導(dǎo)語：如何才能寫好一篇涉外訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第二百六十二條根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為。

外國法院請求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。

第二百六十三條請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進(jìn)行。

外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達(dá)文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。

除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書、調(diào)查取證。

第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

人民法院請求外國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有該國文字譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

第二百六十五條人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進(jìn)行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

第二百六十六條人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。

中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。

第二百六十七條外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。

第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。

篇2

    最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規(guī)定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規(guī)定;對于《行政訴訟法》沒有規(guī)定的,可以參照《民事訴訟法》的有關(guān) 規(guī)定。涉外行政訴訟優(yōu)先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

    涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區(qū)別主要表現(xiàn)在:

    (1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現(xiàn)為多樣性,包括當(dāng)事人的涉外、當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和有關(guān)的法律事實(shí)至少有一項(xiàng)發(fā)生在國外,或者民事訴訟的標(biāo)的物在國外。

    (2)涉外行政訴訟的當(dāng)事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。而涉外民事訴訟的當(dāng)事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時(shí)甚至所有的當(dāng)事人都是外國人。

    (3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi),因?yàn)槲覈男姓?quán)只能在我國的主權(quán)范圍內(nèi)行使,所以涉外行政爭議不可能發(fā)生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發(fā)生在國內(nèi),也可能發(fā)生在國外,因?yàn)槊袷聶?quán)益是可以隨著人身和財(cái)產(chǎn)的變動而產(chǎn)生、變更和消滅的。

篇3

    一、國際民事訴訟法的地位和性質(zhì)

    國際民事訴訟法,顧名思義,是含有國際的(或從一國的角度來看是含有涉外的)因素的民事訴訟,它要解決的本是國際的(或涉外的)實(shí)體民事權(quán)益的爭議。而實(shí)體民事權(quán)益爭議的解決,既取決于實(shí)體民事法律沖突的正確解決,也取決于程序法律沖突的正確解決。國際私法原來就是在國家要求正確合理地解決這些在國際(或涉外)民事訴訟中提出來的種種問題的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的,它的任務(wù)本來也就是要回答國際民事訴訟中所提出來的這些問題。因此,從這個(gè)角度來看,我們甚至可以把解決這些問題的國際私法納入國際民事訴訟法的范疇之內(nèi),而不是象現(xiàn)在這樣,把國際民事訴訟法只作為國際私法的一個(gè)附帶部分。

    在奴隸制時(shí)代的早期,以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)來劃分的法律共同體中的人,是依共同的血統(tǒng)或圖騰(common totem)聯(lián)系在一起的,外國人完全被視為敵人(hostis),不承認(rèn)他在實(shí)體法和程序法上有任何能力。后來,隨著交易和人類交往的進(jìn)一步發(fā)展,在特定的種族和宗教集團(tuán)之間,敵人開始被當(dāng)作客人(hospes),盡管他們?nèi)缘貌坏骄幼〉胤晒餐w的保護(hù),他們依其屬人法所取得的實(shí)體法上的能力已逐漸得到承認(rèn),并且開始承認(rèn)他們程序法上的能力(不過最初他們?nèi)圆荒茏约撼鲈V,而必須委托當(dāng)?shù)毓翊鸀樵V訟行為)。這時(shí),不但以解決法律適用為目的的國際私法開始誕生了,同時(shí)也誕生了以解決具有涉外因素的民事爭訟案件為目的的國際民事訴訟法。正因?yàn)檫@樣,國外一些學(xué)者根據(jù)國際民事訴訟法和國際私法在起源上的這種共同性,而稱它們?yōu)椤半p胞胎”。

    不過,在很長一段時(shí)間里,外國人不能到普通法院去參加訴訟,有何訴訟請求,只能去專門受理涉及外國人訴訟的特別法院,在審理中,也只適用內(nèi)國的訴訟規(guī)則,不可能發(fā)生程序規(guī)則之間的法律沖突——既不承認(rèn)有法院管轄權(quán)上的沖突,也不會遇上證據(jù)或證明方面的程序法沖突,而且既然只有特別法院才能審理涉及外國人的案件,當(dāng)然也不發(fā)生相互承認(rèn)和執(zhí)行對方作出的判決的問題?？梢?在早期,國際民事訴訟法還只涉及外國人訴訟地位和訴訟能力問題,而且被承認(rèn)的訴訟地位和能力,也是很有限的(如有一時(shí)期,外國人雖經(jīng)宣誓可出庭作證,但他的證言不能對抗本城邦公民的證據(jù))。

    在這種情況下,法院管轄權(quán)既不能超出地域的限制,而程序規(guī)則又只各自適用內(nèi)國法律的有關(guān)規(guī)定,管轄權(quán)和程序規(guī)則的沖突得不到合理的解決,雖為國際民事訴訟,其效力卻不能及于境外。因而在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展之后,到中世紀(jì),終于出現(xiàn)了新的突破。這時(shí),不僅有了解決法院管轄權(quán)沖突的沖突法,而且還邁出了在國際民事訴訟中,把程序方面的爭議和判決方面的爭議(即實(shí)體爭議)加以區(qū)分的決定性的一步,并且主張分別解決它們的法律適用問題,從而大大地加快了國際民事訴訟法從國內(nèi)民事訴訟法和國際私法中分離出來的步伐。到十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初,隨著國與國之間司法協(xié)助(首先是管轄的協(xié)調(diào)和相互代為送達(dá)和取證)實(shí)踐的發(fā)展,在程序問題上,已越來越多地允許適用外國的訴訟法了。

    對于國際民事訴訟法的性質(zhì),學(xué)術(shù)界或認(rèn)為它只是國際私法中的一個(gè)附帶的部分,或認(rèn)為它只是民事訴訟法中的一些適用于審理涉外民事訴訟的特別規(guī)定,而不承認(rèn)它對于國際私法和民事訴訟法均具有的相對獨(dú)立性。這種把國際民事訴訟法只認(rèn)作是國際私法中的一個(gè)附帶的部分,并且主張僅在國際私法中兼及法院管轄權(quán)和判決的國外承認(rèn)和執(zhí)行兩個(gè)程序法上的內(nèi)容的觀點(diǎn),對于建立現(xiàn)代國際私法和國際法學(xué)的體系固然是頗有道理的,但它卻把國際民事訴訟法中的其它許多重要的制度和問題排除在國際私法之外,而未能加以研究。反過來,主張國際民事訴訟法只是民事訴訟法的一個(gè)附帶的部分,固然肯定了國際民事訴訟法絕不僅僅涉及國際民事管轄權(quán)和判決的國外承認(rèn)、執(zhí)行兩方面的內(nèi)容,其他的如外國人民事訴訟地位、訴訟費(fèi)用、免費(fèi)訴訟、訴訟、送達(dá)、取證、司法協(xié)助、期間、財(cái)產(chǎn)保全、訴訟時(shí)效以及國際商事仲裁制度等方面的特別規(guī)定,也都應(yīng)包括在國際民事訴訟法之中,但是,他們卻忽視了這些制度與國際私法的聯(lián)系,而且往往受訴訟關(guān)系是一種公法關(guān)系,訴訟法是公法觀點(diǎn)的影響,擺脫不了傳統(tǒng)的訴訟程序問題只適用法院地法的理論的束縛,不能從宏觀上——從國際私法和民事訴訟法的結(jié)合上,從國際民事訴訟本身的性質(zhì)和特征出發(fā)、并且借助國際私法和民事訴訟法的有關(guān)基本理論和制度,來討論和解決國際民事訴訟法中的各種問題。

    應(yīng)該肯定,國際民事訴訟法與國內(nèi)民事訴訟法和國際私法都存在著許多直接的聯(lián)系。首先,就它與民事訴訟法的聯(lián)系來看,除它在來源、淵源和訴訟規(guī)范的性質(zhì)方面都與國內(nèi)民事訴訟法相同或相似之外,在我們國家,由于國際民事訴訟法還處于初創(chuàng)階段,許多國際民事訴訟問題都是靠擴(kuò)大適用國內(nèi)民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定來解決的。這里最明顯的例證就是,在我國民事訴訟法中,關(guān)于涉外民事管轄權(quán)僅有四條規(guī)定,其中兩條是關(guān)于合同及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件由我國法院管轄的根據(jù)的,一條是關(guān)于承認(rèn)(或接受)管轄的,一條是關(guān)于三種合同由我國行使專屬管轄權(quán)的。因此,凡是不屬于這些范圍的管轄,毫無疑問,還得擴(kuò)大適用該法關(guān)于地域管轄中的一般規(guī)定才能解決。但由于國際民事訴訟法的國際性,它又有與國內(nèi)民事訴訟法不同的內(nèi)容和特點(diǎn)。其中最突出的區(qū)別是國際民事訴訟法中存在法律沖突,而國內(nèi)民事訴訟法中則沒有。

    至于國際民事訴訟法與國際私法的關(guān)系,那就更為密切了。首先,如英美學(xué)者認(rèn)為,國際私法由沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范以及內(nèi)國法院判決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)范所構(gòu)成;法國學(xué)者認(rèn)為國際私法除沖突規(guī)范外,還包括有外國人法律地位的規(guī)范以及行政管轄權(quán)和法院管轄權(quán)的規(guī)范。在我國,學(xué)術(shù)界也多認(rèn)為國際民事訴訟法是國際私法的有機(jī)組成部分。其所以如此,主要在于二者都是以國際(或涉外)民事實(shí)體法律關(guān)系和涉外程序法律關(guān)系為調(diào)整對象的。國際民事訴訟法和國際私法的密切聯(lián)系,還表現(xiàn)在這兩個(gè)法律部門不但構(gòu)成相似(即都包括沖突規(guī)范的部分和與外國屬人法相聯(lián)系的部分,即都包括沖突規(guī)則和實(shí)體規(guī)則),并且存在同樣的一些(相似的)問題,如識別、先決問題、反致、公共政策條款等,而且解決問題的方法也基本相似。但是,盡管這二者存在種種的直接聯(lián)系和許多相似的地方,仍不可抹殺它們的重要區(qū)別。這首先表現(xiàn)在國際私法以解決各種涉外實(shí)體民事關(guān)系的法律適用為主題,國際民事訴訟法則以在程序上保證涉外民事實(shí)體權(quán)益爭議的公正合理解決(包括實(shí)體法和程序法的正確適用)為主題。其次,在國際私法中,起間接調(diào)整作用的沖突規(guī)范無論如何都是起主要作用的規(guī)范,而在國際民事訴訟法中,起主要作用的則是直接調(diào)整規(guī)范(實(shí)體規(guī)范和實(shí)體訴訟規(guī)范)。第三,國際私法許多制度在國際民事訴訟法上的適用也有其特殊性。

    從以上分析可以看出,作為程序法的國際民事訴訟法具有雙重的或混合的性質(zhì)。它的這種性質(zhì),也必然決定它相對獨(dú)立于國際私法和民事訴訟法的法律地位。

    二、國際民事訴訟法的基本內(nèi)容

    隨著社會進(jìn)步、發(fā)展到今天,國際民事訴訟法已是由國家通過國內(nèi)法和國際法規(guī)定的審理含有涉外或國際因素的民事爭議的所有特別規(guī)范所構(gòu)成。它的主要內(nèi)容,從其產(chǎn)生時(shí)起到現(xiàn)在,已經(jīng)包攝了外國人(包括外國法人)的民事訴訟地位、國際民事管轄權(quán)、訴訟程序制度和國外訴訟程序在國內(nèi)的效力等四個(gè)方面。其中外國人的民事訴訟地位是指外國人在內(nèi)國享有何種訴訟權(quán)利,承擔(dān)何種訴訟義務(wù),他們在民事權(quán)利受到侵害時(shí)可以得到何種保護(hù),國際民事管轄權(quán)是指一國法院對有關(guān)的國際民事案件是否有權(quán)受理和作出有效的可以在外國得到承認(rèn)和執(zhí)行的判決;訴訟程序制度是指那些在審判國際民事訴訟案件時(shí)應(yīng)適用的各種特別規(guī)定,如送達(dá)、取證、期間、訴訟時(shí)限、財(cái)產(chǎn)訴前扣押和訴訟保全、證據(jù)規(guī)則、外國實(shí)體法和程序法的確定及適用,國際司法協(xié)助以及外國訴訟程序在內(nèi)國的效力則包括國外未決和已決訴訟的效力和承認(rèn)與執(zhí)行問題。

    此外,國際商事仲裁制度雖然在性質(zhì)上不同于國際民事訴訟[1],但它是由國家立法授權(quán)的,并在一定程度受到國家司法權(quán)力的制約,并且隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展,在解決國際民商事爭議方面已成為越來越經(jīng)常采用的手段,因而它不但與國際民事訴訟制度發(fā)揮著并行不悖的解決國際民商事爭議的作用,更涉及到需要運(yùn)用國際民事訴訟法上的許多重要的理論和制度,因此,國際民事訴訟法的范圍也應(yīng)該包括國際商事仲裁制度。由此可見,國際民事訴訟法在體系上是相當(dāng)龐大的,其內(nèi)容和制度也十分復(fù)雜。但為便于討論,本文將不過多地涉及商事仲裁問題,而僅及于以下幾方面的內(nèi)容:

    1.外國人的民事訴訟地位。外國人的民事法律地位一般是通過國內(nèi)立法或國際條約直接加以規(guī)定的。它是涉外民事關(guān)系和訴訟關(guān)系中發(fā)生沖突的前提,因而沖突法和國際民事訴訟法都要研究它。規(guī)定外國人民事訴訟地位的規(guī)范大都屬于直接適用的實(shí)體法范圍,其法源主要有國內(nèi)立法、法院判例和國際條約。目前,在外國人民事訴訟地位方面,主要有國民待遇、互惠待遇等幾種待遇制度,其中普遍采用的是國民待遇制度。而且在現(xiàn)在,已出現(xiàn)一種普遍的趨勢,就是對于外國人的民事訴訟地位采取十分寬松的立場。例如:即使在沒有條約和互惠存在的情況下,國家也一般地賦予外國人以平等的民事訴訟地位,而另用對等原則加以控制。在外國人的具體待遇上,即使依其屬人法,他的實(shí)體民事權(quán)利能力受到限制,也并不表示該外國人在內(nèi)國也只能在與其實(shí)體民事權(quán)利能力的相應(yīng)范圍內(nèi)享有民事訴訟權(quán)利能力,只要依法院地法認(rèn)為其有訴訟權(quán)利能力,即有權(quán)作為當(dāng)事人在內(nèi)國起訴應(yīng)訴。

    在外國人民事訴訟地位方面,它通常還應(yīng)包括是否可享有司法豁免權(quán),是否應(yīng)提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保,能否享有訴訟救助(免費(fèi)訴訟)以及訴訟制度上的各種特別規(guī)定等問題。

篇4

【關(guān)鍵詞】應(yīng)訴管轄；默示協(xié)議管轄；限制

一、被告應(yīng)訴答辯行為并不必然使受訴法院取得管轄權(quán)

管轄權(quán)是法院審理案件的前提。確定管轄權(quán)的依據(jù)可以分為兩類，一種是法律的直接授予特定法院管轄權(quán)，體現(xiàn)在民事訴訟法在第31-33條的規(guī)定上，是法院系統(tǒng)內(nèi)對案件的具體分工的表現(xiàn)，側(cè)重維護(hù)既有的訴訟秩序。另一種是在法律許可范圍內(nèi)，由當(dāng)事人協(xié)商確定管轄法院，體現(xiàn)在民事訴訟法第34條的規(guī)定上，體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重。

那么民事訴訟法第127條第2款從法條的文義來看，有兩種不同解釋，一種是解釋是“（如果）當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為（法律授予）受訴人民法院有管轄權(quán)”；另一種解釋是“（如果）當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為（當(dāng)事人認(rèn)可）受訴人民法院有管轄權(quán)”即擬制當(dāng)事人具有認(rèn)可受訴人民法院有管轄權(quán)的意思表示。

筆者認(rèn)為，固然應(yīng)訴答辯制度在價(jià)值選擇上突出了訴訟效率，但是在具體適用時(shí)還是應(yīng)當(dāng)兼顧既有地域管轄制度的穩(wěn)定，以及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為第二種解釋更為可采。下面結(jié)合體系解釋、歷史解釋、法理解釋以及比較法研究，作如下分析。

（一）從體系解釋看，被告應(yīng)訴答辯行為不應(yīng)視為確定管轄權(quán)的直接依據(jù)

現(xiàn)行法各項(xiàng)規(guī)定之間不應(yīng)相互沖突，這是法律體系內(nèi)在的要求。在解釋上，應(yīng)訴管轄制度不應(yīng)與我國法既有的管轄制度相沖突。如果應(yīng)訴答辯直接作為確定管轄的依據(jù)，就意味著把選擇法院的權(quán)利完全交給當(dāng)事人，使立案階段對管轄的審查成為虛設(shè)。案件的管轄始終處于一種不確定的狀態(tài)，架空了法律其他有關(guān)地域管轄的規(guī)定。除了違反專屬管轄或級別管轄的案件外，任何一個(gè)法院均有可能因?yàn)楸桓娴膽?yīng)訴答辯行為取得管轄權(quán)。此時(shí)，即便法院在立案時(shí)發(fā)現(xiàn)案件不屬于受訴法院管轄，也不便拒絕立案，而是要留待當(dāng)事人決定是否接受受訴法院的管轄?？梢韵胂螅@樣的做法會直接沖擊我國現(xiàn)有的法院管轄制度，使案件管轄不在具有確定性。

（二）從歷史解釋看，被告應(yīng)訴答辯行為應(yīng)解釋為當(dāng)事人具有同意受訴法院管轄的意思

民事訴訟法127條規(guī)定應(yīng)理解為默示協(xié)議管轄。從法律的沿革來看，民事訴訟法第127條是從我國原來在涉外訴訟程序中規(guī)定的應(yīng)訴管轄制度發(fā)展而來的。未修訂以前的民事訴訟法第二百四十三條規(guī)定“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院”。可見，在涉外民事訴訟中明確將被告人應(yīng)訴答辯的行為視為承認(rèn)該人民法院有管轄權(quán)的行為。在新民訴法修訂過程中，考慮到平等保護(hù)國內(nèi)外訴訟當(dāng)事人，增加了127條第2款，同時(shí)刪除了原243條的相應(yīng)規(guī)定。這樣，不論涉外民事案件還是國內(nèi)民商事案件，均統(tǒng)一的適用應(yīng)訴管轄制度。而在原民訴法的規(guī)定中，明確將通過被告人的應(yīng)訴答辯行為，推定其“承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院”，而非直接規(guī)定受訴法院有管轄權(quán)，這一規(guī)定有助于我們準(zhǔn)確理解127條的立法本意。

（三）從學(xué)理解釋來看，默示協(xié)議管轄是法院取得管轄權(quán)的依據(jù)

依通說，民事訴訟法第127條確立的應(yīng)訴管轄制度在學(xué)理上應(yīng)理解為“默示協(xié)議管轄”，是指沒有管轄協(xié)議，但法院推定當(dāng)事人之間形成了由受訴法院管轄的一項(xiàng)制度。即從理論上把原告的行為，與被告的應(yīng)訴答辯行為相結(jié)合，從法律上擬制雙方達(dá)成了在選擇受訴法院進(jìn)行訴訟的協(xié)議，據(jù)此受訴法院取得了案件管轄權(quán)。顯然，受訴法院取得管轄權(quán)的根據(jù)是默示的管轄協(xié)議，而非法律直接賦予受訴法院管轄權(quán)。

筆者認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法第127條第2款的規(guī)定，法律并沒有把管轄權(quán)直接賦予受訴法院，而是通過默示管轄協(xié)議來確定受訴法院具有管轄權(quán)。既然默示管轄協(xié)議是受訴法院取得管轄權(quán)的依據(jù)，其邏輯的自然延伸就是：受訴法院并不必然能夠取得案件管轄權(quán)，其能否取得案件管轄權(quán)還受到民事訴訟中的協(xié)議管轄制度、當(dāng)事人意思表示制度等的限制。

二、應(yīng)訴管轄制度適用的若干限制

對應(yīng)訴管轄適用范圍的限制，筆者認(rèn)為存在以下幾方面。

（一）不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定

該條規(guī)定直接反映在民事訴訟法127條第2款后半段，反映了立法者認(rèn)為當(dāng)事人對訴訟權(quán)利的處分也應(yīng)當(dāng)有所限制。級別管轄和專屬管轄由法律直接予以規(guī)定，不允許由當(dāng)事人意思予以改變。

（二）不得違反協(xié)議管轄的有關(guān)規(guī)定

該條限制，雖非來自法律直接規(guī)定，但是可以通過法律解釋的技術(shù)推論得出。民事訴訟中的協(xié)議管轄制度，體現(xiàn)了立法者對當(dāng)事人訴訟權(quán)利處分的一種尊重。但這并不意味著，當(dāng)事人對訴訟權(quán)利的處分是任意的，還要受到民事訴訟法的約束。當(dāng)事人之間的管轄權(quán)約定違反民事訴訟法相關(guān)無效，舉重以明輕，當(dāng)事人以書面形式進(jìn)行的管轄協(xié)議尚且不具有法律效力，那么當(dāng)事人以默示行為達(dá)成的管轄協(xié)議也應(yīng)不具有法律效力。此時(shí)，被告雖然應(yīng)訴答辯，但是受訴法院依然無法取得案件的管轄權(quán)，而應(yīng)適用民事訴訟法第36條的規(guī)定，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院進(jìn)行審理。

三、小結(jié)

修訂后《民事訴訟法》第127條，確立了應(yīng)訴管轄制度，固然有利于涉外和國內(nèi)民事訴訟的法律適用的統(tǒng)一，促進(jìn)民事訴訟效率的提升。但是該條規(guī)定，對應(yīng)訴管轄制度所受限制，僅規(guī)定了排除專屬管轄和級別管轄，仍失之粗疏，造成法律適用時(shí)的分歧，相關(guān)問題還應(yīng)在今后的司法解釋中予以明確。筆者管見，應(yīng)訴管轄還應(yīng)受到以下限制和完善：1，不適用于涉及人身權(quán)益案件；2，受訴法院與案件無實(shí)際聯(lián)系的不能取得管轄權(quán)；3，法院在立案時(shí)應(yīng)明確告知被告管轄制度的相關(guān)規(guī)定即應(yīng)訴管轄的法律后果，由其決定是否行使管轄異議權(quán)，作為適用應(yīng)訴管轄制度的前置程序。

參考文獻(xiàn)：

篇5

【關(guān)鍵詞】仲裁 保全 管轄

按照我國法律規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)直接裁定是否采取保全措施。如果因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人的行為，或者因?yàn)槠渌?，使仲裁裁決有不能或者難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，又或是為了對證據(jù)的證明力進(jìn)行保全，避免證據(jù)將來有滅失或者難以取得的危險(xiǎn)，當(dāng)事人提出保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院作出裁定。

申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄。我國《仲裁法》并未規(guī)定在國內(nèi)仲裁程序中當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)提交給何地何級的法院，而是在第二十八條第二款規(guī)定“依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院”。但2012年修訂后的《民事訴訟法》同樣未就此做出明確規(guī)定，所以只能從司法解釋中尋找確定管轄法院的依據(jù)。

根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下文簡稱《執(zhí)行規(guī)定試行》）第十一條，在國內(nèi)仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)提交給被申請人住所地或者被申請保全的財(cái)產(chǎn)所在地的基層人民法院作出裁定并執(zhí)行。據(jù)此，對在國內(nèi)仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄可以明確兩點(diǎn)：第一，從地域管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是被申請人住所地或者是被申請保全的財(cái)產(chǎn)所在地的法院；第二，從級別管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是基層人民法院。

但是，對于級別管轄的問題尚有斟酌余地。因?yàn)閺挠嘘P(guān)仲裁的管轄規(guī)定來看，無論是申請確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，還是申請撤銷仲裁裁決，抑或申請執(zhí)行仲裁裁決，均被限定為僅中級人民法院才具有管轄權(quán)。既然前述三類事項(xiàng)在確定級別管轄時(shí)已經(jīng)不再區(qū)分國內(nèi)仲裁和涉外仲裁，再考慮到財(cái)產(chǎn)保全與嗣后的執(zhí)行程序具有較緊密的聯(lián)系，財(cái)產(chǎn)保全如再堅(jiān)持“內(nèi)外有別”的做法是否適宜，值得反思。筆者建議在今后出臺新的規(guī)定時(shí)應(yīng)采取一視同仁的做法，無論國內(nèi)仲裁程序中的財(cái)產(chǎn)保全還是涉外仲裁程序中的財(cái)產(chǎn)保全，均由中級人民法院行使管轄權(quán)。

涉外仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的管轄。根據(jù)修訂后的《民事訴訟法》第二百七十二條規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財(cái)產(chǎn)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院。這一規(guī)定既明確了涉外仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全的地域管轄，即被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地法院，也明確了級別管轄，即中級人民法院。

這一規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條的規(guī)定內(nèi)涵一致，區(qū)別在于后者將第二個(gè)地域連接點(diǎn)表述為“被申請保全的財(cái)產(chǎn)所在地”。今后再頒布司法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)注意術(shù)語使用的統(tǒng)一，特別是要注意司法解釋與法律相銜接，這樣才能更好地保障立法的規(guī)范。

關(guān)于涉外仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全還有一點(diǎn)需要明確，即其不屬于《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《涉外管轄規(guī)定》）中需要集中管轄的與仲裁相關(guān)的事項(xiàng)，所以滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄。海事海商糾紛中并無“財(cái)產(chǎn)保全”一說，與之相近的概念是“海事請求保全”。關(guān)于二者的區(qū)別并非本文關(guān)注的對象，但從性質(zhì)上講鑒于海事請求保全亦屬保全，且系針對被申請人的財(cái)產(chǎn)而采取的強(qiáng)制措施，所以也放在財(cái)產(chǎn)保全部分進(jìn)行分析。

《關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《海事訴訟解釋》）第二十一條第二款規(guī)定：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財(cái)產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院提出海事請求保全申請的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！笨梢钥闯觯灰姘肛?cái)產(chǎn)在中國境內(nèi)，財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院就有資格受理海事請求保全申請，其實(shí)行的仍舊是專屬管轄的模式，即僅財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院具有管轄權(quán)。不過第二十一條與《仲裁法》存在明顯沖突。根據(jù)后者的規(guī)定，在仲裁程序中申請財(cái)產(chǎn)保全，當(dāng)事人不能直接向法院提出申請，而需由仲裁機(jī)構(gòu)向法院提交申請，這也是為了充分體現(xiàn)對仲裁的支持。二者規(guī)定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解釋》第十二條第三款有關(guān)確認(rèn)海事海商仲裁協(xié)議效力的管轄的規(guī)定精神，在規(guī)定的地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院行使管轄權(quán)，今后出臺新規(guī)定時(shí)也可以明確受理海事請求保全亦遵循此操作模式。結(jié)合以上兩點(diǎn)分析，建議將海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄表述為：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財(cái)產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人提出海事請求保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交財(cái)產(chǎn)所在地的海事法院裁定；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”

申請證據(jù)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第四十六條規(guī)定，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o證據(jù)所在地的基層人民法院。這一條規(guī)定在《執(zhí)行規(guī)定試行》第十一條中再次得以體現(xiàn)，只是兩者的表述微有差別。據(jù)此，對于國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全就可以明確兩點(diǎn)：第一，應(yīng)由基層人民法院行使管轄權(quán)；第二，該基層人民法院位于證據(jù)所在地。

涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第六十八條的規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。這一條規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條也是相互呼應(yīng)的，而差別同樣只存在于措辭中。因此，對于在涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全也可以明確兩點(diǎn)：第一，應(yīng)由中級人民法院行使管轄權(quán)；第二，該中級人民法院位于證據(jù)所在地。

關(guān)于涉外仲裁程序中的證據(jù)保全還有一點(diǎn)需要明確，即該事項(xiàng)同樣不屬于《涉外管轄規(guī)定》要求的需要集中管轄的三類與仲裁相關(guān)的案件之一，所以任何一個(gè)滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《海事訴訟解釋》第四十七條第二款規(guī)定，在仲裁程序中如當(dāng)事人向中國海事法院提出證據(jù)保全申請，并提供被保全的證據(jù)在中國領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理。這里涉及兩個(gè)問題：第一，當(dāng)事人直接向海事法院提出證據(jù)保全申請，是否與《仲裁法》的規(guī)定相沖突；第二，受理申請的海事法院的地域管轄不明確。

既然《仲裁法》已經(jīng)規(guī)定在仲裁程序中證據(jù)保全不能夠由當(dāng)事人自行向法院提出申請，所以在制定《海事訴訟解釋》時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《仲裁法》的規(guī)定，既確保仲裁程序的規(guī)范有序，也保證法律與司法解釋的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。第二個(gè)問題盡管在實(shí)踐中可能不會造成大的問題，但是作為解釋本身就是要彌補(bǔ)法律規(guī)定的不完善，建議參照《仲裁法解釋》第十二條第三款以及《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條規(guī)定，在今后出臺新規(guī)定時(shí)表述為“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，當(dāng)事人提出海事證據(jù)保全申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交證據(jù)所在地的海事法院裁定；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”

申請行為保全的管轄

涉外仲裁程序中申請行為保全的管轄。行為保全是2012年《民事訴訟法》修訂后在保全部分新增的一種保全類型?！吨俨梅ā分胁]有關(guān)于行為保全的規(guī)定。不過，《民事訴訟法》第二百七十二條已經(jīng)把舊法表述的“財(cái)產(chǎn)保全”修改為“保全”，即已將行為保全納入到涉外仲裁的規(guī)定之中。據(jù)此，在涉外仲裁程序中申請行為保全的，應(yīng)由被申請人住所地中級人民法院管轄。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事強(qiáng)制令的管轄?！逗Ｊ略V訟法》第四章專章規(guī)定了海事強(qiáng)制令，并在第五十一條明確了其是為了避免海事請求人的合法權(quán)益遭受侵害，而責(zé)令被請求人作出或者不作出一定行為的強(qiáng)制措施，這與《民事訴訟法》第一百條“責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的有關(guān)行為保全的規(guī)定如出一轍。《海事訴訟法》本身并未明確仲裁程序中如何處理請求人提出的海事強(qiáng)制令申請，而是由《海事訴訟解釋》第四十一條第二款作出了規(guī)定，即“有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁的，當(dāng)事人向中華人民共和國的海事法院提出海事強(qiáng)制令申請，并向法院提供可以執(zhí)行海事強(qiáng)制令的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！笨梢钥闯?，在海事海商糾紛仲裁程序中涉及申請海事強(qiáng)制令的，亦由海事法院受理。但是該規(guī)定仍舊存在前述有關(guān)海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全所存在的問題，即不應(yīng)當(dāng)事人直接向法院提出申請，同時(shí)地域管轄也不夠明晰。

對仲裁程序中申請行為保全管轄規(guī)定的進(jìn)一步完善。結(jié)合《民事訴訟法》第二百七十二條有關(guān)涉外仲裁程序中申請保全以及第一百零一條第一款有關(guān)訴前行為保全的規(guī)定，建議今后出臺新規(guī)定時(shí)將被申請人住所地法院作為仲裁程序中申請行為保全和海事強(qiáng)制令的管轄法院。針對級別管轄的問題，筆者認(rèn)為，統(tǒng)一規(guī)定由中級人民法院行使管轄權(quán)。海事海商糾紛仲裁中申請海事強(qiáng)制令由海事法院專屬管轄，如果被申請人住所地沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

篇6

一、《合同法解釋（一）》對代位權(quán)訴訟管轄規(guī)定的性質(zhì)

《合同法解釋（一）》第14條規(guī)定的管轄是一般地域管轄、特殊地域管轄還是專屬地域管轄？根據(jù)民事訴訟法之規(guī)定，地域管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬地域管轄之分。一般地域管轄以當(dāng)事人的住所地與法院的隸屬關(guān)系來確定管轄，原則上由被告住所地法院管轄；住所地與經(jīng)常居住地一致的，由經(jīng)常居住地法院管轄；特殊地域管轄以被告住所地、訴訟標(biāo)的所在地或法律事實(shí)的發(fā)生地等為標(biāo)準(zhǔn)確定管轄法院；專屬管轄由法律規(guī)定的特定法院對特定類型的案件行使管轄，這種管轄具有排他性。在確定具體案件的管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專屬管轄的規(guī)定，其次是特殊地域管轄，最后是一般的地域管轄?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?4條規(guī)定的管轄屬于何種性質(zhì)的地域管轄，對確定代位權(quán)訴訟案件的管轄法院具有非常重要的意義。我們認(rèn)為，考慮到代位權(quán)訴訟的特殊性，應(yīng)當(dāng)將《合同法解釋（一）》第14條規(guī)定的管轄理解為特殊地域管轄。理由：

首先，代位權(quán)訴訟與其他類型訴訟的最大區(qū)別在于訴訟的代位性，針對這一特點(diǎn)，有必要將代位權(quán)訴訟的管轄確定為特殊的地域管轄，以便于雙方當(dāng)事人的訴權(quán)的行使和法院對代位權(quán)的審理與裁判。如果將該管轄理解為一般的管轄，那么對于為數(shù)眾多的代位權(quán)訴訟，均需要根據(jù)債務(wù)人與次債務(wù)人之間爭議的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)來確定管轄，亦即應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法針對具體案件的不同所確定的各種特殊地域管轄來處理，而民事訴訟法對很多案件都規(guī)定了多個(gè)法院供當(dāng)事人選擇。另外，如果要適用這些規(guī)定，首先要查明債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實(shí)體法律關(guān)系性質(zhì)，這樣無疑使得代位權(quán)訴訟的管轄問題復(fù)雜化，不利于債權(quán)人行使代位權(quán)。

其次，《合同法解釋（一）》第14條雖然與《民事訴訟法》第22條關(guān)于一般地域管轄的規(guī)定相同，但前者是針對特殊類型的民事案件，而后者是針對一般的民事案件而言。因此，雖然在表述上相同，即都規(guī)定“由被告所在地法院管轄”，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，前者與后者是并不相同的特殊地域管轄。

再次，不能將《合同法解釋（一）》第14條的規(guī)定理解為專屬管轄。從管轄理論上來說，某類民事案件是否專屬管轄，應(yīng)以法律的明文規(guī)定為準(zhǔn)，否則，不得認(rèn)為其為專屬管轄。我國民事訴訟法僅規(guī)定了四類案件屬于專屬管轄，《合同法解釋（一）》第14條也未明文規(guī)定該條關(guān)于管轄的規(guī)定為專屬管轄，因此，該條關(guān)于管轄的規(guī)定并不屬于專屬管轄。因此，如果債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系屬于次債務(wù)人住所地之外的法院專屬管轄時(shí)，債權(quán)人對次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟應(yīng)該由有專屬管轄權(quán)的法院進(jìn)行管轄，不應(yīng)一律由次債務(wù)人住所地法院管轄。

二、債權(quán)人對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起代位權(quán)訴訟的管轄問題

如前所述，《合同法解釋（一）》第14條關(guān)于管轄的規(guī)定屬于特殊的地域管轄，債權(quán)人對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起代位權(quán)訴訟，屬于涉外民事訴訟。對于涉外民事訴訟，民事訴訟法專門規(guī)定了涉外民事訴訟程序，該規(guī)定相對民事訴訟法的其他篇章而言是特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，應(yīng)該優(yōu)先適用，只有在該篇沒有規(guī)定的情況下，才適用民事訴訟法其他篇章的規(guī)定。代位權(quán)糾紛屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)益方面的糾紛，應(yīng)該依照民事訴訟法第243條之規(guī)定，確定管轄法院。這意味著代位權(quán)訴訟可以由合同釣簽訂地或履行地、訴訟標(biāo)釣物所在地、可供扣押的助產(chǎn)所在地、被告代表機(jī)構(gòu)所在地鈉人民法院管轄?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?4條關(guān)于代位權(quán)訴訟管轄的規(guī)定，應(yīng)該視為代位權(quán)訴訟管轄的一般性規(guī)定，不適用于涉外代位權(quán)訴訟，否則，債權(quán)人只能向國外的法院提起代位權(quán)訴訟，這明顯不合理，既不利于債權(quán)人行使其權(quán)利，也不利于保護(hù)國內(nèi)當(dāng)事人的合法權(quán)益，更違背了我國民訴法關(guān)于涉外案件管轄的基本原則。故涉外代位權(quán)訴訟只能依照《民事訴訟法》第243條的規(guī)定確定管轄法院。

三、仲裁協(xié)議與代位權(quán)訴訟的關(guān)系

根據(jù)合同法第73條規(guī)定，代位權(quán)只能通過訴訟的方式行使，不能通過仲裁的方式行使。因此，存在債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議能否排除代位權(quán)的行使問題，對此，合同法與《合同法法解釋（一）》作出規(guī)定。

在代位權(quán)訴訟實(shí)踐中，涉及的仲裁有兩種情況，一是債務(wù)人與次債務(wù)人在債權(quán)人行使代位權(quán)之前訂立了有效的仲裁協(xié)議，二是在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人簽訂仲裁協(xié)議。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人之間所達(dá)成的仲裁協(xié)議只對債務(wù)人與次債務(wù)人有約束力，即對債務(wù)人與次債務(wù)人之間尚未由債權(quán)人行使代位權(quán)部分的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有約束力，而不影響債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟，因?yàn)樵撝俨脜f(xié)議不具有溯及力，不能約束已經(jīng)發(fā)生的訴訟行為。對這一點(diǎn)在實(shí)踐中沒有爭議。但對于在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以前所達(dá)成的仲裁協(xié)議，能否限制債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為；債務(wù)人與次債務(wù)人之間在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以前存在有效仲裁條款的，債權(quán)人不能向法院提起代位權(quán)訴訟。主要理由是：①代位權(quán)訴訟是債權(quán)人行使債務(wù)人的訴權(quán)，訴訟權(quán)的行使應(yīng)該受債務(wù)人與次債務(wù)人之間有關(guān)糾紛解決方式的限制。債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利不能超載于債務(wù)人的權(quán)利。債務(wù)人與次債務(wù)人之間有仲裁條款約定的，實(shí)際上排斥了法院的管轄。我國合同法規(guī)定代位權(quán)只能以向法院提起訴訟的方式行使，不能向仲裁機(jī)構(gòu)提出，因此，債權(quán)人應(yīng)該不能行使代位權(quán)。②允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，違背了當(dāng)事人民事行為的意思自治原則。約定仲裁條款，為當(dāng)事人的在程序法上的權(quán)利，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，等于否定了當(dāng)事人約定的仲裁條款的效力，干預(yù)了當(dāng)事人行使民事權(quán)利。③允許債權(quán)人向法院提起訴訟，容易被債務(wù)人利用作為逃避仲裁管轄的手段。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁條款，只對債務(wù)人與次債務(wù)人有約束力，不影響債權(quán)人行使代位權(quán)。

我們初步傾向于第二種觀點(diǎn)，主要基于以下理由：

首先，從代位權(quán)的性質(zhì)看。代位權(quán)是債權(quán)的法定權(quán)能，是法律賦予債權(quán)人對次債務(wù)人的請求權(quán)，屬于法定權(quán)利，源自法律的直接規(guī)定，并非源自當(dāng)事人的約定。代位權(quán)當(dāng)事人不能通過約定的方式排除其適用，其行使當(dāng)然不應(yīng)受債務(wù)人與次債務(wù)人之間的約定的約束。

其次，從程序法與實(shí)體法的關(guān)系分析，仲裁的約定不應(yīng)影響當(dāng)事人行使代位權(quán)。當(dāng)事人約定的仲裁條款為程序法的內(nèi)容，程序法的目的為保障實(shí)體法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，程序法不應(yīng)對實(shí)體法律的權(quán)利進(jìn)行限制。代位權(quán)屬于實(shí)體法上的權(quán)利，由于我國合同法規(guī)定代位權(quán)只能以向法院提起訴訟-方式行使，并沒有規(guī)定可以通過仲裁方式行使，因此，如果債權(quán)人行使代位權(quán)受仲裁條款的限制，那債權(quán)人將無法行使代位權(quán)，從而剝奪了債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利，不符合程序法與實(shí)體法關(guān)系處理原則。

第三，從仲裁協(xié)議的效力看，仲裁協(xié)議是債務(wù)人與次債務(wù)人之間解決爭議的方式的合同，原則上只對合同當(dāng)事人有約束力，不具有對外效力，不能約束合同之外的其他當(dāng)事人。債權(quán)人根據(jù)法律規(guī)定行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利，因其并非仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，不應(yīng)受債務(wù)人與次債務(wù)人之間仲裁協(xié)議的約束。

第四、仲裁條款是債務(wù)人與次債務(wù)人之間解決糾紛的約定。在次債務(wù)人逾期履行債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與次債務(wù)人均未向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，應(yīng)該視為主債務(wù)人與次債務(wù)人已經(jīng)放棄了仲裁條款的約定。

篇7

一、國內(nèi)協(xié)議管轄適用范圍問題

我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定：合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違背本法對級別和專屬管轄的規(guī)定。第244條規(guī)定：涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。由此可以看出：

（一）國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟關(guān)于協(xié)議管轄的適用范圍問題規(guī)定不同。國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄只能適用于合同糾紛案件，當(dāng)事人對合同糾紛以外的其它民事、經(jīng)濟(jì)糾紛不得協(xié)議管轄，而涉外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍是合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。從立法體例上說，將國內(nèi)民事訴訟和涉外民事訴訟分開并作不同規(guī)定，這在國際上是比較少見的，我們認(rèn)為在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，這種不同規(guī)定顯然落伍了，市場經(jīng)濟(jì)要求市場統(tǒng)一，市場的統(tǒng)一又要求市場規(guī)則（包括權(quán)利救濟(jì)規(guī)則）的統(tǒng)一。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，法律的制定和實(shí)施要和國際接軌，因此，國內(nèi)與涉外民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍應(yīng)統(tǒng)一起來。

（二）國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴，適用范圍過于狹窄。筆者認(rèn)為，國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的范圍僅限于合同之訴，顯然過于狹窄，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求和國際民事訴訟發(fā)展要求，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為整個(gè)財(cái)產(chǎn)之訴（不包括與人身關(guān)系密切的人身權(quán)利之訴）。首先，有利于當(dāng)事人充分行使“意思自治”和“處分權(quán)原則”，體現(xiàn)法律的人性化，而不是由法律的強(qiáng)制性來約束當(dāng)事人。其次，將我國民事訴訟法協(xié)議管轄的范圍擴(kuò)大至整個(gè)財(cái)產(chǎn)之訴，還可以減少管轄沖突。根據(jù)我國法律規(guī)定，協(xié)議管轄選擇的法院不管是明示的，還是默示的，其選擇的法院只能是一個(gè)，其他法院也因此失去了爭奪管轄的借口，也可以避免法院之間的推諉和扯皮，提高訴訟的效率，降低訴訟成本。另外，國外民事訴訟協(xié)議管轄的范圍多為財(cái)產(chǎn)之訴。如德國《民事訴訟法》第40條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)之訴可以為協(xié)議管轄；非財(cái)產(chǎn)權(quán)的請求，或?qū)υV訟定有專屬管轄的不得成立協(xié)議管轄。日本和我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定，人身之訴均為專屬管轄，財(cái)產(chǎn)之訴可為協(xié)議管轄的規(guī)定。

二、國內(nèi)協(xié)議管轄選擇連接點(diǎn)存在的問題

我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定，國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄，當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。法律規(guī)定的可供當(dāng)事人選擇的法院僅限于該條列舉的五個(gè)連接點(diǎn)，即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地的人民法院。如果超出了以上列舉的五個(gè)連接點(diǎn)，最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事法〉若干問題的意見》第24條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定確定管轄。筆者認(rèn)為，國內(nèi)民事訴訟協(xié)議管轄的“五個(gè)連接點(diǎn)”的規(guī)定看似明確，實(shí)際在審判實(shí)踐中很難理解和操作，也不利于當(dāng)事人合同契約的成立，主要存在以下幾個(gè)問題：

（一）如何理解原告住所地法院

根據(jù)法律規(guī)定，原告是公民個(gè)人的住所地是指公民的戶籍所在地，公民離開住所地至?xí)r已連續(xù)居住一年以上的地方，為公民的經(jīng)常居住地；原告為法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。該法條規(guī)定的本意是指雙方當(dāng)事人住所地的法院，因?yàn)殡p方當(dāng)事人的任何一方，都有可能成為原告，誰先，誰就是原告，在協(xié)議管轄條款中標(biāo)準(zhǔn)的表述應(yīng)當(dāng)是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”，這是理想化的模式。由于市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作存在風(fēng)險(xiǎn)和當(dāng)事人自治意思的擴(kuò)大化，在商務(wù)活動中，當(dāng)事人很少按照標(biāo)準(zhǔn)化的模式約定案件的管轄，而是為了達(dá)到既制約對方，又促成契約成立的目的，而簽訂了非理想化、非標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議管轄，筆者略舉幾例，加以論述：

1.合同雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛由原告所在地或被告所在地法院管轄”如何處理？這個(gè)約定從形式上看，顯然非常符合《民事訴訟法》關(guān)于約定管轄的書面規(guī)定。但是，一個(gè)案件有兩個(gè)甚至更多的當(dāng)事人，但原告或被告只能代表一方當(dāng)事人。如果雙方當(dāng)事人按照協(xié)議管轄的約定，同時(shí)在自己的住所地對方，應(yīng)當(dāng)都是原告，也應(yīng)當(dāng)都是被告，應(yīng)如何處理呢？第一種意見認(rèn)為:該協(xié)議管轄條款，應(yīng)當(dāng)是選擇了雙方當(dāng)事人住所地的兩個(gè)法院管轄，應(yīng)當(dāng)屬于合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或選擇《民事訴訟法》第25條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄的情況，屬無效的協(xié)議管轄約定。第二種意見認(rèn)為:該約定管轄從書面形式來看，完全符合協(xié)議管轄的書面規(guī)定，應(yīng)為有效約定，先立案的一方法院享有管轄權(quán)。最高法院《關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院如何確定管轄的復(fù)函》答復(fù)：合同雙方當(dāng)事人約定：發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院。該約定可認(rèn)定為選擇由原告住所地人民法院管轄，如不違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，則該約定應(yīng)為有效。若當(dāng)事人已分別向所在地人民法院提訟，則應(yīng)由先立案的人民法院管轄；若立案是難于分清先后，則應(yīng)由兩地人民法院協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，由他們的共同上級人民法院指定管轄。筆者同意第一種意見：盡管最高法院有答復(fù)，但是按照《民事訴訟法》的規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)是協(xié)議約定管轄無效。因?yàn)檫@樣的約定，很顯然是選擇了兩個(gè)法院管轄，最高法院的答復(fù)，顯然與最高法院的司法解釋沖突。答復(fù)中“若立案是難于分清先后，則應(yīng)由兩地人民法院協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，由他們的共同上級人民法院指定管轄”，顯然與公正效率原則相違背，這樣的“答復(fù)”，也給法院之間互相推諉，推脫責(zé)任提供了條件，達(dá)到了當(dāng)事人一方利用管轄權(quán)異議拖延訴訟的目的。

2.合同雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛由守約方法院管轄”的約定如何理解？這種約定也基本符合約定“由原告或被告住所地法院管轄的約定”，但是該約定還涉及到實(shí)體問題，到底誰是守約方，誰是違約方，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證認(rèn)證，經(jīng)過法庭審理，最終裁判才能確定的，而不是在立案階段就能審查出來的，因?yàn)槲覈袷略V訟法規(guī)定，管轄權(quán)異議的審理，主要是書面的和形式的審查，所以說這種約定管轄?wèi)?yīng)當(dāng)是約定不明的無效約定管轄。而在審判實(shí)踐中很多法院、法官都基于對法律條文的理解，作出認(rèn)定這是有效的管轄裁定。

3.雙方當(dāng)事人約定“如發(fā)生糾紛可各自向當(dāng)?shù)胤ㄔ骸薄ⅰ叭绨l(fā)生糾紛可向?qū)Ψ剿诘胤ㄔ骸?、“如發(fā)生糾紛可選擇雙方當(dāng)事人以外的、雙方共同認(rèn)可的第三方法院管轄”如何理解呢？這種約定和“由原告所在地法院管轄”、“由守約方所在地法院管轄”的約定是相同的，既然最高法院批復(fù)認(rèn)定“由原告所在地法院管轄”有效，那么，有些法院和法官認(rèn)定類似的協(xié)議管轄為有效管轄并不是沒有道理。

4.當(dāng)事人如果約定“由一方當(dāng)事人所在的某某地法院管轄”是否有效？如，當(dāng)事人一方屬于山東省甲市，當(dāng)事人約定由“山東省甲法院”管轄，該約定是否有效？該約定應(yīng)當(dāng)非常明確，但按照最高法院的規(guī)定，約定兩個(gè)法院管轄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因?yàn)?，“甲法院”是甲市中級法院，還是甲市區(qū)級法院？完全可以理解為約定了兩個(gè)法院，且這種約定可能違背了法院級別管轄的規(guī)定。如果案件訴訟標(biāo)的額屬于基層法院管轄的級別范圍，則理解為“甲市基層人民法院即區(qū)級法院”；如果案件屬于中級法院級別管轄范圍，則理解為“甲市中級法院”，如果案件屬于省法院管轄的級別范圍，則理解為“山東省高級法院”。所以，筆者認(rèn)為，最高法院關(guān)于當(dāng)事人選擇兩個(gè)以上法院管轄無效的規(guī)定，對當(dāng)事人要求太苛刻，對法官審理案件缺乏操作性，有欠科學(xué)。

5.如果當(dāng)事人約定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、合同簽訂地”法院管轄，是否有效？按照最高法院的司法解釋，該條款選擇了兩個(gè)以上的法院，是無效的。但，筆者認(rèn)為，這又是對當(dāng)事人意思自治原則的干預(yù)。筆者認(rèn)為，它是有效的，只要選擇其一法院，就可為管轄地。首先，這樣的約定是當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，不違背《民訴法》第25條的法條本意。其次，最高法院《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》規(guī)定，當(dāng)事人雖然約定了兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，但約定是明確的，只要當(dāng)事人選擇其一仲裁機(jī)構(gòu)，就可進(jìn)行仲裁。從本條復(fù)函可以看出，最高法院在掌握約定管轄方面掌握的政策不一致，但筆者更同意最高法院復(fù)函當(dāng)中的管轄精神。

（二）如何理解“合同履行地”

合同履行地是指合同已經(jīng)實(shí)際履行的，實(shí)際履行地點(diǎn)即為合同履行地；如果合同未實(shí)際履行，合同約定的履行地為合同的履行地點(diǎn)。但在司法實(shí)踐中，合同的履行地，特別是買賣合同的履行地，難以掌握，最高法院也對該問題多次作出答復(fù)和解釋，前后答復(fù)有很多矛盾點(diǎn)。最高法院《民事訴訟法若干問題的意見》第19條規(guī)定：購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地點(diǎn)；沒有約定的，以交貨方式確定合同的履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物運(yùn)發(fā)地為合同履行地。此規(guī)定雖已廢止，但在理論上仍值得探討。另外，最高法院1994年1月24日《關(guān)于確定購銷合同履行地問題的復(fù)函》答復(fù)：購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)有約定的，不管采取何種交貨方式，約定的交貨地點(diǎn)即為合同履行地；合同中沒有約定的交貨地點(diǎn)的，才以交貨方式確定合同的履行地:采用送貨方式的，即供方自備運(yùn)輸工具，將貨物運(yùn)至需方所在地或需方指定的地點(diǎn)的，不論運(yùn)費(fèi)由誰承擔(dān)，貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，即需方自備或者租用運(yùn)輸工具到供方所在地或供方指定的地點(diǎn)提取貨物的，不管運(yùn)費(fèi)誰承擔(dān)，提貨地為合同履行地。最高法院1996年9月12日《關(guān)于確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》規(guī)定：當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)是為合同履行地。當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但是在實(shí)際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定合同履行地。當(dāng)事人在合同中對履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際繳付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不以履行地確定案件管轄。筆者認(rèn)為，且不論最高法院答復(fù)和文件規(guī)定的法律效力，就是具備一定法律知識的公民，也很難把握買賣合同履行地的規(guī)定。更何況在合同履行過程中，很多合同就是以貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地為合同履行地，最高法院把這些地點(diǎn)排棄在外，缺乏科學(xué)道理。

（三）如何理解“合同簽訂地”

協(xié)議管轄的選擇點(diǎn)之一是合同簽訂地。合同簽訂地是指當(dāng)事人成就合同的簽字地點(diǎn)。但在審判實(shí)踐當(dāng)中遇到以下情況難以掌握：(1)合同約定發(fā)生糾紛由簽訂地法院管轄，并且在合同中明確約定了合同簽訂地點(diǎn)，但是合同約定的簽訂地點(diǎn)和實(shí)際簽訂地點(diǎn)不一致，如何處理？該類糾紛表現(xiàn)最為明顯的是保險(xiǎn)合同。筆者認(rèn)為，最高法院關(guān)于合同約定的履行地與合同實(shí)際履行地不一致的，以實(shí)際履行地為合同履行地，所以，合同實(shí)際簽訂地點(diǎn)與合同約定的簽訂地點(diǎn)不一致的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際的簽訂地點(diǎn)為合同簽訂地。(2)通過傳真和電子郵件簽訂的合同如何確定合同簽訂地呢？通過傳真成就的合同，一方當(dāng)事人一般先簽發(fā)后，將合同發(fā)送給對方，對方同意該合同后，簽發(fā)后，再發(fā)送給對方，所以，傳真成就的合同的簽訂地應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人所在的簽發(fā)合同地。如果約定由簽訂地法院管轄的條款，則雙方當(dāng)事人所在地法院都有管轄權(quán)。如果存在沖突的情況下，先立案的法院有管轄權(quán)。通過以上分析可以看出，我國《民事訴訟法》關(guān)于協(xié)議管轄的五個(gè)連接點(diǎn)的規(guī)定，從形式上看似明確，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性。最高法院對遇到的新型案件以答復(fù)，或作出司法解釋予以解決，隨著《立法法》的實(shí)施，答復(fù)的效力值得懷疑，司法解釋必須經(jīng)過法律程序才能生效。目前最高法院關(guān)于協(xié)議管轄的答復(fù)和司法解釋已經(jīng)不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律適用的要求。筆者認(rèn)為，國內(nèi)民事訴訟的協(xié)議管轄要統(tǒng)一到涉外民事關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，即當(dāng)事人可以約定選擇“與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院”管轄。一是擴(kuò)大了當(dāng)事人選擇法院管轄的范圍?！芭c爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)”不僅包括了目前民事訴訟法規(guī)定的幾個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)，而且也包括了被最高法院司法解釋排除在外的如到站地、安裝調(diào)試地等連結(jié)點(diǎn)。二是維護(hù)了“意思自治原則”，充分尊重了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利和自由。三是給了合同主體更大的選擇余地，可以促成和保護(hù)交易的完成。四是避免了法院與案件無任何聯(lián)系所帶來的審理上的困難。五是“與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院”與“與案件有密切聯(lián)系的法院”是存在區(qū)別的，這樣規(guī)定可以防止協(xié)議管轄范圍的過分?jǐn)U大，不利于案件的審理和取證。日本和德國的《民事訴訟法》的民事協(xié)議管轄，均沒有限定可供當(dāng)事人的協(xié)議管轄的連接點(diǎn)的范圍。所以，明示協(xié)議管轄不限定協(xié)議管轄選擇的連接點(diǎn)，是符合國際民訴法發(fā)展潮流的。

篇8

一、維護(hù)外籍在押人員的合法權(quán)益

時(shí)下，河西區(qū)看守所共關(guān)押了4名蒙古國籍犯罪嫌疑人和1名韓國籍犯罪嫌疑人。為確?？词厮b押外籍人員各項(xiàng)工作的依法開展，河西區(qū)人民檢察院主動走訪調(diào)研、分析形勢，梳理出羈押外籍犯罪嫌疑人工作中存在的有關(guān)問題，有針對性地制定了7項(xiàng)舉措，進(jìn)一步維護(hù)在押外籍人員合法權(quán)益，維護(hù)監(jiān)管秩序的安全與穩(wěn)定，確保刑事訴訟程序順利進(jìn)行。

第一，對看守所內(nèi)公開宣傳的文字和標(biāo)識進(jìn)行改造提升。對看守所內(nèi)凡外籍在押人員涉及到的公共設(shè)施標(biāo)牌加注英文，對監(jiān)房內(nèi)上墻的管理規(guī)定、檢察監(jiān)督工作規(guī)定、訴訟時(shí)效等警務(wù)公開、檢務(wù)公開內(nèi)容，專門印制外文版的小冊子發(fā)到外籍人員手中。

第二，確定2名英語能力強(qiáng)的干警作為專門的涉外檢察官。為提高涉外工作和日常應(yīng)對能力，專門指派2名英語能力強(qiáng)的干警進(jìn)駐看守所，從事涉外檢察業(yè)務(wù)，同時(shí)邀請外辦、市監(jiān)管總隊(duì)業(yè)務(wù)專家對看守所干警和駐所檢察干警進(jìn)行外事工作培訓(xùn)和涉外監(jiān)管培訓(xùn)。

第三，確定2名英語能力強(qiáng)的干警作為專門的涉外檢察官。為提高涉外工作和日常應(yīng)對能力，專門指派2名英語能力強(qiáng)的干警進(jìn)駐看守所，從事涉外檢察業(yè)務(wù)，同時(shí)邀請外辦、市公安監(jiān)管總隊(duì)業(yè)務(wù)專家對看守所干警和駐所檢察干警進(jìn)行外事工作培訓(xùn)和涉外監(jiān)管培訓(xùn)。

第四，注重及時(shí)與外籍在押人員溝通情況。每一名外籍人員入所后，外事檢察官在24小時(shí)內(nèi)與其進(jìn)行一次面談，進(jìn)行入所權(quán)利義務(wù)告知并發(fā)放外文版《在押人員的權(quán)力和義務(wù)保障卡》，同時(shí)制作入所24小時(shí)談話筆錄。檢察干警在外籍人員羈押期間加強(qiáng)巡視，對于外籍人員約見檢察官的，及時(shí)聯(lián)系翻譯人員與其進(jìn)行談話，了解相關(guān)情況。

第五，督促看守所制定完整的外籍人員醫(yī)療保障預(yù)案。與看守所聯(lián)合做好醫(yī)療保障預(yù)案工作，外籍人員入所前，由指定醫(yī)院出具體檢報(bào)告，看守所根據(jù)需要做好應(yīng)急處置準(zhǔn)備；同時(shí)，每一個(gè)關(guān)押外籍人員的監(jiān)房內(nèi)，都有一個(gè)表述病情的中外文對照卡片，上面列舉了一般病情的表述短語，外籍在押人員感到身體不適，在語言不通的情況下，可以從表述卡中找到相應(yīng)的短語打勾，方便聯(lián)系醫(yī)生救治。

第六，為外籍人員提供外文版法律書籍和收看英語電視新聞時(shí)間。駐所檢察室購置了英文版《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律法規(guī)和英文版《訴訟時(shí)效一覽表》等指導(dǎo)性資料，供外籍在押人員免費(fèi)使用。同時(shí)對關(guān)押外籍人員的監(jiān)房，每晚提供一個(gè)小時(shí)的英語電視新聞節(jié)目。對看守所是否尊重外籍在押人員的自由進(jìn)行監(jiān)督，強(qiáng)調(diào)外籍在押人員有的，一律按照國家有關(guān)宗教問題的規(guī)定予以尊重。

第七，嚴(yán)格執(zhí)行外籍在押人員的會見、探視、通信等特殊規(guī)定。對外籍在押人員會見、探視、通信等合理要求，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》和《中華人民共和國看守所條例》的相關(guān)規(guī)定，及時(shí)督促辦案單位通過正常渠道予以落實(shí)。

二、完善翻譯人員聘請機(jī)制

（一）問題梳理

首先，翻譯人員的資格水平認(rèn)證缺少統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋對翻譯人員資格水平未做具體規(guī)定，在司法實(shí)踐中對翻譯人員的資格水平則無從衡量，一些翻譯人員未參與過刑事訴訟活動，缺乏法律專業(yè)知識，難以很好地適應(yīng)刑事訴訟活動的要求。如今年4月河西區(qū)人民檢察院受理的涉及四名蒙古犯罪嫌疑人的案件，由于蒙古語翻譯過于缺乏，承辦人只聯(lián)系到天津某高校的一名蒙古語老師作為翻譯，由于對法律及刑事訴訟缺乏基本了解，翻譯水平難以保證。

其次，對翻譯人員在刑事訴訟中的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定不明確。作為訴訟參與人的翻譯人員在參與刑事訴訟過程中應(yīng)享有哪些權(quán)利、義務(wù)，法律和相關(guān)司法解釋并未做明確規(guī)定。司法實(shí)踐中翻譯人員為了正確地進(jìn)行翻譯，是否事先有權(quán)了解同翻譯內(nèi)容有關(guān)的案件情況，是否有權(quán)查閱相關(guān)案卷材料缺少法律依據(jù)，這就在某種程度上不利于翻譯人員進(jìn)行正常的翻譯工作，也不利于翻譯人員在刑事訴訟中正確行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)。

再次，司法機(jī)關(guān)聘請翻譯人員的程序缺少規(guī)范。辦案人員在聘請翻譯人員時(shí)往往缺乏資格審查和權(quán)利義務(wù)告知程序，更不會向翻譯人員頒發(fā)聘任書等等，只是找來翻譯人員完成訊問、詢問程序，而翻譯人員也多是純粹以“付出勞務(wù)，獲得報(bào)酬”的心態(tài)參與刑事訴訟活動，使司法機(jī)關(guān)聘請翻譯人員的程序極不規(guī)范，而這種狀況在某種程度上會影響刑事訴訟的順利進(jìn)行。

此外，對翻譯人員在刑事訴訟過程中是否能夠做到客觀、公正缺乏有效監(jiān)督。由于對英語以外的其他國家語言鮮有掌握者，使得辦案人員對翻譯人員的翻譯過程無法監(jiān)督，對翻譯人員的翻譯是否客觀、準(zhǔn)確也無從鑒別，對于翻譯人員翻譯的書等法律文書也無法校對。特別是由于翻譯人員短缺現(xiàn)象嚴(yán)重，往往會出現(xiàn)一名翻譯人員參與一個(gè)案件偵查、、審判的全部環(huán)節(jié)的現(xiàn)象，以至于會出現(xiàn)即使翻譯人員由于水平所限出現(xiàn)失誤或者翻譯人員故意違背事實(shí)、徇私枉法，辦案人員都難于發(fā)現(xiàn)的情況。

最后，翻譯人員缺乏統(tǒng)一管理，有償收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一，給司法機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)支出帶來一定的負(fù)擔(dān)。在司法實(shí)踐中，翻譯人員均是以個(gè)人身份接受聘請參與刑事訴訟活動，沒有統(tǒng)一機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，而絕大多數(shù)翻譯人員也都是有償接受聘請，但翻譯人員的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有的以案件數(shù)作為收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，有的以犯罪嫌疑人數(shù)作為收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，有的則以時(shí)間作為收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如河西區(qū)人民檢察院受理的案件中，維吾爾語翻譯收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每人二百元；蒙古語翻譯收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每小時(shí)一百元、法律文書每千字五百元；韓國語翻譯收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為每小時(shí)六百元、法律文書每千字六百元。且由于翻譯人員均是個(gè)人身份無法出具收據(jù)、發(fā)票等憑據(jù)，雙方往往以白條結(jié)賬。而對從其它地區(qū)聘請來的翻譯人員，司法機(jī)關(guān)除支付翻譯費(fèi)用以外，還要負(fù)擔(dān)翻譯人員的吃、住、行等費(fèi)用，給司法機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)支出帶來一定的難題和負(fù)擔(dān)。

（二）機(jī)制創(chuàng)新

盡管上述矛盾有的來源于立法環(huán)節(jié)的空白、不周延，但是我們依然可以從完善工作機(jī)制的角度去最大限度地克服其所引起的結(jié)構(gòu)。為此，經(jīng)過充分的論證、調(diào)研，河西區(qū)人民檢察院與轄區(qū)內(nèi)的天津市外國語法學(xué)翻譯中心于2013年6月共同簽署了《關(guān)于辦理涉外刑事案件合作機(jī)制的議定書》。雙方約定河西區(qū)人民檢察院在管轄外國人犯罪案件時(shí)，統(tǒng)一聘請由天津外國語大學(xué)翻譯中心指派的翻譯人員為刑事訴訟提供翻譯服務(wù)，并向其頒發(fā)了牌匾和聘書。翻譯中心應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)校教學(xué)工作特點(diǎn)和涉外刑事案件的訴訟需要，遴選、聯(lián)系優(yōu)秀師生補(bǔ)充并儲備多支能夠滿足快速反應(yīng)需要的多語種翻譯人員團(tuán)隊(duì)，并通過定期的選拔和培訓(xùn)機(jī)制，確保翻譯人員的高質(zhì)業(yè)務(wù)水平。

就具體辦案程序來說，翻譯中心在接到河西區(qū)院的明確通知后，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)指派翻譯人員為刑事訴訟提供翻譯服務(wù)，并按照商定的標(biāo)準(zhǔn)出具統(tǒng)一票據(jù)、收取翻譯經(jīng)費(fèi)。而翻譯人員則憑翻譯中心出具的統(tǒng)一派遣函、公民身份證（或護(hù)照）原件，為刑事訴訟提供翻譯服務(wù)，并有權(quán)提前了解外國籍犯罪嫌疑人的基本情況，所涉及的刑事罪名以及偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定的簡要案件事實(shí)。翻譯人員應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是、尊重原意的原則，根據(jù)訴訟參與人的口述以及案件證據(jù)、訴訟文書的文字原意，為刑事訴訟提供翻譯服務(wù)。此外，河西區(qū)院與翻譯中心在確定具體翻譯人員后、提供翻譯服務(wù)前，應(yīng)當(dāng)明確告知其有關(guān)保守案卷秘密等注意事項(xiàng)。翻譯人員應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真閱讀《翻譯人員須知》并簽字確認(rèn)后，為刑事訴訟提供翻譯服務(wù)。因出現(xiàn)回避、訴訟參與人有充分理由要求更換翻譯人員等情形的，翻譯中心在接到河西區(qū)院的明確通知后，應(yīng)當(dāng)盡快另行指派其他翻譯人員，為刑事訴訟提供翻譯服務(wù)。除特殊情況外，翻譯中心應(yīng)當(dāng)針對同一案件在不同的刑事訴訟階段，指派不同的翻譯人員為刑事訴訟提供口譯服務(wù)。一般情況下，翻譯中心應(yīng)當(dāng)指派曾經(jīng)為同一案件提供口譯服務(wù)以外的其他翻譯人員，為該案件的證據(jù)、訴訟文書提供筆譯服務(wù)。同時(shí)，翻譯中心應(yīng)當(dāng)指派曾經(jīng)為同一案件提供翻譯服務(wù)以外的其他翻譯人員，在該案件的犯罪嫌疑人、被告人接受探視、會見時(shí)，為刑事訴訟提供翻譯服務(wù)。

（三）完善建議

翻譯人員看似在刑事訴訟程序中無足輕重，其實(shí)是能夠左右訴訟結(jié)果、衡量程序公正與否的重要因子。通過上面提及的合作機(jī)制，河西區(qū)人民檢察院借助了社會資源，以彌補(bǔ)專業(yè)技能的“盲點(diǎn)”，有助于進(jìn)一步捋順涉外訴訟關(guān)系。而通過工作機(jī)制的大膽創(chuàng)新，也為體制層面的完善創(chuàng)造了經(jīng)驗(yàn)。對此，可以歸納為以下幾點(diǎn)。

第一，以司法行政管理部門為主導(dǎo)設(shè)立翻譯人員統(tǒng)一管理機(jī)構(gòu)，建立和完善工作機(jī)制，進(jìn)一步規(guī)范我國刑事訴訟翻譯制度。建立翻譯人員資格認(rèn)證制度。規(guī)定翻譯人員應(yīng)具備的條件，同時(shí)會同相關(guān)專業(yè)部門制定翻譯人員的資格認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，并統(tǒng)一進(jìn)行考核，經(jīng)考核合格后由司法行政管理部門和相關(guān)專業(yè)部門統(tǒng)一頒發(fā)翻譯人員資格認(rèn)證證書，以保證翻譯人員的水平和刑事訴訟活動的順利進(jìn)行。建立翻譯人員備案制度。將通過資格認(rèn)證人員的基本信息資料進(jìn)行備案，并通過相關(guān)媒介向司法機(jī)關(guān)公開，供司法機(jī)關(guān)隨機(jī)選任，同時(shí)在不同地區(qū)之間實(shí)行資源共享，實(shí)現(xiàn)翻譯人員的交流使用。建立翻譯人員定期培訓(xùn)、考核制度。定期組織翻譯人員進(jìn)行培訓(xùn)和考核，對翻譯人員的翻譯水平、法律知識、如何正確履行義務(wù)等進(jìn)行培訓(xùn)，確保翻譯人員適應(yīng)刑事訴訟的需要。

第二，規(guī)范翻譯人員統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。制定翻譯人員統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和異地翻譯的差旅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并由管理機(jī)構(gòu)與聘請翻譯人員的司法機(jī)關(guān)結(jié)算相關(guān)費(fèi)用，同時(shí)給司法機(jī)關(guān)開具相應(yīng)的憑據(jù)，翻譯人員憑借司法機(jī)關(guān)出具的相關(guān)證明，到翻譯人員統(tǒng)一管理機(jī)構(gòu)領(lǐng)取相關(guān)報(bào)酬，這樣既可規(guī)范翻譯人員的相關(guān)收費(fèi)問題，又可解決給司法機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)支出帶來的難題和負(fù)擔(dān)。

第三，規(guī)范司法機(jī)關(guān)翻譯人員的聘請程序。實(shí)行翻譯人員選任制，即司法機(jī)關(guān)聘請翻譯人員時(shí)，一般應(yīng)從翻譯人員統(tǒng)一管理機(jī)構(gòu)備案的人員中隨機(jī)選取，特殊或緊急情況下也可從其他人員中選取，以確保翻譯人員的水平和能力；實(shí)行翻譯人員書面聘請制度，即司法機(jī)關(guān)聘請翻譯人員應(yīng)向翻譯人員發(fā)出書面的翻譯人員聘請書，并存卷備查；實(shí)行翻譯人員權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任追究告知制度，即司法機(jī)關(guān)應(yīng)將翻譯人員應(yīng)履行的義務(wù)、享有的權(quán)利、責(zé)任追究等制成書面告知書，告知翻譯人員，以便翻譯人員正確履行職責(zé)和義務(wù)。

第四，加強(qiáng)對翻譯人員在刑事訴訟活動中的監(jiān)督，確保司法公正。對部分重點(diǎn)案件采取全程錄音、錄像，以防止翻譯人員不正確履行職責(zé)；實(shí)行不同訴訟階段換人翻譯制度，即在偵查、審查和審判階段由不同的翻譯人員擔(dān)任翻譯，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)翻譯人員在履行職責(zé)過程中的重大失誤和行為；對于書等法律文書的翻譯文本，再聘請其他翻譯進(jìn)行校對，以及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正翻譯文本中的錯誤；在關(guān)鍵的審判階段實(shí)行雙人翻譯制度，即在審判階段聘請兩名翻譯人員，其中一名為執(zhí)行翻譯，履行刑事訴訟活動中的翻譯職責(zé)，而另一名為翻譯監(jiān)督，對執(zhí)行翻譯的翻譯過程進(jìn)行全程監(jiān)督，及時(shí)糾正執(zhí)行翻譯的失誤和過錯，以確保公正。

注釋：

篇9

    1、適用行政訴訟法原則。國家主權(quán)原則的具體體現(xiàn)。

    2、同等原則。又稱國民待遇原則。國家平等原則的體現(xiàn)。

    3、對等原則。又稱相互原則。包括積極對等和消極對等。

    4、適用有關(guān)國際條約原則。

篇10

三十三、重點(diǎn)法條：

第129條。

第130條。

第131條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第144、158--162條。

意思分解：

1、總結(jié)《民事訴訟法》及《民訴意見》的有關(guān)規(guī)定，按撤訴處理的情形有：

（1）原告或上訴人未按期交納訴訟費(fèi)用；

（2）原告經(jīng)傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭；

（3）原告未經(jīng)法庭許可中途退庭；

（4）原告應(yīng)預(yù)交而未預(yù)交案件受理費(fèi)，人民法院通知其預(yù)交，通知后仍不交納，或申請緩、減、免未獲人民法院的批準(zhǔn)仍不交納訴訟費(fèi)用的；

（5）無民事行為能力的原告的法定經(jīng)法院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的；

（6）有獨(dú)立請求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

2、缺席判決的情形包括：

（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反訴的；

（2）被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法院許可中途退庭的；

（3）法院裁定不準(zhǔn)撤訴，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的；

（4）在貸貸案件中，債權(quán)人時(shí)，債務(wù)人正東不明的，人民法院受理案件后公告?zhèn)魇穫鶆?wù)人應(yīng)訴。公告期滿債務(wù)人仍不應(yīng)訴，借貸關(guān)系明確的，經(jīng)審理后可缺席判決。在審理中債務(wù)人出走，下落不明，借貸關(guān)系明確的，可缺席判決。

缺席判決與對席判決具有同等法律效力。

不要混淆：

撤訴是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，分為申請撤訴一按訴的條件是：

1、申請人限于原告、上訴人及其法定人，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人也可提出撤訴申請。

2、撤訴必須合法，撤訴申請的時(shí)間必須是在法院受理之后，宣告判決之前，且申請撤訴不得規(guī)避法律。

3、撤訴必須是由人民法院作出裁定。

有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴獲準(zhǔn)后，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。

撤訴的法律后果有三，不論是申請撤訴還是撤訴處理，其后果相同：

（1）法院裁定準(zhǔn)許的，會直接引起終結(jié)訴訟程序。

（2）訴訟時(shí)效重新計(jì)算，原告在訴訟時(shí)效期間內(nèi)再次的，人民法院應(yīng)予受理。

（3）訴訟費(fèi)用由原告或上訴人負(fù)擔(dān)。

三十四、重點(diǎn)法條：

第132條。

第136條。

第137條。

意思分解：

識記并努力區(qū)分延期審理，中止訴訟，終結(jié)訴訟的各種情形。律考多有教師讓考生區(qū)分某一種情形下應(yīng)延期審理，中止訴訟，還是終結(jié)訴訟?；谶@一考查角度，考生應(yīng)努力熟悉各種情形的歸屬。

三十五、重點(diǎn)法條：

第138條。

第139條。

第140條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第166條。

意思分解：

1、了解判決收的內(nèi)容包括哪四項(xiàng)，以及署名人包括哪些人。

2、重點(diǎn)掌握可以上訴的3類裁定。

3、注意可以作部分判決（第139條）。

不要混淆：

1、了解判決、裁定、決定不同適用范圍。

2、基層人民法院的激出法庭作出的裁決書，應(yīng)加蓋基層人民法院的印章；對其不服的，應(yīng)向中級人民法院上訴。

三十六、重點(diǎn)法條：

第141條。

第158條。

意思分解：

生效裁決的種類共有三種：

1、最高院的裁決；

2、未上訴的一審裁決；

3、二審裁決。

以上三類裁決也是提起再審的對象。

三十七、重點(diǎn)法條：

第133條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第163條。

意思分解：

1、了解第133條關(guān)于法庭記錄的補(bǔ)正及署名規(guī)則：

（1）當(dāng)事人及其他訴訟參與人均有權(quán)申請被正；

（2）法庭筆錄的署名人包括當(dāng)事人及其他訴訟參與人。

2、重點(diǎn)掌握作為律考難點(diǎn)和熱點(diǎn)的《民訴意見》第163條。切記切記！

不要混淆：

1、依《民訴意見》第163條規(guī)定，原審人民法院自己發(fā)現(xiàn)一審判決錯誤的，不得徑得補(bǔ)正，而只能依二審程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序改正之，這正是判決既羊力的表現(xiàn)之一。

2、依第140條第（七）項(xiàng)等規(guī)定，被正判決書中的筆誤，應(yīng)另行制作一份裁定書，提出判決收中的筆誤所在，不應(yīng)再制作一份判決書，也不得徑直在原判決心書改正。

三十八、重點(diǎn)法條：

第142條。

第143條。

第146條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第169、170--174條。

意思分解：

簡易程序一直是律考的重點(diǎn)，如2000年律考有關(guān)簡易程序的試題分值即不下3分，故應(yīng)重點(diǎn)掌握。

1、特別注意掌握簡易程序的適用范圍

簡易程序的適用范圍，即哪些法院審理哪些案件適用簡易程序。具體而言，應(yīng)同時(shí)具備以下3個(gè)條件：

（1）基層愉民法院及其派出法庭：

（2）審理第一審案件；

（3）事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件。

但以下3種案件不得適用簡易程序：

（1）時(shí)被告不落不明的；

（2）已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼模?/p>

（3）發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼摹?/p>

2、掌握簡易程序的特點(diǎn)：

（1）可口頭；

（2）雙方當(dāng)事人同時(shí)到庭的，可當(dāng)即審理；

（3）傳喚方式簡便；

（4）審了僅三個(gè)月，且不得延長；

（5）裁決書加蓋基層人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。

不要混淆：

簡易程序是與普通程序并存地獨(dú)立的第一審程序之一，并非普通程序的附屬性程序或者輔程序。

三十九、重點(diǎn)法條：

第147條。

第149條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第177條。

意思分解：

1、提起上訴的期間區(qū)分判決與裁定兩種情況，又不同于刑事訴訟法的上訴期間（第147條）。

2、提起上訴的兩種渠道（第149條）。

3、重點(diǎn)注意《民訴意見》第177條，必要共青團(tuán)訴訟人中一部分人上訴的處理，又分三種情形：

（1）公對與對方的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)不服的，對方為被上訴人；

（2）僅對共同訴訟人之間的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)不服的同一方當(dāng)事人為被上訴人；

（3）對以上兩種權(quán)利義務(wù)分擔(dān)均有意見的，未上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。

四十、重點(diǎn)法條：

第151條。

第152條。

相關(guān)法條：《審羊改革規(guī)定》第35--39條。

意思分解：

1、二審的審理范圍限于當(dāng)事人的訴訟請求。具體見《審判改革規(guī)定》第35、36條，注意第35條的但書規(guī)定：判決違反禁止性規(guī)定、侵害公益、他人利益的除外。

2、二這是的審理方式原則上應(yīng)于庭審理，但有時(shí)也不需開庭審理，可以徑行判決、裁定。具體見第152條及〈審判改革規(guī)定〉第37條。

3、二審的審案地點(diǎn)，可在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地、原審法院所在地進(jìn)行（第152條第2款）。

不要混淆：

請考生注意〈審判改革規(guī)定〉第38、39條的內(nèi)容：

（1）二審因當(dāng)事人提出新證據(jù)而忙亂判或發(fā)回重審的，不應(yīng)認(rèn)為一審裁判錯誤：

（2）二審中一方提出新證據(jù)致發(fā)回重審的，對方可要求賠償誤工費(fèi)、差旅費(fèi)等費(fèi)用。

四十一、重點(diǎn)法條：

第153條。

第154條。

第155條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第181--187條。

意思分解：

二審裁判的種類是律考的熱點(diǎn)，應(yīng)予重視。

1、二審裁判可分為三種：

（1）駁回，維持原判；

（2）依法改判；

（3）發(fā)回重審。

2、對一審裁定提起上訴的案件，二這一律使用裁定。

3、二審裁判的效力體現(xiàn)在：

（1）不得對裁判再行上訴。

（2）不得就同一訴訟村的，以同一事實(shí)和理由重新。但是，判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件除外。

（3）具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

4、努力識記二審的調(diào)解的若干具體規(guī)定（第155條及《民訴意見》第182--185條）：

（1）二審中制作的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)，即撤銷了原審判決；

（2）對一審未作裁判的訴訟請求、未參加一審的當(dāng)事人，二審均可調(diào)解，調(diào)解不成，應(yīng)發(fā)回重審，而不得徑行裁判；

（3）二審中原告增加獨(dú)立訴訟請求或被告所訴的，二審可予調(diào)解；調(diào)解不成應(yīng)告知當(dāng)事人另行，而非發(fā)回重審；

（4）一審不判離婚，二審認(rèn)為應(yīng)判離婚的，可就子女、財(cái)產(chǎn)問題一并調(diào)解；調(diào)解不成，應(yīng)發(fā)回重審。

四十二、重點(diǎn)法條：

第156條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第190、191條。

意思分解：

重點(diǎn)掌握《民訴意見》第190條關(guān)于不準(zhǔn)撤回上訴的兩種情形規(guī)定：

1、一審判決確有錯誤的；

2、雙方串通損害國家、集體、公共他人利益的。

四十三、重點(diǎn)法條：

第160條。

第161條．

第162條．

第163條。

意思分解：

以上四個(gè)條文是關(guān)于特別程序的一般規(guī)定，慶重點(diǎn)掌握特別程序以下內(nèi)容：

1、特別程序的適用范圍（第160條），共包括四類案件。

2、特別程序的特點(diǎn)：

（1）一審終審（第161條）。

（2）一般實(shí)行獨(dú)任制（注意例外情形，第161條）：A選民資格案；B其他重大、疑難案。

（3）非訟性（第162條）。

（4）審限較短（第163條），特別注意選民資格案的審限（第165條）；

（5）免交案件受理費(fèi)。

四十四、重點(diǎn)法條：

第174條。

第175條。

相關(guān)法條：《海事訴訟特別程序法》第9條。

意思分解：

1、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件的管轄法院為何（第174條）。

2、公告期間（第175條，一年）。

3、了解《海事訴訟特別程序法》第9條之規(guī)定：認(rèn)定海上財(cái)產(chǎn)無主案件，向財(cái)產(chǎn)抽在地海事法院提出。

四十五、重點(diǎn)法條：

第177條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第199條。

意思分解：

審判監(jiān)督程序提起的主體吸限于法院系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)。本條規(guī)定了法院系統(tǒng)，具體而言，其提起主體包括：

1、本院院長及審判委員會，應(yīng)注意單由院長或單由審委會，不足以提起再是程序；

2、最高人民法院；

3、上級人民法院。

不要混淆：

依《民訴意見》第199條等規(guī)定，一經(jīng)決定再審，即應(yīng)裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。

四十六、重點(diǎn)法條：

第178條。

第179條。

第180條。

第181第。

第182條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第204--212條。

意思分解：

基于當(dāng)事人訴權(quán)的申請?jiān)賹?，?yīng)注意掌握：

1、申請?jiān)賹彽姆秶?/p>

（1）已生效的調(diào)解書（第180條）；

（2）不予受理、駁回的裁定（《民訴意見》第208條）；

（3）已生效的判決、裁定（第178條）。

2、不得申請?jiān)賹彽那樾?/p>

（1）已生效的解除婚姻的判決，不得申請于審（第181條），但財(cái)產(chǎn)分割問題可申請?jiān)賹彙?yīng)特別注意，離婚判決中未作處理的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)另行（《民訴意見》第209條。

（2）按督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?/p>

（3）依審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判的案件（《民訴意見》第207條）。

3、申請?jiān)賹彽姆绞?/p>

（1）可向原審法院申請；

（2） 也可向上一級法院申請（本法第178條；《民訴意見》第205條）。

不要混淆：

1、第182條的"二年"為不變期間，起算點(diǎn)心裁判生效次日（《民訴意見》第212條）。

2、注意《民訴意見》第211條：再審時(shí)發(fā)現(xiàn)原一、二審遺漏了應(yīng)參訴的當(dāng)事人的，可予調(diào)解；調(diào)解不成，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

四十七、重點(diǎn)法條：

第184條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第202、210條。

意思分解：

關(guān)于再審案件審判程序，應(yīng)注意：

1、裁定中止原判決的執(zhí)行；

2、另行組成合議庭。

3、依照原審程序進(jìn)行審理。

4、審理中視為同情形作出不同處理（《民訴意見》第210條）；

（1）認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的，裁定撤銷一、二審判決，駁回；

（2）發(fā)現(xiàn)嚴(yán)懲違反法定程序的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

不要混淆：

1、再審若依第一審程序?qū)徖恚环洳脹Q，仍可提起上訴。

2、注意《民訴意見》第202條；二審法院裁判的案件，上級法院指令再審的，應(yīng)指令二審法院再審。

四十八、重點(diǎn)法條：

第185條。

第186條。

第187條。

第188條。

意思分解：

若干檢察監(jiān)督權(quán)的抗訴和再審程序，應(yīng)注意掌握：

1、第185條的規(guī)定：

（1）最高人民檢察院對下級（不包括本級）人民法院的而生效裁決，可以抗訴；

（2）地方上級檢察院對下級（不包括本級）人民法院的而生效裁決，可以抗訴；

（3）地方檢察需通過其上有檢察院，始有對同級法院的生效裁決提起抗訴。

2、注意第188條：應(yīng)通知檢察院派員出庭。

不要混淆：

依第186條，只要檢察院提出抗訴，人民法院即應(yīng)當(dāng)再審，不需要再經(jīng)審委會討論等程序。

四十九、重點(diǎn)法條：

第189條。

第190條。

第191條．

第192條。

第193條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第216、218、221、223條。

意思分解：

督促程序并非律考重點(diǎn)，考生可了解以下知識點(diǎn)：

1、督促程序適用的范圍和兩個(gè)條件（第189條）。

2、督促案件的管轄法院（第189條）。

3、法院審查督促程序?qū)嵭歇?dú)任制（《民訴意見》第218條）。

4、不適用督促程序的情形（《民訴意見》第218條）：

（1）債務(wù)人不在我國境內(nèi)；

（2）下落不明。

5、法院對債務(wù)人的異議審查，應(yīng)注意：

（1）只提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力；

（2）只提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力；

（3）異議應(yīng)以書面形式提出，口頭異議無效；

（4）提出書面異議的效力在于終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人須另行。

不要混淆：

應(yīng)當(dāng)指出。債權(quán)人申請支付令后，不行就同一請求另行。

五十、重點(diǎn)法條：

第193條。

第194條。

第195條。

第198條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第230、234條。

意思分解：

公示催告程序亦非律考重點(diǎn)?？忌勺饕话懔私猓?/p>

1、公示催告程序的適用條件和管轄法院（第193條）。

2、受理公示催告申請的效力：通知支付人停止支付，產(chǎn)在3日內(nèi)發(fā)出申報(bào)權(quán)利的公告，公告期不少于60日（第194條）。

3、特別注意第198條：一年為除斥期間。

不要混淆：

依《民訴意見》第234條，審理公示催告案，可實(shí)行獨(dú)任制；但宣告票據(jù)無效，應(yīng)組成合議庭審理。

第三篇執(zhí)行程序

五十一、重點(diǎn)法條：

第207條。

相關(guān)法條：《執(zhí)行問題規(guī)定》第2、10--15條；《民訴意見》第255條。

意思分解：

關(guān)于執(zhí)行問題，首先應(yīng)重點(diǎn)掌握兩大制度：

1、執(zhí)行的生效法律文書包括哪6項(xiàng)（參見《執(zhí)行問題規(guī)定》第2條，尤其注意第4項(xiàng)規(guī)定）。

2、執(zhí)行管轄法院為何。關(guān)于此點(diǎn)，要注意從以下幾方面掌握：

（1）法院的裁決文書，由第一審人民法院執(zhí)行（地域及級別管轄）：

（2）其他法律文書，原則上由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行（地域管轄）。至于級別管轄，重點(diǎn)參見《執(zhí)行問題規(guī)定》第10--15條的具體規(guī)定，尤其是第12--14條的規(guī)定。

五十二、重點(diǎn)法條：

第208條。

意思分解：

了解本條對案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議的不同處理：

1、理由不成立，予以駁回；

2、理由成立，中止執(zhí)行，且由院長批準(zhǔn)；

3、發(fā)現(xiàn)裁決錯誤的，引發(fā)審判監(jiān)督程序。

五十三、重點(diǎn)法條：

第210條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第261條。

意思分解：

關(guān)于委托執(zhí)行，應(yīng)注意三點(diǎn)：

1、受委托法院不得拒絕（第1款）。

2、受委托法院無權(quán)對生效法律文書進(jìn)行實(shí)體審查（《民訴意見》第261條）。

3、委托法院可請示受托法院的上級法院指令執(zhí)行（第2款）。

五十四、重點(diǎn)法條：

第211條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第266條；《執(zhí)行問題規(guī)定》第86、87條。

意思分解：

1、和解協(xié)議一般應(yīng)當(dāng)采取書面形式。

2、和解協(xié)議要靠當(dāng)事人自愿自覺履行，不具強(qiáng)制執(zhí)行力。但是，和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除；已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理，而不予恢復(fù)執(zhí)行。

3、當(dāng)事人不履行或不完全履行和解協(xié)議的，人民法院應(yīng)恢復(fù)原生效法律文書的相應(yīng)執(zhí)行。

五十五、重點(diǎn)法條：

第212條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第268、270條；《執(zhí)行問題規(guī)定》第85條。

意思分解：

關(guān)于執(zhí)行擔(dān)保，應(yīng)掌握：

1、招待擔(dān)保分為執(zhí)行保證和執(zhí)行物保，重點(diǎn)注意執(zhí)行保證（《執(zhí)行問題規(guī)定》第85條）；法院有權(quán)裁定執(zhí)行保證人在保證責(zé)任范圍的財(cái)產(chǎn)。

2、注意暫緩執(zhí)行期限最長不得超過1年（《民訴意見》第268條）。

五十六、重點(diǎn)法條：

第214條。

相關(guān)法條：《執(zhí)行問題規(guī)定》第109、110條。

意思分解：

關(guān)于執(zhí)行加轉(zhuǎn)，應(yīng)注意：

1、執(zhí)行回轉(zhuǎn)應(yīng)以裁定方式作出。

2、取得財(cái)產(chǎn)的人應(yīng)返還財(cái)產(chǎn)及其孳息。已執(zhí)行的標(biāo)的物系特定物的，應(yīng)當(dāng)退還原物。

3、執(zhí)行回轉(zhuǎn)應(yīng)重新立案。

五十七、重點(diǎn)法條：

第216條。

第218條。

第219條。

第220條

相關(guān)法條：《執(zhí)行問題規(guī)定》第2--4條。

意思分解：

1、執(zhí)行程序啟動的方式分為兩種：一是由當(dāng)事人申請，二是由審判庭移送執(zhí)行機(jī)構(gòu)。至于二者的適用關(guān)系，務(wù)必參見，《執(zhí)行問題規(guī)定》第19條。下列情形下由審判庭移送執(zhí)行機(jī)構(gòu)：

（1）具有給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)內(nèi)容的法律文書；

（2）民事制裁決定書；

（3）刑事附帶民事判決、裁定調(diào)解書。

2、務(wù)必掌握第219條規(guī)定的不同期間此為律考熱點(diǎn)。應(yīng)注意：

（1）惟在雙方均為非公民的，申請執(zhí)行期限為6個(gè)月。

（2）注意該期限的起算點(diǎn)（第2款）。

五十八、重點(diǎn)法條：

第217條。

相關(guān)法條：本法第260、261條；《仲裁法》第63條。

意思分解：

第217條及其相關(guān)法條，一直是律考的重點(diǎn)，考生務(wù)必重視。

1、盡量熟悉不予執(zhí)行仲裁裁決的6項(xiàng)情形。

2、第260條規(guī)定了涉外仲裁裁決不予執(zhí)行的4種情形。望參照第217條之規(guī)定復(fù)習(xí)。

3、務(wù)必掌握第217條第5款的規(guī)定，仲裁裁決不被人民工法院執(zhí)行時(shí)的處理，此時(shí)當(dāng)事人有兩個(gè)選擇：

（1）重新達(dá)成仲裁協(xié)議申請仲裁；

（2）向法院。應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)事人不得再依原仲裁協(xié)議申請仲裁。

4、《民事訴訟法》第260、261條關(guān)于涉外民訴程序中不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的規(guī)定，同第217條的規(guī)定基本相同，建議考生可放在一起掌握。

五十九、重點(diǎn)法條：

第221條。

第224條。

第229條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第287、300條；《執(zhí)行問題規(guī)定》第40、60--69、88條；《海事訴訟特別程序法》第21--24條。

意思分解：

有關(guān)執(zhí)行措施，《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》、《民訴意見》及《執(zhí)行問題規(guī)定》都有大篇幅的規(guī)定。我們在這里舉其重點(diǎn)，提醒大學(xué)掌握。

1、人民法院查詢、凍結(jié)、劃撥金融機(jī)構(gòu)的存款規(guī)則（第221條），應(yīng)注意以上三個(gè)用語即代表著法院的權(quán)限范圍。

2、搜查規(guī)則著重注意各種場合下京戲通知哪些人到場（《民訴意見》第287條）。

3、查封、扣押財(cái)產(chǎn)規(guī)則也要注意不同場合下應(yīng)通知哪些人到場（第224條）。

4、強(qiáng)制適出房屋或退出土地規(guī)則（第229條）：

（1）院長簽發(fā)公告；

（2）通知有關(guān)人員到場；

（3）簽名、蓋章問題；

（4）強(qiáng)制搬出的財(cái)物交給被執(zhí)行人。

5、了解《執(zhí)行問題規(guī)定》第40條內(nèi)容。執(zhí)行抵押物、質(zhì)物、留置物的，變現(xiàn)價(jià)款應(yīng)由抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人、留置權(quán)人優(yōu)稱受償，金額用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。

6、綜合《民訴意見》第300條及《執(zhí)行問題規(guī)定》第60--69條，注意代位執(zhí)行第三人到期債權(quán)的系列規(guī)定，并注意該制度與《合同法》第73條代位權(quán)訴訟制度的區(qū)別。

7、了解《海事訴訟特別程序法》第21--24條的內(nèi)容。

六十、重點(diǎn)法條：

第232條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第279、293、294條。

意思分解：

1、加位支付債務(wù)利息與支付遲延履行金規(guī)則（第232條）。

2、債務(wù)利息及遲延履行金的計(jì)算（《民訴意見》第293條）。

3、雙倍補(bǔ)償損失問題（《民訴訟意見》第295條）。

六十一、重點(diǎn)法條：

第234條。

第235條。

第236條。

意思分解：

1、了解并注意區(qū)分中止執(zhí)行與終結(jié)執(zhí)行的不同情形。

2、中止、終結(jié)執(zhí)行的裁定，送達(dá)當(dāng)事人后即生效（第236條）。

第四篇涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定

六十二、重點(diǎn)法條：

第238條。

第239條。

第240條．

第241條。

第242條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第304、308、309條。

意思分解：

關(guān)于涉外民事訴訟的一般原則，應(yīng)掌握：

1、適用我國《民事訴訟法》的原則

具體要求：外國人、無國籍人或外國企業(yè)和組織在我國、應(yīng)訴，適用我國民事訴訟法；凡是屬于我國人民法院管轄的案件，我國人民法院享有管轄權(quán)；外國法院的裁判須經(jīng)我國法院依法審查并予承認(rèn)后，才能在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生法律效力。

2、適用我國締結(jié)或參加的國際條約的原則

國際公約中的規(guī)定與國內(nèi)法有沖突時(shí)，適用公約的規(guī)定，但是對于我國聲明保留的條款除外。

3、司法豁免是一種有限的豁免。即享有司法豁免權(quán)的人其所屬國主管機(jī)關(guān)宣布放棄司法豁免的，或享有司法豁免權(quán)的人向駐在國引起反訴的，均不享有豁免權(quán)。

4、委托中國律師訴訟的原則

外國人、無國籍人或我國企業(yè)和組織在中國、應(yīng)訴，需要委托律師訴訟的，只能委托中國律師訴訟，外國律師不能以律師的身份參加訴訟；外國駐華館、領(lǐng)館官員受本國公司的委托，可以以個(gè)人名義（不屬于職務(wù)行為）擔(dān)任訴訟人，但在訴訟中不享有司法豁免權(quán)；外國駐華館、領(lǐng)館可以授權(quán)本館的官員以外交代表的身份為其本國當(dāng)事人在中國聘請?jiān)V訟人。

在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人或者外國企業(yè)和組織委托中國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

5、使用我國通用的語言、文字原則

人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當(dāng)使用我國通用的語言、文字；當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。

以上內(nèi)容，均規(guī)定在以上內(nèi)個(gè)法條中，均需掌握。

六十三、重點(diǎn)法條：

第243第。

第244條。

第245條。

第246條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第279、293、294條。

意思分解：

關(guān)于涉外民事訴訟管轄，應(yīng)掌握：

1、牽連管轄（第243條）。應(yīng)予重點(diǎn)掌握，2000年律考曾考查過。

2、協(xié)議管轄（第244條）。

3、應(yīng)訴管轄（第245條）。

4、適用專屬管轄的三類合同類型（第246條）。

不要混淆：

1、牽連管轄適用的范圍限于因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛而引起的訴訟。

2、關(guān)于協(xié)議管轄，應(yīng)注意：

（1）適用范圍同于牽連管轄；

（2）協(xié)議應(yīng)用書面形式；

（3）協(xié)議管轄選擇的法院應(yīng)與爭議有實(shí)際聯(lián)系點(diǎn)；

（4）違反我國民訴法關(guān)于級別和專屬管轄的規(guī)定。

3、關(guān)于應(yīng)有盡有訴管轄，應(yīng)注意非涉外民事訴訟并不適用之。

六十四、重點(diǎn)法條：

第247條。

意思分解：

在涉外民事訴訟中，如果當(dāng)事人在我國領(lǐng)域內(nèi)居住，訴訟文書和法律文書的送達(dá)方式，適用我國《民事訴訟法》的一般規(guī)定；如果當(dāng)事人在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所，則按照涉外民事訴訟程度的特別規(guī)定送達(dá)。

1、依條約規(guī)定的方式送達(dá)。即依照受送達(dá)人所在國與我國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)。

2、通過外交途徑送達(dá)。即人民法院將需要送達(dá)的訴訟文書交給我國外交機(jī)關(guān)，帽我中外交機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人所在國駐我國的外交機(jī)構(gòu)，再由其轉(zhuǎn)送該國的外交機(jī)關(guān)，然后由該外交機(jī)關(guān)將訴訟文書轉(zhuǎn)交給該國有管轄權(quán)的法院，最后由法院將其送達(dá)人。

3、由我國駐外國使、領(lǐng)館代為送達(dá)。對住在外國的中國籍當(dāng)事人可以由我國司法機(jī)關(guān)直接委托我國駐當(dāng)事人所在國使、領(lǐng)館代為送達(dá)訴訟文書。

4、向受送達(dá)人設(shè)在我國的代表機(jī)構(gòu)送達(dá)。

5、郵寄送達(dá)。在送達(dá)人所在國的法律允許的情況下，可以郵寄送達(dá)。

6、公告送達(dá)，在以上幾種送達(dá)方式都不能采用時(shí)，可以通過公告送達(dá)，公告送達(dá)的期間為6個(gè)月，自公告之日起6個(gè)月的即時(shí)視為送達(dá)。

六十五、重點(diǎn)法條：

第248條。

第249條。

相關(guān)法條：本法第250條。

意思分解：

在涉外民事訴訟中，如果當(dāng)事人在我國領(lǐng)域內(nèi)有住所的，適用《民事訴訟法》關(guān)于期間的一般規(guī)定。如果當(dāng)事人不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的，則應(yīng)適用民事訴訟法涉外訴訟程序中的特別規(guī)定。具體為：

1、被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)半狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到狀副本后30日內(nèi)，提出答辯狀。被告申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

2、在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一是人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決、裁定書送達(dá)之日起30日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收于上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提出答辯狀，當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

3、人民法院審理涉外民事案件期限不受《民事訴訟法》第一審普通程序和第二審程序?qū)徖淼南拗啤?/p>

六十六、重點(diǎn)法條：

第251條。

第252條。

第253條．

第254條。

第255條。

第256條。

意思分解：

涉外民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，是拽在涉外民事訴訟中，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能招待或難以執(zhí)行的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，采取扣押被申請人的財(cái)產(chǎn)等措施。

涉外財(cái)產(chǎn)保全，當(dāng)事人既可以在訴訟開始后提出申請，也可以在訴前申請保全。介是人民法院不能依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人申請?jiān)V訟閃保全的人民法院裁定準(zhǔn)許保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提訟，逾期不的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

涉外財(cái)產(chǎn)保全，人民法院基于當(dāng)事人的申請，以裁定的方式?jīng)Q定保全。保全裁定一經(jīng)作出，應(yīng)及時(shí)送達(dá)申請人和被申請人，并立即生效，予以執(zhí)行，如果被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施，如果申請有錯誤，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全抽受的損失；人民法院決定保全的財(cái)產(chǎn)，需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。

六十七、重點(diǎn)法條：

第257條。

第258條。

第259條。

相關(guān)法條：《仲裁法》第65--72第；《海事訴訟特別程序法》第11條。

意思分解：

1、注意涉外仲裁中申請采取財(cái)產(chǎn)保全和強(qiáng)制執(zhí)行的法院管轄（第258、259條）。

2、涉外仲裁中，可提請中國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，也可向國外趾裁，也可向向國外仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。換言之，涉外仲裁不存在專屬管轄問題。切記！

3、我國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)主要是指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會。

六十八、重點(diǎn)法條：

第262條．

第263條。

第264條。

意思分解：

司法協(xié)助是律考重點(diǎn)，應(yīng)予重視。

1、司法協(xié)助是指不同國家的法院之間，根本國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠的原則，在司法事務(wù)上相互協(xié)助，代為一定的訴訟行為。

司法協(xié)助可分為：一般司法協(xié)助，即代為送達(dá)文書和調(diào)查取證；特殊司法協(xié)助，即對外國法院裁判和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

2、根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，一般司法協(xié)助主要指人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達(dá)文書、調(diào)查取證及其他訴訟行為。

我國人民法院與外國法院之間司法協(xié)助，有兩種途徑：一是依照我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；二是沒有條約關(guān)系的通過外交途徑進(jìn)行。此外，外國駐中國使領(lǐng)館可以向該國公司送達(dá)文書和調(diào)查取證，但不得違反中國的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。外國法院委托我國法院協(xié)助的事項(xiàng)不得損于中華人民共和國的、安全或社會公共利益。

外國法院請求我國法院提供司法協(xié)助的，應(yīng)當(dāng)提交請示書。請求書以及所附文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

3、我國提供司法協(xié)助，依照中國法律規(guī)定的程序進(jìn)行，外國法院請求采用特殊方式的，也可按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的特殊方式的，也可按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的特殊方式不得違反中國法律。

六十九、重點(diǎn)法條：

第266條。

第267條．

第268條。

第269條。