導(dǎo)語：如何才能寫好一篇變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

申請(qǐng)人：葉ⅹⅹ，女，1981年ⅹⅹ月ⅹⅹ日出生，漢族，

 

住址：ⅹⅹ市ⅹⅹ巷20號(hào)，

 

聯(lián)系電話：

 

申請(qǐng)事項(xiàng)：

 

請(qǐng)求將本案訴訟請(qǐng)求變更為：

 

1、請(qǐng)求人民法院依法判決被告連帶賠償原告各項(xiàng)損失69670.01元(包括醫(yī)療費(fèi)15059.45元、誤工費(fèi)14078.04元、護(hù)理費(fèi)3344元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)420元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)420元、交通費(fèi)671元、殘疾賠償金23517.52元、后續(xù)治療費(fèi)6000元、精神撫慰金5000元、鑒定費(fèi)1160元);

 

2、請(qǐng)求法院依法判決第三人在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)直接將以上費(fèi)用賠償給原告;

 

3、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

 

事實(shí)及理由：

 

申請(qǐng)人訴張ⅹⅹ、蔡ⅹⅹ和第三人安邦財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司貴州分公司道路交通事故人身損害賠償一案，ⅹⅹ市中級(jí)人民法院裁定將案件發(fā)回貴院重審。現(xiàn)申請(qǐng)人特根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定向貴院提出如上變更訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，懇請(qǐng)貴院批準(zhǔn)!

 

此致

 

ⅹⅹ市ⅹⅹ區(qū)人民法院

 

申請(qǐng)人：YJBYS

 

20**年**月**日

 

變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書二

 

申請(qǐng)人：秦某，男，1975年7月2日出生，漢族，住山東省XXX鎮(zhèn)秦家村2327號(hào)。

 

被申請(qǐng)人：王某某，男，1961年5月21日出生，漢族，住濟(jì)南市天橋區(qū)XX巷12號(hào)。聯(lián)系電話：1386745633。

 

被申請(qǐng)人:濟(jì)南恒隆新能源有限公司 住所:濟(jì)陽縣XX鎮(zhèn)

 

法定代表人：王某某

 

申請(qǐng)人訴被申請(qǐng)人技術(shù)轉(zhuǎn)讓及銷售合同糾紛一案，貴院已經(jīng)受理，現(xiàn)變更訴訟請(qǐng)求如下：

 

一、依法解除申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人2009年12月11日簽定的《廢橡膠、廢塑料油化設(shè)備生產(chǎn)線技術(shù)轉(zhuǎn)讓及銷售合同》;

 

二、判令兩被申請(qǐng)人共同返還貨款人民幣45000元并賠償相應(yīng)損失。

 

變更理由如下：

 

2009年12月11日申請(qǐng)人與濟(jì)南恒隆新能源有限公司簽訂《廢橡膠、廢塑料油化設(shè)備生產(chǎn)線技術(shù)轉(zhuǎn)讓及銷售合同》。簽訂合同當(dāng)日，申請(qǐng)人依約給付被申請(qǐng)人王某某定金20萬元。2010年2月27日申請(qǐng)人給付被申請(qǐng)人王某某合同款125萬元。在履行合同過程中，申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)，被申請(qǐng)人要提供給申請(qǐng)人的設(shè)備達(dá)不到國(guó)家規(guī)定的生產(chǎn)燃料油的標(biāo)準(zhǔn)，根本實(shí)現(xiàn)不了合同的目的。特此申請(qǐng)!

 

此致

 

濟(jì)南市天橋區(qū)人民法院

 

申請(qǐng)人：xxx

 

20**年**月**日

 

變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書三

 

申請(qǐng)人：***，男，1980年2月26日出生，漢族，住西安市***，電話：

 

被申請(qǐng)人：***，男，35歲，漢族，住西安市***，電話：***。

 

請(qǐng)求事項(xiàng)：

 

原訴狀中的第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不變，將第二項(xiàng)、第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求變更為：

 

1.請(qǐng)求判令分割給申請(qǐng)人合伙財(cái)產(chǎn)90600元;

 

2.請(qǐng)求判令被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付營(yíng)運(yùn)收益96850元。

 

事實(shí)與理由：

 

申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人合伙糾紛一案已由貴院受理，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)和營(yíng)運(yùn)收益申請(qǐng)人起訴時(shí)未能精確計(jì)算其價(jià)值。法院受理后，為準(zhǔn)確計(jì)算合伙財(cái)產(chǎn)和營(yíng)運(yùn)收益價(jià)值，申請(qǐng)人申請(qǐng)法院委托專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，西安市中級(jí)人民法院委托西安正衡資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司評(píng)估。西安正衡資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司做出西正衡評(píng)報(bào)字[2015]166號(hào)評(píng)估報(bào)告，評(píng)估結(jié)論為涉案車輛在2015年6月15日市場(chǎng)價(jià)值為181200.00元，在2015年5月31日至2015年6月15日期間的'收益為193700.00元。為此，申請(qǐng)人特此申請(qǐng)，請(qǐng)依法予以核準(zhǔn)。

 

此致

 

***人民法院

 

申請(qǐng)人：

 

篇2

百萬借款的前塵新夢(mèng)

1997年，龐君與程冰結(jié)識(shí)。之后，龐君以做生意，缺資金為由，陸續(xù)向程冰借錢，少則數(shù)千，多則十幾萬。

2007年5月10日，兩人最終確認(rèn)借款250萬元人民幣。雙方簽訂了《借款合同》及《抵押擔(dān)保合同》，約定龐君因向程冰借款人民幣250萬元，將登記在自己名下的一套雙拼別墅作為借款抵押擔(dān)保。同日，兩人至別墅所在區(qū)的房地產(chǎn)登記處辦理了上海市房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記證明。

后來，龐君并未按約還款，當(dāng)程冰準(zhǔn)備訴訟時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)抵押物已被夷為平地，而抵押物的拆除與輝明公司有關(guān)。

2008年3月14日，程冰向上海市靜安區(qū)人民法院提訟，要求龐君歸還借款250萬元，支付利息58.5萬元、違約金20萬元，要求輝明公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2008年7月16日，法院判決龐君歸還程冰250萬元借款及支付部分利息、違約金，駁回了要求輝明公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。判決后，原被告均未提出上訴。

看似簡(jiǎn)單的判決就這樣被塵封了多年，卻在2011年6月，因案外人的一紙抗訴申請(qǐng)書被上海市靜安區(qū)人民檢察院重新開啟。

別墅原主帶出連環(huán)訴訟

向靜安檢察院遞交抗訴申請(qǐng)書的是原審第二被告輝明公司的上級(jí)公司――輝明集團(tuán)。輝明集團(tuán)稱，原審第一被告龐君原系輝明集團(tuán)下屬關(guān)聯(lián)公司法定代表人。2002年12月，輝明集團(tuán)因資金困難，商業(yè)貸款又難以申請(qǐng)，當(dāng)時(shí)的管理層就決定用公司所有的13套房屋產(chǎn)權(quán)以“出售”的名義過戶給22名本公司及關(guān)聯(lián)公司員工，并以此獲取銀行按揭貸款供公司使用。

當(dāng)時(shí)公司兵行險(xiǎn)招，也是出于無奈，因此特別選擇了一些值得信任的高級(jí)員工，龐君就是其中之一。

為保障公司利益，公司掌管了房地產(chǎn)權(quán)證、房款發(fā)票、契稅申報(bào)及完稅證等一系列原件，每月按揭還款均由公司承擔(dān)。

公司還與員工約定，該房產(chǎn)不得用于個(gè)人抵押。如此多年，大家一直相安無事。

2006年10月，輝明集團(tuán)資金狀況改善，便開始陸續(xù)將上述房屋的產(chǎn)權(quán)登記恢復(fù)到公司名下，為表示對(duì)員工的感謝，公司還給予了每人一次性的獎(jiǎng)金。

但輪到龐君時(shí)，他卻拒絕了。2007年1月，涉案房屋開始拆除。

輝明集團(tuán)認(rèn)為，龐君在獲悉房屋被拆除后便與程冰惡意串通，虛構(gòu)債務(wù)，并在明知涉案房屋的房地產(chǎn)權(quán)證原件在輝明集團(tuán)手中的情況下，于2007年4月25日以房地產(chǎn)權(quán)證遺失為名申請(qǐng)補(bǔ)辦。

隨后兩人以借款抵押為名，在系爭(zhēng)房屋上設(shè)定了程冰的抵押權(quán)。等到確認(rèn)涉案房屋已被拆平后，程冰與龐君向法院提出借款訴訟和抵押權(quán)滅失賠償訴訟，妄圖以此蒙蔽法院并借助法院判決從輝明集團(tuán)處獲取250萬元的賠償款。

靜安檢察院受理該案后發(fā)現(xiàn)，原審訴訟其實(shí)只是一個(gè)開始，緊跟著的還有一系列連環(huán)訴訟。

在2008年7月16日的判決生效之后，7月21日，程冰立即又向靜安法院提出了新的訴訟。他以別墅被輝明集團(tuán)拆除，致使其喪失了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保證為由，要求法院判令龐君與輝明集團(tuán)共同賠償其損失250萬元。陷入被動(dòng)的輝明集團(tuán)，終于忍無可忍，于2009年7月向房屋所在地法院提訟，要求法院確認(rèn)輝明集團(tuán)與龐君之間簽訂的《上海市商品房出售合同》無效。

之后的兩輪訴訟還都經(jīng)歷了上訴程序。前訴對(duì)程冰要求龐君與輝明集團(tuán)共同賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求不予支持。后訴判決認(rèn)為，龐君與輝明集團(tuán)之間的房屋買賣是假，獲取銀行貸款是真，雙方以合法形式掩蓋非法目的，確認(rèn)合同無效。

看似大獲全勝的輝明集團(tuán)拿著法院的判決，到房地產(chǎn)交易中心申請(qǐng)辦理涉案房屋抵押權(quán)的滌除和房地產(chǎn)所有權(quán)的變更手續(xù)，卻被告知，必須提供相關(guān)法院滌除涉案房屋抵押權(quán)和確認(rèn)輝明集團(tuán)對(duì)涉案房屋享有所有權(quán)的裁判文書和協(xié)助執(zhí)行通知書，方可辦理。

然而，之前的所有判決均未直接否定程冰對(duì)涉案房屋抵押權(quán)的效力，輝明集團(tuán)對(duì)于涉案房屋依法所享有的權(quán)利仍然無法恢復(fù)。

此時(shí)，所有的問題又回到了原點(diǎn)。龐君到底有沒有向程冰借過250萬元呢？如果借貸關(guān)系不成立，那么由此而派生出來的抵押關(guān)系也就不成立，因?yàn)閺臋?quán)利不得脫離利而單獨(dú)存在。靜安檢察院發(fā)現(xiàn)，該起抗訴案件已然成為解開所有訴訟糾紛的關(guān)鍵。

疑似“二百五”的債主

靜安檢察院民事行政檢察科的檢察官通過約談申訴人和被申訴人、調(diào)閱案卷、研究庭審筆錄等，發(fā)現(xiàn)龐君和程冰之間的借款關(guān)系存在四大疑點(diǎn)。

疑點(diǎn)一：當(dāng)事人對(duì)借款情形的陳述前后不一，其記憶不合邏輯。程冰在原審訴訟階段，對(duì)借款的時(shí)間和單筆數(shù)額有兩種截然不同的表述，到了檢察院申訴階段，又出現(xiàn)了第三種表述。尤其對(duì)于首筆、末筆借款發(fā)生的大致時(shí)間，大額借款的情形，均稱記不清了，不符合客觀規(guī)律。

疑點(diǎn)二：若按其所述，借款發(fā)生過程則不合常理。龐君和程冰系一般朋友關(guān)系，在借款人無任何資信保證或?qū)嵨锏盅旱那闆r下，僅出現(xiàn)單向、多筆的大額借出，卻從未有款項(xiàng)還入，長(zhǎng)達(dá)10年之久，有悖于日常經(jīng)驗(yàn)法則。

疑點(diǎn)三：大額交付現(xiàn)金的做法不合交易習(xí)慣。250萬元借款，每筆都上萬，當(dāng)事人不選擇安全便捷的銀行轉(zhuǎn)賬，卻全部以現(xiàn)金交付，不符合一般交易習(xí)慣。

疑點(diǎn)四：缺乏交付憑證，僅憑借款合同不足以認(rèn)定250萬元借款的實(shí)際發(fā)生。

為防止當(dāng)事人通過虛假訴訟惡意侵害國(guó)家、集體或第三人的合法權(quán)益，司法實(shí)踐中，對(duì)雙方當(dāng)事人抗辯主張無明顯對(duì)抗，借款人自認(rèn)收到大額資金，并以現(xiàn)金方式進(jìn)行交付，應(yīng)審查交付的金額、時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、在場(chǎng)人員、出借人的資金來源、出借人和借款人的資金狀況等細(xì)節(jié)情況。而本案當(dāng)事人無法提供任何憑證，僅有雙方自認(rèn)，以此認(rèn)定250萬元借款事實(shí)依據(jù)不足。

靜安檢察院審查認(rèn)為，系爭(zhēng)房屋雖登記于龐君名下，但實(shí)際權(quán)利人是輝明集團(tuán)。龐君明知房產(chǎn)所有權(quán)實(shí)際不屬于自己，并與輝明集團(tuán)已有不得用于個(gè)人抵押約定，仍通過補(bǔ)辦房產(chǎn)證將房屋用作其借款抵押擔(dān)保，之后又通過二次訴訟要求輝明集團(tuán)承擔(dān)賠償責(zé)任。

顯然，龐君不僅僅存在惡意將上述房屋抵押擔(dān)保，而且存在虛構(gòu)借款，以借助司法審判實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)，進(jìn)而占有輝明集團(tuán)財(cái)產(chǎn)的可能。在檢察官的認(rèn)真核對(duì)及對(duì)細(xì)節(jié)的一再追問下，程冰和龐君終于無言以對(duì)。

2011年12月，靜安檢察院提請(qǐng)上海市人民檢察院第二分院抗訴，獲支持。2012年3月，市二分院依法向上海市第二中級(jí)人民法院提出抗訴。同年10月，市二中院再審認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，做出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定。

篇3

2007年5月，侯某向法院，稱在簽訂協(xié)議時(shí)，被告薛某偽造中國(guó)冶金地質(zhì)勘查工程總局西北局五隊(duì)的《A地黑山石灰礦地質(zhì)報(bào)告》，虛假稱該地質(zhì)報(bào)告擁有800萬噸石灰?guī)r礦石，并稱該礦經(jīng)評(píng)估價(jià)值為450萬元，欺騙原告與其簽訂礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議。據(jù)此請(qǐng)求判令確認(rèn)原、被告所簽礦山轉(zhuǎn)讓合同為無效合同，被告返還110萬元轉(zhuǎn)讓款。

被告薛某則辯稱，其與原告簽訂的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，且轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)國(guó)土資源局批準(zhǔn)。其雖未提交礦產(chǎn)資源勘查資料，但不是法律規(guī)定的無效情形。

法院在審理過程中查明，合同簽訂后，被告于2006年4月7日向A地國(guó)土資源局遞交采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)書及相關(guān)資料，當(dāng)日獲得批準(zhǔn)，隨后辦理了采礦許可證等手續(xù)，開采期限自2006年4月至2009年4月。同時(shí)，經(jīng)A地國(guó)土資源局證實(shí)，其在出讓該礦時(shí)，明示“該礦無地質(zhì)資料，儲(chǔ)量不詳，存在一定風(fēng)險(xiǎn)”，且該礦出讓薛某后，薛某亦沒有向該局提交過任何礦產(chǎn)資源勘查資料。

法院認(rèn)為，提交礦產(chǎn)資源勘查報(bào)告不是強(qiáng)制性規(guī)定。雙方簽訂的礦山轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)批準(zhǔn)并辦理了變更手續(xù)，故該轉(zhuǎn)讓合同合法有效。遂判決駁回原告侯某的訴訟請(qǐng)求。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三：一是未提交礦產(chǎn)勘查資料能否成為合同無效的理由？二是薛某的行為是否屬于欺詐？三是因欺詐而訂立的合同是否有效？

1、未提交礦產(chǎn)勘查資料能否成為合同無效的理由？

我國(guó)《合同法》第52條第5款和《合同法解釋（一）》第4條均規(guī)定，除欺詐脅迫或惡意串通損害國(guó)家利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會(huì)公共利益外，無效合同必須是違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

法律、行政法規(guī)包含強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定排除了合同當(dāng)事人的意思自由，即當(dāng)事人在合同中不得合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用，如果當(dāng)事人約定排除了強(qiáng)制性規(guī)定，則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形；對(duì)任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以約定排除。

在本案中，被告在轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)時(shí)，雖未按《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定向?qū)徟芾頇C(jī)關(guān)提交礦產(chǎn)資源勘查報(bào)告，但該規(guī)定系審批管理機(jī)關(guān)的行政管理性規(guī)定，不屬于法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的范圍。雙方簽訂的礦山轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并辦理了變更手續(xù)，筆者贊同法院判決的認(rèn)定意見，該轉(zhuǎn)讓合同合法有效。

2、薛某的行為是否屬于欺詐？

所謂欺詐，就是故意隱瞞真實(shí)情況或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐具有以下構(gòu)成要件：

（1）欺詐一方當(dāng)事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對(duì)方的情況是虛假的，并且會(huì)使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對(duì)方當(dāng)事人受到損失。在本案中，薛某處心積慮地偽造文書，使原告侯某陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將未勘測(cè)、儲(chǔ)量不詳?shù)牡V產(chǎn)誤認(rèn)為擁有大量礦石的礦產(chǎn)資源，從而抬高合同約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款，從中獲利。

（2）要有欺詐另一方的行為。欺詐行為在實(shí)踐中可分故意陳述虛假事實(shí)的欺詐和故意隱瞞真實(shí)情況使他人陷入錯(cuò)誤的欺詐。本案中薛某故意陳述關(guān)于該礦山的虛假事實(shí)，并且偽造了相關(guān)的證明文件。

（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結(jié)果。只有當(dāng)欺詐行為使他人陷于錯(cuò)誤，而他人由于此錯(cuò)誤在違背其真實(shí)意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構(gòu)成受欺詐的合同。原告侯某在誤認(rèn)為該礦山富含大量礦石的情況下，違背自己真實(shí)意愿簽訂了該轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

我國(guó)《民通意見》第68條也有規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”

綜上所述，筆者認(rèn)為薛某的行為已構(gòu)成合同法上的欺詐。

3、因欺詐而訂立的合同是否有效？

據(jù)我國(guó)《合同法》第52條第1款的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的，合同無效。所謂無效合同是相對(duì)于有效合同而言，指不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。一般情況下，合同一經(jīng)成立，就具有法律拘束力。但是無效合同卻由于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者損害國(guó)家、社會(huì)公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力而不受法律保護(hù)。

無效合同一般具有以下兩個(gè)特征：一是違法性。一般來說，我國(guó)法律所規(guī)定的無效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和損害了國(guó)家利益、社會(huì)公共利益。所以，對(duì)此類合同國(guó)家會(huì)實(shí)行干預(yù)，使其不發(fā)生效力，而不管當(dāng)事人是否主張?jiān)摵贤男ЯΑ６亲允紵o效性。所謂自始無效，就是合同從訂立時(shí)起，就沒有法律約束力，以后也不會(huì)轉(zhuǎn)化為有效合同。由于無效合同從本質(zhì)上違反了法律規(guī)定，因此，國(guó)家不承認(rèn)此類合同的效力。對(duì)于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。

《合同法》第52條第1款的規(guī)定旨在維護(hù)國(guó)家利益，防止受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失。本案中，侯某和薛某訂立的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》只涉及當(dāng)事人雙方的利益，沒有損害到國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，不屬于《合同法》第52條第1款規(guī)定的無效情形。因此，筆者贊同法院的認(rèn)定，該合同并不屬于無效合同。

本案的《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》雖不屬于法律規(guī)定的無效情形，但基于薛某訂立合同時(shí)的欺詐事實(shí)，原告侯某可向法院提出變更或撤銷合同的訴訟請(qǐng)求。

我國(guó)《合同法》第54條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?/p>

可變更、可撤銷的合同，是指合同雖已成立，但因欠缺合同的某些生效要件，當(dāng)事人一方可依法請(qǐng)求變更或者撤銷的合同。可變更、可撤銷的合同只是相對(duì)無效，其生效與否取決于行為人的意志。在變更或撤銷該合同前，該合同仍然有效。可變更、可撤銷合同產(chǎn)生的原因主要有重大誤解、顯失公平、乘人之危、欺詐脅迫但不危害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益等。

本案中，由于薛某偽造中國(guó)冶金地質(zhì)勘查工程總局西北局五隊(duì)的《A地黑山石灰礦地質(zhì)報(bào)告》，使原告侯某在不知真實(shí)情況的條件下與其簽訂《礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，其行為顯然構(gòu)成欺詐。因此，原告侯某可訴請(qǐng)撤銷或變更合同。

篇4

    2、當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外或者在香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)形成的，應(yīng)根據(jù)《規(guī)定》第十一條履行相關(guān)證明手續(xù)。

    3、當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。

    4、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)提交的證據(jù)材料逐一分類編號(hào)并裝訂成冊(cè)，在證據(jù)清單上對(duì)證據(jù)材料名稱、份數(shù)、頁數(shù)及其來源、證明對(duì)象和內(nèi)容作簡(jiǎn)要說明，并簽名或蓋章，注明提交日期，同時(shí)依照對(duì)該方當(dāng)事人人數(shù)提出證據(jù)材料副本。

    二、向人民法院申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)的情形和要求5、當(dāng)事人及其訴訟人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集的證據(jù)有：

    （l）申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

    （2）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；

    （3）當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

    6、當(dāng)事人及其訴訟人申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提交書面申請(qǐng)，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況，并說明無法收集證據(jù)的原因，目前的證據(jù)線索，需要收集的證據(jù)內(nèi)容以及待證事實(shí)。

    三、舉證期限及逾期提供證據(jù)的法律后果

    7、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在收到案件受理通知書或應(yīng)訴通知書的次日起向人民法院提交相應(yīng)的證據(jù)材料。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可；由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。

    對(duì)逾期提供的證據(jù)材料，除對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證外，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。

    8、當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。

    9、當(dāng)事人及其訴訟人申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)和當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，均應(yīng)提交書面申請(qǐng)，并不得遲于舉證期限屆滿前七日。

    人民法院調(diào)查收集證據(jù)的費(fèi)用，由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人在申請(qǐng)后七日內(nèi)預(yù)交，到期不預(yù)交的，則對(duì)其申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。

    申請(qǐng)證據(jù)保全的須提供相應(yīng)的擔(dān)保。

    10、當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出，并在提出申請(qǐng)之日起七日預(yù)交鑒定費(fèi)用。對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

    11、當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

    12、當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)本院許可。證人到庭作證的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人在申請(qǐng)后七日內(nèi)預(yù)交，到期不預(yù)交的，則對(duì)其申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。

    13、符合《規(guī)定》第四十一條、第四十四條規(guī)定條件的新的證據(jù)的提供期限為：

    當(dāng)事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)一審開庭前或者開庭審理時(shí)提出。

    當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時(shí)提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

    當(dāng)事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)提出。

篇5

關(guān)鍵詞：行政訴訟；宣泄職能；民告官；社會(huì)穩(wěn)定

法庭一直是一個(gè)集結(jié)矛盾的地方，每天在人民法院的審判庭上上演的案件，不論是刑事的、民事的還是行政的，無不是充斥著矛盾和對(duì)抗；但法庭也一直是一個(gè)人們最愿意提交糾紛的地方，因?yàn)閷?duì)于一個(gè)普通公民而言，法庭無疑是宣泄怨氣最好的地方。在這里，刑事案件中的被害人或者他的家屬訴說著對(duì)被告人的怨恨，而再也不怕他的肆意報(bào)復(fù)；民事訴訟的原告在這里痛斥著對(duì)被告違約行為的憤懣，而再也不怕他的耍賴；行政訴訟的原告更是在行政審判庭上第一次實(shí)現(xiàn)了和行政機(jī)關(guān)的平起平坐，過足了一把民告官的癮。相比較刑事訴訟和民事訴訟，行政訴訟中的宣泄功能體現(xiàn)的更為明顯。因?yàn)槲覈?guó)有史以來的仇官仇富心理和行政機(jī)關(guān)的不盡如人意，使得官民矛盾越發(fā)嚴(yán)重，再加上我國(guó)原告勝訴率極低的行政訴訟現(xiàn)狀，因此普通民眾選擇行政訴訟，很多情況下只是為了在法院這個(gè)神圣莊嚴(yán)的殿堂里來找法官“評(píng)評(píng)理”，更重要的是來“吐吐槽”。

在筆者所接觸到的案件中，最明顯地體現(xiàn)出行政訴訟的宣泄功能的案件就是李迅記者告工商局一案。2005年2月8日9時(shí)許，記者李迅向北京市工商行政管理局“12315”熱線實(shí)名舉報(bào)京華時(shí)報(bào)社和金日咖啡集團(tuán)在豐臺(tái)區(qū)豐臺(tái)橋南歐尚市場(chǎng)前舉行的“買咖啡贈(zèng)轎車”有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)違反了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。在舉報(bào)發(fā)出的近五個(gè)小時(shí)后，北京市工商行政管理局豐臺(tái)分局于下午兩時(shí)許，根據(jù)李迅的舉報(bào)到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了檢查，發(fā)現(xiàn)北京歐尚超市有限公司豐臺(tái)店門前正在舉辦“看京華時(shí)報(bào)、買金日洋參、做金日?？?、中汽車大獎(jiǎng)”活動(dòng)，工商局認(rèn)為該活動(dòng)涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，當(dāng)即責(zé)令停止該活動(dòng)。但是，北京市工商行政管理局豐臺(tái)分局卻遲遲不予立案，也不兌現(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)者的承諾。李迅認(rèn)為自己的舉報(bào)符合《北京市工商行政管理局舉報(bào)經(jīng)濟(jì)違法案件人員獎(jiǎng)勵(lì)辦法（試行）》的規(guī)定，但被告至今未給自己任何答復(fù)，也未兌現(xiàn)舉報(bào)獎(jiǎng)金，已構(gòu)成行政不作為，故依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條的規(guī)定，將北京市工商行政管理局豐臺(tái)分局告上法庭。①

筆者在一次行政法的課堂教學(xué)中觀看了李迅案的法庭錄影，更加清晰地感受到行政訴訟的宣泄職能在此案中的體現(xiàn)。整個(gè)法庭錄影持續(xù)了三個(gè)小時(shí)，而原告的陳述和質(zhì)問占去了絕大部分的時(shí)間。在法庭上，原告李迅通過多種方法宣泄憤懣，諷刺被告，而法庭也充分地給予了原告極大地寬容甚至“縱容”，來盡情地展現(xiàn)行政訴訟的宣泄功能。在本案中，可以看出，李迅的目的就是通過這場(chǎng)有著80名來自西部的高級(jí)公務(wù)員的旁聽和全程錄音錄像來實(shí)現(xiàn)自己的宣泄目的，主要表現(xiàn)如下：

（1）原告以明知一定會(huì)被駁回的訴訟請(qǐng)求告訴

李迅在提交狀時(shí)所書寫的訴訟請(qǐng)求是三項(xiàng)，其一是請(qǐng)求判令被告向原告反饋查處結(jié)果；其二是請(qǐng)求判令被告按有關(guān)規(guī)定向原告支付舉報(bào)獎(jiǎng)金；其三是請(qǐng)求法院判令被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

根據(jù)案件事實(shí)的進(jìn)展，我們得知，在開庭的前兩天，被告已經(jīng)做出了對(duì)原告進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的決定，而且已經(jīng)將處理相關(guān)違法者的結(jié)果反饋給原告，也就說李迅在狀中訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的案件事實(shí)已經(jīng)發(fā)生了重大變化，原告卻仍舊按照以前的案件事實(shí)宣讀狀。在這里，很多關(guān)注此案的評(píng)論者認(rèn)為，李迅不及時(shí)變更訴訟請(qǐng)求的舉措，一來不夠明智，二來也可能認(rèn)為書一旦遞交、訴訟請(qǐng)求一旦確定就不能變更。但是，筆者倒是認(rèn)為，李迅是故意為之。在庭審中我們注意到李迅是有律師的，行政訴訟的律師一定知道如果案件事實(shí)發(fā)生重大變化時(shí)是可以變更訴訟請(qǐng)求的，向法院遞交變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書即可，但是他們偏偏不變更，筆者認(rèn)為這是故意為之。原告在狀中所要求的訴訟請(qǐng)求被告現(xiàn)在已經(jīng)全部履行，那么如果要變更的話，原告將訴訟請(qǐng)求變更為什么？現(xiàn)在他還能依靠什么樣的訴訟請(qǐng)求來達(dá)到讓法庭受理并開庭審理的目的？變更為被告出現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間過于遲延，要求法庭確認(rèn)此行為違法？顯然于法無據(jù)，法律并沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)接到舉報(bào)出現(xiàn)場(chǎng)的具體時(shí)間，那么這個(gè)訴訟請(qǐng)求顯然法院根本就不會(huì)受理。很顯然，工商局就是為了讓原告撤回，才匆匆忙忙在開庭的前兩天趕緊向原告作出獎(jiǎng)勵(lì)的決定，李迅也許就是識(shí)破了北京市工商行政管理局豐臺(tái)分局的伎倆，堅(jiān)決不理會(huì)豐臺(tái)分局的獎(jiǎng)勵(lì)決定，堅(jiān)持，其目的已經(jīng)非常明顯，李迅就是想以承擔(dān)訴訟費(fèi)的結(jié)果來達(dá)到自己當(dāng)庭宣泄自己對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)辦事效率低下、為人民服務(wù)意識(shí)淡薄的不滿的目的。他的目的就是讓法院公開開庭審理此案，讓行政機(jī)關(guān)在80名旁聽觀眾和眾多媒體的報(bào)道中丟盡顏面。

（2）在庭審過程中高舉《中華人民共和國(guó)憲法》文本、事先打印好的“民主”、“監(jiān)督”字樣

李迅在庭審中言辭激烈，在談到每個(gè)公民都有監(jiān)督權(quán)時(shí)，將手中的憲法文本高高舉起，一再主張：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第27條之規(guī)定，憲法賦予了我們這樣的權(quán)利，我們就應(yīng)該行使?！边€說，海淀分局（豐臺(tái)分局辯稱，其沒有立案的原因的是海淀分局已經(jīng)立案）在一月立案到五月還沒有查處，就說明其中有暗箱操作，這時(shí)他將手中的“民主”兩個(gè)大字舉在胸前，說如果我們每個(gè)公民都行使自己的民利，那么這樣的事情就不會(huì)發(fā)生。李迅在庭審中還大量引用、等的名言，對(duì)憲法賦予每一個(gè)公民的監(jiān)督權(quán)高談闊論。

在這里，也體現(xiàn)出了行政法庭的寬容，甚至是對(duì)李迅的“縱容”，因?yàn)槔钛傅倪@些言論和舉動(dòng)已經(jīng)偏離了本案的訴訟請(qǐng)求，從監(jiān)督權(quán)的視角來論述被告應(yīng)該給予原告獎(jiǎng)勵(lì)和反饋查處結(jié)果的訴訟請(qǐng)求，顯然是舍近求遠(yuǎn)，法官作為本場(chǎng)訴訟的主持方完全可以制止李迅的無關(guān)論述，但是，主持本案的法官?zèng)]有，她一直非常耐心地聽著并記錄著，努力地完成行政訴訟的重要使命：為給普通老百姓提供一個(gè)可以盡情宣泄的機(jī)會(huì)。

（3）一再歌頌任長(zhǎng)霞，對(duì)被告出語不遜，極盡諷刺被告之能事

李迅在庭審中，出言不遜，對(duì)被告極盡諷刺挖苦之能事。他一再言辭激烈地質(zhì)問被告，從其接到舉報(bào)到出現(xiàn)場(chǎng)整整五個(gè)小時(shí)，他們到底在干嘛，為什么遲遲不出現(xiàn)場(chǎng)，是不是吃請(qǐng)去了，是不是臨近春節(jié)局領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)著大家聚餐去了，沒時(shí)間搭理老百姓的舉報(bào)。

在說到他害怕工商局不出現(xiàn)場(chǎng)，所以自己一再地打電話催問的事情時(shí)，一再地歌頌任長(zhǎng)霞，諷刺工商局。他說如果任長(zhǎng)霞做了北京市工商行政管理局豐臺(tái)分局的局長(zhǎng)，那么這樣的事情就不會(huì)發(fā)生。任長(zhǎng)霞局長(zhǎng)一定會(huì)在接到舉報(bào)的第一時(shí)間出現(xiàn)場(chǎng)，并以最快的時(shí)間查處違法行為，將案件處理結(jié)果通知舉報(bào)人，并對(duì)舉報(bào)人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。

很顯然，整場(chǎng)庭審，李迅辯論的核心并非是自己的訴訟請(qǐng)求，而是被告怠慢執(zhí)法的行為本身；他在乎的不是被告給予自己的獎(jiǎng)勵(lì)，而是被告視違法行為為平常家事，不聞不問的消極態(tài)度；他抨擊的也并非是北京市工商行政管理局豐臺(tái)分局這一家行政單位，而是它所代表的一大批懶散的行政執(zhí)行者。

行政訴訟的雙方本就是地位不平等的民與官，而官民矛盾一直是影響社會(huì)穩(wěn)定的首要矛盾?！坝绊懸粋€(gè)國(guó)家穩(wěn)定的最危險(xiǎn)的因素是民怨得不到及時(shí)釋放，民瘼得不到及時(shí)關(guān)心，民情得不到及時(shí)了解，民損得不到及時(shí)救濟(jì)，民害得不到及時(shí)排除，而人民法院的行政審判工作正是排除這些危險(xiǎn)因素最為有效的措施?！薄叭魏紊鐣?huì)的長(zhǎng)足發(fā)展都需要以相對(duì)穩(wěn)定為基礎(chǔ)。法律的一個(gè)基本功能就是使紛紜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系得以協(xié)調(diào)和規(guī)范化，從而使社會(huì)得以穩(wěn)定發(fā)展?！雹诙姓V訟在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面的付出有時(shí)只需為原告提供一個(gè)宣泄不滿的平臺(tái)和機(jī)會(huì)就已足夠。官民定而天下定，官民亂則天下亂，面對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為和視為人民服務(wù)為兒戲，有時(shí)普通老百姓需要的只是一個(gè)莊嚴(yán)的平臺(tái)，一個(gè)可以放肆訴說不滿的機(jī)會(huì)。所以，筆者非常贊嘆李迅案件的主審法官，因?yàn)樗膶捜萆踔痢翱v容”，使得民告官的怨氣在這里得到了最酣暢淋漓的宣泄。消散了怨氣，矛盾便解決了八九分，官民和諧，社會(huì)便會(huì)和諧美好。所以，積極發(fā)揮行政訴訟的宣泄職能便是在為構(gòu)建和諧社會(huì)的邁步前進(jìn)中添油助力。

北京市高級(jí)人民法院王振清法官在《試論行政訴訟在構(gòu)建和諧社會(huì)中的職能作用》一文中，將行政訴訟的職能作用概括為五點(diǎn)，分別為保障民生功能、規(guī)制公權(quán)功能、化解糾紛功能、促進(jìn)溝通功能、維護(hù)公正功能。其中王振清法官在論述行政訴訟的促進(jìn)溝通功能時(shí)說：“行政訴訟可以為公民、法人以及其他組織提供發(fā)表見解和表達(dá)情緒的機(jī)會(huì)和場(chǎng)所。在公民、法人以及其他組織認(rèn)為存在侵權(quán)或違法的可能時(shí)，即可發(fā)動(dòng)程序請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行審查并加以糾正。在這一過程中，當(dāng)事人有權(quán)就糾紛的事實(shí)及其處理提出主張，陳明理由，并與對(duì)方展開辯論。不管最后的結(jié)果如何，這一機(jī)制都可以為公民、組織提供說理和情緒表達(dá)的機(jī)會(huì)?！雹酃P者認(rèn)為，王振清法官在這里論述的行政訴訟的促進(jìn)溝通功能即是筆者所謂的宣泄釋放功能。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京地區(qū)法院系統(tǒng)中的行政訴訟案件，行政機(jī)關(guān)的敗訴率不到10%，有些基層法院，相對(duì)較高，但也不到20%。也就是說，像北京這樣的法治相對(duì)開明的城市，民告官的勝訴率也不過就是10%～20%。這個(gè)數(shù)字相信每一個(gè)提起行政訴訟的原告都會(huì)有所耳聞，但是他們深知民告官的不易，深知極低的勝訴率，他們?nèi)耘f愿意提起行政訴訟，其目的已經(jīng)很純粹了，他們就是為了尋找一個(gè)場(chǎng)所，來發(fā)泄自己的怨恨和不滿。行政法庭無疑是老百姓發(fā)泄不滿的最好的場(chǎng)所，在這里，法官主持著整個(gè)庭審，法警維持著法庭的紀(jì)律，老百姓基本上是第一次和行政機(jī)關(guān)平起平坐，享受同等的權(quán)利，履行同等的義務(wù)，而且被給予充足的時(shí)間和尊重放心大膽地歷數(shù)行政機(jī)關(guān)的種種違法行為。

假設(shè)北京地區(qū)所有法院都是秉公執(zhí)法的，那么，也就是說一百起案件中九十多起，行政機(jī)關(guān)都是確實(shí)沒有違法行為的，或者只是簡(jiǎn)單的程序瑕疵，達(dá)不到敗訴的條件，那么在這樣的情況下法院肯受理老百姓的告訴，肯為老百姓提供一個(gè)宣泄的平臺(tái)，這本身就是行政訴訟的偉大之處。法院肯為老百姓提供這樣一個(gè)平臺(tái)，讓老百姓發(fā)泄自己對(duì)行政機(jī)關(guān)的種種不滿，讓行政機(jī)關(guān)在公開的開庭審理中丟盡顏面，這本身對(duì)于老百姓來說就是一種滿足。也許最終的結(jié)果是法院駁回了自己的訴訟請(qǐng)求，但是一場(chǎng)酣暢淋漓的庭審宣泄，卻又讓行政機(jī)關(guān)不敢作出任何惱怒舉動(dòng)，對(duì)老百姓來說，或許這場(chǎng)的目的已經(jīng)達(dá)到。老百姓輸在了表面上的判決中，卻贏在了內(nèi)心的巨大快樂和滿足中，他們以實(shí)際行動(dòng)讓行政機(jī)關(guān)見識(shí)到了普通民眾法制意識(shí)的增強(qiáng)和敢于叫板行政機(jī)關(guān)的決心。

民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟構(gòu)成了我國(guó)人民法院訴訟體系的基本結(jié)構(gòu)。相較于其它兩項(xiàng)訴訟分支，行政訴訟因其民告官的特殊形式，因其原被告不平等的社會(huì)角色劃分而分外突出地顯示了一項(xiàng)重要的功能：宣泄職能。在李迅記者狀告工商局一案中，因?yàn)槔钛傅挠浾呱矸?、因?yàn)楸景傅墓_開庭審理、因?yàn)楸景傅娜啼浺翡浵?、因?yàn)榉ㄍサ膶捜萆踔痢翱v容”，行政訴訟的宣泄職能在本案中體現(xiàn)的尤為明顯。行政訴訟的宣泄職能對(duì)于普通民眾叫板行政機(jī)關(guān)來說，是有重要的意義的。相比較根本就裁定不予受理，宣泄一番后的敗訴更加讓老百姓滿意，起碼他們的訴權(quán)是不受歧視的，他們?cè)谝环购螳@得了極大地內(nèi)心滿足。李迅在法庭中對(duì)著審判長(zhǎng)說了兩遍同樣的話，他說我非常感謝豐臺(tái)法院給了我這次機(jī)會(huì)，讓我在這里行使憲法賦予我的監(jiān)督權(quán)。筆者相信，他這句話一定不是在討好審判長(zhǎng)，一定不是為了贏得官司而做的虛偽的奉承，而是實(shí)實(shí)在在的感謝，是對(duì)行政法庭為普通老百姓提供這么一個(gè)宣泄不滿的機(jī)會(huì)的由衷的感謝。

參考文獻(xiàn)：

[1] 韓開學(xué)：“發(fā)揮行政訴訟職能作用，為社會(huì)穩(wěn)定服務(wù)”，載《人民司法》1996年第3期.

[2]“行政審判與社會(huì)穩(wěn)定”，載《人民司法》1996年第3期.

[3]戴慧霞，張書：“行政審判社會(huì)效果初探”，載《蘭州工業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第4期.

注 釋：

①見中國(guó)法院網(wǎng)網(wǎng)上直播：http：///chat/chat/2013/05/id/8068.shtml，最后下載時(shí)間2013年6月16日星期日17：41分.

篇6

《房屋登記辦法》已于～年1月22日經(jīng)建設(shè)部第147次常務(wù)會(huì)議討論通過，現(xiàn)予，自～年7月1日起施行。

建設(shè)部部長(zhǎng)　汪光燾

二八年二月十五日

房屋登記辦法

第一章　總

則

第一條　為了規(guī)范房屋登記行為，維護(hù)房地產(chǎn)交易安全，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

第二條　本辦法所稱房屋登記，是指房屋登記機(jī)構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)在房屋登記簿上予以記載的行為。

第三條　xx建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國(guó)的房屋登記工作。

省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督本行政區(qū)域內(nèi)的房屋登記工作。

第四條　房屋登記，由房屋所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)辦理。

本辦法所稱房屋登記機(jī)構(gòu)，是指直轄市、市、縣人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門或者其設(shè)置的負(fù)責(zé)房屋登記工作的機(jī)構(gòu)。

第五條　房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立本行政區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一的房屋登記簿。

房屋登記簿是房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，由房屋登記機(jī)構(gòu)管理。

第六條　房屋登記人員應(yīng)當(dāng)具備與其崗位相適應(yīng)的專業(yè)知識(shí)。

從事房屋登記審核工作的人員，應(yīng)當(dāng)取得xx建設(shè)主管部門頒發(fā)的房屋登記上崗證書，持證上崗。

第二章　一般規(guī)定

第七條　辦理房屋登記，一般依照下列程序進(jìn)行：

(一)申請(qǐng)；

(二)受理；

(三)審核；

(四)記載于登記簿；

(五)發(fā)證。

房屋登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以就登記事項(xiàng)進(jìn)行公告。

第八條　辦理房屋登記，應(yīng)當(dāng)遵循房屋所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。

第九條　房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和本辦法規(guī)定，確定申請(qǐng)房屋登記需要提交的材料，并將申請(qǐng)登記材料目錄公示。

第十條　房屋應(yīng)當(dāng)按照基本單元進(jìn)行登記。房屋基本單元是指有固定界限、可以獨(dú)立使用并且有明確、唯一的編號(hào)(幢號(hào)、室號(hào)等)的房屋或者特定空間。

國(guó)有土地范圍內(nèi)成套住房，以套為基本單元進(jìn)行登記；非成套住房，以房屋的幢、層、間等有固定界限的部分為基本單元進(jìn)行登記。集體土地范圍內(nèi)村民住房，以宅基地上獨(dú)立建筑為基本單元進(jìn)行登記；在共有宅基地上建造的村民住房，以套、間等有固定界限的部分為基本單元進(jìn)行登記。

非住房以房屋的幢、層、套、間等有固定界限的部分為基本單元進(jìn)行登記。

第十一條　申請(qǐng)房屋登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)，并提交申請(qǐng)登記材料。

申請(qǐng)登記材料應(yīng)當(dāng)提供原件。不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)確認(rèn)與原件一致的復(fù)印件。

申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)登記材料的真實(shí)性、合法性、有效性負(fù)責(zé)，不得隱瞞真實(shí)情況或者提供虛假材料申請(qǐng)房屋登記。

第十二條　申請(qǐng)房屋登記，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)當(dāng)事人雙方共同申請(qǐng)，但本辦法另有規(guī)定的除外。

有下列情形之一，申請(qǐng)房屋登記的，可以由當(dāng)事人單方申請(qǐng)：

(一)因合法建造房屋取得房屋權(quán)利；

(二)因人民法院、仲裁委員會(huì)的生效法律文書取得房屋權(quán)利；

(三)因繼承、受遺贈(zèng)取得房屋權(quán)利；

(四)有本辦法所列變更登記情形之一；

(五)房屋滅失；

(六)權(quán)利人放棄房屋權(quán)利；

(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第十三條　共有房屋，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請(qǐng)登記。

共有房屋所有權(quán)變更登記，可以由相關(guān)的共有人申請(qǐng)，但因共有性質(zhì)或者共有人份額變更申請(qǐng)房屋登記的，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請(qǐng)。

第十四條　未成年人的房屋，應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人代為申請(qǐng)登記。監(jiān)護(hù)人代為申請(qǐng)未成年人房屋登記的，應(yīng)當(dāng)提交證明監(jiān)護(hù)人身份的材料；因處分未成年人房屋申請(qǐng)登記的，還應(yīng)當(dāng)提供為未成年人利益的書面保證。

第十五條　申請(qǐng)房屋登記的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)使用中文名稱或者姓名。申請(qǐng)人提交的證明文件原件是外文的，應(yīng)當(dāng)提供中文譯本。

委托人申請(qǐng)房屋登記的，人應(yīng)當(dāng)提交授權(quán)委托書和身份證明。境外申請(qǐng)人委托人申請(qǐng)房屋登記的，其授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理公證或者認(rèn)證。

第十六條　申請(qǐng)房屋登記的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納登記費(fèi)。

第十七條　申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)登記材料齊全且符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)予以受理，并出具書面憑證。

申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)登記材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)不予受理，并告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的內(nèi)容。

第十八條　房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)申請(qǐng)登記材料，并根據(jù)不同登記申請(qǐng)就申請(qǐng)登記事項(xiàng)是否是申請(qǐng)人的真實(shí)意思表示、申請(qǐng)登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權(quán)利人是否同意更正，以及申請(qǐng)登記材料中需進(jìn)一步明確的其他有關(guān)事項(xiàng)詢問申請(qǐng)人。詢問結(jié)果應(yīng)當(dāng)經(jīng)申請(qǐng)人簽字確認(rèn)，并歸檔保留。

房屋登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為申請(qǐng)登記房屋的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，可以要求申請(qǐng)人補(bǔ)充材料。

第十九條　辦理下列房屋登記，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)實(shí)地查看：

(一)房屋所有權(quán)初始登記；

(二)在建工程抵押權(quán)登記；

(三)因房屋滅失導(dǎo)致的房屋所有權(quán)注銷登記；

(四)法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)實(shí)地查看的其他房屋登記。

房屋登記機(jī)構(gòu)實(shí)地查看時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)予以配合。

第二十條　登記申請(qǐng)符合下列條件的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以登記，將申請(qǐng)登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿：

(一)申請(qǐng)人與依法提交的材料記載的主體一致；

(二)申請(qǐng)初始登記的房屋與申請(qǐng)人提交的規(guī)劃證明材料記載一致，申請(qǐng)其他登記的房屋與房屋登記簿記載一致；

(三)申請(qǐng)登記的內(nèi)容與有關(guān)材料證明的事實(shí)一致；

(四)申請(qǐng)登記的事項(xiàng)與房屋登記簿記載的房屋權(quán)利不沖突；

(五)不存在本辦法規(guī)定的不予登記的情形。

登記申請(qǐng)不符合前款所列條件的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記，并書面告知申請(qǐng)人不予登記的原因。

第二十一條　房屋登記機(jī)構(gòu)將申請(qǐng)登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿之前，申請(qǐng)人可以撤回登記申請(qǐng)。

第二十二條　有下列情形之一的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記：

(一)未依法取得規(guī)劃許可、施工許可或者未按照規(guī)劃許可的面積等內(nèi)容建造的建筑申請(qǐng)登記的；

(二)申請(qǐng)人不能提供合法、有效的權(quán)利來源證明文件或者申請(qǐng)登記的房屋權(quán)利與權(quán)利來源證明文件不一致的；

(三)申請(qǐng)登記事項(xiàng)與房屋登記簿記載沖突的；

(四)申請(qǐng)登記房屋不能特定或者不具有獨(dú)立利用價(jià)值的；

(五)房屋已被依法征收、沒收，原權(quán)利人申請(qǐng)登記的；

(六)房屋被依法查封期間，權(quán)利人申請(qǐng)登記的；

(七)法律、法規(guī)和本辦法規(guī)定的其他不予登記的情形。

第二十三條　自受理登記申請(qǐng)之日起，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)于下列時(shí)限內(nèi)，將申請(qǐng)登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿或者作出不予登記的決定：

(一)國(guó)有土地范圍內(nèi)房屋所有權(quán)登記，30個(gè)工作日，集體土地范圍內(nèi)房屋所有權(quán)登記，60個(gè)工作日；

(二)抵押權(quán)、地役權(quán)登記，10個(gè)工作日；

(三)預(yù)告登記、更正登記，10個(gè)工作日；

(四)異議登記，1個(gè)工作日。

公告時(shí)間不計(jì)入前款規(guī)定時(shí)限。因特殊原因需要延長(zhǎng)登記時(shí)限的，經(jīng)房屋登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)，但最長(zhǎng)不得超過原時(shí)限的一倍。

法律、法規(guī)對(duì)登記時(shí)限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第二十四條　房屋登記簿應(yīng)當(dāng)記載房屋自然狀況、權(quán)利狀況以及其他依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马?xiàng)。

房屋登記簿可以采用紙介質(zhì)，也可以采用電子介質(zhì)。采用電子介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)有唯一、確定的紙介質(zhì)轉(zhuǎn)化形式，并應(yīng)當(dāng)定期異地備份。

第二十五條　房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)房屋登記簿的記載，繕寫并向權(quán)利人發(fā)放房屋權(quán)屬證書。

房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人享有房屋權(quán)利的證明，包括《房屋所有權(quán)證》、《房屋他項(xiàng)權(quán)證》等。申請(qǐng)登記房屋為共有房屋的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在房屋所有權(quán)證上注明“共有”字樣。

預(yù)告登記、在建工程抵押權(quán)登記以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)在房屋登記簿上予以記載后，由房屋登記機(jī)構(gòu)發(fā)放登記證明。

第二十六條　房屋權(quán)屬證書、登記證明與房屋登記簿記載不一致的，除有證據(jù)證明房屋登記簿確有錯(cuò)誤外，以房屋登記簿為準(zhǔn)。

第二十七條　房屋權(quán)屬證書、登記證明破損的，權(quán)利人可以向房屋登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)換發(fā)。房屋登記機(jī)構(gòu)換發(fā)前，應(yīng)當(dāng)收回原房屋權(quán)屬證書、登記證明，并將有關(guān)事項(xiàng)記載于房屋登記簿。

房屋權(quán)屬證書、登記證明遺失、滅失的，權(quán)利人在當(dāng)?shù)毓_發(fā)行的報(bào)刊上刊登遺失聲明后，可以申請(qǐng)補(bǔ)發(fā)。房屋登記機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)發(fā)的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)事項(xiàng)在房屋登記簿上予以記載。補(bǔ)發(fā)的房屋權(quán)屬證書、登記證明上應(yīng)當(dāng)注明“補(bǔ)發(fā)”字樣。

在補(bǔ)發(fā)集體土地范圍內(nèi)村民住房的房屋權(quán)屬證書、登記證明前，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就補(bǔ)發(fā)事項(xiàng)在房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)公告。

第二十八條　房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將房屋登記資料及時(shí)歸檔并妥善管理。

申請(qǐng)查詢、復(fù)制房屋登記資料的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理。

第二十九條　縣級(jí)以上人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)房屋登記信息系統(tǒng)建設(shè)，逐步實(shí)現(xiàn)全國(guó)房屋登記簿信息共享和異地查詢。

第三章　國(guó)有土地范圍內(nèi)房屋登記

第一節(jié)　所有權(quán)登記

第三十條　因合法建造房屋申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人身份證明；

(三)建設(shè)用地使用權(quán)證明；

(四)建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明；

(五)房屋已竣工的證明；

(六)房屋測(cè)繪報(bào)告；

(七)其他必要材料。

第三十一條　房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房等房屋一并申請(qǐng)登記，由房屋登記機(jī)構(gòu)在房屋登記簿上予以記載，不頒發(fā)房屋權(quán)屬證書。

第三十二條　發(fā)生下列情形之一的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在有關(guān)法律文件生效或者事實(shí)發(fā)生后申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記：

(一)買賣；

(二)互換；

(三)贈(zèng)與；

(四)繼承、受遺贈(zèng)；

(五)房屋分割、合并，導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的；

(六)以房屋出資入股；

(七)法人或者其他組織分立、合并，導(dǎo)致房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的；

(八)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第三十三條　申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人身份證明；

(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；

(四)證明房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料；

(五)其他必要材料。

前款第(四)項(xiàng)材料，可以是買賣合同、互換合同、贈(zèng)與合同、受遺贈(zèng)證明、繼承證明、分割協(xié)議、合并協(xié)議、人民法院或者仲裁委員會(huì)生效的法律文書，或者其他證明房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料。

第三十四條　抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的所有權(quán)，申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，除提供本辦法第三十三條規(guī)定材料外，還應(yīng)當(dāng)提交抵押權(quán)人的身份證明、抵押權(quán)人同意抵押房屋轉(zhuǎn)讓的書面文件、他項(xiàng)權(quán)利證書。

第三十五條　因人民法院或者仲裁委員會(huì)生效的法律文書、合法建造房屋、繼承或者受遺贈(zèng)取得房屋所有權(quán)，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓該房屋所有權(quán)或者以該房屋設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋登記到權(quán)利人名下后，再辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記或者房屋抵押權(quán)設(shè)立登記。

因人民法院或者仲裁委員會(huì)生效的法律文書取得房屋所有權(quán)，人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書要求房屋登記機(jī)構(gòu)予以登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以辦理。房屋登記機(jī)構(gòu)予以登記的，應(yīng)當(dāng)在房屋登記簿上記載基于人民法院或者仲裁委員會(huì)生效的法律文書予以登記的事實(shí)。

第三十六條　發(fā)生下列情形之一的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在有關(guān)法律文件生效或者事實(shí)發(fā)生后申請(qǐng)房屋所有權(quán)變更登記：

(一)房屋所有權(quán)人的姓名或者名稱變更的；

(二)房屋坐落的街道、門牌號(hào)或者房屋名稱變更的；

(三)房屋面積增加或者減少的；

(四)同一所有權(quán)人分割、合并房屋的；

(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第三十七條　申請(qǐng)房屋所有權(quán)變更登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人身份證明；

(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；

(四)證明發(fā)生變更事實(shí)的材料；

(五)其他必要材料。

第三十八條　經(jīng)依法登記的房屋發(fā)生下列情形之一的，房屋登記簿記載的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)自事實(shí)發(fā)生后申請(qǐng)房屋所有權(quán)注銷登記：

(一)房屋滅失的；

(二)放棄所有權(quán)的；

(三)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第三十九條　申請(qǐng)房屋所有權(quán)注銷登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人身份證明；

(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；

(四)證明房屋所有權(quán)消滅的材料；

(五)其他必要材料。

第四十條　經(jīng)依法登記的房屋上存在他項(xiàng)權(quán)利時(shí)，所有權(quán)人放棄房屋所有權(quán)申請(qǐng)注銷登記的，應(yīng)當(dāng)提供他項(xiàng)權(quán)利人的書面同意文件。

第四十一條　經(jīng)登記的房屋所有權(quán)消滅后，原權(quán)利人未申請(qǐng)注銷登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)可以依據(jù)人民法院、仲裁委員會(huì)的生效法律文書或者人民政府的生效征收決定辦理注銷登記，將注銷事項(xiàng)記載于房屋登記簿，原房屋所有權(quán)證收回或者公告作廢。

第二節(jié) 抵押權(quán)登記

第四十二條　以房屋設(shè)定抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)抵押權(quán)登記。

第四十三條　申請(qǐng)抵押權(quán)登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；

(四)抵押合同；

(五)主債權(quán)合同；

(六)其他必要材料。

第四十四條　對(duì)符合規(guī)定條件的抵押權(quán)設(shè)立登記，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將下列事項(xiàng)記載于房屋登記簿：

(一)抵押當(dāng)事人、債務(wù)人的姓名或者名稱；

(二)被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額；

(三)登記時(shí)間。

第四十五條　本辦法第四十四條所列事項(xiàng)發(fā)生變化或者發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定變更抵押權(quán)的其他情形的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)抵押權(quán)變更登記。

第四十六條　申請(qǐng)抵押權(quán)變更登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋他項(xiàng)權(quán)證書；

(四)抵押人與抵押權(quán)人變更抵押權(quán)的書面協(xié)議；

(五)其他必要材料。

因抵押當(dāng)事人姓名或者名稱發(fā)生變更，或者抵押房屋坐落的街道、門牌號(hào)發(fā)生變更申請(qǐng)變更登記的，無需提交前款第(四)項(xiàng)材料。

因被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額發(fā)生變更申請(qǐng)抵押權(quán)變更登記的，還應(yīng)當(dāng)提交其他抵押權(quán)人的書面同意文件。

第四十七條　經(jīng)依法登記的房屋抵押權(quán)因主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，申請(qǐng)抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋他項(xiàng)權(quán)證書；

(四)房屋抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的證明材料；

(五)其他必要材料。

第四十八條　經(jīng)依法登記的房屋抵押權(quán)發(fā)生下列情形之一的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)抵押權(quán)注銷登記：

(一)主債權(quán)消滅；

(二)抵押權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)；

(三)抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)；

(四)法律、法規(guī)規(guī)定抵押權(quán)消滅的其他情形。

第四十九條　申請(qǐng)抵押權(quán)注銷登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一) 登記申請(qǐng)書；

(二) 申請(qǐng)人的身份證明；

(三) 房屋他項(xiàng)權(quán)證書；

(四) 證明房屋抵押權(quán)消滅的材料；

(五) 其他必要材料。

第五十條　以房屋設(shè)定最高額抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)最高額抵押權(quán)設(shè)立登記。

第五十一條　申請(qǐng)最高額抵押權(quán)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一) 登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋所有權(quán)證書或房地產(chǎn)權(quán)證書；

(四)最高額抵押合同；

(五)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同或者其他登記原因證明材料；

(六)其他必要材料。

第五十二條　當(dāng)事人將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已存在債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍，申請(qǐng)登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)已存在債權(quán)的合同或者其他登記原因證明材料；

(二)抵押人與抵押權(quán)人同意將該債權(quán)納入最高額抵押權(quán)擔(dān)保范圍的書面材料。

第五十三條　對(duì)符合規(guī)定條件的最高額抵押權(quán)設(shè)立登記，除本辦法第四十四條所列事項(xiàng)外，登記機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)將最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間記載于房屋登記簿，并明確記載其為最高額抵押權(quán)。

第五十四條　變更最高額抵押權(quán)登記事項(xiàng)或者發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定變更最高額抵押權(quán)的其他情形，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)最高額抵押權(quán)變更登記。

第五十五條　申請(qǐng)最高額抵押權(quán)變更登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二) 申請(qǐng)人的身份證明；

(三) 房屋他項(xiàng)權(quán)證書；

(四) 最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)尚未確定的證明材料；

(五) 最高額抵押權(quán)發(fā)生變更的證明材料；

(六) 其他必要材料。

因最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間發(fā)生變更而申請(qǐng)變更登記的，還應(yīng)當(dāng)提交其他抵押權(quán)人的書面同意文件。

第五十六條　最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)確定前，最高額抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，申請(qǐng)最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋他項(xiàng)權(quán)證書；

(四)最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)尚未確定的證明材料；

(五)最高額抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的證明材料；

(六)其他必要材料。

最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)確定前，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)的，除當(dāng)事人另有約定外，房屋登記機(jī)構(gòu)不得辦理最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記。當(dāng)事人約定最高額抵押權(quán)隨同部分債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)在辦理最高額抵押權(quán)確定登記之后，依據(jù)本辦法第四十七條的規(guī)定辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

第五十七條　經(jīng)依法登記的最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)確定，申請(qǐng)最高額抵押權(quán)確定登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋他項(xiàng)權(quán)證書；

(四)最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)已確定的證明材料；

(五)其他必要材料。

第五十八條　對(duì)符合規(guī)定條件的最高額抵押權(quán)確定登記，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定的事實(shí)記載于房屋登記簿。

當(dāng)事人協(xié)議確定或者人民法院、仲裁委員會(huì)生效的法律文書確定了債權(quán)數(shù)額的，房屋登記機(jī)構(gòu)可以依照當(dāng)事人一方的申請(qǐng)將債權(quán)數(shù)額確定的事實(shí)記載于房屋登記簿。

第五十九條　以在建工程設(shè)定抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)?jiān)诮üこ痰盅簷?quán)設(shè)立登記。

第六十條　申請(qǐng)?jiān)诮üこ痰盅簷?quán)設(shè)立登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)抵押合同；

(四)主債權(quán)合同；

(五)建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書；

(六)建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

(七)其他必要材料。

第六十一條　已經(jīng)登記在建工程抵押權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交下列材料，申請(qǐng)變更登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)登記證明；

(四)證明在建工程抵押權(quán)發(fā)生變更、轉(zhuǎn)移或者消滅的材料；

(五)其他必要材料。

第六十二條　在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。

第三節(jié)　地役權(quán)登記

第六十三條　在房屋上設(shè)立地役權(quán)的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)地役權(quán)設(shè)立登記。

第六十四條　申請(qǐng)地役權(quán)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)地役權(quán)合同；

(四)房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；

(五)其他必要材料。

第六十五條　對(duì)符合規(guī)定條件的地役權(quán)設(shè)立登記，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)事項(xiàng)記載于需役地和供役地房屋登記簿，并可將地役權(quán)合同附于供役地和需役地房屋登記簿。

第六十六條　已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交下列材料，申請(qǐng)變更登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)登記證明；

(四)證明地役權(quán)發(fā)生變更、轉(zhuǎn)移或者消滅的材料；

(五)其他必要材料。

第四節(jié)　預(yù)告登記

第六十七條　有下列情形之一的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)預(yù)告登記：

(一)預(yù)購(gòu)商品房；

(二)以預(yù)購(gòu)商品房設(shè)定抵押；

(三)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押；

(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六十八條　預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意，處分該房屋申請(qǐng)登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行相應(yīng)的房屋登記之日起三個(gè)月內(nèi)，當(dāng)事人申請(qǐng)房屋登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照預(yù)告登記事項(xiàng)辦理相應(yīng)的登記。

第六十九條　預(yù)售人和預(yù)購(gòu)人訂立商品房買賣合同后，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購(gòu)人申請(qǐng)預(yù)告登記，預(yù)購(gòu)人可以單方申請(qǐng)預(yù)告登記。

第七十條　申請(qǐng)預(yù)購(gòu)商品房預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)已登記備案的商品房預(yù)售合同；

(四)當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定；

(五)其他必要材料。

預(yù)購(gòu)人單方申請(qǐng)預(yù)購(gòu)商品房預(yù)告登記，預(yù)售人與預(yù)購(gòu)人在商品房預(yù)售合同中對(duì)預(yù)告登記附有條件和期限的，預(yù)購(gòu)人應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的證明材料。

第七十一條　申請(qǐng)預(yù)購(gòu)商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)抵押合同；

(四)主債權(quán)合同；

(五)預(yù)購(gòu)商品房預(yù)告登記證明；

(六)當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定；

(七)其他必要材料。

第七十二條　申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；

(四)轉(zhuǎn)讓方的房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書；

(五)當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定；

(六)其他必要材料。

第七十三條　申請(qǐng)房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)抵押合同；

(四)主債權(quán)合同；

(五)房屋所有權(quán)證書或房地產(chǎn)權(quán)證書，或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的預(yù)告證明；

(六)當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定；

(七)其他必要材料。

第五節(jié)　其他登記

第七十四條　權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為房屋登記簿記載的事項(xiàng)有錯(cuò)誤的，可以提交下列材料，申請(qǐng)更正登記：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)證明房屋登記簿記載錯(cuò)誤的材料。

利害關(guān)系人申請(qǐng)更正登記的，還應(yīng)當(dāng)提供權(quán)利人同意更正的證明材料。

房屋登記簿記載確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以更正；需要更正房屋權(quán)屬證書內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)書面通知權(quán)利人換領(lǐng)房屋權(quán)屬證書；房屋登記簿記載無誤的，應(yīng)當(dāng)不予更正，并書面通知申請(qǐng)人。

第七十五條　房屋登記機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)房屋登記簿的記載錯(cuò)誤，不涉及房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)書面通知有關(guān)權(quán)利人在規(guī)定期限內(nèi)辦理更正登記；當(dāng)事人無正當(dāng)理由逾期不辦理更正登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)可以依據(jù)申請(qǐng)登記材料或者有效的法律文件對(duì)房屋登記簿的記載予以更正，并書面通知當(dāng)事人。

對(duì)于涉及房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的房屋登記簿的記載錯(cuò)誤，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)書面通知有關(guān)權(quán)利人在規(guī)定期限內(nèi)辦理更正登記；辦理更正登記期間，權(quán)利人因處分其房屋權(quán)利申請(qǐng)登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫緩辦理。

第七十六條　利害關(guān)系人認(rèn)為房屋登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤，而權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以持登記申請(qǐng)書、申請(qǐng)人的身份證明、房屋登記簿記載錯(cuò)誤的證明文件等材料申請(qǐng)異議登記。

第七十七條　房屋登記機(jī)構(gòu)受理異議登記的，應(yīng)當(dāng)將異議事項(xiàng)記載于房屋登記簿。

第七十八條　異議登記期間，房屋登記簿記載的權(quán)利人處分房屋申請(qǐng)登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫緩辦理。

權(quán)利人處分房屋申請(qǐng)登記，房屋登記機(jī)構(gòu)受理登記申請(qǐng)但尚未將申請(qǐng)登記事項(xiàng)記載于房屋登記簿之前，第三人申請(qǐng)異議登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)中止辦理原登記申請(qǐng)，并書面通知申請(qǐng)人。

第七十九條　異議登記期間，異議登記申請(qǐng)人，人民法院不予受理或者駁回其訴訟請(qǐng)求的，異議登記申請(qǐng)人或者房屋登記簿記載的權(quán)利人可以持登記申請(qǐng)書、申請(qǐng)人的身份證明、相應(yīng)的證明文件等材料申請(qǐng)注銷異議登記。

第八十條　人民法院、仲裁委員會(huì)的生效法律文書確定的房屋權(quán)利歸屬或者權(quán)利內(nèi)容與房屋登記簿記載的權(quán)利狀況不一致的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的申請(qǐng)或者有關(guān)法律文書，辦理相應(yīng)的登記。

第八十一條　司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、仲裁委員會(huì)發(fā)生法律效力的文件證明當(dāng)事人以隱瞞真實(shí)情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)可以撤銷原房屋登記，收回房屋權(quán)屬證書、登記證明或者公告作廢，但房屋權(quán)利為他人善意取得的除外。

第四章　集體土地范圍內(nèi)房屋登記

第八十二條　依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集體所有建設(shè)用地建造的房屋，可以依照本辦法的規(guī)定申請(qǐng)房屋登記。

法律、法規(guī)對(duì)集體土地范圍內(nèi)房屋登記另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第八十三條　因合法建造房屋申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)宅基地使用權(quán)證明或者集體所有建設(shè)用地使用權(quán)證明；

(四)申請(qǐng)登記房屋符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的證明；

(五)房屋測(cè)繪報(bào)告或者村民住房平面圖；

(六)其他必要材料。

申請(qǐng)村民住房所有權(quán)初始登記的，還應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)人屬于房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的證明。

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記的，還應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)村民會(huì)議同意或者由村民會(huì)議授權(quán)經(jīng)村民代表會(huì)議同意的證明材料。

第八十四條　辦理村民住房所有權(quán)初始登記、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有房屋所有權(quán)初始登記，房屋登記機(jī)構(gòu)受理登記申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)將申請(qǐng)登記事項(xiàng)在房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)進(jìn)行公告。經(jīng)公告無異議或者異議不成立的，方可予以登記。

第八十五條　發(fā)生下列情形之一的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在有關(guān)法律文件生效或者事實(shí)發(fā)生后申請(qǐng)房屋所有權(quán)變更登記：

(一)房屋所有權(quán)人的姓名或者名稱變更的；

(二)房屋坐落變更的；

(三)房屋面積增加或者減少的；

(四)同一所有權(quán)人分割、合并房屋的；

(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第八十六條　房屋所有權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移，申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋所有權(quán)證書；

(四)宅基地使用權(quán)證明或者集體所有建設(shè)用地使用權(quán)證明；

(五)證明房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料；

(六)其他必要材料。

申請(qǐng)村民住房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，還應(yīng)當(dāng)提交農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織同意轉(zhuǎn)移的證明材料。

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，還應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)村民會(huì)議同意或者由村民會(huì)議授權(quán)經(jīng)村民代表會(huì)議同意的證明材料。

第八十七條　申請(qǐng)農(nóng)村村民住房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，受讓人不屬于房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予辦理。

第八十八條　依法以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物設(shè)立抵押，申請(qǐng)抵押權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)登記申請(qǐng)書；

(二)申請(qǐng)人的身份證明；

(三)房屋所有權(quán)證書；

(四)集體所有建設(shè)用地使用權(quán)證明；

(五)主債權(quán)合同和抵押合同；

(六)其他必要材料。

第八十九條　房屋登記機(jī)構(gòu)對(duì)集體土地范圍內(nèi)的房屋予以登記的，應(yīng)當(dāng)在房屋登記簿和房屋權(quán)屬證書上注明“集體土地”字樣。

第九十條　辦理集體土地范圍內(nèi)房屋的地役權(quán)登記、預(yù)告登記、更正登記、異議登記等房屋登記，可以參照適用國(guó)有土地范圍內(nèi)房屋登記的有關(guān)規(guī)定。

第五章　法律責(zé)任

第九十一條　非法印制、偽造、變?cè)旆课輽?quán)屬證書或者登記證明，或者使用非法印制、偽造、變?cè)斓姆课輽?quán)屬證書或者登記證明的，由房屋登記機(jī)構(gòu)予以收繳；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第九十二條　申請(qǐng)人提交錯(cuò)誤、虛假的材料申請(qǐng)房屋登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

房屋登記機(jī)構(gòu)及其工作人員違反本辦法規(guī)定辦理房屋登記，給他人造成損害的，由房屋登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。房屋登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后，對(duì)故意或者重大過失造成登記錯(cuò)誤的工作人員，有權(quán)追償。

第九十三條　房屋登記機(jī)構(gòu)工作人員有下列行為之一的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

(一)擅自涂改、毀損、偽造房屋登記簿；

(二)對(duì)不符合登記條件的登記申請(qǐng)予以登記，或者對(duì)符合登記條件的登記申請(qǐng)不予登記；

(三)、、。

第六章　附

則

第九十四條　房屋登記簿的內(nèi)容和管理規(guī)范，由xx建設(shè)主管部門另行制定。

第九十五條　房屋權(quán)屬證書、登記證明，由xx建設(shè)主管部門統(tǒng)一制定式樣，統(tǒng)一監(jiān)制，統(tǒng)一編號(hào)規(guī)則。

縣級(jí)以上地方人民政府由一個(gè)部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)房屋和土地登記工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書。房地產(chǎn)權(quán)證書的式樣應(yīng)當(dāng)報(bào)xx建設(shè)主管部門備案。

第九十六條　具有獨(dú)立利用價(jià)值的特定空間以及碼頭、油庫等其他建筑物、構(gòu)筑物的登記，可以參照本辦法執(zhí)行。

篇7

查閱此案的公開報(bào)道，不難發(fā)現(xiàn)以下事實(shí)：

2000年唯冠國(guó)際控股有限公司(以下簡(jiǎn)稱“唯冠控股”)旗下子公司唯冠科技(深圳)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“深圳唯冠”)在中國(guó)申請(qǐng)iPad文字商標(biāo)和文字圖形結(jié)合商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)，2001年獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。

唯冠控股系香港上市公司。2001年至2004年，唯冠控股旗下另一子公司唯冠電子股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“臺(tái)灣唯冠”)在歐盟、韓國(guó)、墨西哥、新加坡等國(guó)家共獲得8個(gè)“iPad”相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

2005年前后，蘋果公司策劃相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)入歐洲市場(chǎng)之時(shí)，得知iPad商標(biāo)歸臺(tái)灣唯冠所有，當(dāng)時(shí)曾以撤銷閑置不用商標(biāo)等理由向英國(guó)商標(biāo)局提出申請(qǐng)，希望獲得iPad商標(biāo)，但在英國(guó)敗訴。

2009年8月，英國(guó)IP公司開始與臺(tái)灣唯冠接觸，要求臺(tái)灣唯冠向其轉(zhuǎn)讓全球所有的iPad商標(biāo)，也就是除了自己注冊(cè)的8個(gè)商標(biāo)以外，還包括深圳唯冠的兩個(gè)商標(biāo)。

2009年12月23日，英國(guó)IP公司以35000英鎊從臺(tái)灣唯冠手中購(gòu)得iPad商標(biāo)。

2010年4月3日，蘋果公司標(biāo)有iPad商標(biāo)的平板電腦產(chǎn)品在美國(guó)上市。4月7日，蘋果公司與英國(guó)IP公司簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以象征性的10英鎊價(jià)格受讓包括涉案商標(biāo)在內(nèi)的所有商標(biāo)。9月17日，蘋果公司iPad產(chǎn)品挺進(jìn)中國(guó)市場(chǎng)。

由于認(rèn)為深圳唯冠拒不履行其轉(zhuǎn)讓涉案商標(biāo)的義務(wù)，2010年6月，蘋果公司聯(lián)合英國(guó)IP公司將深圳唯冠告上法庭，請(qǐng)求法院判令iPad商標(biāo)的專用權(quán)歸原告所有，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失400萬元。

深圳市中級(jí)法院于2010年4月19日受理此案。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，被告深圳唯冠認(rèn)為，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生在英國(guó)IP公司與臺(tái)灣唯冠之間，對(duì)被告擁有的兩個(gè)在中國(guó)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，雖然協(xié)議列明標(biāo)的，但顯然是無權(quán)處置，對(duì)深圳唯冠不產(chǎn)生效力。

而原告認(rèn)為涉案轉(zhuǎn)讓商標(biāo)協(xié)議屬于集體轉(zhuǎn)讓 交易，臺(tái)灣唯冠簽署的轉(zhuǎn)讓合同對(duì)深圳唯冠構(gòu)成表見，故商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同有效。

法院審理后認(rèn)為，原告方通過商業(yè)獲取他人的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照我國(guó)法律的規(guī)定，與商標(biāo)權(quán)利人訂立商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同，并辦理必要的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。而本案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同系英國(guó)IP公司與臺(tái)灣唯冠簽訂，且與深圳唯冠之間的表見亦不成立，故法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

截止到本文寫作時(shí)，本案的判決仍未是終審判決，但即便是初審判決，也已經(jīng)將蘋果公司陷入了一場(chǎng)巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中。蘋果公司曲線借助英國(guó)IP公司去收購(gòu)深圳唯冠公司的iPad商標(biāo)，其整個(gè)模式必是經(jīng)過精心策劃的。但在方案執(zhí)行過程中，會(huì)面臨大量的溝通聯(lián)系、談判、文本起草、授權(quán)書等工作，雙方經(jīng)辦人員都會(huì)變得很熟悉甚至?xí)星楦薪涣鳎偌由显跉W盟、韓國(guó)等國(guó)家的商標(biāo)要一起轉(zhuǎn)讓，一線執(zhí)行的人員就很容易喪失警惕，誤以為自己簽署的文本肯定沒問題了，禍根也就在此時(shí)候埋下了。這個(gè)時(shí)候，如果公司管理層沒有咨詢本地律師法律意見的習(xí)慣和制度保證，問題就會(huì)最終暴露出來。

回過頭來總結(jié)，我們不難發(fā)現(xiàn)蘋果公司的這場(chǎng)危機(jī)其實(shí)完全可以避免的，蘋果公司本可以在以下幾點(diǎn)上做得更好些：

（1）購(gòu)買商標(biāo)前，權(quán)屬問題一定要查清楚。這一點(diǎn)購(gòu)買方應(yīng)當(dāng)聘用自己的律師去查清楚，而不完全依賴對(duì)方的稱述與保證。

（2）權(quán)屬問題查清楚了，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同就會(huì)自然與不同的權(quán)利主體分別簽署轉(zhuǎn)讓合同，而不會(huì)再考慮簽署集體交易合同。

（3）合同簽署時(shí)就要考慮好合同的履行。在中國(guó)，依據(jù)《商標(biāo)法》，商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓是一定要經(jīng)過商標(biāo)局核準(zhǔn)公告后受讓人才享有商標(biāo)專用權(quán)的，因此辦理商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)就至關(guān)重要。而專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師都知道，在辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)中，商標(biāo)局是不需要雙方之間的轉(zhuǎn)讓合同的，而僅需要轉(zhuǎn)讓人、受讓人在《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)/注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書》上簽章即可。因此，簽署商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)安排雙方將《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)/注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書》一并簽好。

（4）合同簽署時(shí)就要考慮好違約責(zé)任。違約責(zé)任，不僅僅是金錢責(zé)任，更重要是要考慮實(shí)際履行補(bǔ)救。本案中，蘋果公司要考慮的違約責(zé)任重點(diǎn)是如何約束臺(tái)灣唯冠去督促履行此合同。知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是有地域性的，如果跨境履行實(shí)在有困難，那就要考慮后果轉(zhuǎn)嫁，即蘋果公司要把自己在中國(guó)大陸可能遭受的處罰和賠償后果轉(zhuǎn)嫁成臺(tái)灣唯冠的違約責(zé)任，這樣一來，即使商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)未能完成，蘋果公司也無憂了。

（5）最重要的一條，境外交易一定要咨詢本土律師的法律意見，這一點(diǎn)要作為一項(xiàng)制度在公司內(nèi)部實(shí)施下去，否則小錢不花將會(huì)產(chǎn)生大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

無論是公司的對(duì)外收購(gòu)、投資行為，還是公司的上市、融資行為，都需要有專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師參與交易，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性很強(qiáng)，一個(gè)小的疏忽就會(huì)釀成一場(chǎng)大的錯(cuò)誤，最終會(huì)導(dǎo)致交易的失敗甚至巨額的侵權(quán)賠償。那知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師到底能起哪些作用呢？筆者初步總結(jié)以下五大方面的作用：

1、查清法律狀態(tài)，包括權(quán)利人是誰、是否有效、有效期時(shí)間等基本問題。這些雖都是基本問題，但很容易犯錯(cuò)誤。比如商標(biāo)，一般都有《商標(biāo)注冊(cè)證》，但依據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)證》判斷商標(biāo)權(quán)屬很容易犯錯(cuò)誤。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓之后商標(biāo)局會(huì)另發(fā)一張《核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)證明》。只有把《商標(biāo)注冊(cè)證》和《核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)證明》兩者結(jié)合起來才能反映商標(biāo)的權(quán)屬狀態(tài)。專利也是如此，專利轉(zhuǎn)讓之后只發(fā)一個(gè)《著錄項(xiàng)目變更手續(xù)合格通知書》。要查清專利的最新法律狀態(tài)，最好請(qǐng)求專利局出具《專利登記簿副本》，這才是證明專利權(quán)最新狀態(tài)的正式法律文件。查清法律狀態(tài)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師最基本的一項(xiàng)業(yè)務(wù)能力，投資機(jī)構(gòu)、保薦機(jī)構(gòu)要聘用自己的律師來做獨(dú)立的調(diào)查，不能依賴被投資公司自己來做稱述與保證，否則雖然把風(fēng)險(xiǎn)留給公司方面了，但自己最終也難辭其咎。蘇州恒久項(xiàng)目中，證監(jiān)會(huì)就認(rèn)為“保薦機(jī)構(gòu)和申請(qǐng)人律師在盡職調(diào)查的過程中，主要簡(jiǎn)單依據(jù)發(fā)行人專利權(quán)利證書、專利申請(qǐng)受理通知書以及申請(qǐng)人等提供的其他相關(guān)文件，出具了與事實(shí)不符的專業(yè)意見，未能履行勤勉盡責(zé)義務(wù)”，最終對(duì)保薦人代表和簽字律師 處以“12個(gè)月內(nèi)其有關(guān)投行業(yè)務(wù)申報(bào)將不被受理”的處罰。

2、發(fā)掘交易風(fēng)險(xiǎn)。無論是一個(gè)收購(gòu)兼并項(xiàng)目，還是上市融資項(xiàng)目，實(shí)際工作中公司方面往往會(huì)提供非常多的資料，可能會(huì)有各種各樣的研發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目、鑒定報(bào)告、評(píng)估報(bào)告、某行業(yè)協(xié)會(huì)出具的意見等等，要在這些紛繁復(fù)雜的材料中發(fā)掘出問題的本質(zhì)確實(shí)是要具備深厚的專業(yè)能力。另一方面，公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手已經(jīng)申請(qǐng)了哪些專利，公司方面可能還沒有任何意識(shí)，這些都需要有專業(yè)律師去發(fā)掘交易中的重大風(fēng)險(xiǎn)。否則，并購(gòu)一旦成功或IPO成功，必面臨對(duì)手的巨額索賠。河南新大新材料股份有限公司（簡(jiǎn)稱河南新大）在新股發(fā)行詢價(jià)、路演、發(fā)行公告、投資者繳款申購(gòu)等工作均已完成后，也被暫停上市，原因就是河南醒獅公司舉報(bào)其涉嫌侵犯專利權(quán)。當(dāng)然，最終兩家公司達(dá)成訴訟和解，河南新大也成功上市，但本人相信河南新大付出的代價(jià)肯定也不小。

3、確定交易模式。筆者曾辦理過一件2.2億美金的知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資項(xiàng)目，項(xiàng)目涉及中外方很多個(gè)交易主體。質(zhì)押的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括軟件著作權(quán)、商標(biāo)、專利三種形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，公司也確實(shí)是依據(jù)這三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)才獲得2.2億美金的融資，故公司的項(xiàng)目融資律師就依據(jù)交易實(shí)際制作了一份三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)并在一起的質(zhì)押合同，幸好公司方在最后階段邀請(qǐng)我參與項(xiàng)目，我及時(shí)將這三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)拆分開來，因?yàn)橘|(zhì)押合同在辦理登記備案時(shí)，商標(biāo)局、版權(quán)局（版權(quán)登記中心）都要求有獨(dú)立的質(zhì)押合同的，是不允許三者并在一起的?？梢韵胂?，如不及時(shí)改正，整個(gè)交易的履行將會(huì)產(chǎn)生巨大的麻煩甚至?xí)斐陕男惺?，因?yàn)轫?xiàng)目文件的多方簽字是一件很麻煩的事情，也往往成為有些交易方改變想法的借口。

篇8

〔關(guān)鍵詞〕 第三人撤銷訴訟，立法目的，立法模式，原告資格，具體程序，濫用撤銷權(quán)

〔中圖分類號(hào)〕D925.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2013）02-0117-05

新修訂的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱2012民訴法）已于2013年1月1日起實(shí)施。該法借鑒法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，在第56條增設(shè)了第三人撤銷訴訟的規(guī)定，但在立法宜粗不宜細(xì)思想的主導(dǎo)下，有關(guān)第三人撤銷訴訟的規(guī)定在立法目的、立法模式、原告適格范圍、具體程序設(shè)計(jì)及權(quán)利救濟(jì)等方面仍然存在著諸多不足，亟需進(jìn)一步厘清與完善。

一、修正第三人撤銷訴訟的立法目的

立法目的反映立法的價(jià)值取向，決定立法的法律效果和社會(huì)效果，影響具體規(guī)定的設(shè)計(jì)。2012民訴法新增第三人撤銷訴訟規(guī)定，從對(duì)原告資格設(shè)定的種種限制條件到各種程序上的要求看，明顯是將將其立法目的定位于規(guī)制惡意訴訟，這一立法目的與第三人撤銷訴訟制度有內(nèi)在沖突。誠(chéng)然，面對(duì)惡意訴訟侵害第三人權(quán)利的行為日益增多的局面，民訴法通過第三人撤銷訴訟制度規(guī)制惡意訴訟有其合理性，但筆者以為，相較于權(quán)利損害的事前預(yù)防與事后救濟(jì)而言，第三人撤銷訴訟的設(shè)置更符合“無救濟(jì)既無權(quán)利”的事后救濟(jì)要求，2012民訴法將規(guī)制惡意訴訟作為第三人撤銷訴訟設(shè)置之目的，有本末倒置之嫌。

第三人撤銷訴訟之立法目的是為第三人基本程序權(quán)利的保障提供事后救濟(jì)。規(guī)制惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)以事前預(yù)防為主、事后救濟(jì)為輔，而非過度依賴事后救濟(jì)。惡意訴訟的事前防范，一般表現(xiàn)為法院對(duì)訴訟成立要件、程序要件進(jìn)行審查及賦予被告妨訴抗辯權(quán)等。如法國(guó)對(duì)采用不正當(dāng)手段進(jìn)行訴訟者處以100法郎到10000法郎的民事罰款 〔1 〕 （P562 ）；美國(guó)要求律師所提出的訴辯文書或申請(qǐng)應(yīng)具有充分根據(jù)并善意行事，否則法院查明有違反規(guī)定的行為時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行制裁，美國(guó)訴辯程序中的具體措施，為防范一方利用訴訟詐害對(duì)方當(dāng)事人提供了切實(shí)的程序保障?！? 〕 而就事后救濟(jì)而言，法國(guó)規(guī)定的第三人取消判決異議程序，僅“是一種可以使第三人在判決宣告之后為阻止判決對(duì)其造成損害而采取行動(dòng)的補(bǔ)救性方法” 〔3 〕 （P1285 ）；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)第三人撤銷訴訟之立法目的也在于“保障受判決效力所及之第三人之程序權(quán)益” 〔4 〕 （P68 ）而非僅為規(guī)制惡意訴訟。域外立法目的的合理性就在于堅(jiān)持事前預(yù)防避免惡意訴訟發(fā)生，對(duì)于未獲程序保障之權(quán)利減損，才可賦予第三人提起撤銷訴訟的權(quán)利予以救濟(jì)，并在維護(hù)裁判安定性和第三人權(quán)益保護(hù)之間尋求平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)制度設(shè)計(jì)的系統(tǒng)與精當(dāng)。因此，我國(guó)第三人撤銷訴訟之立法目的也應(yīng)認(rèn)定為“為第三人基本程序權(quán)利的保障提供事后救濟(jì)”，而非僅為規(guī)制惡意訴訟。至于對(duì)惡意訴訟的規(guī)制應(yīng)依靠事前預(yù)防制度的完善。

二、科學(xué)選擇第三人撤銷訴訟的立法模式

（一）將第三人撤銷訴訟納入普通訴訟程序的立法模式明顯有違訴訟法理的要求。2012民訴法將第三人撤銷訴訟置于“第一編總則-第五章訴訟參與人-第一節(jié)當(dāng)事人”的第三人部分，其實(shí)質(zhì)是將第三人撤銷訴訟視為普通訴訟程序之一部分。但事實(shí)上第三人撤銷訴訟是一項(xiàng)通過變更或者撤銷具有既判力的生效裁判而對(duì)第三人程序權(quán)利予以救濟(jì)的制度，將其納入普通程序并以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)配套規(guī)定，有違程序維持之基本法理和“一事不再理”之基本原則，也給第三人撤銷訴訟的程序運(yùn)行帶來諸多不便。

（二）第三人撤銷訴訟應(yīng)當(dāng)選擇再審立法模式。第三人撤銷訴訟旨在通過改變或者撤銷原判決、裁定和調(diào)解書而對(duì)第三人的程序權(quán)利減損給予事后救濟(jì)，這涉及到裁判既判力的維持和既定法律關(guān)系的變更，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)存有瑕疵的生效裁判重新審查的事后救濟(jì)程序，屬于特殊救濟(jì)程序。而從世界各國(guó)立法例來看，第三人權(quán)益救濟(jì)的立法模式主要為再審模式和非常上訴模式。再審模式以日本為代表，在日本，“對(duì)于欺詐第三人之判決，第三人可以提起再審之訴” 〔5 〕 （P670 ）；非常上訴模式以法國(guó)為代表，法國(guó)民事訴訟法在“第十六編上訴途徑-第三副編非常上訴途徑”中規(guī)定了第三人取消判決異議程序；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法也將第三人撤銷之訴置于再審程序當(dāng)中。2012民訴法將其置于普通程序中予以規(guī)定，不符合其特殊程序性要求，鑒于此，應(yīng)選擇再審模式，將第三人撤銷訴訟歸入再審程序。

三、重新界定第三人撤銷訴訟的原告資格

（一）民訴法關(guān)于第三人撤銷訴訟原告資格的規(guī)定存在突出問題。依據(jù)2012民訴法第56條的規(guī)定，第三人撤銷訴訟的適格原告為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，但筆者對(duì)此持有異議。第一，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人非第三人撤銷訴訟之適格原告。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人于本訴的訴訟標(biāo)的有部分或全部的請(qǐng)求權(quán)，若其參加訴訟，程序權(quán)已得到保障，則不存在第三人撤銷訴訟；若其不參加訴訟，無論是否存在不可歸責(zé)于己之責(zé)任，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人均有權(quán)于本訴裁判對(duì)其產(chǎn)生權(quán)利影響時(shí)單獨(dú)并以一般訴訟程序維護(hù)其權(quán)利，因此，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人并非第三人撤銷訴訟之適格原告。第二，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人并非第三人撤銷訴訟之適格原告。對(duì)于“權(quán)利享有型”的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，無論其有無申請(qǐng)參加或者被通知參加本訴，若本訴裁判或調(diào)解書有侵害其權(quán)利之虞，均可于訴訟結(jié)束后以適格原告身份獨(dú)立提起民事訴訟以維護(hù)其權(quán)利，故非第三人撤銷訴訟之適格原告。對(duì)于“義務(wù)承擔(dān)型”的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，其訴訟地位實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于被告，法院依職權(quán)或依申請(qǐng)通知其參訴，若其參加，則為當(dāng)事人，認(rèn)為自身權(quán)益受損，可直接上訴，若接到法院傳票傳喚后不參訴，則法院可依法缺席判決，對(duì)于該判決，其有權(quán)上訴，也有權(quán)在裁判生效后申請(qǐng)?jiān)賹?。因此，除非是法院未盡任何通知義務(wù)而直接裁判要求其承擔(dān)責(zé)任，否則“義務(wù)承擔(dān)型”的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人亦非第三人撤銷訴訟之適格原告。對(duì)于“訴訟參加型”的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，若其參加訴訟，裁判即對(duì)其產(chǎn)生參加效力，“如果法院通知其參加訴訟或被一方當(dāng)事人為訴訟告知后仍不參加的，仍產(chǎn)生參加效力” 〔6 〕 （P215 ），此時(shí)該無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人已獲程序保障，自無提起第三人撤銷訴訟之原告資格，但若其非因歸責(zé)于己之原因未參訴，則裁判不應(yīng)對(duì)其產(chǎn)生參加效力，故亦無提起第三人撤銷訴訟之必要。

（二）第三人撤銷訴訟原告適格范圍的重新界定。將第三人撤銷訴訟視為普通訴訟程序，實(shí)質(zhì)上限制了第三人撤銷訴訟的原告范圍，混淆了訴訟參加的第三人與訴訟裁判既判力擴(kuò)張于第三人這兩個(gè)概念，從而可能導(dǎo)致第三人撤銷訴訟在實(shí)踐中缺乏可適用性。

筆者認(rèn)為，第三人撤銷訴訟之原告適格應(yīng)基于既判力主觀范圍之?dāng)U張，應(yīng)“保障受判決效力擴(kuò)張所及第三人之權(quán)益，允許該第三人于保護(hù)其權(quán)益之必要范圍內(nèi)請(qǐng)求撤銷原確定判決” 〔7 〕 （P9-30 ）。當(dāng)然，由于社會(huì)生活的多樣化、復(fù)雜化，對(duì)于第三人撤銷訴訟之原告適格范圍的列舉可能不一而足，為此，應(yīng)在實(shí)踐中遵循既判力主觀范圍擴(kuò)張?jiān)聿^(qū)分個(gè)案作出認(rèn)定。具體而言，第三人撤銷訴訟之原告適格范圍可以界定并類型化為三類。第一，公司訴訟中因裁判既判力主觀范圍擴(kuò)張而致權(quán)利受損之利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)具有第三人撤銷訴訟之原告資格。我國(guó)公司法規(guī)定，對(duì)于公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事等做出的損害公司利益和股東利益的決議，公司股東可提起決議無效之訴和公司決議撤銷之訴。公司決議訴訟裁判除對(duì)訴訟當(dāng)事人具有既判力外，還擴(kuò)張于有利害關(guān)系之第三人，即裁判既判力具有對(duì)世性。若既判力擴(kuò)張對(duì)第三人利益造成損害，而第三人因不能歸責(zé)于己之事由未參訴，則該第三人雖非有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)或無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，但其具有訴的利益，且無其他途徑救濟(jì)受損權(quán)利，因此，應(yīng)為第三人撤銷訴訟之適格原告。同樣，在外部主體侵害公司利益而公司怠于提訟的股東派生訴訟中，訴訟裁判除對(duì)訴訟當(dāng)事人具有既判力外，也要擴(kuò)張于公司或公司其他股東，若該股東派生訴訟裁判對(duì)公司或其他股東造成不利益，且公司或其他股東因不可歸責(zé)于本人之事由而未參加訴訟，則其應(yīng)為第三人撤銷訴訟之適格原告。第二，身份訴訟中因裁判既判力主觀范圍擴(kuò)張而致權(quán)利受損之利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)具有第三人撤銷訴訟之原告資格。身份關(guān)系訴訟包括婚姻關(guān)系訴訟、親子關(guān)系訴訟和收養(yǎng)關(guān)系訴訟等類型。對(duì)于婚姻無效、解除同居關(guān)系、確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系等涉及身份關(guān)系的訴訟，基于社會(huì)公序良俗和身份關(guān)系特定性等因素的考量，一般認(rèn)為裁判具有對(duì)世性，既判力擴(kuò)張于當(dāng)事人以外之一般第三人。若既判力擴(kuò)張對(duì)第三人利益造成損害，而第三人因不能歸責(zé)于己之事由未參加訴訟，則其因程序權(quán)未獲保障而應(yīng)具有第三人撤銷訴訟之原告資格。當(dāng)然，域外對(duì)身份訴訟的立法已較為完善，如德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均有較為詳細(xì)之立法，而我國(guó)對(duì)身份訴訟的規(guī)定則較為粗疏，因此，若追求既判力主觀范圍擴(kuò)張于第三人之效果，則須以有法律明確規(guī)定為限。當(dāng)然，也可能存在個(gè)別例外，如父母之婚姻無效之訴，子女顯然不是第三人撤銷訴訟之適格原告 〔8 〕 （P500 ）。第三，債權(quán)債務(wù)訴訟中因裁判既判力主觀范圍擴(kuò)張而致權(quán)利受損之利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)具有第三人撤銷訴訟之原告資格。債權(quán)債務(wù)訴訟中涉及既判力主觀范圍擴(kuò)張的案件主要有代位權(quán)訴訟、債權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟、債務(wù)讓與訴訟、連帶債權(quán)和連帶債務(wù)等。對(duì)于代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人、撤銷權(quán)訴訟中的受益人或受讓人、債權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟中的債權(quán)人、債務(wù)讓與訴訟中的債務(wù)人、連帶債權(quán)和連帶債務(wù)訴訟中的部分連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人，由于訴訟裁判或調(diào)解書效力擴(kuò)張于該主體，若其因不能歸責(zé)于本人之事由未參加訴訟，程序權(quán)未獲保障，則該主體應(yīng)具有第三人撤銷訴訟之原告資格。

（三）已獲程序保障之主體應(yīng)被排除在第三人撤銷訴訟之適格原告范圍外。第三人撤銷訴訟旨在為程序權(quán)利未獲保障之主體提供救濟(jì)，因此，凡本訴之當(dāng)事人或已獲程序保障之主體，應(yīng)非第三人撤銷訴訟之適格原告。為此，筆者主張，以下主體應(yīng)非第三人撤銷訴訟之適格原告。第一，訴訟擔(dān)當(dāng)之被擔(dān)當(dāng)人?！霸诿袷略V訟法學(xué)理論界，就確定判決之既判力的主觀范圍向訴訟擔(dān)當(dāng)之利益歸屬主體的擴(kuò)張，已經(jīng)達(dá)成共識(shí)” 〔9 〕 （P245 ） ，被擔(dān)當(dāng)主體被視為已獲程序保障，故其非第三人撤銷訴訟之適格原告；另外，公益訴訟之實(shí)際受害人亦可視為公益訴訟的被擔(dān)當(dāng)人，已獲程序權(quán)之保障，應(yīng)非第三人撤銷訴訟之適格原告。第二，訴訟之被人。被人無論是否參訴，其程序權(quán)均已獲保障，應(yīng)非第三人撤銷訴訟之適格原告；代表人訴訟中之被代表人亦同，登記參訴的被代表人的程序保障權(quán)業(yè)已完整實(shí)現(xiàn)，對(duì)于未登記參訴之主體，裁判或調(diào)解書雖有預(yù)決效力，但其享有另行之權(quán)利，亦非第三人撤銷訴訟之適格原告；合伙訴訟中合伙執(zhí)行人之訴訟行為亦可被視為對(duì)全體合伙人之行為，全體合伙人已獲程序之充分保障，未參訴之合伙人應(yīng)非第三人撤銷訴訟之適格原告。第三，共同訴訟之未參訴人。若為普通共同訴訟，訴訟標(biāo)的同一種類的利害關(guān)系人是否參訴既無涉權(quán)利損害，又可單獨(dú)，故不存在第三人撤銷訴訟。若為固有必要共同訴訟，部分當(dāng)事人遺漏構(gòu)成當(dāng)事人不適格，部分固有必要共同訴訟人即使非因歸責(zé)于己之原因未參訴但權(quán)利受損，也只能通過再審程序獲得救濟(jì)，而不具有第三人撤銷訴訟之原告資格。當(dāng)然，在類似必要共同訴訟中，未參訴之類似必要共同訴訟人可作為適格原告提起第三人撤銷訴訟。

四、優(yōu)化第三人撤銷訴訟的審判程序

（一）完善第三人撤銷訴訟的管轄規(guī)定。2012民訴法第56條第3款規(guī)定，第三人撤銷訴訟由作出判決、裁決或調(diào)解書的人民法院管轄。此規(guī)定方便了法院對(duì)案件的處理，利于法院判斷第三人是否具備提訴條件，但也存在問題。一方面，生效裁判若為一審法院作出，則第三人撤銷訴訟由原一審法院專屬管轄，生效裁判若為二審法院作出，則第三人撤銷訴訟由原二審法院專屬管轄。第三人撤銷訴訟雖屬特別救濟(jì)程序，但仍應(yīng)遵循一審案件的普通程序的審級(jí)要求，若生效裁判由二審法院作出，就產(chǎn)生了第三人撤銷訴訟由二審法院專屬管轄與普通程序中級(jí)別管轄規(guī)定之間的矛盾。另一方面，對(duì)于審級(jí)不同之法院就同一事件所為之裁判，若第三人將其合并提起第三人撤銷訴訟，法院如何確定管轄？2012民訴法并未作出規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第507條之二規(guī)定：“對(duì)于審級(jí)不同之法院就同一事件所為之判決合并提起第三人撤銷之訴，專屬第二審法院管轄”?！? 〕 （P9-30 ）筆者認(rèn)為，為避免上級(jí)審與下級(jí)審?fù)瑫r(shí)裁判，我國(guó)民訴法應(yīng)明確規(guī)定此類案件原則上應(yīng)由上級(jí)法院合并管轄。

（二）完善第三人撤銷訴訟的期間規(guī)定。2012民訴法第56條第3款規(guī)定，第三人可自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受損之日起6個(gè)月內(nèi)提起撤銷訴訟。第三人撤銷訴訟之期間，一方面關(guān)乎第三人利益的有效保障，另一方面又關(guān)乎生效裁判效力的安定性，2012民訴法將第三人撤銷訴訟之期間規(guī)定為6個(gè)月，與新修訂的再審之訴的期間規(guī)定保持一致，其主要目的在于避免裁判不穩(wěn)定和防止案件終審不終，維護(hù)裁判權(quán)威。但在當(dāng)事人主義存在功能缺陷、訴訟欺詐常發(fā)的背景下，就個(gè)案公正特別是案外第三人利益保護(hù)而言，將第三人撤銷訴訟之期間規(guī)定為6個(gè)月則略顯不夠。從域外立法看，法國(guó)民事訴訟法第586條規(guī)定：“第三人異議，作為本訴之請(qǐng)求，在30年期間均可提起；期間自判決之日起開始起算，法律另有規(guī)定的除外；” 〔3 〕 （P1292 ）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定了30天的期間和5年的最長(zhǎng)期間。2012民訴法規(guī)定6個(gè)月期間，但未規(guī)定最長(zhǎng)期間，筆者建議借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定以6個(gè)月為期間，同時(shí)增加最長(zhǎng)期間為5年的規(guī)定，以平衡裁判效力安定性與第三人程序權(quán)保障之矛盾。

（三）明確第三人撤銷訴訟的特殊審理程序。第三人撤銷訴訟作為特殊的救濟(jì)制度，具有其自身的特殊性，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其自身特征，通過確定條件、規(guī)定審判組織、確立調(diào)解程序、明確對(duì)原審生效裁判執(zhí)行力之影響范圍四個(gè)方面進(jìn)一步充實(shí)該制度。

第一，明確規(guī)定第三人撤銷訴訟的條件。2012民訴法將第三人撤銷訴訟置于當(dāng)事人部分，但究竟是適用一審要件決定是否受理還是準(zhǔn)用再審提起條件審查決定是否受理，實(shí)屬規(guī)定不明。筆者認(rèn)為，為維護(hù)生效裁判之既判力，同時(shí)保障第三人之訴權(quán)，第三人撤銷訴訟之啟動(dòng)應(yīng)區(qū)別于普通程序，具體可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，允許第三人撤銷訴訟程序之啟動(dòng)準(zhǔn)用再審程序，即應(yīng)在法定的6個(gè)月期間內(nèi)提起，向原審法院提訟，要有證據(jù)證明生效裁判或調(diào)解書影響其權(quán)利，要有證據(jù)證明系非因歸責(zé)于己之原因未參訴，提交書面申請(qǐng)書等，但在立案審查階段應(yīng)從寬審查，案件實(shí)質(zhì)性處理階段則從嚴(yán)慎重裁判。第二，明確規(guī)定第三人撤銷訴訟的審判組織。第三人撤銷訴訟案件受理后，應(yīng)由原審組織續(xù)行審理，還是另行組成審判組織審理？2012民訴法未予規(guī)定。法國(guó)民事訴訟法第587條第2款規(guī)定“得由相同的司法官作出”。筆者認(rèn)為，由于第三人撤銷訴訟并非完全對(duì)原裁判內(nèi)容的審查處理，也不必然屬于法院錯(cuò)誤裁判，更不必過于擔(dān)心法官的先入為主，因此，無需更換審判組織審理。第三，允許第三人撤銷訴訟適用調(diào)解程序。第三人撤銷訴訟是否能適用調(diào)解程序？2012民訴法未予規(guī)定。筆者認(rèn)為，調(diào)解是我國(guó)民事訴訟的基本原則，貫穿于民事訴訟始終，第三人撤銷訴訟同樣應(yīng)允許調(diào)解。但同時(shí)，第三人撤銷訴訟程序可能否定原裁判之既判力，因此，在允許調(diào)解的同時(shí)，應(yīng)強(qiáng)化法院的職權(quán)，法院要對(duì)調(diào)解協(xié)議的形式和內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查，必要時(shí)可依職權(quán)調(diào)查取證予以核實(shí)，以彌補(bǔ)當(dāng)事人主義的功能缺陷，實(shí)現(xiàn)維護(hù)裁判效力安定性與第三人權(quán)利保障之衡平。第四，對(duì)原審生效裁判執(zhí)行力的影響范圍應(yīng)當(dāng)予以明確。提起第三人撤銷訴訟后，原生效裁判或調(diào)解書是否停止執(zhí)行？2012民訴法未予規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第507條之三規(guī)定：“第三人撤銷之訴無停止原確定判決執(zhí)行之效力，但法院因必要情形或依申請(qǐng)定相當(dāng)并確實(shí)之擔(dān)保，得于撤銷之訴聲明之范圍內(nèi)對(duì)第三人不利部分停止原確定判決之效力”。筆者認(rèn)為，第三人撤銷訴訟不應(yīng)威脅生效裁判之既判力，亦不應(yīng)影響生效裁判之執(zhí)行力，否則就會(huì)對(duì)裁判穩(wěn)定和司法權(quán)威構(gòu)成重大威脅，因此，原則上仍應(yīng)依照債權(quán)人申請(qǐng)予以執(zhí)行。但為避免執(zhí)行程序在第三人撤銷訴訟程序裁判前就執(zhí)行終結(jié)，導(dǎo)致第三人在將來執(zhí)行程序中的權(quán)利得不到保障，應(yīng)允許法院依職權(quán)或依申請(qǐng)決定是否停止原裁判執(zhí)行，但第三人應(yīng)提供必要之擔(dān)保。

（四）明確第三人撤銷訴訟的裁判效力。2012民訴法第56條第3款規(guī)定，第三人撤銷訴訟經(jīng)人民法院審理，訴訟請(qǐng)求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或撤銷原判決、裁定或調(diào)解書，訴訟請(qǐng)求不成立的，駁回訴訟請(qǐng)求。由此可知，我國(guó)立法并未就第三人撤銷訴訟是針對(duì)原生效裁判或調(diào)解書的全部?jī)?nèi)容還是僅對(duì)第三人不利之部分的處理加以區(qū)分，未明確原判決在當(dāng)事人之間的效力如何，使得第三人撤銷訴訟程序在實(shí)踐中可能有逾越自身程序邊界而走入再審程序之嫌疑，從而不利于既判力相對(duì)性原則之貫徹和裁判穩(wěn)定性的維護(hù)。域外立法對(duì)此加以了區(qū)分，法國(guó)民事訴訟法第591條規(guī)定：“確認(rèn)第三人異議成立的裁判確定，僅就有損于提出異議的第三人利益的爭(zhēng)點(diǎn)，撤銷受到攻擊的判決或者僅就其改判之，在原當(dāng)事人之間，原判決仍保留其效力，甚至已被撤銷的爭(zhēng)點(diǎn)，亦仍有效力” 〔1 〕 （P564 ）。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第507條之四規(guī)定：“法院認(rèn)為第三人撤銷之訴為有理由者，應(yīng)撤銷原確定終局判決對(duì)該第三人不利之部分，并依第三人之聲明，于必要時(shí)在撤銷之范圍內(nèi)為變更原判決之判決。前項(xiàng)情形，原判決于當(dāng)事人間仍不失其效力，但訴訟標(biāo)的對(duì)于原判決當(dāng)事人及提起撤銷之訴之第三人必須合一確定者，不在此限”?！? 〕 （P9-31 ）

筆者建議，我國(guó)立法也應(yīng)明確第三人撤銷訴訟的裁判范圍和裁判效力，即在第三人提出撤銷訴訟的請(qǐng)求范圍內(nèi)，若認(rèn)為原裁判或調(diào)解書侵害第三人利益，法院應(yīng)以判決形式撤銷原裁判或調(diào)解書對(duì)第三人不利之部分，且被撤銷判決應(yīng)僅具有相對(duì)效力，對(duì)于原裁判或調(diào)解書之當(dāng)事人之間仍應(yīng)維持其效力。當(dāng)然，以上所述也可能存在例外，如果存在訴訟標(biāo)的在原裁判當(dāng)事人和撤銷訴訟之第三人之間須合一確定、否則第三人的利益就難以獲得救濟(jì)的情形，則原確定裁判在原當(dāng)事人之間亦不應(yīng)繼續(xù)維持其效力。另外，關(guān)于第三人撤銷訴訟中法院所作出的變更或撤銷判決，對(duì)于撤銷訴訟原告以外的第三人的效力如何確定？臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為判決對(duì)撤銷訴訟原告以外之第三人“以善意取得之權(quán)利無影響” 〔10 〕 （P247 ）。筆者同意該說。為保護(hù)善意第三人之利益，法院所作出的變更或撤銷判決，對(duì)于撤銷訴訟原告以外的第三人的效力應(yīng)考慮該第三人是否為善意，若系善意取得之權(quán)利，則判決于其不產(chǎn)生效力，若非善意取得，則確定判決之效力應(yīng)及于撤銷訴訟原告以外的第三人。

五、對(duì)第三人濫用撤銷權(quán)行為予以規(guī)制

絕對(duì)的權(quán)利必然導(dǎo)致絕對(duì)的濫用，第三人撤銷訴訟規(guī)定為未獲程序保障之第三人提供事后救濟(jì)的同時(shí)，也可能被惡意利用。第三人撤銷訴訟程序不同于一般，屬于特殊救濟(jì)程序，特別是在我國(guó)訴訟欺詐、惡意訴訟盛行的社會(huì)環(huán)境中，第三人撤銷訴訟運(yùn)用不當(dāng)會(huì)給裁判穩(wěn)定性、司法公信力的確立、當(dāng)事人利益的保護(hù)等帶來嚴(yán)重的后果。因此，在確保第三人撤銷訴訟制度運(yùn)行的同時(shí)，還必須對(duì)第三人濫用撤銷權(quán)的行為予以規(guī)制。我國(guó)雖于2012民訴法中確立了民事訴訟的誠(chéng)實(shí)信用原則，但宣示性的誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟中如何具體化尚不明確。在第三人撤銷訴訟中如何防止第三人惡意利用撤銷權(quán)則是當(dāng)前必須面對(duì)的問題。從比較法的角度看，法國(guó)對(duì)第三人濫用取消判決異議權(quán)的行為規(guī)定了罰款和判令損害賠償兩種規(guī)制措施。法國(guó)民事訴訟法第581條規(guī)定：“如提出上訴以推遲訴訟為目的，或者濫行上訴，對(duì)上訴人得科處100法郎至10000法郎之罰款，且不影響請(qǐng)求受理上訴的法院判處損害賠償”。美國(guó)對(duì)于惡意訴訟行為的規(guī)制包括了當(dāng)事人提出異議、請(qǐng)求法院保護(hù)命令、經(jīng)濟(jì)制裁、程序性制裁甚至按照蔑視法庭罪處理 〔11 〕 （P222-225 ），并且規(guī)定“惡意訴訟為侵權(quán)法中獨(dú)立的有名侵權(quán)類型” 〔12 〕。2012民訴法除規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用原則外，還對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施進(jìn)行了細(xì)化和強(qiáng)化，特別是第112條和第113條新增了對(duì)惡意串通企圖通過訴訟等方式侵害他人權(quán)益行為的處罰辦法，這對(duì)第三人濫用撤銷權(quán)之規(guī)制應(yīng)有積極意義。但就第三人濫用撤銷權(quán)給他人造成的損失如何救濟(jì)，我國(guó)侵權(quán)行為法尚無規(guī)定。筆者建議，侵權(quán)行為法應(yīng)將惡意訴訟侵權(quán)列為民事侵權(quán)的專門種類，允許惡意訴訟侵權(quán)的受害人按照侵權(quán)行為法的追訴要件對(duì)惡意進(jìn)行第三人撤銷訴訟的侵權(quán)者提起損害賠償訴訟，以此防止第三人濫用撤銷權(quán)之行為發(fā)生，保障第三人撤銷訴訟制度的健康運(yùn)行。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕 羅結(jié)珍.法國(guó)民法典.法國(guó)民事訴訟法典〔M〕.北京：國(guó)際文化出版公司，1997.

〔2〕 肖建華.論惡意訴訟及其法律規(guī)制〔J〕.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（4）.

〔3〕 〔法〕讓·文森，塞日爾·金沙爾. 法國(guó)民事訴訟法要義（下）〔M〕.羅結(jié)珍，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2001.

〔4〕 陳榮宗.第三人撤銷之訴之原告與當(dāng)事人適格〔C〕//民事訴訟法研討（十三）.臺(tái)灣：民事訴訟法研究基金會(huì)，2006.

〔5〕 〔日〕新堂幸司. 新民事訴訟法〔M〕.林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008.

〔6〕 姚瑞光.民事訴訟法論〔M〕.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.

〔7〕 江 偉.民事訴訟法專論〔M〕.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.

〔8〕 李木貴.民事訴訟法（下）〔M〕.臺(tái)北：元照出版有限公司，2007.

〔9〕 丁寶同.民事判決既判力研究〔M〕.北京：法律出版社，2012.

〔10〕 姜世明.民事訴訟法基礎(chǔ)論〔M〕.臺(tái)北：元照出版有限公司，2011.

篇9

第一條為鼓勵(lì)外國(guó)公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱外國(guó)投資者）來華從事創(chuàng)業(yè)投資，建立和完善中國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資機(jī)制，根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《公司法》及其他相關(guān)的法律法規(guī)，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)投企業(yè)）是指外國(guó)投資者或外國(guó)投資者與根據(jù)中國(guó)法律注冊(cè)成立的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)投資者），根據(jù)本規(guī)定在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的以創(chuàng)業(yè)投資為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的外商投資企業(yè)。

第三條本規(guī)定所稱創(chuàng)業(yè)投資是指主要向未上市高新技術(shù)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱所投資企業(yè)）進(jìn)行股權(quán)投資，并為之提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，以期獲取資本增值收益的投資方式。

第四條創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。

采取非法人制組織形式的創(chuàng)投企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱非法人制創(chuàng)投企業(yè)）的投資者對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者也可以在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定在非法人制創(chuàng)投企業(yè)資產(chǎn)不足以清償該債務(wù)時(shí)由第七條所述的必備投資者承擔(dān)連帶責(zé)任，其他投資者以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。

采用公司制組織形式的創(chuàng)投企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱公司制創(chuàng)投企業(yè)）的投資者以其各自認(rèn)繳的出資額為限對(duì)創(chuàng)投企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

第五條創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)遵守中國(guó)有關(guān)法律法規(guī)，符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策，不得損害中國(guó)的社會(huì)公共利益。創(chuàng)投企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及合法權(quán)益受中國(guó)法律的保護(hù)。

第二章設(shè)立與登記

第六條設(shè)立創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)具備下列條件：

（一）投資者人數(shù)在2人以上50以下；且應(yīng)至少擁有一個(gè)第七條所述的必備投資者；（二）非法人制創(chuàng)投企業(yè)投資者認(rèn)繳出資總額的最低限額為1000萬美元；公司制創(chuàng)投企業(yè)投資者認(rèn)繳資本總額的最低限額為500萬美元。除第七條所述必備投資者外，其他每個(gè)投資者的最低認(rèn)繳出資額不得低于100萬美元。外國(guó)投資者以可自由兌換的貨幣出資，中國(guó)投資者以人民幣出資；

（三）有明確的組織形式；

（四）有明確合法的投資方向；

（五）除了將本企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)授予一家創(chuàng)業(yè)投資管理公司進(jìn)行管理的情形外，創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)有三名以上具備創(chuàng)業(yè)投資從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

第七條必備投資者應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）以創(chuàng)業(yè)投資為主營(yíng)業(yè)務(wù)；

（二）在申請(qǐng)前三年其管理的資本累計(jì)不低于1億美元，且其中至少5000萬美元已經(jīng)用于進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資。在必備投資者為中國(guó)投資者的情形下，本款業(yè)績(jī)要求為：在申請(qǐng)前三年其管理的資本累計(jì)不低于1億元人民幣，且其中至少5000萬元人民幣已經(jīng)用于進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資）；

（三）擁有3名以上具有3年以上創(chuàng)業(yè)投資從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)管理人員；

（四）如果某一投資者的關(guān)聯(lián)實(shí)體滿足上述條件，則該投資者可以申請(qǐng)成為必備投資者。本款所稱關(guān)聯(lián)實(shí)體是指該投資者控制的某一實(shí)體、或控制該投資者的某一實(shí)體、或與該投資者共同受控于某一實(shí)體的另一實(shí)體。本款所稱控制是指控制方擁有被控制方超過50%的表決權(quán)；

（五）必備投資者及其上述關(guān)聯(lián)實(shí)體均應(yīng)未被所在國(guó)司法機(jī)關(guān)和其他相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)禁止從事創(chuàng)業(yè)投資或投資咨詢業(yè)務(wù)或以欺詐等原因進(jìn)行處罰；

（六）非法人制創(chuàng)投企業(yè)的必備投資者，對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的認(rèn)繳出資及實(shí)際出資分別不低于投資者認(rèn)繳出資總額及實(shí)際出資總額的1%，且應(yīng)對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；公司制創(chuàng)投企業(yè)的必備投資者，對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的認(rèn)繳出資及實(shí)際出資分別不低于投資者認(rèn)繳出資總額及實(shí)際出資總額的30%。

第八條設(shè)立創(chuàng)投企業(yè)按以下程序辦理：

（一）投資者須向擬設(shè)立創(chuàng)投企業(yè)所在地省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門報(bào)送設(shè)立申請(qǐng)書及有關(guān)文件。

（二）省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門應(yīng)在收到全部上報(bào)材料后15天內(nèi)完成初審并上報(bào)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（以下簡(jiǎn)稱審批機(jī)構(gòu)）。

（三）審批機(jī)構(gòu)在收到全部上報(bào)材料之日起45天內(nèi)，經(jīng)商科學(xué)技術(shù)部同意后，做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的書面決定。予以批準(zhǔn)的，發(fā)給《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》。

（四）獲得批準(zhǔn)設(shè)立的創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)自收到審批機(jī)構(gòu)頒發(fā)的《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》之日起一個(gè)月內(nèi)，持此證書向國(guó)家工商行政管理部門或所在地具有外商投資企業(yè)登記管理權(quán)的省級(jí)工商行政管理部門（以下簡(jiǎn)稱登記機(jī)關(guān)）申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)。

第九條申請(qǐng)?jiān)O(shè)立創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送以下文件：

（一）必備投資者簽署的設(shè)立申請(qǐng)書；

（二）投資各方簽署的創(chuàng)投企業(yè)合同及章程；

（三）必備投資者書面聲明（聲明內(nèi)容包括：投資者符合第七條規(guī)定的資格條件；所有提供的材料真實(shí)性；投資者將嚴(yán)格遵循本規(guī)定及中國(guó)其他有關(guān)法律法規(guī)的要求）；

（四）律師事務(wù)所出具的對(duì)必備投資者合法存在及其上述聲明已獲得有效授權(quán)和簽署的法律意見書；

（五）必備投資者的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)說明、申請(qǐng)前三年其管理資本的說明、其已投資資本的說明，及其擁有的創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)管理人員簡(jiǎn)歷；

（六）投資者的注冊(cè)登記證明（復(fù)印件）、法定代表人證明（復(fù)印件）；

（七）名稱登記機(jī)關(guān)出具的創(chuàng)投企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；

（八）如果必備投資者的資格條件是依據(jù)第七條第（四）款的規(guī)定，則還應(yīng)報(bào)送其符合條件的關(guān)聯(lián)實(shí)體的相關(guān)材料；

（九）審批機(jī)構(gòu)要求的其他與申請(qǐng)?jiān)O(shè)立有關(guān)的文件。

第十條創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)在名稱中加注創(chuàng)業(yè)投資字樣。除創(chuàng)投企業(yè)外，其他外商投資企業(yè)不得在名稱中使用創(chuàng)業(yè)投資字樣。

第十一條申請(qǐng)?jiān)O(shè)立創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件,并對(duì)其真實(shí)性、有效性負(fù)責(zé)：

（一）創(chuàng)投企業(yè)董事長(zhǎng)或聯(lián)合管理委員會(huì)負(fù)責(zé)人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書；

（二）合同、章程以及審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)文件和批準(zhǔn)證書；

（三）投資者的合法開業(yè)證明或身份證明；

（四）投資者的資信證明；

（五）法定代表人的任職文件、身份證明和企業(yè)董事、經(jīng)理等人員的備案文件；

（六）企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；

（七）企業(yè)住所或營(yíng)業(yè)場(chǎng)所證明。

申請(qǐng)?jiān)O(shè)立非法人制創(chuàng)投企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)提交境外必備投資者的章程或合伙協(xié)議。企業(yè)投資者中含本規(guī)定第七條第四款規(guī)定的投資者的，還應(yīng)當(dāng)提交關(guān)聯(lián)實(shí)體為其出具的承擔(dān)出資連帶責(zé)任的擔(dān)保函。

以上文件應(yīng)使用中文。使用外文的，應(yīng)提供規(guī)范的中文譯本。

創(chuàng)投企業(yè)登記事項(xiàng)變更應(yīng)依法向原登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理變更登記。

第十二條經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司制創(chuàng)投企業(yè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》；經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的非法人制創(chuàng)投企業(yè)，領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。

《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》應(yīng)載明非法人制創(chuàng)投企業(yè)投資者認(rèn)繳的出資總額和必備投資者名稱。

第三章出資及相關(guān)變更

第十三條非法人制創(chuàng)投企業(yè)的投資者的出資及相關(guān)變更應(yīng)符合如下規(guī)定：

（一）投資者可以根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資進(jìn)度分期向創(chuàng)投企業(yè)注入認(rèn)繳出資，最長(zhǎng)不得超過5年。各期投入資本額由創(chuàng)投企業(yè)根據(jù)創(chuàng)投企業(yè)合同及其與所投資企業(yè)簽定的協(xié)議自主制定。投資者應(yīng)在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定投資者不如期出資的責(zé)任和相關(guān)措施；

（二）投資者在創(chuàng)投企業(yè)存續(xù)期內(nèi)一般不得減少其認(rèn)繳出資額。如果占出資額超過50%的投資者和必備投資者同意且創(chuàng)投企業(yè)不違反最低1000萬美元認(rèn)繳出資額的要求，經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，投資者可以減少其認(rèn)繳資本額（但投資者根據(jù)本條第（五）款規(guī)定減少其已投資的資本額或在創(chuàng)投企業(yè)投資期限屆滿后減少未使用的認(rèn)繳出資額不在此限）。在此情況下，投資者應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)投企業(yè)合同中規(guī)定減少認(rèn)繳出資額的條件、程序和辦法；

（三）必備投資者在創(chuàng)投企業(yè)存續(xù)期內(nèi)不得從創(chuàng)投企業(yè)撤出。特殊情況下確需撤出的，應(yīng)獲得占總出資額超過50%的其他投資者同意，并應(yīng)將其權(quán)益轉(zhuǎn)讓給符合第七條要求的新投資者，且應(yīng)當(dāng)相應(yīng)修改創(chuàng)投企業(yè)的合同和章程，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

其他投資者如轉(zhuǎn)讓其認(rèn)繳資本額或已投入資本額，須按創(chuàng)投企業(yè)合同的約定進(jìn)行，且受讓人應(yīng)符合本規(guī)定第六條的有關(guān)要求。投資各方應(yīng)相應(yīng)修改創(chuàng)投企業(yè)合同和章程，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)備案。

（四）創(chuàng)投企業(yè)設(shè)立后，如果有新的投資者申請(qǐng)加入，須符合本規(guī)定和創(chuàng)投企業(yè)合同的約定，經(jīng)必備投資者同意，相應(yīng)修改創(chuàng)投企業(yè)合同和章程，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)備案。

（五）創(chuàng)投企業(yè)出售或以其他方式處置其在所投資企業(yè)的利益而獲得的收入中相當(dāng)于其原出資額的部分，可以直接分配給投資各方。此類分配構(gòu)成投資者減少其已投資的資本額。創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定此類分配的具體辦法，并在向其投資者作出該等分配之前至少30天內(nèi)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)和所在地外匯局提交一份要求相應(yīng)減少投資者已投入資本額的備案說明，同時(shí)證明創(chuàng)投企業(yè)投資者未到位的認(rèn)繳出資額及創(chuàng)投企業(yè)當(dāng)時(shí)擁有的其他資金至少相當(dāng)于創(chuàng)投企業(yè)當(dāng)時(shí)承擔(dān)的投資義務(wù)的要求。但該分配不應(yīng)成為創(chuàng)投企業(yè)對(duì)因其違反任何投資義務(wù)所產(chǎn)生的訴訟請(qǐng)求的抗辯理由。

第十四條非法人制創(chuàng)投企業(yè)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記時(shí)，上述規(guī)定中審批機(jī)關(guān)出具的相關(guān)備案證明可替代相應(yīng)的審批文件。

第十五條非法人制創(chuàng)投企業(yè)投資者根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資進(jìn)度繳付出資后，應(yīng)持相關(guān)驗(yàn)資報(bào)告向原登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理出資備案手續(xù)。登記機(jī)關(guān)根據(jù)其實(shí)際出資狀況在其《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》出資額欄目后加注實(shí)繳出資額數(shù)目。

非法人制創(chuàng)投企業(yè)超過最長(zhǎng)投資期限仍未繳付或繳清出資的，登記機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定予以處罰。

第十六條公司制創(chuàng)投企業(yè)投資者的出資及相關(guān)變更按現(xiàn)行規(guī)定辦理。

第四章組織機(jī)構(gòu)

第十七條非法人制創(chuàng)投企業(yè)設(shè)聯(lián)合管理委員會(huì)。公司制創(chuàng)投企業(yè)設(shè)董事會(huì)。聯(lián)合管理委員會(huì)或董事會(huì)的組成由投資者在創(chuàng)投企業(yè)合同及章程中予以約定。聯(lián)合管理委員會(huì)或董事會(huì)代表投資者管理創(chuàng)投企業(yè)。

第十八條聯(lián)合管理委員會(huì)或董事會(huì)下設(shè)經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，根據(jù)創(chuàng)投企業(yè)的合同及章程中規(guī)定的權(quán)限，負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)管理工作，執(zhí)行聯(lián)合管理委員會(huì)或董事會(huì)的投資決策。

第十九條經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）具有完全的民事行為能力；

（二）無犯罪記錄；

（三）無不良經(jīng)營(yíng)記錄；

（四）應(yīng)具有創(chuàng)業(yè)投資業(yè)的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，且無違規(guī)操作記錄；

（五）審批機(jī)構(gòu)要求的與經(jīng)營(yíng)管理資格有關(guān)的其他條件。

第二十條經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)定期向聯(lián)合管理委員會(huì)或董事會(huì)報(bào)告以下事項(xiàng)：

（一）經(jīng)授權(quán)的重大投資活動(dòng)；

（二）中期、年度業(yè)績(jī)報(bào)告和財(cái)務(wù)報(bào)告；

（三）法律、法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)；

（四）創(chuàng)投企業(yè)合同及章程中規(guī)定的有關(guān)事項(xiàng)。

第二十一條聯(lián)合管理委員會(huì)或董事會(huì)可以不設(shè)立經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，而將該創(chuàng)投企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)權(quán)授予一家創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)或另一家創(chuàng)投企業(yè)進(jìn)行管理。該創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)可以是內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)，也可以是外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)，或境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)。在此情形下，該創(chuàng)投企業(yè)與該創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)應(yīng)簽訂管理合同，約定創(chuàng)投企業(yè)和創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的權(quán)利義務(wù)。該管理合同應(yīng)經(jīng)全體投資者同意并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后方可生效。

第二十二條創(chuàng)投企業(yè)的投資者可以在創(chuàng)業(yè)投資合同中依據(jù)國(guó)際慣例約定內(nèi)部收益分配機(jī)制和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。

第五章創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)

第二十三條受托管理創(chuàng)投企業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)應(yīng)具備下列條件：

（一）以受托管理創(chuàng)投企業(yè)的投資業(yè)務(wù)為主營(yíng)業(yè)務(wù)；

（二）擁有三名以上具有三年以上創(chuàng)業(yè)投資從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)管理人員；

（三）注冊(cè)資本或出資總額不低于100萬元人民幣或等值外匯；

（四）有完善的內(nèi)部控制制度。

第二十四條創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)可以采取公司制組織形式，也可以采取合伙制組織形式。

第二十五條同一創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)可以受托管理不同的創(chuàng)投企業(yè)。

第二十六條創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)應(yīng)定期向委托方的聯(lián)合管理委員會(huì)或董事會(huì)報(bào)告第二十條所列事項(xiàng)。

第二十七條設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)應(yīng)符合本規(guī)定第二十三條的條件，經(jīng)擬設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理公司所在地省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。審批機(jī)構(gòu)在收到全部上報(bào)材料之日起45天內(nèi)，做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的書面決定。予以批準(zhǔn)的，發(fā)給《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》。獲得批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)應(yīng)自收到審批機(jī)構(gòu)頒發(fā)的《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》之日起一個(gè)月內(nèi)，持此證書向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)。

第二十八條申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理公司應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送以下文件：

（一）設(shè)立申請(qǐng)書；

（二）外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理公司合同及章程；

（三）投資者的注冊(cè)登記證明（復(fù)印件）、法定代表人證明（復(fù)印件）；

（四）審批機(jī)構(gòu)要求的其他與申請(qǐng)?jiān)O(shè)立有關(guān)的文件。

第二十九條外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)加注創(chuàng)業(yè)投資管理字樣。除外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)外，其他外商投資企業(yè)不得在名稱中使用創(chuàng)業(yè)投資管理字樣。

第三十條獲得批準(zhǔn)接受創(chuàng)投企業(yè)委托在華從事創(chuàng)業(yè)投資管理業(yè)務(wù)的境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)，應(yīng)當(dāng)自管理合同獲得批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)，向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理營(yíng)業(yè)登記手續(xù)。

申請(qǐng)營(yíng)業(yè)登記應(yīng)報(bào)送下列文件，并對(duì)其真實(shí)性、有效性負(fù)責(zé)：

（一）境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)董事長(zhǎng)或有權(quán)簽字人簽署的登記申請(qǐng)書；

（二）經(jīng)營(yíng)管理合同及審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)文件；

（三）境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的章程或合伙協(xié)議；

（四）境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的合法開業(yè)證明；

（五）境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的資信證明；

（六）境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)委派的中國(guó)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的授權(quán)書、簡(jiǎn)歷及身份證明；

（七）境外創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)在華營(yíng)業(yè)場(chǎng)所證明。

以上文件應(yīng)使用中文。使用外文的，應(yīng)提供規(guī)范的中文譯本。

第六章經(jīng)營(yíng)管理

第三十一條創(chuàng)投企業(yè)可以經(jīng)營(yíng)以下業(yè)務(wù)：

（一）以全部自有資金進(jìn)行股權(quán)投資，具體投資方式包括新設(shè)企業(yè)、向已設(shè)立企業(yè)投資、接受已設(shè)立企業(yè)投資者股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及國(guó)家法律法規(guī)允許的其他方式；

（二）提供創(chuàng)業(yè)投資咨詢；

（三）為所投資企業(yè)提供管理咨詢；

（四）審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。

創(chuàng)投企業(yè)資金應(yīng)主要用于向所投資企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資。

第三十二條創(chuàng)投企業(yè)不得從事下列活動(dòng)：

（一）在國(guó)家禁止外商投資的領(lǐng)域投資；

（二）直接或間接投資于上市交易的股票和企業(yè)債券，但所投資企業(yè)上市后，創(chuàng)投企業(yè)所持股份不在此列；

（三）直接或間接投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)；

（四）貸款進(jìn)行投資；

（五）挪用非自有資金進(jìn)行投資；

（六）向他人提供貸款或擔(dān)保，但創(chuàng)投企業(yè)對(duì)所投資企業(yè)1年以上的企業(yè)債券和可以轉(zhuǎn)換為所投資企業(yè)股權(quán)的債券性質(zhì)的投資不在此列（本款規(guī)定并不涉及所投資企業(yè)能否發(fā)行該等債券）；

（七）法律、法規(guī)以及創(chuàng)投企業(yè)合同禁止從事的其他事項(xiàng)。

第三十三條投資者應(yīng)在創(chuàng)投企業(yè)合同中約定對(duì)外投資期限。

第三十四條創(chuàng)投企業(yè)主要從出售或以其他方式處置其在所投資企業(yè)的股權(quán)獲得收益。創(chuàng)投企業(yè)出售或以其他方式處置其在所投資企業(yè)的股權(quán)時(shí)，可以依法選擇適用的退出機(jī)制，包括：

（一）將其持有的所投資企業(yè)的部分股權(quán)或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他投資者；

（二）與所投資企業(yè)簽訂股權(quán)回購(gòu)協(xié)議，由所投資企業(yè)在一定條件下依法回購(gòu)其所持有的股權(quán)；

（三）所投資企業(yè)在符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的上市條件時(shí)可以申請(qǐng)到境內(nèi)外證券市場(chǎng)上市。創(chuàng)投企業(yè)可以依法通過證券市場(chǎng)轉(zhuǎn)讓其擁有的所投資企業(yè)的股份；

（四）中國(guó)法律、行政法規(guī)允許的其他方式。

所投資企業(yè)向創(chuàng)投企業(yè)回購(gòu)該創(chuàng)投企業(yè)所持股權(quán)的具體辦法由審批機(jī)構(gòu)會(huì)同登記機(jī)關(guān)另行制訂。

第三十五條創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家稅法的規(guī)定依法申報(bào)納稅。對(duì)非法人制創(chuàng)投企業(yè)，可以由投資各方依照國(guó)家稅法的有關(guān)規(guī)定，分別申報(bào)繳納企業(yè)所得稅；也可以由非法人制創(chuàng)投企業(yè)提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，依照稅法規(guī)定統(tǒng)一計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

非法人制創(chuàng)投企業(yè)企業(yè)所得稅的具體征收管理辦法由國(guó)家稅務(wù)總局另行頒布。

第三十六條創(chuàng)投企業(yè)中屬于外國(guó)投資者的利潤(rùn)等收益匯出境外的，應(yīng)當(dāng)憑管理委員會(huì)或董事會(huì)的分配決議，由會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告、外方投資者投資資金流入證明和驗(yàn)資報(bào)告、完稅證明和稅務(wù)申報(bào)單（享受減免稅優(yōu)惠的，應(yīng)提供稅務(wù)部門出具的減免稅證明文件），從其外匯帳戶中支付或者到外匯指定銀行購(gòu)匯匯出。

外國(guó)投資者回收的對(duì)創(chuàng)投企業(yè)的出資可依法申購(gòu)?fù)鈪R匯出。公司制創(chuàng)投企業(yè)開立和使用外匯帳戶、資本變動(dòng)及其他外匯收支事項(xiàng)，按照現(xiàn)行外匯管理規(guī)定辦理。非法人制創(chuàng)投企業(yè)外匯管理規(guī)定由國(guó)家外匯管理局另行制定。

第三十七條投資者應(yīng)在合同、章程中約定創(chuàng)投企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，一般不得超過12年。經(jīng)營(yíng)期滿，經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以延期。

經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，創(chuàng)投企業(yè)可以提前解散，終止合同和章程。但是，如果非法人制創(chuàng)投企業(yè)的所有投資均已被出售或通過其他方式變賣，其債務(wù)亦已全部清償，且其剩余財(cái)產(chǎn)均已被分配給投資者，則毋需上述批準(zhǔn)即可進(jìn)入解散和終止程序，但該非法人制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)應(yīng)在該等解散生效前至少30天內(nèi)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)提交一份書面?zhèn)浒刚f明。

創(chuàng)投企業(yè)解散，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算。

第三十八條創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)當(dāng)自清算結(jié)束之日起30日內(nèi)向原登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷登記。

申請(qǐng)注銷登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件，并對(duì)其真實(shí)性、有效性負(fù)責(zé)：

（一）董事長(zhǎng)或聯(lián)合管理委員會(huì)負(fù)責(zé)人或清算組織負(fù)責(zé)人簽署的注銷登記申請(qǐng)書；

（二）董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)的決議；

（三）清算報(bào)告；

（四）稅務(wù)機(jī)關(guān)、海關(guān)出具的注銷登記證明；

（五）審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)文件或備案文件；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的其他文件。

經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷登記，創(chuàng)投企業(yè)終止。

非法人制創(chuàng)投企業(yè)必備投資者承擔(dān)的連帶責(zé)任不因非法人制創(chuàng)投企業(yè)的終止而豁免。

第七章審核與監(jiān)管

第三十九條創(chuàng)投企業(yè)境內(nèi)投資比照?qǐng)?zhí)行《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定。

第四十條創(chuàng)投企業(yè)投資于任何鼓勵(lì)類和允許類的所投資企業(yè)，應(yīng)向所投資企業(yè)當(dāng)?shù)厥跈?quán)的外經(jīng)貿(mào)部門備案。當(dāng)?shù)厥跈?quán)的外經(jīng)貿(mào)部門應(yīng)在收到備案材料后15天內(nèi)完成備案審核手續(xù)并向所投資企業(yè)頒發(fā)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。所投資企業(yè)持外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)。登記機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定決定準(zhǔn)予登記或不予登記。準(zhǔn)予登記的，頒發(fā)外商投資企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

第四十一條創(chuàng)投企業(yè)投資于限制類的所投資企業(yè)，應(yīng)向所投資企業(yè)所在地省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門提出申請(qǐng)，并提供下列材料：

（一）創(chuàng)投企業(yè)關(guān)于投資資金充足的聲明；

（二）創(chuàng)投企業(yè)的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件）；

（三）創(chuàng)投企業(yè)（與所投資企業(yè)其他投資者）簽定的所投資企業(yè)合同與章程。

省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門接到上述申請(qǐng)之日起45日內(nèi)作出同意或不同意的書面批復(fù)。作出同意批復(fù)的，頒發(fā)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。所投資企業(yè)持該批復(fù)文件和外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。登記機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定決定準(zhǔn)予登記或不予登記。準(zhǔn)予登記的，頒發(fā)外商投資企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

第四十二條創(chuàng)投企業(yè)投資屬于服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域逐步開放的外商投資項(xiàng)目，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定審批。

第四十三條創(chuàng)投企業(yè)增加或轉(zhuǎn)讓其在所投資企業(yè)投資等行為，按照第四十條、第四十一條和第四十二條規(guī)定的程序辦理。

第四十四條創(chuàng)投企業(yè)應(yīng)在履行完第四十條、第四十一條、第四十二條和第四十三條規(guī)定的程序之日起一個(gè)月內(nèi)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)備案。

第四十五條創(chuàng)投企業(yè)還應(yīng)在每年3月份將上一年度的資金籌集和使用情況報(bào)審批機(jī)構(gòu)備案。

審批機(jī)構(gòu)在接到該備案材料起5個(gè)工作日內(nèi)應(yīng)出具備案登記證明。該備案登記證明將作為創(chuàng)投企業(yè)參加聯(lián)合年檢的必備材料之一。凡未按上述規(guī)定備案的，審批機(jī)構(gòu)將商國(guó)務(wù)院有關(guān)部門后予以相應(yīng)處罰。

第四十六條創(chuàng)投企業(yè)的所投資企業(yè)注冊(cè)資本中，如果創(chuàng)投企業(yè)投資的比例中外國(guó)投資者的實(shí)際出資比例或與其他外國(guó)投資者聯(lián)合投資的比例總和不低于25%，則該所投資企業(yè)將享受外商投資企業(yè)有關(guān)優(yōu)惠待遇；如果創(chuàng)投企業(yè)投資的比例中外國(guó)投資者的實(shí)際出資比例或與其他外國(guó)投資者聯(lián)合投資的比例總和低于該所投資企業(yè)注冊(cè)資本的25%，則該所投資企業(yè)將不享受外商投資企業(yè)有關(guān)優(yōu)惠待遇。

篇10

在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中,王勝俊院長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)了能動(dòng)司法的重要性,能動(dòng)司法在我國(guó)作為一個(gè)新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個(gè)簡(jiǎn)單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動(dòng)司法及如何能動(dòng)司法的問題。筆者認(rèn)為法律是事先制定的，對(duì)未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，任何法律都不可能把社會(huì)生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會(huì)制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國(guó)家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動(dòng)、靈活、創(chuàng)新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。

如何能動(dòng)司法，填補(bǔ)法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內(nèi)容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動(dòng)的關(guān)鍵所在。

一個(gè)案件從一定的側(cè)面可以反映一個(gè)國(guó)家的法制，從一個(gè)斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯(lián)想將維納斯女神與能動(dòng)司法聯(lián)系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會(huì)擁有不可超越的美。(共9365字)

一、一個(gè)簡(jiǎn)單而特別的撤訴案件

作為一個(gè)法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個(gè)撤訴的民事案件，真的太簡(jiǎn)單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個(gè)簡(jiǎn)單的撤訴案件又很特別，這個(gè)案件的辦理，認(rèn)真分析起來，考驗(yàn)著辦案法官的司法能動(dòng)。

原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關(guān)系較好，二0__年農(nóng)歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔(dān)保下從原告處借得現(xiàn)金人民幣7000元，約定在二0__年農(nóng)歷六月底還清。到期后經(jīng)原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請(qǐng)求判令被告楊某、庹某負(fù)連帶責(zé)任償還借款7000元及利息。

本案在審理中，原告魯某書面向法院申請(qǐng)撤回。法院審查認(rèn)為，原告魯某自愿申請(qǐng)撤回，不損害國(guó)家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。遂作出裁定：準(zhǔn)許原告魯某撤回。

也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請(qǐng)書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認(rèn)定是其真實(shí)意愿?在案卷中如何反映?準(zhǔn)予撤訴的裁定書如何送達(dá)，如何留下痕跡?這些事項(xiàng)在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風(fēng)險(xiǎn)——事后原告否認(rèn)怎么辦?因而只有創(chuàng)新工作方法，能動(dòng)司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質(zhì)量。

二、能動(dòng)司法的概念及能動(dòng)司法理念的提出

近年來，關(guān)于能動(dòng)司法或者說是司法能動(dòng)性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個(gè)確切的說法，理論界也未達(dá)成共識(shí)。有權(quán)威人仕認(rèn)為，能動(dòng)司法是指司法活動(dòng)主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開，其基本內(nèi)涵是在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點(diǎn)僅是把能動(dòng)司法同與相關(guān)的司法審查聯(lián)系在一起，是失之偏頗的。我們認(rèn)為，司法能動(dòng)性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價(jià)值，遵循一定的法律規(guī)則，并充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造性地適用法律，從而理性地對(duì)案件的事實(shí)問題和法律問題作出判斷。 能動(dòng)司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段，去促進(jìn)公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創(chuàng)新工作思路與方法,運(yùn)用法律的精神原則，填補(bǔ)法律的空白，彌補(bǔ)法律的漏洞與滯后性。

司法能動(dòng)主義在20世紀(jì)50年代以來首先出現(xiàn)在美國(guó)，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國(guó)，司法能動(dòng)主義出現(xiàn)和充分體現(xiàn)在20__年12月通過的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。在該規(guī)定中，從多角度肯定了法官在舉證責(zé)任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標(biāo)準(zhǔn)、存疑證據(jù)的采信等方面的自由裁量權(quán)，從很多方面、很大程度上體現(xiàn)了司法能動(dòng)的特征與要求，但未明確提出能動(dòng)司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中，王勝俊院長(zhǎng)提出和強(qiáng)調(diào)了能動(dòng)司法的重要性，強(qiáng)調(diào)要立足于保民生、保穩(wěn)定大局，堅(jiān)持司法的適時(shí)主動(dòng)，適度彈性，適度干預(yù)，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動(dòng)司法概念的提出，開創(chuàng)了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。

三、能動(dòng)司法并不排斥司法被動(dòng)性

能動(dòng)司法并不是主動(dòng)司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動(dòng)的。能動(dòng)司法雖具有主動(dòng)的成分，但這種“主動(dòng)”是很有講究的，它發(fā)揮的是引導(dǎo)、指導(dǎo)、教育的作用。而主動(dòng)司法所發(fā)揮的是主導(dǎo)作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當(dāng)事人的主觀意愿，這樣的主動(dòng)是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)在會(huì)議上當(dāng)眾指責(zé)法庭工作過于被動(dòng)，沒有主動(dòng)尋找案源，開辟案源，僅在當(dāng)事人后才會(huì)過問案件。當(dāng)然這位領(lǐng)導(dǎo)的說法犯了常識(shí)性的錯(cuò)誤。會(huì)后，這位法官就提上公文包，帶上相關(guān)材料，直接到了這位領(lǐng)導(dǎo)家里，直言是上門服務(wù)，開辟案源，主動(dòng) 出擊，問這位領(lǐng)導(dǎo)是否要離婚，可現(xiàn)場(chǎng)立案，現(xiàn)場(chǎng)辦理。弄得這位領(lǐng)導(dǎo)兩眼發(fā)紅，滿臉發(fā)青，無言以對(duì)。當(dāng)然這位法官的做法有些過激，不過對(duì)有的沒有法律常識(shí)的人來說，是一堂生動(dòng)的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動(dòng)找案的，當(dāng)事人沒有要求解決就不關(guān)你的事。

能動(dòng)司法不排斥司法的被動(dòng)性，被動(dòng)性是司法工作的固有特征。司法權(quán)的啟動(dòng)、開始的整個(gè)過程，只能根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)行為和請(qǐng)求內(nèi)容范圍進(jìn)行裁決，而不能主動(dòng)啟動(dòng)司法程序和擅自變更、增加當(dāng)事人的請(qǐng)求內(nèi)容。 它要求當(dāng)事人要主動(dòng)把糾紛呈于法官面前時(shí)，法官才能依據(jù)法律對(duì)當(dāng)事人的訴求進(jìn)行裁判。在民、商事領(lǐng)域，司法被動(dòng)性一直被奉為基本原則。不可否認(rèn)，司法能動(dòng)性與司法被動(dòng)性是司法公正得以實(shí)現(xiàn)的不可缺少的兩個(gè)方面。司法的被動(dòng)性主要針對(duì)訴訟程序的啟動(dòng)而言，而司法的能動(dòng)性主要針對(duì)實(shí)體運(yùn)用和操作過程。

就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動(dòng)要求原告二被告，也不能介入兩者間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與糾紛。因?yàn)閮烧唠m有經(jīng)濟(jì)往來，但未必產(chǎn)生糾紛，就算有了糾紛，當(dāng)事人可自行協(xié)商解決，可到其它部門調(diào)解解決，權(quán)利人還可放棄權(quán)利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動(dòng)過問，不能主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序。這是司法的被動(dòng)性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動(dòng)訴訟。根據(jù)本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認(rèn)并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達(dá)法律文書，在案卷中留下相關(guān)辦案痕跡和證據(jù)，確保案件質(zhì)量，排除案件風(fēng)險(xiǎn)，則是要法官動(dòng)腦筋、想辦法、發(fā)揮主觀能動(dòng)性，積極創(chuàng)新工作方法去解決的問題，這就是能動(dòng)司法的內(nèi)容。

四、能動(dòng)司法的具體要求

文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對(duì)維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會(huì)制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國(guó)家，都不可能是盡善盡美的，總會(huì)有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會(huì)生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對(duì)未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，它具有滯后的固有特點(diǎn)。也許世事都不會(huì)完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會(huì)是美神，再也不會(huì)是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個(gè)藝術(shù)的化身，是基于藝術(shù)的眼光和藝術(shù)家的思維，是從藝術(shù)的、美學(xué)的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術(shù)家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業(yè)者，注重的是法制的功能，注重運(yùn)用法律解決問題、化解社會(huì)矛盾、定爭(zhēng)止紛、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的能力與技巧。而非簡(jiǎn)單從理論上去評(píng)論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會(huì)活動(dòng)、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動(dòng)工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發(fā)揮主觀能動(dòng)性、能動(dòng)司法、靈活辦案、能能動(dòng)體現(xiàn)法律的精神、創(chuàng)新工作方法、填補(bǔ)法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個(gè)案中得以充分實(shí)現(xiàn)。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實(shí)現(xiàn)能動(dòng)司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個(gè)方面：

(一)不能主動(dòng)、提前介入糾紛。

能動(dòng)司法不是主動(dòng)司法，能動(dòng)與主動(dòng)是有區(qū)別的。司法中的主動(dòng)行為常具有不依當(dāng)事人意愿，帶有強(qiáng)制約束作用。 司法的被動(dòng)性和中立性排斥司法機(jī)關(guān)、司法工作人員主動(dòng)司法，主動(dòng)引發(fā)訴訟，主動(dòng)解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當(dāng)事人沒有主張的權(quán)利，也不能主動(dòng)審查裁判。只能圍繞當(dāng)事人的、圍繞當(dāng)事人的主張進(jìn)行審理。必須奉行“你不請(qǐng)，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對(duì)社會(huì)群體，主動(dòng)宣傳法制，引導(dǎo)人們以正當(dāng)方式維權(quán)，引導(dǎo)和指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，讓人們知道自己有什么權(quán)利、在權(quán)利受到侵害時(shí)如何維權(quán)、如何進(jìn)行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益則是允許的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但這種主動(dòng)并不是主動(dòng)司法，而是將社會(huì)群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當(dāng)事人主動(dòng)起來用法律維權(quán)，實(shí)現(xiàn)人民法院變主動(dòng)為被動(dòng)的過程。這個(gè)化主動(dòng)為被動(dòng)、變被動(dòng)為主動(dòng)的過程，就是司法能動(dòng)的一方面。因?yàn)槲覀兪亲尞?dāng)事人來主動(dòng)，是在當(dāng)事人將糾紛主動(dòng)呈于法院時(shí)才啟動(dòng)訴訟程序的，是被動(dòng)的，是應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)示而為之，而不是請(qǐng)當(dāng)事人來別人，不是請(qǐng)當(dāng)事人到法院來打官司。

而司法能動(dòng)強(qiáng)調(diào)的是在法院被動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序后，為使被啟動(dòng)了的訴訟能順利終結(jié)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義，同時(shí)給找上門來的當(dāng)事人一個(gè)合理合法的交待，我們必須開動(dòng)腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實(shí)現(xiàn)法的目的，體現(xiàn)法的精神，實(shí)現(xiàn)法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動(dòng)的主要方面。

比如在本文所述的撤訴案件中，在當(dāng)事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動(dòng)要求原告魯某提訟，不能要求他將相關(guān)糾紛交由人民法院來解決。否則，當(dāng)事人完全可以對(duì)你說不關(guān)你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因?yàn)槟氵`背了當(dāng)事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當(dāng)你的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，你可以找對(duì)方協(xié)調(diào)解決，可到基層部門要求調(diào)解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對(duì)自己的主張有充分的證據(jù)予以證明，法律是會(huì)保護(hù)你的。這樣對(duì)他進(jìn)行引導(dǎo)、指導(dǎo)是可以的。這是司法功能之一，是司法能動(dòng)的體現(xiàn)，因?yàn)槲覀儧]有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權(quán)利和解決爭(zhēng)議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動(dòng)訴訟程序是被動(dòng)的，沒有違背司法被動(dòng)原則和中立原則，但卻很好的體現(xiàn)了司法能動(dòng)。在訴訟中，我們只能針對(duì)魯某的訴訟請(qǐng)求予以審查，不能擴(kuò)大審查范圍。當(dāng)然，在其它的某些糾紛中，對(duì)當(dāng)事人可主張而未主張的權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)釋明，告知當(dāng)事人相關(guān)權(quán)利，然后由當(dāng)事人自行決定是否主張或放棄該項(xiàng)權(quán)利。如人身損害賠償糾紛中，原告對(duì)部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請(qǐng)求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關(guān)鍵、主動(dòng)出擊，努力實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人案結(jié)事了，定爭(zhēng)止紛。

(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。

在民商事領(lǐng)域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理?xiàng)l件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭(zhēng)議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權(quán)屬爭(zhēng)議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會(huì)公平正義何以實(shí)現(xiàn)?當(dāng)然有的當(dāng)事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請(qǐng)求明顯違反法律規(guī)定的，筆者認(rèn)為當(dāng)然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關(guān)系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應(yīng)當(dāng)積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關(guān)規(guī)定、規(guī)定不明確、法律規(guī)定沖突或案件復(fù)雜、事實(shí)難予認(rèn)定、是非難予評(píng)判等為由拒絕裁判。因?yàn)檫@些都屬于法院應(yīng)當(dāng)解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個(gè)認(rèn)定事實(shí)、適用法律的過程，就是要解決事實(shí)問題和法律適用問題。認(rèn)定事實(shí)的過程，就是一個(gè)尋找證據(jù)、審查證據(jù)的過程，是一個(gè)去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程，不發(fā)揮司法能動(dòng)和法官主觀能動(dòng)，必定為真真假假的證據(jù)所迷惑，必定為虛假證據(jù)所欺騙，怎么實(shí)現(xiàn)司法公正。

查清事實(shí)后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結(jié)果可能有四種：有規(guī)定、無規(guī)定、有規(guī)定但不明確、有多個(gè)沖突的規(guī)定。對(duì)于無規(guī)定、規(guī)定不明確、規(guī)定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動(dòng)，能動(dòng)地司法。法官不能當(dāng)木頭人，不能當(dāng)自動(dòng)售貨機(jī)，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請(qǐng)求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發(fā)揮司法能動(dòng)，尋找解決問題的辦法。對(duì)規(guī)定明確的，要根據(jù)法律解釋的方法和規(guī)則予以解釋，讓其在個(gè)案的適用上明確具體;對(duì)有沖突的規(guī)定，要根據(jù)沖突解決原則予以選擇適用; 對(duì)于沒有規(guī)定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據(jù)法律的精神和原則予以填補(bǔ)。

以文中所述撤訴案件而言,當(dāng)事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認(rèn)可。但法官不能因此而否認(rèn)原告的真實(shí)意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請(qǐng)，也不能因?yàn)槠洳荒芎炇辗晌臅凰瓦_(dá)，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因?yàn)檫@個(gè)因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個(gè)合理交待的。

根據(jù)我國(guó)民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關(guān)權(quán)利的人而非義務(wù)主張者。在司法實(shí)踐中原告也都是受害者、權(quán)利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應(yīng)支持義務(wù)人的司法主張，積極受理義務(wù)人針對(duì)權(quán)利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)。這是能動(dòng)司法的典型。

前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當(dāng)事人解釋說：“這個(gè)案件復(fù)雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫?！逼湟庠趧裾f原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認(rèn)為不好判，不好寫判決，我已經(jīng)替你們寫好了，你們加蓋印章就行了?！边@恐怕是當(dāng)事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動(dòng)司法要求相背，成就了一個(gè)能動(dòng)司法的反面典型。

(三)不機(jī)械處理。

法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動(dòng)、靈活、創(chuàng)新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機(jī)械處理，就是指司法靈活、司法能動(dòng)，是能動(dòng)司法的根本所在。包括不機(jī)械理解法律、不機(jī)械適用法律、不機(jī)械認(rèn)定事實(shí)及證據(jù)、能靈活創(chuàng)新工作方法。如果法官不能對(duì)法律予以合理、合正義性的解釋，而是機(jī)械傳達(dá)立法者意志，自身并無獨(dú)立的價(jià)值判斷，則與自動(dòng)售貨機(jī)并無區(qū)別。 同樣的，法官若是只能機(jī)械采信證據(jù)，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動(dòng)性去揭示真實(shí)而機(jī)械認(rèn)定，則無異于木偶?！耙允聦?shí)為依據(jù)”并非“以依據(jù)為事實(shí)”，機(jī)械主義實(shí)現(xiàn)不了社會(huì)公正。

還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對(duì)原告的書和撤訴申請(qǐng)堅(jiān)持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認(rèn)可，則是原告不可能做到的，是對(duì)當(dāng)事人的為難，不但顯得機(jī)械，同時(shí)也有對(duì)當(dāng)事人的歧視之嫌。容易引起當(dāng)事人的對(duì)抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達(dá)，對(duì)直接送達(dá)的，法律規(guī)定要求受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽字表示收到，這是送達(dá)的證據(jù)。對(duì)拒收的，則可以留置送達(dá)。對(duì)因各種原因不能直接送達(dá)的，法律規(guī)定了公告送達(dá)、郵寄送達(dá)、委托達(dá)達(dá)等方式。 送達(dá)是辦理案件的重要環(huán)節(jié)之一，是案件辦理終結(jié)的標(biāo)志。如果人民法院在送達(dá)準(zhǔn)許撤訴的裁定書時(shí)沒有留下送達(dá)的證據(jù)，事后如果當(dāng)事人不認(rèn)賬，承辦案件的法官將會(huì)面臨著案件風(fēng)險(xiǎn)。但法律并沒有針對(duì)案件中的這種特殊情況規(guī)定特殊的送達(dá)方式，除直接送達(dá)外，其它送達(dá)方式都不適合于本案。簡(jiǎn)單的處理方式就是直接送達(dá)，并在送達(dá)回證上注明當(dāng)事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當(dāng)事人不認(rèn)賬收到裁定書甚至不承認(rèn)自己撤訴的事實(shí)之風(fēng)險(xiǎn)。如果不能辦得穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)，一個(gè)有責(zé)任心、有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、有經(jīng)驗(yàn)的法官是不會(huì)草草了事的。針對(duì)案件的特殊情況，絕對(duì)不能機(jī)械套用法律相關(guān)送達(dá)的規(guī)定，必須創(chuàng)新工作方法，能動(dòng)、靈活地進(jìn)行處理。

能動(dòng)、靈活、變通的目的，就是要使復(fù)雜的問題簡(jiǎn)單化，以提高工作質(zhì)量和效率。所以，筆者認(rèn)為最好的辦法是在送達(dá)時(shí)，邀請(qǐng)相關(guān)基層組織人員在場(chǎng)見證，并制作筆錄，詢問當(dāng)事人和撤訴是否是其真實(shí)意思表示，并告知其法院裁定準(zhǔn)予撤訴，現(xiàn)在相關(guān)人員的見證下向其送達(dá)裁定書，其收到后本案即終結(jié)，不再審理。詢問其對(duì)此有何意見。等等。在筆錄上由在場(chǎng)見證的人員簽字。并將當(dāng)事人在見證人在場(chǎng)時(shí)收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。

(四)填補(bǔ)法律的空白。

任何朝代、任何國(guó)家的任何一部法律，都不可能對(duì)社會(huì)生活中的種種情況規(guī)定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國(guó)民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個(gè)以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的無限復(fù)雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預(yù)見到將來會(huì)發(fā)生的所有情況。以致在司法實(shí)踐中，在個(gè)案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的效果。如何填補(bǔ)法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動(dòng)的關(guān)鍵所在。

法律空白也叫法律漏洞。填補(bǔ)法律漏洞的方法很多，根據(jù)不同的案情、不同的爭(zhēng)議、不同的爭(zhēng)議標(biāo)的、不同的法律關(guān)系、不同的風(fēng)土人情而各有不同。常用的有依照交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣、地方習(xí)慣填補(bǔ)法，比如對(duì)遺體、墳?zāi)?、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習(xí)慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關(guān)類似法律規(guī)定處理，比如死亡賠償款項(xiàng)所包括的內(nèi)容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權(quán)利人平均分割。 還有目的性擴(kuò)充解釋填補(bǔ)法、目的性緊縮解釋填補(bǔ)法、反對(duì)解釋法、直接運(yùn)用誠(chéng)信原則填補(bǔ)法等。對(duì)法律空白的填補(bǔ)，是法官能動(dòng)司法的結(jié)果，也是法律的精神、法官的智慧及社會(huì)公平正義在具體個(gè)案中的體現(xiàn)。隨著司法實(shí)踐的深入和社會(huì)經(jīng)濟(jì)、人文價(jià)值觀的不斷發(fā)展，隨司法工作的不斷創(chuàng)新，還會(huì)出現(xiàn)很多填補(bǔ)法律空白的方法和表現(xiàn)形式。具體的個(gè)案中，適用什么樣的方法來填補(bǔ)法律空白，彰顯個(gè)案公平正義，須結(jié)合案情的全部全面分析。

剛發(fā)生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)案》給現(xiàn)代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農(nóng)場(chǎng)”走在一起，從網(wǎng)戀到結(jié)婚只有一周時(shí)間?；楹?，兩人為了提高游戲級(jí)別，共同申請(qǐng)了一個(gè)賬號(hào)進(jìn)行把玩，不久便在游戲中創(chuàng)造了數(shù)百萬虛擬財(cái)產(chǎn)。但由于兩人生活習(xí)慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請(qǐng)求判決離婚，并要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場(chǎng)”里的數(shù)百萬“資產(chǎn)”。通許縣法院受理該案后審理發(fā)現(xiàn)，王某與李某缺乏感情基礎(chǔ)，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，應(yīng)當(dāng)判決解除王某與李某的婚姻關(guān)系。對(duì)于兩人訴求分割網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場(chǎng)資 產(chǎn)”的問題，因法律無相關(guān)規(guī)定，法院予以駁回。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀和人民對(duì)精神生活的追求，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)已成為部分人生活中的重要部分，針對(duì)該《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)案》中QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)的處理問題，對(duì)我國(guó)《民法通則》第七十五條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)作目的性的擴(kuò)充解釋，以適應(yīng)社會(huì)生活和司法實(shí)踐中的實(shí)際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實(shí)施的，經(jīng)過20余年大發(fā)展的今天，與往常已大不一樣。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的部分，應(yīng)當(dāng)擁有物權(quán)。本案中，QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)作為夫妻共有物，離婚時(shí)一方或雙方要求分割并無不當(dāng)，法院以無法律規(guī)定為由判決駁回，實(shí)為不妥。

填補(bǔ)法律空白的一個(gè)重要方面，就是不確定的價(jià)值補(bǔ)充。筆者認(rèn)為這種價(jià)值補(bǔ)充包括法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則和利益平衡兩個(gè)方面,是法官行使自由裁量權(quán)的重要體現(xiàn)。法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則在英美法系國(guó)家很為普遍,但并非英美法系所獨(dú)創(chuàng)和獨(dú)有。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督受法律保護(hù)”、“當(dāng)事人對(duì)自己的主張不能提供證據(jù)予以證明，對(duì)其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回”等等。對(duì)于這些，法律真還沒有具體規(guī)定，但根據(jù)相關(guān)法律的精神、原則和價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)這樣處理，這是司法能動(dòng)和法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的體現(xiàn)。

對(duì)于撤訴案件，法律規(guī)定是否準(zhǔn)許由法院裁定。但對(duì)什么情況準(zhǔn)許、什么情況不準(zhǔn)許是沒有具體規(guī)定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國(guó)家、集體及案外人利益的，準(zhǔn)予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請(qǐng)撤回，不損害國(guó)家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許?！边@就是法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的結(jié)果，法律并沒有這樣規(guī)定。

利益平衡就是利益衡量，當(dāng)受法律保護(hù)的兩個(gè)或多個(gè)利益發(fā)生沖突訴諸法院時(shí)，法官就要對(duì)相沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)、平衡，以緩和矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有序性。如法院對(duì)相鄰權(quán)糾紛的處理就是這樣。在對(duì)沖突利益的協(xié)調(diào)與平衡中，需要妥協(xié)與讓步，正如兩個(gè)面對(duì)面行走的人要同時(shí)過獨(dú)木橋，總有一個(gè)要讓步才行，否則問題永遠(yuǎn)解決不了。但誰來讓步、誰來妥協(xié)?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據(jù)各方當(dāng)事人如果作出讓步將產(chǎn)生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優(yōu)先保護(hù)誰、犧牲誰的利益及對(duì)作出犧牲的一方如何彌補(bǔ)，這就是平衡利益的過程。

利益平衡或稱利益衡量，其實(shí)質(zhì)是價(jià)值判斷，對(duì)所探求的結(jié)論不是唯一正確的。而是承認(rèn)其它結(jié)論可能同時(shí)成立并存在時(shí)，通過解釋法律條文，從而使自己的結(jié)論更加妥當(dāng)，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會(huì)利益是法的目的和功能之一,當(dāng)然，利益平衡所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)有較強(qiáng)的主觀性，容易造成法官權(quán)力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應(yīng)著力于加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學(xué)會(huì)運(yùn)用科學(xué)的思維方法，確保司法公正。對(duì)于人民，高于一切的是法律，對(duì)于個(gè)人，高于一切的應(yīng)當(dāng)是良知。