導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟法與實(shí)體法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

中圖分類號(hào)：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2014）15-0269-01

一、相互聯(lián)系

二者的聯(lián)系非常密切，對(duì)此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此密切，就象植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。”①具體而言， 民事訴訟法與實(shí)體法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）二者在內(nèi)容上往往相互交融，牽連難分

一方面，民事實(shí)體法中常常包含程序性規(guī)范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現(xiàn)民事主體實(shí)體權(quán)利義務(wù)的條款。而諸如法人、、訴訟時(shí)效等制度則很難由單個(gè)的法律部門規(guī)定完全，需要由民事訴訟法與實(shí)體法相互協(xié)調(diào)予以規(guī)定。

（二）民事實(shí)體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處

在目的方面，訴訟法上有私權(quán)保護(hù)說、維護(hù)司法秩序說等等，可無論是哪一種學(xué)說，實(shí)體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實(shí)信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調(diào)整民事法律關(guān)系而服務(wù)。

（三）民事訴訟法與民事實(shí)體法相互為用

1.實(shí)體法對(duì)程序法：民事實(shí)體法為民事訴訟法提供裁判依據(jù)，脫離實(shí)體法，訴訟也將無法進(jìn)行，訴訟程序?qū)⒆優(yōu)橐患埧照劇?/p>

2.訴訟法對(duì)實(shí)體法：

（1）民事訴訟法為民事實(shí)體法提供了適用的程序，保障其實(shí)現(xiàn)，雖然，民事實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)有多重解決方式，如和解、調(diào)節(jié)、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權(quán)威、最基本、最主要的途徑。

（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當(dāng)事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設(shè)計(jì)的公開審判、舉證、質(zhì)證、辯論、合議等一系列科學(xué)的程序制度，能為當(dāng)事人提供平等和充分陳述的機(jī)會(huì)，并尊重其處分權(quán)的行使。②

（3）為審判結(jié)果提供公信力。裁判結(jié)果本身是否公正又不可能有一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人往往是通過對(duì)訴訟程序過程的直接感受來評(píng)價(jià)裁判結(jié)果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權(quán)威，賦予裁判結(jié)果正當(dāng)性的重要根據(jù)。

（四）民事訴訟法具有補(bǔ)充、發(fā)展民事實(shí)體法內(nèi)容的功能

因?yàn)榉沙晌幕臏笮?，大量新型的民事糾紛沒有相對(duì)應(yīng)的實(shí)體法，這種情況下，人民法院往往會(huì)依據(jù)法律原則以及法官的自由裁量權(quán)予以判決，這些新型的實(shí)體權(quán)利能夠被法院判決確定下來，從這個(gè)意義上說，民事訴訟可彌補(bǔ)實(shí)體法的不足。

二、相互獨(dú)立

（一）民訴法具有獨(dú)立的價(jià)值

民訴法的存在不僅僅是為實(shí)體法服務(wù)，其本身也具有自己的價(jià)值。實(shí)體法的規(guī)定都是出于公正，而訴訟法的立法目標(biāo)不僅要顧及實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。

（二）適用觀念不同

民法的適用，有就具體的個(gè)案尋求妥當(dāng)解決的觀點(diǎn)傾向；而民訴法的性質(zhì)，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標(biāo)準(zhǔn)，原則上不再個(gè)案中作便宜行事的解釋。④有時(shí)候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個(gè)體的實(shí)體正義。

（三）民事訴訟當(dāng)事人與民事主體可以是分離的

在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當(dāng)事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人之外，訴訟當(dāng)事人還包括當(dāng)事人的人及訴訟人等等。

（四）訴權(quán)與民事實(shí)體權(quán)利的分離

根據(jù)訴訟時(shí)效的規(guī)定，超過訴訟時(shí)效的當(dāng)事人雖然還擁有自然權(quán)利，但是已經(jīng)失去了勝訴權(quán)。可見只有在訴訟時(shí)效內(nèi)的實(shí)體權(quán)利才會(huì)得到訴訟法的保護(hù)。⑤

（五）用語上有差異

近代民訴法學(xué)從民法學(xué)中獨(dú)立出來以后，表達(dá)概念的用語有時(shí)會(huì)詞同意異，不能混為一談。如民法上“請(qǐng)求”、“連帶責(zé)任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標(biāo)的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結(jié)點(diǎn)的履行地時(shí)，奉行不同的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，為了強(qiáng)調(diào)民訴法的特殊性，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)異詞同意現(xiàn)象，如“民事權(quán)利能力”與“訴訟權(quán)利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時(shí)效”“”與“訴訟”等等。⑥

在社會(huì)與經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下，民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系“并重論”得到越來越多人的認(rèn)可。他們的關(guān)系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進(jìn)民事法律的前進(jìn)與發(fā)展。

注釋：

①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系.

②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實(shí)體法的關(guān)系.

③李歡.試論民事訴訟法和民事實(shí)體法的相互關(guān)系.中國商界，2008年第5期192頁.

④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學(xué)出版社，2013年版，第6頁.

篇2

(內(nèi)部資料、更新至2020年7月試題、涵蓋期末考試中95%以上的原題及答案)

公務(wù)員：是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。

行政處罰：是行政主體對(duì)違反行政法律規(guī)范的公民、法人或其他組織給予制裁的具體行政行為。

行政法：是調(diào)整行政權(quán)被行使過程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系以及對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)范和控制的法律規(guī)范總稱。

行政法律關(guān)系：是指為行政法所調(diào)整和規(guī)定的，具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的各種社會(huì)關(guān)系。

行政法律事實(shí)：是指由行政法律規(guī)范所規(guī)定的能夠引起行政法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象或事實(shí)。

行政行為：是指行政主體行使行政職權(quán)，作出的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為。

行政合同：是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。

行政機(jī)關(guān)：是指依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，行使國家權(quán)力、組織管理國家行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。

行政立法：是指國家行政機(jī)關(guān)依照法定的權(quán)限和程序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)。

行政迫償：是指行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)代表國家向行政賠償請(qǐng)求人支付賠償費(fèi)用后，依法責(zé)令有故意或重大過失的組織和個(gè)人承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用的法律制度。

行政強(qiáng)制：是指行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，保障行政管理的順利進(jìn)行，對(duì)行政相對(duì)方的人身及財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制性的具體行政行為的總稱。

行政違法：是指行政主體及其執(zhí)行公務(wù)的人員，在行政管理過程中，違反行政法律規(guī)范的行為。

行政相對(duì)方：是指在行政法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人，其權(quán)益受行政主體的行政行為影響的個(gè)人或組織。

行政許可：是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。

行政責(zé)任：是指行政主體及其執(zhí)行公務(wù)的人員因違法或者行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

行政職權(quán)：是國家行政權(quán)的表現(xiàn)形式，是行政主體實(shí)施國家行政管理活動(dòng)的權(quán)能。

行政指導(dǎo)：是指行政機(jī)關(guān)在其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，根據(jù)國家的法律、法規(guī)和政策，針對(duì)特定的公民、法人和其他組織，采取非強(qiáng)制的手段，取得行政相對(duì)方的同意和協(xié)助，有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的、主動(dòng)的管理的行為。

篇3

法院在案件審查后，認(rèn)為家長涉嫌敲詐，移交公安機(jī)關(guān)處理。家長隨即被兩次刑事拘留，并被批準(zhǔn)逮捕，隨后上級(jí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定家長不構(gòu)成犯罪。而家長此時(shí)又反告女教師涉賺傷害兒童。女教師又被處以刑事拘留。至此，這起案件引起軒然大波，各方爭議不斷。

體罰學(xué)生，被恐嚇簽下5萬元“賠償”

今年47歲的江美靜，2005年3月開始擔(dān)任東北某市某村小學(xué)學(xué)前班班主任。

5月19日中午12點(diǎn)多。她一進(jìn)校門，就看到本班的幾個(gè)學(xué)生正從教室的窗口跳進(jìn)跳出，她一邊喊學(xué)生停下來，一邊快步跑上前。走進(jìn)教室后，她發(fā)現(xiàn)一扇原來封死的窗戶被打開了，窗戶的把手也折斷了，露著白色的碴。江美靜怕學(xué)生劃傷，便非常生氣地詢問，是誰弄壞了窗戶把手，又是誰帶頭跳的?班長說，是嚴(yán)小偉搞壞的，也是他帶頭跳的。

江美靜連忙拉過嚴(yán)小偉的手，一邊查看一邊問，有沒有劃傷了哪里?嚴(yán)小偉說投劃傷，又說帶頭跳窗的是李宇。聽嚴(yán)小偉說完，旁邊的李宇立刻委屈得哭起來，說不是他，是嚴(yán)小偉。身邊的另外幾名學(xué)生也一致證明：是嚴(yán)小偉帶頭跳的窗口。江美靜當(dāng)即讓嚴(yán)小偉站好。厲聲問到底是誰?見抵賴不過，嚴(yán)小偉低頭承認(rèn)是自己帶頭跳的。

見年僅6歲的嚴(yán)小偉竟如此滑頭，江美靜非常氣憤：“你犯了錯(cuò)誤還說是別人做的，要是讓玻璃扎丁，誰負(fù)責(zé)呀?”她一邊說一把抓過嚴(yán)小偉的右手，朝桌面上磕了兩下，并大聲告訴全班的孩子：“以后誰也不準(zhǔn)再上窗臺(tái)，那樣太危險(xiǎn)了!”

此后幾天，嚴(yán)小偉每天正常來上學(xué)，和同伴們一起跳繩，玩皮球。但5月28日中午，當(dāng)江美靜把體罰一事已忘得一干二凈時(shí)，嚴(yán)小偉的父親嚴(yán)國松突然領(lǐng)著孩子找上門來，

一進(jìn)門，嚴(yán)國松就笑著說：“江老師，我來找你問問那天孩子跳窗的事?！苯漓o這才想起還有這樣一回事，就把當(dāng)天發(fā)生的經(jīng)過原原本本地講了一遍。聽完后，嚴(yán)國松突然臉色一變，說：“我家孩子的手讓你打骨折了……我都拍片了!”

江美靜一聽愣住了：“不對(duì)呀，孩子這幾天一直上學(xué)，沒見他有什么異常啊!”說著，她忙拉過嚴(yán)小偉的右手捏了捏，見他并沒有疼痛的反應(yīng)。為了慎重，江美靜當(dāng)即要領(lǐng)嚴(yán)小偉去醫(yī)院檢查。嚴(yán)國松謝絕了。笑咧咧地說：“你也是為了教育學(xué)生，并不是故意的嘛……”

第二天，嚴(yán)小偉沒來上學(xué)，江美靜向家長打聽，說是去市里看病了。臨近中午，校長很嚴(yán)肅地找到江美靜：“你是怎么搞的?今天一大早，嚴(yán)國松來到我家，拿出鎮(zhèn)衛(wèi)生院的診斷，說孩子右手骨折，剛才他家來電話了，說已經(jīng)在市里的醫(yī)院給孩子檢查過，孩子的手治不好了，殘廢了……你馬上去他家看看吧!”

江美靜一聽，只覺得五雷轟頂。放學(xué)后，她膽戰(zhàn)心驚地來到嚴(yán)小偉家，只見嚴(yán)小偉在屋里玩耍，他看見老師馬上親熱地?fù)涞剿龖牙?。江美靜拉過孩子的手，一邊看一邊問檢查的情況。嚴(yán)國松板著臉說：“我的孩子殘廢了，治不了了……”江美靜不相信：“不可能，現(xiàn)在醫(yī)學(xué)這么發(fā)達(dá)，怎么治不了?”嚴(yán)國松突然變了臉，怒氣沖沖地說：“你把我孩子打殘廢了，我也要把你孩子的手打殘廢!你要是不給個(gè)說法，我讓你沒好日子過!”

聞聽此言，江美靜大驚失色，對(duì)那天自己的行為痛恨不已。她連忙找到校長，匯報(bào)了嚴(yán)國松的說法，表示要給孩子檢查，并要求校長做證人和她一起陪同家長去省會(huì)城市給孩子檢查。校長點(diǎn)頭答應(yīng)了。

江美靜立即準(zhǔn)備好了錢，但到了5月30日，校長通知她：嚴(yán)國松百般阻攔不讓他們一同陪孩子檢查，只是要他們?cè)诩业戎?，需要錢時(shí)他自會(huì)告訴江美靜。 這讓江美靜疑惑不解，聯(lián)想到嚴(yán)國松一再說“孩子的手殘廢了”、“我也打殘你兒子”的話，她憑直覺估計(jì)可能要有更嚴(yán)重的事情發(fā)生，但她無力左右這一切，只得等待嚴(yán)國松的說法。

6月1日下午近5點(diǎn)，校長找到江美靜，說：“嚴(yán)國松回來了，要你賠償5萬元，他不準(zhǔn)我參與，否則就讓我下崗……”江美靜嚇了一大跳，險(xiǎn)些栽倒在地。平靜下來后，她心里一陣自責(zé)：自己怎么這么沖動(dòng)，竟然體罰孩子!如果孩子真的受傷了，我一定要把他治好，該賠償多少就賠償多少。但自己一下子又拿不出這么多錢，怎么辦呢?由于丈夫在外地打工，江美靜只好找到哥哥和村書記、社主任還有校長，一同于當(dāng)晚前去嚴(yán)家說情，請(qǐng)求嚴(yán)家理解和原諒，看能不能少賠償點(diǎn)兒。

據(jù)幾位證人證實(shí)：眾人到了嚴(yán)家后，嚴(yán)國松氣憤地指著江美靜說：“我好好的孩子讓你打成了殘廢，將來上學(xué)、當(dāng)兵都要受影響。你明天早晨必須給我5萬元，否則我讓派出所把你銬起來，讓你蹲三年，開除你的公職，讓校長、教育局局長在媒體上曝光……”大家聽了連忙勸：“你要得太多了吧，江老師家孩子正上高中。生活困難，你能不能少要點(diǎn)兒?”嚴(yán)國松卻一口咬定：“少一分也不行!”

由于不知道孩子傷到何種程度，江美靜驚恐萬分。她知道自己肯定是逃不過了――如果不賠償，對(duì)方也許會(huì)真的會(huì)把自己的孩子打殘，自己還會(huì)被開除公職，還要連累校長和教育局長。萬般無奈，她哭著答應(yīng)了嚴(yán)國松的要求。

在村書記等人協(xié)調(diào)下，嚴(yán)國松答應(yīng)將時(shí)間放寬到第二天中午12點(diǎn)。當(dāng)晚，江美靜淚水漣漣地和哥哥一道，硬著頭皮一戶戶地去親友家借高利貸，直到第二天臨近中午才將5萬元湊夠，和哥哥、村領(lǐng)導(dǎo)等人一同送到嚴(yán)家。

在眾人見證中，江美靜和嚴(yán)國松簽下了一份“賠償協(xié)議”：

嚴(yán)國松之子嚴(yán)小偉在校期間，因?yàn)樘詺?，被江老師教育失?dāng)造成輕微傷害，鑒于各方(村領(lǐng)導(dǎo))調(diào)解及甲乙雙方共同協(xié)商，形成如下協(xié)議：

一、由江美靜老師一次性付給嚴(yán)國松人民幣5萬元；

二、嚴(yán)國松自協(xié)議簽訂之日起，由此事所引起的一切后果，不再追究江美靜的任何責(zé)任：

三、雙方互不追究由此事所引發(fā)的一切其他關(guān)聯(lián)責(zé)任。隨后，江美靜將5萬元當(dāng)著眾人面交到嚴(yán)國松手中。

一波三折，被告原告先后被拘

盡管江美靜無比心疼5萬元，但“擺子”了這件事，保住了工作，沒給學(xué)校帶來惡劣的影響，她認(rèn)為還是值得的。沒想到。正當(dāng)她的生活剛剛恢復(fù)平靜時(shí)，2005年6月19日該市教育局的調(diào)查組卻突然來到學(xué)校，稱接到匿名信告江美靜傷害學(xué)生，隨即開始了對(duì)這一事件的調(diào)查。

江美靜斷定必是嚴(yán)家又去告了她。那一刻，她覺得自己被騙了，屈辱和氣惱一起涌上心頭。按著她的理解，這是對(duì)方違約。

調(diào)查結(jié)束后，市教育局認(rèn)定江美靜在教育中存在體罰學(xué)生的行為，決定給予“通報(bào)批評(píng)和行政記過”處分。又由于嚴(yán)國松家人堅(jiān)持說“孩子對(duì)江老師有恐懼心理，不愿上學(xué)……”為保證學(xué)生正常學(xué)習(xí)，中心校決定將江

美靜調(diào)離原工作崗位，江美靜被調(diào)到15公里以外的另一所村小學(xué)。

自此，江美靜才知道體罰學(xué)生帶來的惡劣后果：她每天早上要4點(diǎn)鐘起床，騎自行車趕兩個(gè)小時(shí)路才能到達(dá)學(xué)校，下班后又要騎車兩小時(shí)回家，遇到惡劣天氣，更是苦不堪言。她想到因一時(shí)沖動(dòng)而導(dǎo)致今天的磨難，就一路灑淚，臉上不時(shí)掛滿悔恨的淚水……

但江美靜認(rèn)為自己遭到了訛詐，決定為自己討說法。6月27日，她一紙?jiān)V狀將嚴(yán)國松告上法庭，以嚴(yán)家違約、協(xié)議是在受欺詐和脅迫下簽訂的為由，要求返還5萬元賠償金。

8月4日，法庭公開審理了此案。在法庭上，江美靜出具了證據(jù)和證言，證明嚴(yán)小偉在受體罰后的10天內(nèi)，仍能到學(xué)校正常上課，沒有異常表現(xiàn)，而自己簽訂“賠償協(xié)議”，是在遭到被告脅迫的情況下作出的選擇。

嚴(yán)國松則提供了醫(yī)院2005年5月31日的門診病歷，證明嚴(yán)小偉右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合。至于給孩子治傷花了多少錢，他卻拿不出證據(jù)，只是說兩個(gè)月的時(shí)間就把5萬元都花在了給孩子治傷上，并表示所有票據(jù)都扔掉了……

9月，該市法院認(rèn)為此案的家長涉嫌敲詐，決定按照先刑事后民事的原則，將案件移交公安機(jī)關(guān)偵查。同時(shí)。江美靜也到該市公安局報(bào)案，認(rèn)為嚴(yán)國松觸犯刑律。

接到報(bào)案后，市公安局立即展開調(diào)查，到嚴(yán)國松給孩子看過病的地方進(jìn)行偵查取證，然而并未找到嚴(yán)小偉在醫(yī)院治療的任何憑證。12月，公安局認(rèn)為嚴(yán)國松涉嫌敲詐罪成立，隨即對(duì)其進(jìn)行刑事拘留，并報(bào)請(qǐng)?jiān)撌袡z察院批準(zhǔn)逮捕。

嚴(yán)國松被刑事拘留后，嚴(yán)家人又不停地開始上告。要求公安機(jī)關(guān)對(duì)江美靜體罰學(xué)生、給學(xué)生造成傷害一事進(jìn)行處罰。至此，案件“升級(jí)”了，一時(shí)間，社會(huì)輿論紛起，形成兩種觀點(diǎn)相反的論調(diào)：一種輿論認(rèn)為，學(xué)生家長小題大做，或者心存不軌，有訛詐的嫌疑，而另一種則認(rèn)為江美靜為人師表，體罰學(xué)生，造成傷害，應(yīng)該受到懲罰。

也就是從江美靜嚴(yán)國松的這一天起，6歲的嚴(yán)小偉發(fā)生了巨大變化，一方是他最親近的父親，另一方是他最尊敬的老師，這兩個(gè)人竟然“打了起來”。在膽怯和困惑中，他不再來上學(xué)了。以往充溢在他臉上的歡樂笑容不見了，取而代之的是他常在夢中莫名其妙地大哭，吃飯和玩耍時(shí)他都顯得心不在焉，小伙伴見面時(shí)，說起“因?yàn)槟?，你爸爸和老師上法院了”，他臉上就滿是惶恐、痛苦和迷?！?/p>

但誰也沒有顧忌孩子的感受，家長和老師執(zhí)意要把這場“大戰(zhàn)”進(jìn)行到底。

依據(jù)嚴(yán)家報(bào)案，市公安局決定對(duì)嚴(yán)小偉受傷情況進(jìn)行法醫(yī)鑒定，但嚴(yán)家稱怕嚴(yán)小偉受刺激，不同意領(lǐng)到公安局來，只交來了數(shù)份醫(yī)院的x光片、門診診斷和醫(yī)院的專家會(huì)診意見。

2005年12月26日，市公安局認(rèn)定嚴(yán)小偉的“右第五掌骨骨折為輕微傷”。依據(jù)這份鑒定結(jié)果，公安機(jī)關(guān)對(duì)江美靜行政拘留五天。

這是江美靜人生最深的低谷。為人師表半生，今天卻被關(guān)進(jìn)冰冷的拘留所里。在被拘留韻五個(gè)日夜里，她不停地流著悔恨的淚水，在日記本上一遍遍地寫滿自己的痛悔：“事實(shí)教育了我，無論孩子有什么錯(cuò)，當(dāng)教師的都不能沖動(dòng)地忘了本分，而讓自己教師的形象受到損害……”

江美靜被拘留后，市檢察院審查卷宗，認(rèn)為嚴(yán)國松的行為不構(gòu)成犯罪，向市公安局送達(dá)：不批準(zhǔn)逮捕決定書，將卷宗退回公安局，當(dāng)日，嚴(yán)國松被釋放回家。

接著，江美靜獲釋。她認(rèn)為自己該負(fù)的責(zé)任都已經(jīng)負(fù)了。對(duì)方訛詐自己5萬元更沒有道理。于是，上班之余，她馬不停蹄地到各級(jí)部門上訪。

由于刑事程序沒有結(jié)果，案件再一次回到民事審判上來。2006年5月11日，法庭再次開庭審理此案。這一次，嚴(yán)家沒有到庭訴訟，當(dāng)庭也沒有作出判決。

隨后，一家電視臺(tái)對(duì)嚴(yán)國松和江美靜分別進(jìn)行了采訪。5月20日，播出了專題報(bào)道，整個(gè)報(bào)道顯示的是嚴(yán)國松視角。

看完報(bào)道，江美靜暈了過去，因?yàn)椴稍L中她講述當(dāng)時(shí)如何受到脅迫的情形，電視報(bào)道中竟只字未提!更有甚者，竟然把事發(fā)經(jīng)過說成是：“2005年5月19日。嚴(yán)小偉放學(xué)回到家后，家長發(fā)現(xiàn)他的右手腫得像個(gè)小饅頭，于是馬上趕到了學(xué)校詢問……”

這樣的報(bào)道，給江美靜帶來更大的痛苦，她幾近崩潰，發(fā)誓要通過法律給自己討回說法。

二次開庭結(jié)束后，各級(jí)機(jī)關(guān)根據(jù)江美靜上訪時(shí)的申述，紛紛作出批示，致使案件再一次回到刑事程序。市公安局再一次對(duì)嚴(yán)國松是否構(gòu)成敲詐進(jìn)行補(bǔ)充偵查，并于2006年10月報(bào)到市檢察院請(qǐng)求批捕。10月20日。市檢察院第二次審查案卷后，認(rèn)定嚴(yán)國松已構(gòu)成敲詐罪，決定將其執(zhí)行逮捕。而面對(duì)這一次更為嚴(yán)重的法律強(qiáng)制措施，嚴(yán)國松顯得更為憤怒和無辜：“明明是她打壞了我家孩子，法律也對(duì)她進(jìn)行了處理……她給我的是賠償，為什么又要說我構(gòu)成犯罪?”

為了嚴(yán)國松這一次被逮捕的事情，嚴(yán)家人也開始不斷上訪和申訴。為慎重起見，上一級(jí)檢察院特意調(diào)卷進(jìn)行審查。11月。上級(jí)檢察院認(rèn)為嚴(yán)國松的行為不構(gòu)成敲詐罪，遂撤銷了逮捕決定。當(dāng)月月末，被關(guān)了一個(gè)多月的嚴(yán)國松再一次被無罪釋放。

至此，嚴(yán)國松涉嫌敲詐的刑事偵查結(jié)束，案件第三次回到法院民事庭。

硝煙散盡，兩年訴訟沒有贏家

官司打到這一步，江美靜和嚴(yán)國松都在等待民事審判的裁決。

2007年6月10日，市法院終于開庭審理此案。法院認(rèn)定爭議的焦點(diǎn)是：兩人簽訂的“賠償協(xié)議”是否顯失公平，被告人是否以脅迫的手段或者乘人之危，使原告在違背真實(shí)意思的情況下訂立了該協(xié)議。

江美靜拿出三位證人的證言，證明嚴(yán)國松在2005年6月1日下午對(duì)其說過：“孩子的手被打殘廢了，到哪里也治不好了”，“你不給5萬元錢，我就上派出所告你，把你銬起來，連小學(xué)、中心校、教育局一起告，上媒體曝光，開除你的公職”，等等。

另有醫(yī)院門診病歷證明，該院于2005年5月31日檢查嚴(yán)小偉“右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合”。

同時(shí)，江美靜還拿出了八位教師的證言。證明“嚴(yán)小偉在：2005年5月19日被體罰后，一直到5月28日都能正常到學(xué)校上課，未發(fā)現(xiàn)異常情況，家長也沒有到學(xué)校找過江美靜和校長”等。

而被告嚴(yán)家并投向法庭提供新的證據(jù)。

根據(jù)以上多項(xiàng)證據(jù)和證言，法庭認(rèn)定：被告嚴(yán)國松在與原告江美靜簽訂協(xié)議的過程中，以原告的榮譽(yù)、名譽(yù)，財(cái)產(chǎn)、工作等相要挾，迫使原告作出違背真實(shí)意思的表示，存在欺詐行為。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，市法院于7月3日作出一審判決：撤銷江美靜與嚴(yán)國松簽訂的經(jīng)濟(jì)和解協(xié)議書；嚴(yán)國松返還江美靜人民幣5萬元。

拿到判決，江美靜認(rèn)為討回了公道，喜極而泣。嚴(yán)國松卻不服，當(dāng)即向上一級(jí)法院提出上訴。

9月10日，上級(jí)法院開庭審理此案，在法庭調(diào)查、質(zhì)證和辯論結(jié)束后，法官詢問雙方是否同意調(diào)解，也許是兩人都因?yàn)閼?yīng)付訴訟承受著心理煎熬，或出于良心上的愧疚，因此雙方都作出讓步，均同意調(diào)解。

在法官勸說下，嚴(yán)國松提出返還2萬元，但對(duì)這個(gè)數(shù)字，江美靜斷然不能接受，提出要返還4.5萬元。根據(jù)江美靜的要求，法官再次做嚴(yán)國松的工作，將返還數(shù)字再次提高到2.5萬元。江美靜對(duì)這一數(shù)字還不能接受，法官勸她回去好好想一想……

篇4

檢察機(jī)關(guān)提起民事行政訴訟的范圍，按違法行為侵犯的客體不同，應(yīng)當(dāng)確定以下三類可由檢察機(jī)關(guān)提起民事行政訴訟：

一、 侵犯國家利益的案件。在我國現(xiàn)階段民事行政領(lǐng)域中，侵犯國家利益的違法行為最直接的表現(xiàn)主要有下列兩種：一種是侵犯國有資產(chǎn)所有權(quán)，造成國有資產(chǎn)流失的行為。如在國有企業(yè)改革過程中，一些人趁國有資產(chǎn)重組、變現(xiàn)|、轉(zhuǎn)讓之機(jī)，嚴(yán)重違反國有資產(chǎn)管理法規(guī)，利用合同這一合法的方式，非法處分國有資產(chǎn)，而國有資產(chǎn)的行政主管部門不依法履行職責(zé)，造成資產(chǎn)流失。另一種是破壞國家資源的違法行為。如個(gè)人或企業(yè)未經(jīng)許可，非法開采礦產(chǎn)資源，非法使用國有土地，行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定給予企業(yè)行政許可，致使國家資源遭到破壞等。此外，隨著中國加入世貿(mào)組織，加強(qiáng)國際間的經(jīng)貿(mào)往來，外國商品在中國進(jìn)行傾銷，其行為侵犯了國家民族企業(yè)的權(quán)益，影響民族工商業(yè)的發(fā)展，構(gòu)成對(duì)國家利益的損害。上述違法行為的主體不僅有公民、法人、其他社會(huì)組織、外國人，也包括作出違法具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，客體都是國家的整體利益。對(duì)此類侵犯國家利益的案件，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)主體和行為性質(zhì)的不同，分別提起民事公訴或行政公訴。

二、 損害公共利益的案件。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，損害公共利益的案件正在逐漸增多，這類案件主要包括：那些因違法行為直接造成不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)受到損害的案件。如因環(huán)境污染導(dǎo)而導(dǎo)致周圍居民人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害的案件，電信、電力等公用企業(yè)憑借壟斷地位損害公眾利益的案件，因產(chǎn)品質(zhì)量而導(dǎo)致眾多消費(fèi)者受損的案件等，其中因環(huán)境污染而導(dǎo)致危害的案件最為嚴(yán)重。在司法實(shí)踐中，對(duì)于該類因損害公共利益的案件，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)提起公訴。

三、 損害公共設(shè)施的案件。隨著我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程不斷加快，城市化水平的逐漸提高，公共設(shè)施在人們?nèi)粘Ｉ钪械牡匚辉絹碓街匾?，損害公共設(shè)施的案件有所發(fā)生。而損害公共設(shè)施的違法行為所侵害的客體具有特殊性，是不特定的多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)以外的合法權(quán)益。其違法行為主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是公民、法人、其他組織或行政機(jī)關(guān)非法占用公共設(shè)施，影響公眾的正常使用。二是有責(zé)任的單位或個(gè)人對(duì)公共設(shè)施未給予合理的維護(hù)而造成損害等。此類案件的違法行為，由于不涉及對(duì)個(gè)體直接利益的損害，一般情況下，無人追究。我國現(xiàn)行的民事、行政法律也未規(guī)定對(duì)這類違法行為的訴訟權(quán)。因此，為維護(hù)公共利益，應(yīng)當(dāng)立法賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)損害公共設(shè)施案件有公訴權(quán)。

河南省潢川縣檢察院·肖景炎 張玉玲

篇5

二、學(xué)界現(xiàn)有訴訟標(biāo)的理論概述

( 一) 舊實(shí)體法說

該說認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上所提出的一定的具體的實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。該說以實(shí)體法所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)的多少來作為訴訟標(biāo)的單復(fù)數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原則上有多少個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)或者權(quán)利，即有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。該說以當(dāng)事人訴訟中主張的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，使得訴訟標(biāo)的的確定變得容易，從而大大降低了重復(fù)起訴認(rèn)定、客觀的訴的合并、訴的變更與追加以及既判力客觀范圍的認(rèn)定等的難度。但是該說在請(qǐng)求權(quán)競合的情況下遭遇到了最大的困境。

( 二) 訴訟法說

該說以克服舊實(shí)體法說的缺陷為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為不應(yīng)以實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的的識(shí)別根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)從訴訟法的立場來考察訴訟標(biāo)的問題，強(qiáng)調(diào)一次糾紛一次解決，公平保護(hù)當(dāng)事人。該說利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實(shí)理由來構(gòu)筑訴訟標(biāo)的的概念與內(nèi)容，將舊實(shí)體法說的實(shí)體權(quán)利和法律關(guān)系的主張作為當(dāng)事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時(shí)的法律觀點(diǎn)或者地位。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說。二分肢說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴的聲明以及陳述的事實(shí)關(guān)系所決定，相同的事實(shí)關(guān)系與相同的訴的聲明，都只會(huì)產(chǎn)生一個(gè)訴訟上的請(qǐng)求( 訴訟標(biāo)的) 。即當(dāng)訴的聲明與事實(shí)理由均為單數(shù)時(shí)，訴訟標(biāo)的為單數(shù); 訴的聲明和事實(shí)理由只要其中之一為復(fù)數(shù)，則訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)。二分肢說雖然有力的解決了舊實(shí)體法說在請(qǐng)求權(quán)競和問題上的理論缺陷，但是其頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的研究方法，使其在產(chǎn)生之初就存在先天的缺陷。一分肢說認(rèn)為，事實(shí)理由并不是構(gòu)成訴訟標(biāo)的的要素，訴訟標(biāo)的僅由訴的聲明構(gòu)成，亦即以訴的聲明為訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。該說有力地解決了舊實(shí)體法說和二分肢說的理論缺陷，但是在以金錢或者種類物為標(biāo)的的給付之訴中，無法區(qū)別不同之訴。

( 三) 新實(shí)體法說

該說由德國學(xué)者尼克遜首先倡導(dǎo)。尼克遜認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)競和屬于民法領(lǐng)域的問題，若民法學(xué)者自己不進(jìn)行修正，僅靠訴訟法學(xué)者的片面努力，想在訴訟法上建立訴訟標(biāo)的的概念，區(qū)分訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)，找出識(shí)別訴訟標(biāo)的的根據(jù)，是不可能的。他認(rèn)為，凡基于同一個(gè)事實(shí)關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)存在時(shí)，并非真正的競合，而只不過是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競合。真正的請(qǐng)求權(quán)競合是指，幾個(gè)事實(shí)關(guān)系發(fā)生幾個(gè)請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)請(qǐng)求的內(nèi)容又是相同的情形。但新實(shí)體法說仍有一定的缺陷，主要體現(xiàn)在新實(shí)體法在消滅時(shí)效上所遇到的困境。在同時(shí)發(fā)生侵權(quán)和合同責(zé)任的情況下，由于民法對(duì)于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任分別規(guī)定了不同的消滅時(shí)效，在新實(shí)體法說下，由于其實(shí)際是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，那么這以請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效到底是應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任的消滅時(shí)效還是合同責(zé)任的消滅時(shí)效? 這是新實(shí)體法說不能回答的問題。

三、我國民事訴訟環(huán)境下訴訟標(biāo)的含義的確定

當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和利益的保護(hù)時(shí)，民事訴訟傾向于采大陸法系舊實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的指的是原告在訴訟上提出的實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。而當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人程序利益與實(shí)體利益一體保護(hù)時(shí)，表明在保護(hù)當(dāng)事人利益這一根本目的統(tǒng)領(lǐng)下，民事訴訟更注重對(duì)當(dāng)事人利益的實(shí)質(zhì)保護(hù)而不再是單純的為裁判去尋找實(shí)體法上的依據(jù)。因此，實(shí)體法律已經(jīng)不再是裁判正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。此種情況下，訴訟標(biāo)的也不再是原告實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，而是原告通過訴訟所要獲得的法效果。實(shí)體法律在這里已經(jīng)不是唯一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟就不在僅僅關(guān)注當(dāng)事人在實(shí)體法上的權(quán)利主張，而更關(guān)注他所要達(dá)到的目的與效果。因此，在我國民事訴訟保護(hù)當(dāng)事人利益的目的論下，筆者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的應(yīng)界定為原告在訴的聲明中所表明的抽象的法律效果的主張。

四、訴訟標(biāo)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的確定

一分肢說存在的缺陷即在于金錢或者種類物的給付之訴中，無法正確區(qū)分訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)，因?yàn)榍昂髢稍V的訴的聲明可能是一的，但是所依據(jù)的事實(shí)卻是不同的，此時(shí)按照一分肢說，訴訟標(biāo)的是同一的，那么將被禁止重復(fù)起訴，而這顯然是荒謬的。筆者認(rèn)為，不單單是一分肢說，包括舊實(shí)體法說、二分肢說以及新實(shí)體法說在內(nèi)的所有訴訟標(biāo)的學(xué)說都存在這樣或者那樣的缺陷的最主要原因是，我們都在認(rèn)識(shí)論上陷入了同一個(gè)誤區(qū)，即先入為主地認(rèn)為訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)與訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)必須是同一的。當(dāng)然，通過事物本身的構(gòu)成要素來識(shí)別不同的事物，符合認(rèn)識(shí)論的一般規(guī)律。但是，在某些情況下，在僅觀察事物本身的構(gòu)成要素還不能正確認(rèn)識(shí)和辨別事物時(shí)，我們就需要借助于事物本身所處的環(huán)境中的一些因素來加以識(shí)別，例如化學(xué)中的同位素就是如此，U231 和U215 從本身的構(gòu)成要素上來講都是鈾元素，此時(shí)我們從其本身的構(gòu)成要素上無法對(duì)其進(jìn)行區(qū)別，我們要做到對(duì)這兩者進(jìn)行正確的區(qū)分就需要對(duì)其周圍的放射性進(jìn)行區(qū)分，環(huán)境中放射性強(qiáng)的是U231，放射性弱的就是U215。

但是我們需要注意的是，我們借助的事物所處周圍的環(huán)境中的要素對(duì)事物進(jìn)行識(shí)別，此時(shí)該環(huán)境要素只是事物識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素，而并非該事物本身的構(gòu)成要素。我們之所以會(huì)陷入訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)與訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)必須是同一的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，原因就在于我們借助環(huán)境中的事物對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行識(shí)別的時(shí)候，習(xí)慣性地將其作為訴訟標(biāo)的本身的構(gòu)成要素來看待了，這實(shí)際上是一種慣性思維下的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。基于以上分析，筆者認(rèn)為，在區(qū)別不同的事物時(shí)，若通過事物本身的構(gòu)成要素即能將事物區(qū)別開，那么無需借助環(huán)境因素; 若通過事物本身的構(gòu)成要素不能將事物區(qū)別開，那么就借助環(huán)境因素進(jìn)行識(shí)別。因此，訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)和訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是可以分離的，兩者并非同一個(gè)不可分割的事物，而是不同范疇的不同事物。況且將訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)與訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)相分離也是有先例的。在堅(jiān)持舊實(shí)體法說的日本民事訴訟法中，也規(guī)定訴狀必須的記載事項(xiàng)包括請(qǐng)求旨意和請(qǐng)求原因，這說明日本民事訴訟法雖然認(rèn)為訴訟標(biāo)的是原告的實(shí)體法上權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，但是在識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)上確認(rèn)為是由請(qǐng)求旨意和請(qǐng)求原因共同構(gòu)成，這其實(shí)就是將訴訟標(biāo)的的確定標(biāo)準(zhǔn)和訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)相分離的觀點(diǎn)。那么在不能通過事物本身的構(gòu)成要素進(jìn)行識(shí)別時(shí)，應(yīng)該借助何種環(huán)境因素來辨別事物呢? 具體來說，在不能通過一分肢說的訴的聲明來區(qū)別不同的訴訟標(biāo)的時(shí)，要借助何種因素來對(duì)不同的訴訟標(biāo)的進(jìn)行正確的區(qū)分呢? 要回答這個(gè)問題，還是要回到大陸法系規(guī)范出發(fā)型的訴訟中。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰?，判決是按照實(shí)體法律規(guī)范作出的，因此實(shí)體法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)決定了裁判的結(jié)構(gòu)。在大陸法系國家，民事實(shí)體法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)一般包括假定和處理兩部分。假定部分規(guī)定的即是法律事實(shí)，即能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事實(shí)，它是一種自然事實(shí)。而處理部分規(guī)定的是假定部分即法律事實(shí)的相應(yīng)法律效果，即法律對(duì)于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整是通過規(guī)定某種法律事實(shí)將產(chǎn)生某種法律效果來進(jìn)行的。

篇6

關(guān)鍵詞: 模擬法庭 刑事實(shí)體法教學(xué) 應(yīng)用

我國法學(xué)教育肩負(fù)職業(yè)教育和素質(zhì)教育的使命,在此背景下,法學(xué)院校進(jìn)行了諸多實(shí)踐性教學(xué)的探索,案例教學(xué)法、旁聽法庭審判教學(xué)法、法律診所教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)法、法律咨詢教學(xué)法等多種教學(xué)方法不斷運(yùn)用于法學(xué)教學(xué)中。然而我國法學(xué)教育教學(xué)方法依然處于探索階段,如何使培養(yǎng)的學(xué)生適應(yīng)社會(huì)需要仍然任重而道遠(yuǎn)。我在從事刑事法教學(xué)的過程中,認(rèn)為將模擬法庭教學(xué)法引入刑事實(shí)體法教學(xué)中不失為一種比較適用的實(shí)踐性教學(xué)方法。

一、刑事實(shí)體法中模擬法庭教學(xué)的內(nèi)容與特點(diǎn)

模擬法庭,又叫假設(shè)法庭,是在教師的指導(dǎo)下,由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件當(dāng)事人、其他訴訟參與人等,運(yùn)用所學(xué)知識(shí),借助一定設(shè)備,模仿法庭審判的一種自主性、實(shí)踐性活動(dòng)。模擬法庭教學(xué)法因其顯著的實(shí)效性受到各法學(xué)院校的青睞。根據(jù)調(diào)查,凡法學(xué)高等院校及開辦法學(xué)本科專業(yè)的非法律專業(yè)類的高校,均不同程度地采用模擬法庭教學(xué)法,而且在實(shí)踐中取得了相對(duì)于傳統(tǒng)教學(xué)方法更良好的效果。模擬法庭教學(xué)法和其他教學(xué)方法相比具有實(shí)踐性、公開性、知識(shí)性、綜合性、表演性和觀賞性等特點(diǎn)。①刑事實(shí)體法中的模擬法庭與刑事程序法中的模擬法庭同屬于法學(xué)教育中的實(shí)踐性教學(xué)方法,因此,在教學(xué)目的、內(nèi)容、過程、作用等方面具有諸多共同點(diǎn)。

此外,兩者也存有差異。刑事實(shí)體法中的模擬法庭以法庭調(diào)查和法庭辯論兩個(gè)環(huán)節(jié)作為主要內(nèi)容,尤其以法庭辯論作為重點(diǎn),就案件的定罪和量刑這一刑法的基本內(nèi)容展開對(duì)抗,法庭辯論也不拘于正式開庭中一輪或兩輪的有序辯論,允許學(xué)生就爭議問題展開多輪辯論。同時(shí)辯論內(nèi)容除了圍繞案情本身展開以外,還可以就案情本身涉及的實(shí)體法問題進(jìn)行理論和學(xué)術(shù)的探索和爭論。因此,刑事實(shí)體法中的模擬法庭注重對(duì)被告人進(jìn)行定罪量刑的事實(shí)和法律依據(jù),它不以訴訟程序的完整和流暢為目標(biāo),無需走完全部訴訟程序;而作為刑事訴訟法實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的模擬法庭,它主要偏重于讓學(xué)生熟悉和掌握刑事訴訟程序的各個(gè)環(huán)節(jié),更注重訴訟程序的技巧訓(xùn)練,其過程一般分為宣布開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人陳述、合議庭合議和宣判等五個(gè)環(huán)節(jié)。雖然刑事實(shí)體法教學(xué)中的模擬法庭沒有刑事程序法教學(xué)中的模擬法庭那樣有較多程序操作上的要求,但就實(shí)驗(yàn)內(nèi)容的復(fù)雜程度和對(duì)法律運(yùn)作的難度而言,前者并不亞于后者,因?yàn)椴徽撔淌略V訟程序的過程如何,最終都是為了解決被告人的刑事責(zé)任有無和大小。

二、刑事實(shí)體法中開展模擬法庭教學(xué)的意義

1.豐富和完善實(shí)體法的實(shí)踐性教學(xué)內(nèi)容。由全國法律教育指導(dǎo)委員會(huì)指定的我國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)14門核心課程中實(shí)體法有10門,實(shí)體法構(gòu)成法學(xué)專業(yè)的知識(shí)核心。在實(shí)體法的教學(xué)過程中,實(shí)踐性的教學(xué)方法主要是案例教學(xué)。大多數(shù)情況是由教師進(jìn)行一些簡明扼要的講解來達(dá)到所期望的教學(xué)效果,也就是常說的舉例教學(xué)。也會(huì)在刑事實(shí)體法課程教學(xué)中安排專門的案例分析課(即案例討論),由教師將案例提供給學(xué)生,然后學(xué)生對(duì)該案例發(fā)表分析意見,學(xué)生有一定的主動(dòng)參與,但主導(dǎo)者依舊是任課教師,離學(xué)生全面而主動(dòng)地參與案件實(shí)例分析尚有一段距離。而實(shí)體法中的模擬法庭教學(xué)是將未經(jīng)剪接的原生態(tài)案例提供給學(xué)生,由控辯雙方根據(jù)自己的角色定位,提出對(duì)事實(shí)的認(rèn)定依據(jù)和分析意見,在此基礎(chǔ)上對(duì)被告人的定性發(fā)表意見;如果控辯雙方對(duì)是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何罪沒有分歧,接下來就是對(duì)被告人的量刑情節(jié)和量刑幅度開展辯論。與一般的案例討論相比較,模擬法庭的綜合程度高,難度系數(shù)大,學(xué)生的參與性更強(qiáng),由參與人員發(fā)現(xiàn)其中的問題、困難和矛盾,并找出解決的途徑和依據(jù),教師在其中充當(dāng)觀察員和評(píng)論員的角色。并且由于模擬法庭極具對(duì)抗性,可以避免案例討論中的冷場,是一種高水準(zhǔn)的實(shí)踐性教學(xué)方法。

2.提高刑事程序法模擬法庭教學(xué)效果。在現(xiàn)行的實(shí)踐性教學(xué)體系中,模擬法庭在刑事訴訟法課程的教學(xué)過程中進(jìn)行,是該課程的實(shí)踐性教學(xué)方法,而不是或一般不是作為一門實(shí)踐性課程來開展(據(jù)我所知,將模擬法庭作為一門獨(dú)立課程開設(shè)的并不多)。模擬法庭是學(xué)生熟悉掌握刑事訴訟程序環(huán)節(jié)和步驟的一種手段,學(xué)生更多地關(guān)注程序是否正確、是否完整與流暢,而對(duì)實(shí)體法方面的內(nèi)容的關(guān)注則較少,經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“重程序輕實(shí)體”的現(xiàn)象。而教師因?yàn)檎n時(shí)不夠或研究方向等原因,也會(huì)偏重于對(duì)模擬訴訟中程序的關(guān)注,淡化對(duì)實(shí)體法的運(yùn)用。同時(shí),程序法模擬法庭所用的案例在實(shí)體方面大都案情簡單、難度較小、爭議不大,在相當(dāng)程度上削弱了模擬法庭的教學(xué)效果。

而刑事訴訟中對(duì)案件的處理,既要由刑法等實(shí)體法作為定罪量刑的依據(jù),又要有刑事訴訟法來保證刑法的正確實(shí)施。因此,在使用模擬法庭作為刑事訴訟法課程的實(shí)踐性教學(xué)手段之前應(yīng)該有一系列的專門性訓(xùn)練。實(shí)體法教學(xué)中的模擬法庭以法庭質(zhì)證(事實(shí)上也是辯論,只是局部而已)和辯論為主,而法庭質(zhì)證和辯論對(duì)參與各方來說都是庭審活動(dòng)的一個(gè)難點(diǎn)和重點(diǎn),對(duì)控方而言能否搞好此階段的辯論關(guān)系到公訴的成敗;對(duì)辯方而言,則關(guān)系到辯護(hù)的成效如何,對(duì)審判長而言則影響判決質(zhì)量。通過在刑事實(shí)體法教學(xué)中開展模擬法庭教學(xué),可以為刑事訴訟法教學(xué)中模擬法庭的質(zhì)量打下良好的基礎(chǔ)。

3.提升學(xué)生的綜合素質(zhì)和能力,尤其是表達(dá)和辯論能力。辯論,是持不同觀點(diǎn)的雙方為達(dá)到某一共同目的(如證明真?zhèn)?、明辨是非、形成共識(shí)、達(dá)成妥協(xié)或爭取支持等),在雙方認(rèn)可的前提下(如同一法律體系、公認(rèn)的學(xué)術(shù)理論、相同的事物背景等),運(yùn)用公認(rèn)邏輯規(guī)則進(jìn)行的舉證和辯駁。典型的辯論場合如選舉辯論、立法辯論、法庭辯論、學(xué)術(shù)辯論、決策辯論等。②分析和辯論法律問題是學(xué)習(xí)法律的起點(diǎn)和歸宿,雖然表達(dá)能力和辯論能力并不是法律專業(yè)工作能力的全部,但卻是做好法律專業(yè)工作必備的素質(zhì)。在對(duì)抗制的訴訟模式下,刑事案件尤其是一些疑難復(fù)雜的刑事案件,良好的表達(dá)能力和辯論能力對(duì)庭審結(jié)果有著重要的作用,可以有效地影響法官刑事自由裁量權(quán)的行使,然而我們現(xiàn)行的教學(xué)中沒有這方面的專門訓(xùn)練。一個(gè)不善表述的人,在法庭上不可能表現(xiàn)很出色。實(shí)體法中的模擬法庭以法庭審理中的辯論環(huán)節(jié)作為重點(diǎn),通過辯論環(huán)節(jié)的強(qiáng)化訓(xùn)練,在加深實(shí)體法知識(shí)掌握的同時(shí),培養(yǎng)學(xué)生的求異思維、雙向思維、立體思維,提高其表達(dá)和辯論的能力。

此外,法學(xué)專業(yè)學(xué)生的就業(yè)去向具有多元化的特點(diǎn),我國的法學(xué)教育所培養(yǎng)的學(xué)生將來不僅可能從事各類法律專業(yè)職業(yè),而且可能從事非專門性的法律專業(yè)工作。隨著高等教育規(guī)模的逐年擴(kuò)大,法學(xué)這一相對(duì)熱門專業(yè)錄取的學(xué)生人數(shù)將會(huì)更多,法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生從事非法律專業(yè)工作的比例將會(huì)更大。在某種意義上,法學(xué)專業(yè)教育或許對(duì)學(xué)生來講只是一種就業(yè)的教育資歷證明③。因此,實(shí)體法中的模擬法庭教學(xué)因其涉及的知識(shí)面廣,參與的人數(shù)多,具有很強(qiáng)的綜合性,學(xué)生多參與這樣的活動(dòng),可以促進(jìn)知識(shí)與能力的全面發(fā)展。

三、刑事實(shí)體法教學(xué)中模擬法庭教學(xué)的建構(gòu)

1.適用范圍。刑事實(shí)體法中的模擬法庭既可以在刑法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用,又可以在刑事證據(jù)法的教學(xué)過程中運(yùn)用,還可以在法律文書和律師實(shí)務(wù)等課程的刑事部分進(jìn)行。適用時(shí)間和次數(shù),既可以在這些課程教學(xué)的中間針對(duì)某個(gè)專題進(jìn)行,又可以在這些課程即將結(jié)束時(shí)進(jìn)行;次數(shù)的多少可根據(jù)需要而定,一般專題性的模擬法庭可以進(jìn)行多次,涉及知識(shí)點(diǎn)多、綜合性強(qiáng)的模擬法庭考慮到活動(dòng)效果,一般以一到兩次為宜。

2.案例的選擇。刑事訴訟法教學(xué)中的模擬法庭由于兼顧實(shí)體法和程序法等多方面的需要,一般不選擇難度大的案例。否則就會(huì)因?yàn)樾枰紤]的因素多而影響模擬法庭的審理效果。而實(shí)體法教學(xué)中的模擬法庭,一般應(yīng)當(dāng)選擇那些可辨性較強(qiáng)的案例,尤其是那些在罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰的適用等方面具有較大爭議的邊緣性刑事案例。以這種邊緣性的非典型性刑事案件作為實(shí)體法模擬法庭的素材,可辯論的內(nèi)容多,拓展空間大,參與的各方學(xué)生都有充分發(fā)揮的余地,學(xué)生既能闡述法學(xué)的基本原理,形成學(xué)術(shù)上的懷疑和批判,又能發(fā)現(xiàn)刑事立法的缺陷和不足,提出改進(jìn)之建議。

3.具體步驟。實(shí)體法中模擬法庭的一般程序是:第一,布置案情。案件材料的內(nèi)容一般只是提供案例情況和雙方的基本證據(jù),不必完整。第二,組織準(zhǔn)備。案件材料分發(fā)后,以學(xué)生為主體,由學(xué)生自己安排時(shí)間表,確定相關(guān)人選。在此基礎(chǔ)上分析案情、尋找爭議點(diǎn)、把握事實(shí)、尋找適用的法律、準(zhǔn)備開庭的各種材料。教師的作用主要體現(xiàn)在事后的總結(jié)與點(diǎn)評(píng)。第三,開庭辯論。刑法學(xué)等實(shí)體法課程在刑事訴訟法課程之前或同時(shí)開設(shè),因而與程序法教學(xué)中模擬法庭有所不同,實(shí)體法中的模擬法庭主要是對(duì)實(shí)體法內(nèi)容展開,側(cè)重于實(shí)體部分。同時(shí),作為刑事訴訟模擬法庭的鋪墊,在模擬庭審中,一方面要遵循正式開庭審理的基本要求,另一方面要體現(xiàn)出實(shí)體法模擬法庭靈活、方便、耗時(shí)少的特點(diǎn),庭審中不必強(qiáng)調(diào)程序的面面俱到,重點(diǎn)是法庭調(diào)查和法庭辯論兩個(gè)內(nèi)容,通過開庭審理的形式厘清相關(guān)的實(shí)體法問題。第四,庭后點(diǎn)評(píng)。點(diǎn)評(píng)是模擬法庭必須環(huán)節(jié)。在教師點(diǎn)評(píng)前,可以由參與者自己分析總結(jié),也可以同學(xué)間相互點(diǎn)評(píng)判斷,教師最后點(diǎn)評(píng)總結(jié)。第五,教師的定位。模擬法庭不在于最后的結(jié)論正確與否,也并不一定需要有確定的答案,重要的是使學(xué)生獲得識(shí)別案件事實(shí)的能力、把握刑事案件關(guān)鍵點(diǎn)的能力、確定刑事案件性質(zhì)的能力、運(yùn)用法學(xué)原理適用法律條文的能力。教師在模擬法庭中的角色是設(shè)計(jì)師、領(lǐng)導(dǎo)者和監(jiān)護(hù)人。教師不宜過多參與其中,否則便容易造成學(xué)生“學(xué)而不思、做而不思”。

4.刑事實(shí)體法模擬法庭教學(xué)應(yīng)注意的問題。第一,由于刑事實(shí)體法教學(xué)中對(duì)實(shí)體法知識(shí)的運(yùn)用是依托模擬法庭審理的形式進(jìn)行的,而庭審程序在此時(shí)學(xué)生尚未學(xué)習(xí)和掌握。教師應(yīng)當(dāng)在前期對(duì)學(xué)生進(jìn)行必要的程序知識(shí)講解和輔導(dǎo),組織學(xué)生觀看示范法庭,使學(xué)生對(duì)刑事訴訟程序有初步的了解。第二,刑事實(shí)體法中的模擬法庭教學(xué)方法對(duì)教師的要求更高,教師的付出更多。從模擬審判過程看,案情是內(nèi)容,程序是形式,內(nèi)容決定形式,又依靠形式表現(xiàn)出來,模擬法庭是將實(shí)體法和程序法有機(jī)結(jié)合的一種教學(xué)方法的嘗試,雖然實(shí)體法中的模擬法庭對(duì)程序的要求低于刑事程序法中的模擬法庭,這是對(duì)學(xué)生而言的,對(duì)教師而言,投入的精力會(huì)更多,對(duì)此,一方面需要教師具有奉獻(xiàn)精神,另一方面需要建立科學(xué)的量化考核機(jī)制。

四、結(jié)語

龐德說過,法律人才“僅有高尚品格以及對(duì)于正義的熱誠態(tài)度還是不夠的。學(xué)識(shí)必須具備,這要從教育中來,從適用和解釋法律的技術(shù)而來,并從裁判技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)中來。品格、教育與經(jīng)驗(yàn)是三項(xiàng)重要條件”④。培養(yǎng)優(yōu)秀法律人才并非易事,實(shí)踐性教育在培養(yǎng)法律人才方面的功能無可替代。在模擬法庭教學(xué)法成為業(yè)界公認(rèn)的實(shí)踐性教學(xué)方法的情況下,如何提高模擬法庭的質(zhì)量,值得我們思考。

注釋:

①陳嫻靈.關(guān)于創(chuàng)新模擬法庭教學(xué)的理性思考[J].湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2007,(6):186-187.

②馮慧.現(xiàn)代司法理念下的民事訴訟辯論原則之檢討.北京市朝陽區(qū)人民法院,省略,2008-7-15.

篇7

【關(guān)鍵詞】法律責(zé)任 程序法 輕視 原因 建議

一、我國現(xiàn)行法關(guān)于法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行法律關(guān)于程序法法律責(zé)任的規(guī)定

在法理學(xué)研究中，按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律進(jìn)行分類時(shí)，將法分為實(shí)體法與程序法，在法律責(zé)任理論的研究中，對(duì)違反實(shí)體法的法律責(zé)任研究者很多，而對(duì)違反程序法的法律責(zé)任問題者并不多見。而且我國程序法中沒有像實(shí)體法一樣用專章標(biāo)明法律責(zé)任，但實(shí)際上并不不是沒有法律責(zé)任的規(guī)定，從性質(zhì)上講屬于法律責(zé)任的條文還是不少的。

（二）我國現(xiàn)行法律關(guān)于程序法法律責(zé)任的規(guī)定中存在的問題

雖然我國現(xiàn)行程序法對(duì)違反程序法所產(chǎn)生的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但是存在很多問題：第一，程序法并沒有像實(shí)體法一樣用專章來進(jìn)行規(guī)定，也沒有對(duì)各個(gè)程序法中存在的共同的法律責(zé)任進(jìn)行集中規(guī)定，而是零散的分布在各個(gè)程序法中的各個(gè)章節(jié)，缺乏一定的體系。第二，有的雖然對(duì)法律責(zé)任作了較為集中的規(guī)定，但卻對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生錯(cuò)誤，如《民事訴訟法》第10章“對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施”部分，對(duì)法律責(zé)任作了較為集中的規(guī)定。然而，《民事訴訟法》和民事訴訟法學(xué)在“重實(shí)體，輕程序”的法學(xué)觀念的指導(dǎo)下，竟錯(cuò)誤地將本屬法律責(zé)任的內(nèi)容張冠李戴地當(dāng)成了一般的法律強(qiáng)制措施，其實(shí)，《民事訴訟法》第10章的內(nèi)容是地地道道的法律責(zé)任。第三，我國程序法沒有體現(xiàn)純程序意義的法律責(zé)任的獨(dú)立價(jià)值。我國程序法中的法律責(zé)任，即使是純程序意義的法律責(zé)任，大都以實(shí)體結(jié)果是否公正為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以是否違反程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)。這在一定程度上縱容了執(zhí)法、司法部門不嚴(yán)格執(zhí)行程序法。如《民事訴訟法》第153條規(guī)定：第二審人民法院對(duì)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的上訴案件，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。即違反民事訴訟法規(guī)定的行為，只要不影響實(shí)體結(jié)果正確，就不屬于違法行為，其作出的判決仍然是合法正確的判決，只有違反民事訴訟法的規(guī)定并可能影響到實(shí)體判決時(shí)，才屬違法。

二、對(duì)違反程序法所產(chǎn)生的法律責(zé)任輕視的原因分析

（一）受我國傳統(tǒng)法律文化的影響

我國傳統(tǒng)思想領(lǐng)域的重實(shí)體、輕程序的觀念令公眾程序意識(shí)淡薄。雖然在中國古代法律中有許多訴訟制度，如歷朝法典中規(guī)定的“直訴”“越訴”“死刑復(fù)奏”制度、唐律中規(guī)定的“三復(fù)奏”“五復(fù)奏”制度、《宋刑統(tǒng)》中規(guī)定的“翻異別推”制度等，甚至到了宋朝時(shí)期的遼國，中國出現(xiàn)了世界上最早的系統(tǒng)性的程序法典《決獄法》，而元代，“訴訟”在法典中已經(jīng)獨(dú)立成篇等等。但是中國古代訴訟程序維護(hù)權(quán)力而不是權(quán)利。西方法學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為，中國封建社會(huì)的“法律程序旨在保護(hù)國家而不是作為個(gè)人的臣民”。季衛(wèi)東先生對(duì)中國傳統(tǒng)法律中程序法制做出了如下十分精辟的評(píng)價(jià)：“從總體上看，我國傳統(tǒng)法律之中的形式主義的要素十分稀薄。這種屬性妨礙了程序法的發(fā)展是不言而喻的。反過來，程序的不合理又會(huì)限制實(shí)體法的生成和進(jìn)化的機(jī)制。而實(shí)體法的疏簡并沒有誘導(dǎo)法律技術(shù)的發(fā)達(dá)，相反形成了正當(dāng)化作業(yè)的法外指向，進(jìn)一步壓抑了程序的分化。這是一種惡性循環(huán)?！闭沁@種重實(shí)體輕程序的法律文化，才使得公眾程序意識(shí)淡薄，無論是在理論上還是司法實(shí)踐上，程序法的發(fā)展十分緩慢?；蛘哒f正是由于理論界對(duì)于程序法制度構(gòu)建的輕視才使得程序立法沒有理論指導(dǎo)，才使得包括程序法法律責(zé)任不獨(dú)立在內(nèi)的眾多程序制度問題的產(chǎn)生。

（二）我國沒有程序法法律責(zé)任的傳統(tǒng)

法律責(zé)任是人類社會(huì)一項(xiàng)極其重要的法律制度，與其他的社會(huì)現(xiàn)象一樣，法律責(zé)任既不是從來就有，也不會(huì)永恒存在，而是有其產(chǎn)生、發(fā)展直至最后消亡的客觀歷史過程。西北政法大學(xué)的畢成老師在其論文“論法律責(zé)任的歷史發(fā)展”中從三個(gè)不同的角度闡述了法律責(zé)任發(fā)展的三個(gè)歷史發(fā)展過程：“從原始行為規(guī)則中的某些保護(hù)性習(xí)慣發(fā)展為階級(jí)社會(huì)的法律責(zé)任制度；由客觀責(zé)任發(fā)展為主客觀相統(tǒng)一的責(zé)任；由團(tuán)體責(zé)任發(fā)展為個(gè)人責(zé)任?！背酥?，法律責(zé)任的歷史演變還可以從其它角度加以描繪。如法律責(zé)任從不平等發(fā)展為平等，由隨意性發(fā)展為法定性，由殘酷發(fā)展為人道，由諸法合體發(fā)展為諸法分立，由報(bào)應(yīng)責(zé)任發(fā)展為預(yù)防責(zé)任，等等。不論是從哪個(gè)角度來闡述法律責(zé)任的產(chǎn)生發(fā)展過程，有一點(diǎn)是肯定的，那就是這些發(fā)展過程全部都是以“實(shí)體法”為基礎(chǔ)的，都是對(duì)“實(shí)體法”的違反才產(chǎn)生法律責(zé)任，就算是程序法中規(guī)定一些法律責(zé)任，也是為了更好的實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上的權(quán)利。

三、程序法法律責(zé)任制度建立的兩點(diǎn)建議

（一）豐富和完善程序法理論，設(shè)專章進(jìn)行規(guī)定實(shí)現(xiàn)程序法法律責(zé)任的獨(dú)立

任何科學(xué)的法律制度的建立都必須有科學(xué)的理論作為指導(dǎo)，沒有科學(xué)的立法理論，就不可能有科學(xué)的立法，更不可能建立科學(xué)的法律制度。受我國傳統(tǒng)的重實(shí)體輕程序的法律文化的影響，再加上程序法法律責(zé)任傳統(tǒng)的缺失，我國缺乏程序法法律責(zé)任理論指導(dǎo)，導(dǎo)致程序法立法上出現(xiàn)一些不科學(xué)的現(xiàn)象。因此，我們必須正確認(rèn)識(shí)實(shí)體法與程序法之間的關(guān)系，必須不斷豐富和完善程序法法律責(zé)任理論。

（二）加大對(duì)程序法的宣傳，破除重實(shí)體輕程序的觀念

可以說，我國現(xiàn)行法之所以會(huì)出現(xiàn)程序法法律責(zé)任不獨(dú)立等一系列問題，其根本原因就在于我國傳統(tǒng)的重實(shí)體輕程序的法律文化的影響，致使公眾程序意識(shí)淡薄。公眾只知實(shí)體而不知程序，將程序作為保護(hù)實(shí)體權(quán)利的一個(gè)附屬品。不僅是為了構(gòu)建程序法法律責(zé)任制度，更是為了構(gòu)建完善的程序法體系，加大對(duì)程序法的宣傳力度，破除重實(shí)體輕程序的觀念，使程序與實(shí)體并重的觀念逐漸深入人心已迫在眉睫。對(duì)于如何宣傳程序法，本人認(rèn)為可以根據(jù)各個(gè)地區(qū)和行業(yè)的不同特點(diǎn)舉辦不同的活動(dòng)，如舉辦大型的程序法巡回講座、聯(lián)系媒體設(shè)類似“今日說法”等程序法法制宣傳節(jié)目、開展“程序法在身邊”等類似的程序法宣傳活動(dòng)等等。同時(shí)還可以創(chuàng)辦關(guān)于程序法的專門報(bào)刊和雜志等，以便更好的進(jìn)行程序法理論研究和理論宣傳。

參考文獻(xiàn)：

篇8

[關(guān)鍵詞]抗辯，抗辯權(quán)，不需要主張的抗辯，需要主張的抗辯

一 歷史回顧

抗辯概念源自古典羅馬法中的exceptio （抗辯，反對(duì)之意），最先是一種程序上的抗辯方式。 在后古典，exceptio開始具有實(shí)體法意義。隨后注釋法學(xué)家提出實(shí)體意義上的抗辯概念，并且將被告否認(rèn)訴因之外的辯護(hù)都?xì)w入exceptio，即實(shí)體法上的抗辯不應(yīng)該包括對(duì)訴因的否認(rèn)。實(shí)體抗辯和“iuris”抗辯（即抗辯）須由被告主張，“facti”（事實(shí)）抗辯由法官以職權(quán)考慮。但德國民法典（BGB）中有關(guān)實(shí)體抗辯的概念來自于潘托克頓法學(xué)家們，尤其是Windscheid的貢獻(xiàn)。在薩維尼時(shí)代，exceptio只是被理解為一種被告據(jù)以對(duì)抗訴訟的辯護(hù)工具， Windscheid首次提出不同看法，像其他歷史法學(xué)派的人一樣，溫氏從傳統(tǒng)羅馬法入手，通過對(duì)羅馬法的反復(fù)，指出了exceptio的實(shí)體法地位，溫氏認(rèn)為，exceptio不僅是“針對(duì)訴權(quán)的防御”，也是實(shí)體請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)的“消極前提”。隨著研究的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向?qū)嶓w意義的抗辯，溫氏甚至認(rèn)為程序中不存在抗辯。溫氏關(guān)于實(shí)體抗辯的觀點(diǎn)引起學(xué)界的激烈爭論，許多人認(rèn)為，抗辯最早源于裁判官法令，因此古代普通法中不存在抗辯。其后的潘托克頓學(xué)者注意到權(quán)利之不存在和權(quán)利被抗辯阻礙兩者的區(qū)別。這兩種情況無法用同一個(gè)術(shù)語概括之，而且在實(shí)踐中的確有分別：阻礙權(quán)利形成或消滅權(quán)利的事由應(yīng)依職權(quán)考慮；而抗辯的效果唯被告主張才產(chǎn)生，從而實(shí)體抗辯權(quán)的概念逐漸得到了公認(rèn)。 由此可見，民法上的抗辯概念的歷史，就是一個(gè)從程序概念演變到實(shí)體概念的過程。

二 抗辯權(quán)的概念

大陸法系民法中的抗辯權(quán)概念，雖然淵源于羅馬法，但卻是在德國學(xué)者的抽象中發(fā)展起來的。欲深入了解抗辯權(quán)的概念，則可以從德國法上的抗辯制度來著手。德國實(shí)體法中用來表示抗辯 的術(shù)語有兩個(gè)，即：“Einwendung”和“Einrede”。而產(chǎn)生這種術(shù)語上的區(qū)分，是為了分清某種辯護(hù)手段應(yīng)自動(dòng)產(chǎn)生效力，還是僅僅依據(jù)被告的相關(guān)愿望才產(chǎn)生效力。第一種情況下的辯護(hù)手段可稱為“無需主張的抗辯”（Einwendung），而第二種情況下的抗辯手段可稱為“需要主張的抗辯”（Einrede） .德國法上這種對(duì)實(shí)體法中的抗辯的分類，也是前面所的抗辯概念發(fā)展的必然邏輯結(jié)果，盡管抗辯已經(jīng)演變成為實(shí)體法上的概念，但其存在的價(jià)值更多還是為了在訴訟上為被告的辯護(hù)提供實(shí)體上依據(jù)。但需要注意的是，在德國《民事訴訟法》中， “Einrede”還有其獨(dú)特的意義。民事訴訟法將被告的辯護(hù)分為兩類：一類是被告否認(rèn)原告的事實(shí)陳述，另一類是被告另外對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求提出反駁。這第二類的事實(shí)就叫做抗辯（Einrede）。因此，在民事訴訟中，抗辯（Einrede）并不是“Einwendung”的對(duì)立概念，而是“被告否認(rèn)原告的陳述”的對(duì)立概念。作這種區(qū)分的意義體現(xiàn)在舉證責(zé)任的分擔(dān)方面。 對(duì)此，德國著名民法學(xué)家拉倫茨也指出，實(shí)際上這里最好用“異議”來表示《民事訴訟法》中的抗辯（Einrede）。這種異議包括三種情況：第一是提出一些事實(shí)，如果事實(shí)存在，原告所主張的權(quán)利就不會(huì)發(fā)生（即阻止權(quán)力發(fā)生的異議）；第二是提出這樣的事實(shí)，如果事實(shí)存在，原告所主張的權(quán)利盡管曾經(jīng)發(fā)生，現(xiàn)在又復(fù)消滅（即權(quán)利消滅的異議）；最后才是提出這樣的事實(shí)，它形成一個(gè)《德國民法典》意義上的抗辯權(quán)（Einrede，筆者注）。 由此可見，即使在德國，由于語言文字表達(dá)上的局限，德國實(shí)體法上的抗辯（權(quán)）與德國《民事訴訟法》上的抗辯也容易使人在理解上產(chǎn)生混亂。同理，在中文語境下，我國《民事訴訟法》中的抗辯與民法上的抗辯（權(quán)）的關(guān)系，在我國學(xué)者的認(rèn)識(shí)中，也是比較混亂。但我們比較幸運(yùn)的是，我們可以通過兩個(gè)概念——抗辯與抗辯權(quán)的含義的重構(gòu)與整理，來為抗辯權(quán)找到一個(gè)合理的定位。

抗辯，按照《新華詞典》的解釋是：“不接受責(zé)難，為自己辯護(hù)。”在羅馬法中，抗辯是賦予被告的一種辯護(hù)手段。 可見，從一般的認(rèn)識(shí)觀念和抗辯的發(fā)展歷史來看，抗辯是訴訟上的概念，它是訴訟中的防御之一。被告陳述應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的事實(shí)并以此與原告主張的法律效果或權(quán)利關(guān)系相爭，稱為抗辯 .我國學(xué)者一般將抗辯分為三類：其一，權(quán)利障礙之抗辯（rechtsverhindernde Einwendung），即主張?jiān)嬷?qǐng)求權(quán)，基于特定的事由，自始不發(fā)生。其二，權(quán)利毀滅之抗辯（rechtsvernichtende Einwendung），即主張?jiān)嬷?qǐng)求權(quán)雖曾一度發(fā)生，惟其后因特定事由，已歸于消滅。其三，抗辯權(quán)（Einrede），即被告對(duì)于原告之請(qǐng)求，有拒絕給付之權(quán)利。前兩類抗辯，學(xué)說上稱為訴訟上的抗辯。后者稱為實(shí)體法上的抗辯權(quán)。 .由相對(duì)應(yīng)的德文名稱可以看出，我國學(xué)者所言的權(quán)利障礙之抗辯與權(quán)利毀滅之抗辯屬于德國民法中的“無需主張的抗辯” （Einwendung），而抗辯權(quán)則是“需要主張的抗辯”（Einrede）。在德國法上，Einwendung和Einrede都是指抗辯，而我國學(xué)者為何獨(dú)將Einrede翻譯為抗辯權(quán)（本質(zhì)為一種權(quán)利）呢？可能是因?yàn)镋inrede是需要主張的抗辯，而在一般觀念中，權(quán)利的行使必須要主張才能被認(rèn)可，這樣，將Einrede理解為抗辯權(quán)很合乎邏輯?？稍谥形恼Z境下卻產(chǎn)生了這樣一個(gè)麻煩：抗辯是一個(gè)上位概念，它包括抗辯權(quán)，而在德國民法中，抗辯（Einwendung）和抗辯權(quán)（Einrede）則是同位相對(duì)立的概念。這樣也就不可避免的給我們的概念體系造成混亂。此外，前面已經(jīng)說了， Einwendung是德國實(shí)體法上用來表示實(shí)體法上抗辯的術(shù)語，為何我國學(xué)者將其之子分類概念如權(quán)利障礙之抗辯與權(quán)利毀滅之抗辯稱為訴訟上的抗辯呢？我認(rèn)為這是一個(gè)理解角度偏差上的，因?yàn)檫@兩種抗辯它是法定的，不需要由被告提出特別的申請(qǐng)，法院可以依照職權(quán)直接援引，這樣在訴訟上就表現(xiàn)得像是，法院基于程序法上的某種權(quán)力（表面上法院是基于司法職權(quán)，實(shí)質(zhì)上是實(shí)體法上的Einwendun生的效果）而直接使得原告請(qǐng)求得不到支持，而被告卻因法院的職權(quán)行為而獲得行使抗辯的效果。這樣，學(xué)者們將其歸結(jié)為訴訟上的抗辯，貌似行得通。但是，在中文語境下，民事訴訟上的抗辯是一個(gè)很大的概念，它包括實(shí)體法上的抗辯，還包括程序法上的特有的抗辯。如果將Einwendung稱為訴訟上的抗辯，就會(huì)造成法律概念邏輯上的不和諧。因此，為了概念的清晰性和一致性，很有必要將Einwendung（具體主要是權(quán)利障礙之抗辯與權(quán)利毀滅之抗辯）這種以實(shí)體法為基礎(chǔ)的抗辯，稱為實(shí)體法上的抗辯（當(dāng)然如果我們直接引進(jìn)德國的概念，將Einwendung稱為“無需主張的抗辯”，將Einrede稱為“需要主張的抗辯”，則即能體現(xiàn)它們二者是以實(shí)體法為基礎(chǔ)，又能體現(xiàn)二者的區(qū)別）。至于抗辯權(quán)則與Einrede（需要主張的抗辯）相對(duì)應(yīng)，其本質(zhì)上雖來源于實(shí)體法，但為了與前面的“實(shí)體法上的抗辯”的說法相區(qū)別，可直接以抗辯權(quán)的名稱來代表，與其位于同一個(gè)位階。這樣，訴訟上的抗辯的分類就如下：程序法上的抗辯、實(shí)體法上的抗辯（Einwendung）和抗辯權(quán)（Einrede）。

澄清了抗辯權(quán)在抗辯這一語境下的位置后，接下來就可以探討抗辯權(quán)（Einrede）的具體含義了。

對(duì)于抗辯權(quán)的概念，說法不一，有如下觀點(diǎn)：一是認(rèn)為“抗辯權(quán)者，系得妨礙他人行使其權(quán)利，尤其拒絕請(qǐng)求權(quán)人行使其請(qǐng)求權(quán)之對(duì)抗權(quán)也。抗辯權(quán)須經(jīng)行使，始對(duì)原法律關(guān)系予以，故可謂以妨礙他人行使其權(quán)利，尤其拒絕他人之請(qǐng)求為其之一種特殊形成權(quán)。” 二是“認(rèn)為因請(qǐng)求權(quán)人之行使權(quán)利，義務(wù)人有可以拒絕其應(yīng)為給付之權(quán)利者，此項(xiàng)權(quán)利，謂之抗辯權(quán)?！?三是認(rèn)為“抗辯權(quán)屬于廣義形成權(quán)之一，乃對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之權(quán)利也。其作用在乎防御，而不在攻擊，因而必待他人之請(qǐng)求，始得對(duì)之抗辯。又抗辯權(quán)主要雖在對(duì)抗請(qǐng)求，但并不以此為限，對(duì)于其他權(quán)利之行使，亦得抗辯，如對(duì)于抵銷權(quán)行使之抗辯及對(duì)于抗辯權(quán)之抗辯，均不失為抗辯權(quán)。（學(xué)者則稱前者為準(zhǔn)抗辯，后者為再抗辯，兩者可合稱為反對(duì)權(quán)）”。 四是認(rèn)為“抗辯權(quán)是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或否認(rèn)對(duì)方權(quán)利的權(quán)利”。 五是認(rèn)為“抗辯權(quán)者，妨礙相對(duì)人行使權(quán)利之對(duì)抗權(quán)也”。 六是認(rèn)為“抗辯權(quán)指權(quán)利人用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)之權(quán)利?！?/p>

篇9

    [關(guān)鍵詞]訴訟理由；訴訟標(biāo)的；既判力；程序保障

    訴訟理由是訴的重要構(gòu)成要素，訴的理由的變更涉及民事訴訟法的諸多重要理論問題。但是我國現(xiàn)行民訴法對(duì)之規(guī)定的卻極為概括，該法第180條第4項(xiàng)規(guī)定：原告起訴必須有具體的訴訟請(qǐng)求，事實(shí)和理由。民訴理論界對(duì)之研究也不多，無法應(yīng)答訴訟實(shí)踐提出的挑戰(zhàn)。[1]

    一

    我國民事訴訟法理論界一般認(rèn)為訴訟理由包括訴的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)，認(rèn)為訴訟理由是一定的訴訟主體以一定的實(shí)體法規(guī)范為依據(jù)對(duì)爭議事實(shí)所做的法律評(píng)價(jià)的一種表現(xiàn)形式。這種評(píng)價(jià)表現(xiàn)在當(dāng)事人方面則為訴訟理由，表現(xiàn)為法院則為裁判理由[1].只有少數(shù)學(xué)者把訴訟理由特別是事實(shí)理由界定為未受法律評(píng)價(jià)的客觀事件。張衛(wèi)平先生在介紹德國訴訟的二分枝理論時(shí)指出：“原告將以不法侵權(quán)行為提出的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，更改為以合同不履行的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，僅僅是原告攻擊方法的變更”[2]，即把當(dāng)事人對(duì)爭議事實(shí)的法律評(píng)價(jià)作為當(dāng)事人的攻擊與防御方法。我們認(rèn)為傳統(tǒng)訴訟理由的界定符合民事訴訟運(yùn)作的規(guī)律，正確反映了當(dāng)事人的訴訟心理。涉訴當(dāng)事人不可能只提供主張事實(shí)，而對(duì)事實(shí)不予以法律評(píng)價(jià)，同時(shí)離開了一定的實(shí)體法規(guī)范，當(dāng)事人也無法從眾多的自然事實(shí)中選擇其認(rèn)為有價(jià)值的事實(shí)。在大陸法系國家負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人總是按照法律的構(gòu)成要件，對(duì)要件事實(shí)為主張，承擔(dān)主張責(zé)任，并盡可能地證明其主張的要件事實(shí)的真實(shí)性。對(duì)方當(dāng)事人也多是從法律的構(gòu)成要件方面予以反擊，同時(shí)當(dāng)事人也可以實(shí)體法律對(duì)之未提供相應(yīng)的救濟(jì)作為防御方法，美國民事訴公中稱這種防御方法為異議。訴訟理由的客觀事實(shí)說也為訴訟標(biāo)的一分枝說所揚(yáng)棄。此說在批判訴訟標(biāo)的二分枝說的自然歷史事實(shí)時(shí)認(rèn)為“所謂之自然的歷史事實(shí)其意義不明確，尤其主張此說者甚至有謂事實(shí)乃指原告提出之全部事實(shí)，其結(jié)果將使事實(shí)之概念失去界線，同時(shí)喪失其機(jī)能，于是事實(shí)合并變更之問題乃至無法再考慮”[3].

    二

    訴訟標(biāo)的同訴的理由在理論上有一定的牽連關(guān)系，研究訴訟標(biāo)的不可能完全避開訴訟理由，反過來訴公理由的探索，也需聯(lián)系訴訟標(biāo)的理論。

    我國在訴訟標(biāo)的理論方面長期以來采舊實(shí)體法說，認(rèn)為訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人爭議的訴諸人民法院解決的民事實(shí)體法律關(guān)系。民事訴訟立法再現(xiàn)了舊實(shí)體法說的思想?，F(xiàn)行民訴法第53條也是從兩從以上的一方當(dāng)事人是處在同一個(gè)民事實(shí)體法律關(guān)系還是處在相類似的民事實(shí)體法律關(guān)系角度區(qū)分必要的共同訴訟與普通的共同訴訟的。

    按舊實(shí)體法說當(dāng)事人所主張的實(shí)體法上的請(qǐng)求，即爭議事實(shí)的法律評(píng)價(jià)就不僅具有訴的理由的意義，而是表現(xiàn)為訴訟標(biāo)的。眾所周知訴訟標(biāo)的是確定訴之變更、訴的合并與分離的基本依據(jù)。訴訟系屬以后并不是不允許訴訟標(biāo)的變更，但是在二審中訴訟標(biāo)的變更是被嚴(yán)格禁止的，因?yàn)楫?dāng)事人在二審中發(fā)生的訴的變更在原訴終結(jié)方面并無消極方面，但是變更后的新訴卻一下子處于二審階段，從而損害了當(dāng)事人審級(jí)救濟(jì)的利益。

    我國民事訴訟傳統(tǒng)理論在訴訟標(biāo)的方面采舊實(shí)體法說，但是在訴訟理由方面卻允許變更。“訴的理由不符合實(shí)際的，應(yīng)當(dāng)允許變更。在民事訴訟中，當(dāng)事人提出的訴的理由，由于種種原因，經(jīng)過法院對(duì)案件的審理證明是不真實(shí)的，或者是不完全真實(shí)的，這就須由當(dāng)事人變更訴的理由。即使當(dāng)事人不變更，人民法院也須變更。”[4]不僅在一審可以變更，而且在二審也可以變更。這就在事實(shí)上造成了訴訟標(biāo)的理論內(nèi)部的沖突。為此在我國有民事訴訟法學(xué)的新秀認(rèn)為這種理論沖突產(chǎn)生的根本原因是我國訴訟標(biāo)的理論的陳舊與滯后，改變的方法也應(yīng)從訴訟標(biāo)的理論方面作文章，并進(jìn)一步倡導(dǎo)了訴訟標(biāo)的新二分枝說。[5]我們認(rèn)為在現(xiàn)行立法采舊實(shí)體法說的前提下，民事審判改革首先應(yīng)參照既有的民事訴訟制度框架。同時(shí)該理論也無法回答下面的問題，就是同屬于訴訟標(biāo)的訴訟法說的德國和日本不允許當(dāng)事人在二審中變更訴訟理由，而法國卻允許當(dāng)事人在二審中援引新的理由。德國民事訴訟法第296條第1款規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，不能提出攻擊與防御方法”；第528條同時(shí)規(guī)定，只有在法定情形下“如果依法院的自由心證，認(rèn)為不致拖延訴訟的終結(jié)，或者當(dāng)事人非因過失，而逾期時(shí)準(zhǔn)其提出。”法國新民事訴訟法第536條規(guī)定：“各方當(dāng)事人為了在上訴審證明其向一審法院提出的訴訟請(qǐng)求，可以援引新的理由，提出新的文書、字據(jù)，或提出新的證據(jù)?！钡?65條體現(xiàn)了同樣的精神。訴訟理由雖然與訴訟標(biāo)的有一定的牽連，但是我們不能為合理地解釋訴訟理由的變更而謀求訴訟標(biāo)的理論的改變。因?yàn)橄鄬?duì)于訴訟標(biāo)的理論基礎(chǔ)作用而言，訴訟理由及其變更是一種次一級(jí)的理論問題，同時(shí)訴訟理由的變更與否不僅涉及訴訟標(biāo)的理論，還涉及民事訴訟中的程序保障。

    三

    程序價(jià)值及程序公正已為我國民事訴訟法學(xué)者廣泛認(rèn)可。盡管對(duì)于程序公正的標(biāo)準(zhǔn)，仁者見仁，智者見智，但是中外學(xué)者都承認(rèn)防止對(duì)當(dāng)事人的不意打擊（surprising  strike） 是程序公正的重要因素，防止當(dāng)事人遭受突襲也是程序保障實(shí)現(xiàn)的重要切入點(diǎn)。為此美國1938年的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則在原來的訴答和審前會(huì)議的基礎(chǔ)上增加了證據(jù)開示程序（discovery），使審前程序更加完備。而且以后改革也都將證據(jù)開示程序的完善作為重要內(nèi)容。證據(jù)開示程序的最原初的目的就是防止當(dāng)事人遭受不意打擊。“在證據(jù)開示程序引入以前充斥美國著名律師個(gè)人傳記的主要是突襲對(duì)方當(dāng)事人的方法與技巧?！盵6]這以后德日等國也改變了原來邊審理邊整理爭點(diǎn)的作法，設(shè)立了獨(dú)立的審前程序。而在我國臺(tái)灣省邱聯(lián)恭先生在當(dāng)事人爭點(diǎn)整理的基礎(chǔ)上提出了法院與當(dāng)事人爭點(diǎn)整理的信賴程序，以保證當(dāng)事人既不受對(duì)方當(dāng)事人的突襲，也不受來自法院突襲，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自主地平衡追求實(shí)體利益與程序利益。

    那么在法律競合的情況下當(dāng)事人法律觀點(diǎn)的變更、法院法律適用的變更能否導(dǎo)致不意打擊呢？我們認(rèn)為不僅事實(shí)主張而且法律主張的變更都有可能構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人的不意打擊。因?yàn)椴煌膶?shí)體法律關(guān)系，其法律的構(gòu)成要件不同。例如在不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為競合的情況下，侵權(quán)行為一般以行為人的過錯(cuò)為構(gòu)成要件，不當(dāng)?shù)美麆t不以行為人的過錯(cuò)作為構(gòu)成要件。同時(shí)不同的實(shí)體法律關(guān)系當(dāng)事人證明責(zé)任的分配也有重大差異，例如在合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情況下，原告如以合同作為訴訟理由，則一般情況下他應(yīng)就侵害人主觀上是否有過錯(cuò)承擔(dān)證明責(zé)任。要件事實(shí)構(gòu)成不同、證明責(zé)任分配的差異都有可能影響訴訟的結(jié)果，從而影響當(dāng)事人在訴訟中基于利益權(quán)衡的訴訟行為的選擇。一方當(dāng)事人訴訟理由的變更必然給當(dāng)事人主張事實(shí)、舉證即為防御造成突然襲擊，從而在根本上破了當(dāng)事人雙方的平衡。

    因而西方國家一般不允許當(dāng)事人在二審程序中變更訴訟理由。在日本， “原則上訴審不允許當(dāng)事人提出新的訴訟理由，目的仍然保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益”[7]德國民事訴訟法第296條，第528條亦有類似的規(guī)定。在英美法系國家二審原則上不允許當(dāng)事人提出新的事實(shí)，二審法院只能在初審認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)初審法院的證據(jù)筆錄進(jìn)行審查。二審法院的重要任務(wù)是“對(duì)于初審法院適用法律以及其他對(duì)待法律問題方面是否有錯(cuò)誤的審查”。[8]上訴審法院對(duì)法律的審查，不是表現(xiàn)為同一事實(shí)構(gòu)成不同的實(shí)體請(qǐng)求時(shí)，上訴審法院可以在當(dāng)事人主張的實(shí)體法以外，另行適用實(shí)體法規(guī)范。上訴審對(duì)法律審查的任務(wù)主要是審查初審法院地法律的解釋、法律的創(chuàng)新、補(bǔ)充是否符合實(shí)體法的基本精神，是否符合正義的基本要求。因?yàn)檫@種訴訟理由的當(dāng)事人變更或法院變更必然給當(dāng)事人遭成突襲，違背英美國家所倡導(dǎo)的正當(dāng)程序的基本精神。

    四

    既判力理論是我國傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)涉足較少的另一理論問題。近年來也有少許學(xué)者從大陸法系的語境層面試圖提出新的判決效力理論體系，并試圖在我國民事訴訟法學(xué)中引入既判力理論。但是由于主客觀方面的限制往往掛一漏萬，并在一定程度上有可能會(huì)對(duì)民事訴訟學(xué)的研究帶來負(fù)面影響。在我國目前有相當(dāng)多的中青年學(xué)者認(rèn)為既判力的基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)是判決確定之時(shí)。例如肖建國博士將判決的效力分為拘束力、形式的確定力、實(shí)質(zhì)的確定力（其中實(shí)質(zhì)的確定力包括既判力）。認(rèn)為自判決成立即產(chǎn)生拘束力，隨著程序的進(jìn)一步發(fā)展，判決的拘束力將逐漸加強(qiáng)，及至判決確定時(shí)，判決的拘束力達(dá)最大值，并產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的確定力和形式上的確定力。[2]從這樣的理解來看當(dāng)事人二審訴訟理由的變更無法從既判力理論上求得支持或否定的依據(jù)。

    既判力的基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)在早期的羅馬民事訴訟中并不是以判決確定時(shí)為準(zhǔn)。在羅馬法初期，民事訴訟的發(fā)展經(jīng)歷了法律訴訟程序時(shí)期和程式訴訟程序時(shí)期，以后才發(fā)展為同近代訴訟模式相似的非常訴訟時(shí)期。無論是法律訴訟程序還是程式訴訟程序，訴訟都可以分為兩個(gè)階段，即首先由當(dāng)事人在法務(wù)官面前的法庭程序確定當(dāng)事人提出的爭議事實(shí)是否符合市民法以及依市民法類推的訴的形式。法務(wù)官審查以后如認(rèn)為原告存在訴時(shí)，即準(zhǔn)許進(jìn)入在審判人面前的程序。“只有在法務(wù)官面前的法庭程序終結(jié)后形成的爭點(diǎn)決定被承認(rèn)具有相當(dāng)于現(xiàn)代民事訴訟法規(guī)定的判決既判力之效力。”[9]同時(shí)原告的訴因爭點(diǎn)決定而被消耗，這也是有學(xué)者認(rèn)為既判力理論發(fā)端于訴權(quán)消耗理論的重要依據(jù)，既判力或者說爭點(diǎn)決定的目的是鎖定當(dāng)事人爭執(zhí)的事實(shí)和理由，以實(shí)現(xiàn)程序的安定與自治[10].早期日爾曼法的既判力包括兩部分，其一禁反證法則，該法則在后來被稱為 “estoppel  perrein  jueli  catam”基本義要求是一旦庭審為法庭所記錄就不容許與此相反的立證；其二是resjundicata同羅馬法的訴權(quán)消耗有相通之法理，“固然承認(rèn)判決本身具有約束力的理論與estoppel即承認(rèn)判決所認(rèn)定的事實(shí)具有約束力在性質(zhì)上兩者是不同的，但是兩者結(jié)合起來構(gòu)筑了英國判決的約束力理論?！盵11]從以上看，早期日爾曼法既判力的基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)亦同樣是事實(shí)確定時(shí)。這一點(diǎn)也為后期的訴訟理論所繼承。兼子一教授在論及此問題時(shí)說：“終局判決是以口頭辯論終結(jié)時(shí)為止所提出的資料為基礎(chǔ)的，因此這時(shí)間就成為既判力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間?！盵12]

    既判力的范圍一般及于判決的主文中涉及訴訟標(biāo)的內(nèi)容，這一點(diǎn)已為不少學(xué)者認(rèn)同。由于我國目前理論中采舊訴訟標(biāo)的理論，訴訟理由的變更即招致訴訟標(biāo)的變更，直接招致?lián)p害既判力基礎(chǔ)的穩(wěn)定性。即使采新訴訟的理論的，國外學(xué)者認(rèn)為基于徹底一次性解決糾紛的目的，應(yīng)當(dāng)賦予訴訟理由以一定的法律效力，一方面因?yàn)槟承┰V訟標(biāo)的需借助于事實(shí)理由才能確定，例如如多宗種類物之訴；另一方面訴訟理由的不穩(wěn)定也會(huì)招致當(dāng)事人之間相互關(guān)系的不穩(wěn)定?；诖巳毡久袷略V訟法學(xué)者新堂幸司提出了爭點(diǎn)效理論，賦予當(dāng)事人確定的爭點(diǎn)以相當(dāng)于既判力的效力。第一審口頭辯論終結(jié)時(shí)前，當(dāng)事人爭議的事實(shí)已經(jīng)確定，既判力已發(fā)生作用；即使按新訴訟標(biāo)的理論，口頭辯論終結(jié)時(shí)訴訟理由的爭點(diǎn)效也已產(chǎn)生，不容再行變更。否則即會(huì)形成與既判力理論的沖突。因此，我們認(rèn)為二審訴訟理由的變更同既判力的要求相悖，并從根本上危及程序的安定性。

    綜上，我們認(rèn)為在我國目前的民事訴訟中，訴訟理由的變更一般應(yīng)在第一審法庭辯論終結(jié)以前進(jìn)行。在一審中，審判法官可以行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人爭議的個(gè)案可適用的法律、其對(duì)事實(shí)要件的要求、證明責(zé)任的分配等。以便當(dāng)事人獲得充分的信息并使之在此基礎(chǔ)上自主行使處分權(quán)，選擇其認(rèn)為能夠平衡地實(shí)現(xiàn)其實(shí)體利益與程序利益的法律。在二審階段原則不允許當(dāng)事人變更訴訟理由，只有在禁止訴訟理由的變更會(huì)顯失公平時(shí)，或者當(dāng)事人在一審中沒有獲得應(yīng)有的程序參與機(jī)會(huì)或者是基于法院怠于行使釋明權(quán)等程序違法事項(xiàng)，即只有在嚴(yán)重?fù)p害司法公正的情況下，才可允許當(dāng)事人變更訴訟理由。此時(shí)二審法院不能以一審認(rèn)定的事實(shí)直接改判，而應(yīng)裁定發(fā)回重審以實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人的程序保障。

    [參考文獻(xiàn)]

    [1]參見柴發(fā)幫主編《民事訴訟法學(xué)》，常怡主編《民事訴訟法學(xué)》，江偉主編《中國民事訴訟法專論》。

    [2] 在大陸法系不同于英美法系，大陸法系的訴訟是從規(guī)范出發(fā)而不是從事實(shí)出發(fā)，訴訟中審判的對(duì)象不是發(fā)生的事件，而是原告依其意思選擇的法律規(guī)定的實(shí)體法構(gòu)成要件。在羅馬法早期則是審理原告選擇的法律規(guī)定的訴的形式。原告的選擇如不符合訴的形式則敗訴。正是基于此點(diǎn)訴一旦確定（在早期截至于法務(wù)官面前的法庭，在現(xiàn)代則是截至于法庭辯論終結(jié)前）即不能再行更改。

    注釋

    [1]中央電視臺(tái)《今日說法》欄目2000年8月31日就報(bào)道了一種類似的案例。在廣東打工的某對(duì)夫婦在某醫(yī)院住院分娩其間嬰兒丟失。一審原告以侵權(quán)為訴由起訴醫(yī)院，二審上訴人（即原一審原告）將訴訟理由改變?yōu)檫`反合同。

    [2]張衛(wèi)平 程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平[M] 成都人民出版社 1993. 90 [3]江偉 中國民事訴訟法專論[M] 中國政法大學(xué)出版社 1998 .83

    [4]常怡。民事訴訟法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社。1994.130. [5]此說的倡導(dǎo)者北京科技大學(xué)的肖建國博士。

    [6]M·D·Green Bisic Civil Procedure[M] second edition The Foundation Press Inc 1979 4

    [7]張衛(wèi)平 程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平[M] 成都人民出版社 1993. 400

    [8]張衛(wèi)平 程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平[M] 成都人民出版社 1993. 418

    [9]江偉 中國民事訴訟法專論[M] 中國政法大學(xué)出版社 1998. 131-143

    [10]中村英郎 民事訴訟制度和理論的法系考察[M] 比較民事訴訟法 1. 30

    [11]中村英郎 民事訴訟制度和理論的法系考察[M] 比較民事訴訟法 1. 32

篇10

【關(guān)鍵詞】 訴之合并；傳統(tǒng)歸類；批判

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)04-091-01

一、訴之合并的理論依據(jù)

（一）訴的要素理論

對(duì)于訴的要素，一直存在爭議，國內(nèi)有“二元論”、“三元論”、“四元論”之分。“二元論”認(rèn)為訴由訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成；“三元論”主張?jiān)V由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由構(gòu)成；“四元論”則認(rèn)為訴由當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟理由和訴訟請(qǐng)求構(gòu)成。筆者認(rèn)為，訴的要素應(yīng)當(dāng)包括主觀要素和客觀要素。訴的主觀要素，即當(dāng)事人；訴的客觀要素的，即訴訟標(biāo)的，包括事實(shí)理由和訴之聲明，這就是所謂的“新二元論”。

（二）訴訟標(biāo)的理論

“原告之訴有無訴之合并，要看多數(shù)的訴訟標(biāo)的是否相異，而訴訟的標(biāo)的在學(xué)理上既有爭論，其訴訟有無合并現(xiàn)象即成問題?！薄芭f實(shí)體法說”認(rèn)為區(qū)分訴訟標(biāo)的的單復(fù)異同的標(biāo)準(zhǔn)，是以實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利多少為標(biāo)準(zhǔn)。因此，凡一事實(shí)關(guān)系，在實(shí)體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件能產(chǎn)生多數(shù)不同的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，每一個(gè)請(qǐng)求權(quán)均能獨(dú)立形成一個(gè)訴訟標(biāo)的，如果原告在以訴訟中同時(shí)主張幾個(gè)競合的請(qǐng)求權(quán)時(shí)就認(rèn)為產(chǎn)生訴之合并問題。該說在遇到請(qǐng)求權(quán)競合時(shí)無法作合理的解釋?！岸种f”認(rèn)為，事實(shí)理由與訴之聲明兩者構(gòu)成了訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，凡這兩要素均為多數(shù)時(shí)，則訴訟標(biāo)的也為多數(shù)，從而發(fā)生訴之合并。“一分肢說”則認(rèn)為訴之聲明只要同一，即使事實(shí)理由為多數(shù)也不會(huì)發(fā)生訴之合并。其缺陷在于把訴訟標(biāo)的與實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)截然分開。“新實(shí)體法說”認(rèn)為，數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競合，如果是發(fā)生在不同事實(shí)關(guān)系上，一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的行使意味著其他請(qǐng)求權(quán)隨之消滅，不產(chǎn)生訴之合并問題。該說仍然沒有把訴訟標(biāo)的理解為獨(dú)立于實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的訴訟法上的概念。綜上所述，筆者贊成“二分肢說”。

二、訴之合并的傳統(tǒng)歸類

從不同的訴的要素和訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，訴之合并有不同的歸類方法和類型。傳統(tǒng)理論在舊實(shí)體法說基礎(chǔ)上將把訴的合并分為由訴訟標(biāo)的合并引起的訴之客觀合并和由當(dāng)事人合并引起的訴之主觀合并；繼而把訴之客觀合并又劃分為訴之單純合并、訴之重疊合并、訴之選擇合并、訴之預(yù)備合并；訴之主觀合并就是指共同訴訟，主要包括必要共同訴訟、普通共同訴訟、主參加訴訟、主觀之預(yù)備合并等多種。

三、對(duì)訴之合并傳統(tǒng)歸類形態(tài)的批判

筆者認(rèn)為，依據(jù)訴的要素新二元論和二分肢說上述的劃分方法和具體類型值得檢討：

（一）訴之合并只能是訴之客觀合并

在訴的兩要素中，訴訟標(biāo)的是判斷訴之合并的依據(jù)，如果訴訟標(biāo)的為同一個(gè)，就不存在訴之合并問題，因此純粹主體的合并是不存在的。傳統(tǒng)理論所認(rèn)為的訴之主觀合并實(shí)際上或是訴之客觀合并或不屬于訴之合并。在普通共同訴訟和主參加訴訟中，均有多個(gè)不同事實(shí)理由和訴之聲明存在，即訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)，實(shí)際上是訴訟標(biāo)的的合并。臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為“一原告對(duì)一被告，于同一訴訟程序，主張兩個(gè)以上之請(qǐng)求，亦即在一訴訟程序辯論判決之訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)，就訴訟標(biāo)的為合并”是客觀的訴之合并。這正表明狹義上的或者真正意義上的訴之合并僅指訴訟標(biāo)的的合并。

（二）必要共同訴訟不構(gòu)成訴之合并

首先，訴之合并不存在訴之主觀合并，因此即使稱必要共同訴訟為訴之主觀合并，也不是訴之合并。其次，必要共同訴訟的事實(shí)理由只有一個(gè)，盡管訴之聲明可能為復(fù)數(shù)，但依據(jù)二分肢說，只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，不存在訴之合并。

（三）訴之選擇合并不是訴之合并

學(xué)者大多認(rèn)為訴之選擇合并是指原告合并，主張數(shù)宗不同的請(qǐng)求，均請(qǐng)求法院作出判決，被告在該數(shù)宗請(qǐng)求中，可以選擇一個(gè)請(qǐng)求而為給付之訴。此種訴之合并是以選擇之債為其內(nèi)容，這種情形只有一個(gè)訴，只是履行時(shí)才產(chǎn)生選擇問題，訴之聲明和事實(shí)理由均屬單一，不存在訴之合并。

（四）主觀之預(yù)備合并并不是訴之合并的一種特殊情形

何謂主觀之預(yù)備合并？例如：原告甲曾與乙公司的職員丙為公司訂立買賣合同，合同生效后，乙公司主張丙為無權(quán)，拒絕給付價(jià)金。原告因擔(dān)心其對(duì)乙的請(qǐng)求遭到敗訴判決，便對(duì)乙丙同時(shí)，要求法院先判決乙給付價(jià)金，如甲對(duì)乙請(qǐng)求無理由時(shí)，請(qǐng)求法院判決丙給付價(jià)金。主觀之預(yù)備合并之訴的存在并不合法：其以主位請(qǐng)求無理由判決為審判預(yù)備請(qǐng)求的條件，這使得預(yù)備被告的訴訟地位極為不安定，且主觀之預(yù)備合并之訴易形成原告濫用訴訟之預(yù)備合并，造成原告前的準(zhǔn)備草率現(xiàn)象，違背訴之合并制度的程序價(jià)值。

綜上所述，筆者認(rèn)為以舊實(shí)體法說為基礎(chǔ)的訴之合并傳統(tǒng)歸類還是存在以上缺陷的，應(yīng)該以訴的要素新二元論和訴訟標(biāo)的的二分肢說重構(gòu)其體系，這也需要我們進(jìn)一步研究和剖析，以求實(shí)現(xiàn)訴之合并制度的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)：

[1]王亞新.對(duì)抗與判定——日本民事訴訟法的基本結(jié)構(gòu)[M].北京：清華大學(xué)出版社,2002.

[2]李龍.民事訴訟的合并問題探討[J].現(xiàn)代法學(xué),2005(2).

[3]陳榮宗.民事程序法與訴訟標(biāo)的理論[M].臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì),1997.