiān)視居住人和有關(guān)單位。

第五十九條逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。

第六十條對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。

對應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法。

第六十一條公安機關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

（一）正在預(yù)備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；

（二）被害人或者在場親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的；

（三）在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；

（四）犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；

（五）有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；

（六）不講真實姓名、住址，身份不明的；

（七）有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。

第六十二條公安機關(guān)在異地執(zhí)行拘留、逮捕的時候，應(yīng)當(dāng)通知被拘留、逮捕人所在地的公安機關(guān)，被拘留、逮捕人所在地的公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以配合。

第六十三條對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：

（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的；

（二）通緝在案的；

（三）越獄逃跑的；

（四）正在被追捕的。

第六十四條公安機關(guān)拘留人的時候，必須出示拘留證。

拘留后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。

第六十五條公安機關(guān)對于被拘留的人，應(yīng)當(dāng)在拘留后的二十四小時以內(nèi)進(jìn)行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

第六十六條公安機關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)。必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關(guān)對于重大案件的討論。

第六十七條人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定。重大案件應(yīng)當(dāng)提交檢察委員會討論決定。

第六十八條人民檢察院對于公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。對于批準(zhǔn)逮捕的決定，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于不批準(zhǔn)逮捕的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)說明理由，需要補充偵查的，應(yīng)當(dāng)同時通知公安機關(guān)。

第六十九條公安機關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。

對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日。

人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

第七十條公安機關(guān)對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯誤的時候，可以要求復(fù)議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)立即復(fù)核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關(guān)執(zhí)行。

第七十一條公安機關(guān)逮捕人的時候，必須出示逮捕證。

逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位。

第七十二條人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的人，公安機關(guān)對于經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的人，都必須在逮捕后的二十四小時以內(nèi)進(jìn)行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)逮捕的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。

第七十三條人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更。公安機關(guān)釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應(yīng)當(dāng)通知原批準(zhǔn)的人民檢察院。

第七十四條犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

篇6

關(guān)鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門

如何正確認(rèn)識行政訴訟法的地位，是事關(guān)行政訴訟法學(xué)發(fā)展和行政訴訟法制建設(shè)的重要問題。對行政訴訟法是否是獨立的法律部門，法學(xué)界的認(rèn)識并不完全一致。雖然早在1989年就有學(xué)者指出：“行政訴訟法學(xué)是一門獨立于刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)的法學(xué)學(xué)科，從而屬于三大訴訟法之一?！钡壳皩W(xué)術(shù)界仍有不少學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨立地位的根據(jù)及意義進(jìn)行必要的探討。

一、行政訴訟法具有獨立地位的理論根據(jù)

某一法律是否為獨立的法律部門，并不取決于人們的主觀愿望，而是要看其是否符合法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)。按照我國法理學(xué)界公認(rèn)的法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟法能否成為獨立的法律部門，核心的問題在于其是否有自己獨特的調(diào)整對象和調(diào)整方法。從行政訴訟法的調(diào)整對象和調(diào)整方法來分析，行政訴訟法具有獨立地位存在以下幾方面的理論根據(jù)：

(一)行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系不同于行政法調(diào)整的行政關(guān)系。

法律調(diào)整的對象是指法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。主張“行政訴訟法是行政法組成部分”的學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟法與行政法是不可分的，它們之間的關(guān)系不完全同于民事訴訟法與民法、刑事訴訟法與刑法的關(guān)系。行政法是調(diào)整行政管理主體與行政相對人的行政關(guān)系、規(guī)范行政權(quán)行使的法律部門，行政訴訟法是調(diào)整行政管理相對人因不服行政主體具體行政行為向人民法院提起訴訟的行政訴訟關(guān)系，維護(hù)和監(jiān)督行政權(quán)是對規(guī)范行政權(quán)行使的法律的正確執(zhí)行的保障。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識是不正確的。行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系與行政法調(diào)整的行政關(guān)系是不同的社會關(guān)系，要由不同的法律規(guī)范來調(diào)整。行政訴訟關(guān)系是在行政訴訟過程中產(chǎn)生的人民法院與行政訴訟參與人之間的行政訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政關(guān)系則是行政主體與行政相對人之間基于行政管理而形成的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政訴訟關(guān)系和行政關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是形成的根據(jù)不同。行政訴訟關(guān)系是基于訴權(quán)和審判權(quán)而形成的。沒有當(dāng)事人訴權(quán)的行使，就不會有行政訴訟關(guān)系的產(chǎn)生，行政訴權(quán)是行政訴訟關(guān)系形成的前提，并且貫穿于行政訴訟的整個過程。法院的審判權(quán)，是行政訴訟關(guān)系的重心所在，因為行政訴訟的主要任務(wù)在于法院行使審判權(quán)審查被訴行政行為的合法性。行政關(guān)系是行政主體因行使行政權(quán)而產(chǎn)生的社會關(guān)系，行政權(quán)是行政關(guān)系的核心，也是行政關(guān)系形成的根據(jù)。二是主體的范圍不同。行政訴訟關(guān)系主體的范圍除行政相對人和行政主體以外，其他與被訴行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織也可以作為行政訴訟的原告，并且人民法院、訴訟人、其他訴訟參與人也是行政訴訟關(guān)系的主體。行政關(guān)系的主體僅包括行政相對人和行政主體。三是主體的地位不同。在行政訴訟關(guān)系中，我國《行政訴訟法》第7條明確將“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等”作為行政訴訟法的基本原則加以規(guī)定，因而作為被告的行政主體與原告之間在法律地位上是平等的。在行政關(guān)系中，行政主體居于主導(dǎo)地位，擁有凌駕于行政相對人之上的優(yōu)越權(quán)力，如處罰權(quán)、決定權(quán)、裁決權(quán)等，因此，行政主體和行政相對人之間的地位在事實上是不平等的。此外，“維護(hù)和監(jiān)督行政權(quán)是對規(guī)范行政權(quán)行使的法律的正確執(zhí)行的保障”不能成為行政訴訟法是行政法一部分的理由。一是因為行政訴訟法具有獨立的功能，其首要的目的是為了保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)行政權(quán)的行使并不能認(rèn)為是行政訴訟的目的；二是因為行政訴訟法雖然對行政法的正確執(zhí)行具有保障作用，但這只是不同部門法作用的不同，就像刑事訴訟法、民事訴訟法對刑法、民法的正確執(zhí)行具有保障作用一樣。

(二)行政訴訟的司法監(jiān)督和法律救濟不同于行政法中的“行政司法監(jiān)督”和“行政法律救劑”。有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟既是解決行政爭議處理行政糾紛的一種手段、一個途徑，同時又是對行政行為實施司法監(jiān)督和對行政管理相對人實施法律救濟的一種手段、一個途徑；對行政行為的司法監(jiān)督與對行政行為的行政監(jiān)察監(jiān)督、審計監(jiān)督等同為對行政權(quán)的監(jiān)督機制，統(tǒng)稱“行政法制監(jiān)督”；通過司法程序提供的司法救濟與行政復(fù)議、申訴、控告等提供的救濟，同為對行政管理相對人的法律救濟機制，統(tǒng)稱“行政法律救濟”。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，行政訴訟的司法監(jiān)督和法律救濟作用是通過人民法院行使行政審判權(quán)解決行政案件的方式實現(xiàn)的，體現(xiàn)了行政訴訟法對行政訴訟關(guān)系的調(diào)整。行政法只能調(diào)整行政關(guān)系中由行政機關(guān)實施的“行政法制監(jiān)督”和“行政法律救濟”，如果超出了行政關(guān)系的范圍，則只能由其他相應(yīng)的法律來調(diào)整，例如，權(quán)力機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督就應(yīng)當(dāng)由憲法來調(diào)整。

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提升行政案件的審理級別。行政訴訟制度是一項針對我國行政機關(guān)行政行為的一部法律審查制度,是我國目前唯一的一部以法律方式控制國家權(quán)力的制度,所以說加強對法院的獨立性就成為當(dāng)前亟待解決的重要課題?？梢栽谀壳绑w制的基礎(chǔ)上提升行政案件的審理級別,也就是需要增加中級人民法院以及高級人民法院對一審行政案件的管轄,除此之外,還可以將地域管轄的選擇范圍進(jìn)一步擴大,可以由行政案件的被告方或者原告方所在地的人民法院受理,倘若原告方與被告方同在一個法院管轄區(qū)的,原告能夠向其所在地人民法院的上級人民法院申訴制定距離最近的法院進(jìn)行受理。這一改革方向也是北大版的行政訴訟法修改建議稿對現(xiàn)行行政訴訟法的一大改變,該建議稿的第14條提出:“中級人民法院管轄第一審行政案件”。這意味著如果該條建議被采納,基層法院將不再設(shè)置行政審判庭。此外,建議稿還明確,對國務(wù)院及其各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提訟的一審行政案件,將由高級人民法院管轄。

將行政訴訟調(diào)解機制引入進(jìn)來。訴訟調(diào)解指的是當(dāng)事人在人民法院審判人員的主持下,采取平等協(xié)商的方式,來進(jìn)行權(quán)益爭議的解決的一種辦法。訴訟調(diào)解的作用在于有效的使糾紛得到徹底的解決,能夠積極推進(jìn)人民內(nèi)部團結(jié)以及糾紛訴訟的預(yù)防。但是,在我國行政訴訟案件的審理過程中,除了行政侵權(quán)賠償適用調(diào)解以外,其他類型的行政案件都不適用于調(diào)解。在人民法院對行政訴訟案件的審判實踐中,當(dāng)具體行政行為適用法律明顯錯誤或者處罰顯失公平的情況下也有進(jìn)行案件外協(xié)調(diào)解決的案例。在這里,“協(xié)調(diào)”在本質(zhì)上其實就是“調(diào)解”,這樣能夠使行政訴訟當(dāng)事人雙方之間的糾紛得到快速解決,極大地提升人民法院的案件審理速度。行政調(diào)解將當(dāng)事人自主意思表示建立在對行政機關(guān)正確執(zhí)法而樹立起的權(quán)威的服從與信任感的基礎(chǔ)上,能夠進(jìn)一步完善社會沖突解決機制體系。所以說,將行政訴訟調(diào)解引入到行政案件的審理中,不僅有利于提高法院的辦案效率,并且能夠緩解政群關(guān)系,有利于推進(jìn)行政審判方式的改革。

增設(shè)行政訴訟簡易程序。簡易程序是指第一審普通程序的簡化,是基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件的程序。簡易程序能夠給訴訟當(dāng)事人提供便利,能夠為人民法院的案件審理提供方便,能夠使人力、物力、財力得到節(jié)約,極大地減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān),而且還能夠使人民法院從眾多案件中解脫出來,集中精力去審理那些重大的、復(fù)雜的案件。

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關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證時限立法缺陷立法建議

OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷

舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！边@里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應(yīng)限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據(jù)，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現(xiàn)。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關(guān)于舉證時限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！弊屑?xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理?！边@樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！痹谶@一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關(guān)的具體行政行為作出后到相對人之前這段時間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。

3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈姓V訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復(fù)雜化了，它成為我國學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無效。實際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。

二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應(yīng)從以下三個方面著手：

1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。

原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺的，在關(guān)于被申請人舉證時限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請書副本發(fā)送被申請人。被申請人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請書副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復(fù)議?！敝劣诒簧暾埲擞馄谂e證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”然后該法第28條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。”

參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為。”

2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補充證據(jù)?！痹诖?，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據(jù)”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說，被告補充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時已經(jīng)客觀存在的事實證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時限內(nèi)無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據(jù)。對此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。

3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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*王學(xué)棟（1970-），男，石油大學(xué)（華東）政法系講師，法學(xué)碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期?！边@個規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁。

[4]“第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁。

[7]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁。

篇9

    自1989年行政訴訟法頒布以來,行政訴訟法在實施過程中,在調(diào)整民和官之間的關(guān)系起了積極作用,并且提高了行政機關(guān)的執(zhí)法水平和效率,其對推進(jìn)行政執(zhí)法、建設(shè)法治政府具有重要意義。然而隨著經(jīng)濟和社會的不斷發(fā)展,隨著人民群眾的法制意識不斷地增強,行政訴訟法在實踐中不斷地出現(xiàn)各種適用法律問題。即使最高人民法院適時的出臺相關(guān)司法解釋,也仍然存在不能適應(yīng)當(dāng)前國家提出的調(diào)整和諧社會的目的。就行政立法本身存在的問題來看,這部法律從頒布到現(xiàn)在已20余年,與時俱進(jìn)其中有些條款已經(jīng)不適應(yīng)時代潮流發(fā)展的需要。于是,修改行政訴訟法的呼聲越來越高。下面筆者就行政訴訟法存在的幾點問題及需要修改的內(nèi)容談一下自己淺薄的意見。

    一、科學(xué)的明確增加行政訴訟合理性審查

    我國行政訴訟法第五條規(guī)定“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。對這一條中“合法”的理解雖然也有爭議,是全面審查還是僅法律審查?但是在審理實踐中一般都不可能離開事實只做法律審查,所以大部分人都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面審查。對此爭議并不大,主要的是因為第五條的規(guī)定沒有體現(xiàn)科學(xué)性審查內(nèi)容。在現(xiàn)實生活中,因為行政機關(guān)及其工作人員的不負(fù)責(zé)任和隨意性,在做出行政處罰等具體行政行為時,不看違法行為的性質(zhì)、后果、情節(jié)、影響等,行政機關(guān)一律按法定的最高處罰種類或處罰金額進(jìn)行處罰。因為行政訴訟法第五條明確規(guī)定法院只對具體行政行為進(jìn)行合法性審查,即使原告訴訟到法院,因為行政機關(guān)的行政行為并不違法,雖然可能存在合理性問題,但是人民法院一般都會依據(jù)最高院行政訴訟法解釋第五十六條規(guī)定“有下列情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求:(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的”,駁回原告的訴訟請求。然而這些合法的具體行政行為有很多確實是不太合理的,因為這些不合理的具體行政行為造成對社會造成負(fù)面影響,可是就是沒有司法救濟的辦法。對于具體行政行為,一般的行政復(fù)議都是維持,法院訴訟因為是合法的又勝訴不了。老百姓碰到這樣的事怎么辦?一種情況就是認(rèn)了,不告了。另一種情況就是不復(fù)議也不訴訟,不排除去找人、找關(guān)系給行政機關(guān)和執(zhí)法人員說情、送禮,這種行為是往往滋長社會的腐敗,嚴(yán)重影響政府形象。關(guān)于行政行為合理性審查,行政訴訟法也是有規(guī)定的,在行政訴訟法第五十四條第四項規(guī)定了“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。但是這一條首先只賦予了法院變更權(quán),并不是撤銷權(quán)。其次,要變更還要符合行政處罰是顯失公正這一點。但是什么情況下是行政處罰顯失公正,很難去掌握,也沒有相關(guān)司法解釋作出規(guī)定,實踐中也沒有標(biāo)準(zhǔn),根本沒有辦法實施。具體行政行為合法性審查是作為行政訴訟的一項基本原則,只在行政訴訟法第五十四條做出針對合理性模糊的審查規(guī)定,對行政訴訟法審查合法性的原則是幾乎沒有影響的。因而應(yīng)當(dāng)予以完善,做出細(xì)致、明確的規(guī)定。在一定范圍內(nèi)增加具體行政行為合理性審查。起到監(jiān)督和督促行政機關(guān),提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì),加強行政執(zhí)法人員的責(zé)任心。

    二、科學(xué)的明確行政訴訟審判依據(jù)

    行政訴訟法第五十二條規(guī)定“人民法院審理行政案件,以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件?！钡谖迨龡l規(guī)定“人民法院審理行政案件,參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章?！睆囊陨蟽蓷l可以看出,行政訴訟主要依據(jù)法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī),參照部門規(guī)章和地方性規(guī)章。首先,參照在法律上屬于摸棱兩可的字眼,如何進(jìn)行參照、怎樣參照,行政訴訟法應(yīng)當(dāng)明確完善。我國法律和行政法規(guī)的制定一般是比較嚴(yán)格的,應(yīng)當(dāng)作為審理案件的主要依據(jù)。然而因為我國眾多的部、委、省、較大的市,在制定地方性法規(guī)、規(guī)章時把關(guān)不嚴(yán)、隨意性比較強,往往存在很多沖突,有同法律、行政法規(guī)沖突的,有互相沖突的。并且又不能及時根據(jù)法律、行政法規(guī)更新、廢止,造成執(zhí)法依據(jù)凌亂,存在社會問題。如何規(guī)范使用者規(guī)章和地方性法規(guī)也是依法應(yīng)當(dāng)明確的。其次,紅頭文件的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)予以確定。紅頭文件有人認(rèn)為是抽象的行政行為,有人認(rèn)為是規(guī)范性文件。許多法院審理案件時,往往會依據(jù)地方制定的紅頭文件,做出判決。然而紅頭文件在法律上并沒有作為審理案件的依據(jù)或參照,它屬于什么性質(zhì)以及是否可以參照,應(yīng)當(dāng)予以明確。雖然最高院行政訴訟法解釋第六十二條規(guī)定“人民法院審理行政案件,適用最高人民法院司法解釋的,應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。但是紅頭文件算規(guī)范性文件嗎?筆者理解的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)是政府面向社會的,讓廣大人民群眾都知道的除規(guī)章以外的法律規(guī)范性文件。而紅頭文件,很多紅頭文件僅限于很小的范圍內(nèi),比如上下級黨政機關(guān)、主管部門之間、單位內(nèi)部等。不用說一般的老百姓不知道,就是司法機關(guān)的一般審判人員也是不知道的。在審理行政案件時,一方當(dāng)事人突然拿出一份紅頭文件,另一方當(dāng)事人無所適從,法官也是一頭霧水,不知道如何處理。筆者認(rèn)為,紅頭文件不能認(rèn)定為規(guī)范性文件。第一,紅頭文件是黨政機關(guān)在一定空間范圍內(nèi)的,不是對全社會和全部老百姓的。第二,紅頭文件因為大部分是黨政機關(guān)的,因為中國特殊的政體結(jié)構(gòu),部分法院和法官對這些文件也不得不遵守,這勢必影響法院的判決。第三,紅頭文件在制定時不嚴(yán)密規(guī)范,往往有很多地方是某些領(lǐng)導(dǎo)的意見,更嚴(yán)重的是在內(nèi)容上有許多地方是和法律法規(guī)違背的。針對紅頭文件,筆者認(rèn)為應(yīng)該在行政訴訟法中明確不能做為審理依據(jù)。各個地方可以在出臺紅頭文件的時候,選擇一部分適合向社會公布的,經(jīng)過嚴(yán)格審查后制作成規(guī)范性文件,來作為法律依據(jù)。而一部分紅頭文件只適合在一定空間范圍內(nèi)使用的,是不能制作成規(guī)范性文件的,就不適用作為審判依據(jù)。

    三、科學(xué)的完善行政訴訟時效制度

    行政訴訟法第三十九條規(guī)定“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。按照這一條的理解,行政訴訟時效就是三個月。但是在實踐中因為三個月時間太短,一些當(dāng)事人還沒有反應(yīng)考慮過來,就已經(jīng)過三個月時間了。為了解決這一問題,最高院行政訴訟法解釋第四十一條規(guī)定“行政機關(guān)作出具體行政行為時,未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的,起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算,但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年”。這是對行政訴訟法39條補充和完善。這兩條在實踐中,理解和運用因人而異,有很大的偏差。對于具體行政行為中有證據(jù)證明已經(jīng)明確告知起訴期限是三個月的,起訴期限是三個月。這一點沒有爭議。一些法官認(rèn)為司法解釋中關(guān)于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算”包含兩層意思,一層是知道具體行政行為侵害了權(quán)利。第二層原告還要知道起訴期限是三個月。這兩層是可以選擇的,并且是由原告選擇的,只要原告說不知道起訴期限是三個月,只要不超過兩年就可以提起行政訴訟。有些法官認(rèn)為行政機關(guān)作出具體行政行為時,只要不告訴行政相對人三個月起訴期限,就按兩年訴訟時效算。對于行政相對人之外的原告,都按兩年訴訟時效算。行政訴訟法39條規(guī)定的三個月訴訟時效期間幾乎不起什么作用了。對于這種現(xiàn)象,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向修改后的民事訴訟法中關(guān)于執(zhí)行的申請期間,應(yīng)當(dāng)將行政訴訟法起訴期間一律延長至兩年,政府就是為人民服務(wù)的,應(yīng)當(dāng)讓老百姓有充分時間行使自己的權(quán)利。把行政訴訟時效象民法通則一樣,規(guī)定為“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起兩年內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。因而行政訴訟時效要做出明確統(tǒng)一規(guī)定,這是急切需要進(jìn)行完善的。

    四、科學(xué)的完善行政附帶民事訴訟的良性運行程序

    行政訴訟法中沒有明確規(guī)定行政附帶民事訴訟的問題,而最高院行政訴訟法解釋第六十一條規(guī)定:“被告對平等主體之間民事爭議所做的裁決違法,民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理?！?/p>

    筆者對這一條款的理解就是司法解釋賦予了法院對行政訴訟可以附帶民事。這樣的規(guī)定有利于節(jié)約訴訟資源,有利于及時化解矛盾。但由于法律對行政附帶民事訴訟案件的受理、審判及執(zhí)行程序并未作出具體規(guī)定,審判中難以操作。刑事訴訟法對刑事附帶民事訴訟做了比較明確的規(guī)定,刑事訴訟和行政訴訟有它們許多的共同之處,因此明確行政附帶民訴訟,完善行政附帶民事訴訟的運行程序也勢在必行。

    五、科學(xué)的增設(shè)行政訴訟調(diào)解制度

    根據(jù)行政訴訟法第五十條規(guī)定“人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解”。這一條規(guī)定的過于簡單,不太適應(yīng)現(xiàn)在的經(jīng)濟社會的發(fā)展需求。在實踐中采用調(diào)解方式審理行政案件,有利于更好地維護(hù)行政相對方的合法權(quán)益,有利于行政主體和行政相對方之間的矛盾的解決,有利于減少群眾上訪事件,維護(hù)社會安定。在很多行政訴訟中,往往是因為原告和第三人之間有了各種矛盾,原告于是尋找具體行政行為的一些問題而提起行政訴訟,如果死板的不調(diào)解,那效果是各方矛盾越來越激烈,不利于矛盾的解決。而如果調(diào)解的話,一是行政機關(guān)主動可以改正,二是化解了原告與第三人之間的矛盾,消除了抵觸,解決了矛盾,還節(jié)約了訴訟資源。因此,有必要在行政訴訟中增設(shè)調(diào)解結(jié)案方式。對原告和第三人之間進(jìn)行調(diào)解,對行政機關(guān)的輕微違法行為限期改正。對原告和第三人之間與行政機關(guān)不適用調(diào)解,但是行政機關(guān)主動糾錯的,可以向原告釋名后讓原告撤訴。對于行政機關(guān)嚴(yán)重的違法行為必須要糾正的,才適用判決。結(jié)合行政訴訟附帶民事,甚至可以擴大調(diào)解內(nèi)容對原告與第三人之間制作調(diào)解書。

    六、行政訴訟其他需要改進(jìn)之處

篇10

關(guān)于行政審判的立場問題，在行政訴訟制度產(chǎn)生之初是非常明確的。行政訴訟制度之所以出現(xiàn)就是為了限制和制約行政權(quán)，若不是為了控權(quán)的需要，行政訴訟制度完全沒有存在的必要。國家不能沒有行政權(quán)，而行政權(quán)又是一把雙刃劍，它凌駕于社會之上，能夠有效地管理社會，使整個社會保持持續(xù)的秩序、穩(wěn)定和發(fā)展?fàn)顟B(tài)；同時由于行政權(quán)具有國家強制性，行政權(quán)的濫用將會對社會成員合法的權(quán)利造成侵害。正因為如此，國家在認(rèn)可行政權(quán)存在的同時，要對行政權(quán)給予必要的控制，行政訴訟制度正是控制行政權(quán)的有效制度之一。然而，在我國，由于行政訴訟法立法中的妥協(xié)性，使得原本清楚的行政審判立場問題變得模糊了?！缎姓V訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法?！薄熬S護(hù)和監(jiān)督”的并列，將行政訴訟制度的控權(quán)性質(zhì)淡化、模糊了。人民法院在行使行政審判權(quán)的時候，不單純是站在監(jiān)督者的立場上，同時也要站在與行政機關(guān)一樣的國家機器的立場上，對行政行為進(jìn)行審查，撤銷和變更判決是監(jiān)督，維持判決就是維護(hù)。其實質(zhì)是人民法院在行使行政審判權(quán)之初就已經(jīng)與行政機關(guān)站在了一起，原本處于弱者地位的原告，其在行政訴訟中的地位變得更加微不足道。行政訴訟最基本的控權(quán)功能不能有效地發(fā)揮作用。

行政法理論的不成熟，也是造成行政審判立場問題模糊的重要原因之一。在我國，行政法包括行政訴訟法，行政訴訟法是行政法內(nèi)容的一個部分。行政法基礎(chǔ)理論的研究一直未能形成統(tǒng)一認(rèn)識。關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)有多種觀點，代表性的有：管理論、控權(quán)論、平衡論、依法行政論等。應(yīng)當(dāng)說，在大行政法領(lǐng)域研究行政法的理論基礎(chǔ)，并形成各種不同觀點是無可厚非的。但是，人們在研究大行政法理論基礎(chǔ)的時候，卻忽略了行政訴訟法不同于大行政法特性。那就是，無論大行政法的理論基礎(chǔ)是什么，行政訴訟法的基本理論基礎(chǔ)就是司法權(quán)對行政權(quán)實施有效的控制，這一點在任何時候都不能改變，否則，行政訴訟制度就沒有存在的必要。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）在確立正確的行政審判立場方面為我們樹立了榜樣。該《解釋》在堅持《行政訴訟法》立法原意的基礎(chǔ)上，根據(jù)行政訴訟審判實踐的需要，對行政訴訟的受案范圍、行政裁判形式等都作出了有利于人民法院對行政行為實施司法審查的解釋，而不是站在相反的立場上排斥、限制司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。目前，行政審判形勢不容樂觀，2000年全國行政案件受案數(shù)下降。攝于強大的行政權(quán)的控制，老百姓不敢告、怕告行政機關(guān)的心理依然十分嚴(yán)重。如果人民法院對個別膽子大一點的公民、法人或者其他組織狀告行政機關(guān)的案件還不能依法受理和判決，將會嚴(yán)重制約行政訴訟制度作用的有效發(fā)揮，甚至可能導(dǎo)致行政訴訟法在實施中逐步走向衰亡。 如何才能確立正確的行政審判立場？筆者以為，根據(jù)行政訴訟法理論和行政訴訟法律制度的規(guī)定，行政審判應(yīng)當(dāng)堅持以下立場：

1.監(jiān)督行政權(quán)的合法行使。行政訴訟制度說到底是控權(quán)的產(chǎn)物。盡管我國《行政訴訟法》第一條明確規(guī)定行政訴訟法的目的是“維護(hù)和監(jiān)督”行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，但是，如何才能實現(xiàn)“維護(hù)”呢？當(dāng)然是通過“監(jiān)督”來實現(xiàn)“維護(hù)”。因此，《行政訴訟法》規(guī)定的“維護(hù)和監(jiān)督”首要的是“監(jiān)督”。要實現(xiàn)監(jiān)督，必須對行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟受案范圍有正確的理解，人民法院不是要盡量排除對行政行為的司法審查，而是盡可能地將行政機關(guān)的具體行政行為納入行政訴訟的受案范圍。行政訴訟要對具體行政行為進(jìn)行全面審查，不僅要審查實體是否合法，也要審查程序是否合法。人民法院應(yīng)當(dāng)大膽行使行政審判權(quán)，決不能因為要照顧行政機關(guān)的面子而搞所謂的 “下不為例”，更不能違反《行政訴訟法》放棄行政審判權(quán)。

2.充分保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益。我國著名行政法學(xué)專家、國家行政學(xué)院法學(xué)部主任、博士生導(dǎo)師應(yīng)松年教授對其弟子有一句嚴(yán)正的忠告：搞行政法不為老百姓說話就不是我的學(xué)生?？梢?，站在老百姓的立場上，維護(hù)老百姓的合法利益，在應(yīng)松年教授心中有多么厚重的分量。作為應(yīng)教授的弟子，筆者時刻牢記導(dǎo)師的忠告。行政訴訟制度是一項保護(hù)弱者合法權(quán)利的制度，只有把老百姓的合法權(quán)益始終放在心中，行政訴訟才會有無窮的力量源泉，行政訴訟制度的作用才能充分展示。老百姓的合法權(quán)益包括多方面的，有人身方面的，有財產(chǎn)方面的，還有教育、勞動等方面的，凡是行政訴訟法未明確排除行政訴訟受案范圍的，原則上都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的保護(hù)范圍。尤其是在賠償方面，因行政機關(guān)具體行政行為給老百姓造成的直接損失都應(yīng)當(dāng)依法賠償，決不能在個案中考慮行政機關(guān)的財政緊張等一時因素，對老百姓的損失不賠或者少賠。