關(guān)鍵詞：民法學/憲法學/對話

內(nèi)容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學憲政與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W科之間關(guān)系的當前現(xiàn)狀，以及法學學科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關(guān)系，進而謀求法學內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

關(guān)鍵詞：民法學/憲法學/對話

內(nèi)容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學憲政與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W科之間關(guān)系的當前現(xiàn)狀，以及法學學科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關(guān)系，進而謀求法學內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

中國的經(jīng)濟法學從誕生至今，經(jīng)歷了從缺乏理論支持的一哄而上，到理論日漸成熟的深刻反思，再到基礎(chǔ)理論上停滯不前的低迷時期?，F(xiàn)在，中國的經(jīng)濟法學應當向何出去的問題不可回避地擺到了中國經(jīng)濟法學者的面前。

20世紀70年代末，黨的十一屆三中全會確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟運行法律機制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟法學的雛形。

也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學和其他法學部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學論文。在國內(nèi)則出版了相當一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟法學研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學研究。同時，法學研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應當承認，經(jīng)濟法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設(shè)作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當前的經(jīng)濟法學研究是很不利的。

行政法學是一門相對年輕的學科，但正在快速發(fā)展之中。在過去兩年中，行政法學研究空前活躍。本文將分總體情況、行政法學教科書、比較行政法、行政法的一般理論、行政立法研究、行政法律的實施研究、新領(lǐng)域和新方法等幾個部分，對2005-06年期間行政法學研究狀況做一個回顧和總結(jié)，并反思行政法學研究的不足之處。

總體情況

2005-2006年期間，出版行政法學術(shù)著作和普及讀物約700余種。除了后面談到的教科書和各類專著，有兩套書值得在此提及。一是中國政法大學出版社出版的“中國行政法二十年叢書”，其中包括何海波編著的《法治的腳步聲：中國行政法大事記（1978-2004）》，劉莘、莫于川主編的《行政法治文苑：行政法圖書和論文索引總匯（1978-2004）行政法學、碩士學位論文目錄索引（1983-2004）》，楊小君編的《重大行政案例選編》和即將出版的《中國行政法學20年研究報告》。這套叢書對當代中國行政法學的歷史和文獻作了全面梳理，為今后的行政法學研究提供了一個重要線索，具有較高的資料價值。二是多本清末民國的行政法譯著重新點校、勘校出版，其中包括范揚的《行政法總論》、古德諾的《比較行政法》、美濃部達吉的《行政裁判法》等[1].這些著作的重新刊印，有助于學界了解和研究中國行政法學的源流，在一定程度上續(xù)接了民國時期的法學遺產(chǎn)。

行政法學的文章難以確切統(tǒng)計。除了《行政法學研究》雜志以外，近年創(chuàng)刊的行政法學連續(xù)出版物《行政法論叢》、中國社科院法學所的《公法》、浙江大學公法與比較法研究所的《公法研究》、中國人民大學憲政與行政法治研究中心的《憲政與行政法治評論》和《憲政與行政法治發(fā)展報告》、中南財經(jīng)政法大學法學院的《公法評論》以及最高法院行政審判庭的《行政執(zhí)法與行政審判》，也定期出版。根據(jù)對14個法學類核心期刊2005年全年和2006年部分期數(shù)的統(tǒng)計[2]，行政法文章248篇，占同期文章總數(shù)3529篇的7.0%.嚴格估算，即扣除可能同時屬于其他學科的文章[3]，有227篇，占總數(shù)的6.4%.如果這個數(shù)字能夠大體反映行政法學文章在學術(shù)刊物上所占的比例，那說明行政法學研究在整個法學研究中占了一個顯著的比例，但還沒有成為法學中的“顯學”。

行政法學的研討活動比較活躍。中國法學會行政法學研究會2005年和2006年學術(shù)年會分別在海南博鰲和青海西寧召開。其中博鰲年會正逢行政法學會成立20周年，會議集中回顧和評價了我國行政法學理論成果和實踐經(jīng)驗，探討了我國行政法學的未來發(fā)展；2006年年會的主題為“行政管理體制改革的法律問題”，對中央提出的新一輪行政管理體制改革與行政法的關(guān)系進行研討。最近幾次年會都事先編印了與會學者遞交的論文，會后正式出版。[4]一年一度的海峽兩岸行政法學研討會以及由日、韓和我國大陸、臺灣地區(qū)學者組成的東亞行政法研究會國際學術(shù)大會于2006年11月接連在杭州舉行。會議還邀請了港、澳行政法學者參加。

其它較大的學術(shù)研討會有：中國政法大學舉辦的行政程序立法研討會（2005/4）、中日《行政訴訟法》和《國家賠償法》修改研討會（2005/11）；國家行政學院行政法研究中心舉辦的行政訴訟法修改研討會（2005/5）、“物權(quán)法中的行政法問題”研討會（2005/9）和“中美行政立法與公共決策中的公眾參與”研討會（2006/7）；浙江大學法學院舉辦了TRIPs與司法審查系列國際研討會（2005年、2006年）；上海交通大學法學院舉辦了中美國家賠償法研討會（2005/7）和“司法審查國際研討會”（2006/1）；中山大學法學院舉辦了“政府管制與行政許可”研討會（2005/11）；廈門大學法學院舉辦了“政府管制與人權(quán)保障”研討會（2006/5）。北京大學軟法研究中心成立，并舉行“軟法與公共治理”研討會（2005/12）；中國人民大學法學院先后成立了中國行政法研究所和比較行政法研究所，并分別舉行了研討會。此外，還有山東大學法學院主辦的中日公法學研討會（2005/10）和清華大學法學院舉辦的中日行政法研討會（2006/4）。

“傾銷”（DUNMPING）一詞，實際上是經(jīng)濟學中的概念。是指出口商在海外市場的波動導致了該市場上其他競爭者的銷售困難，并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手，進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞，《布萊克法律辭典》（Black''''sLawDictionary）是這樣定義傾銷的：傾銷是以低于國內(nèi)市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經(jīng)濟學家根據(jù)維納（VINER）的理論將傾銷分成三類：偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續(xù)性傾銷。對于第一種，不必介意。對于第二種，各國是一致反對。因為這是超貿(mào)易保護的工具，具有侵略性，自然不“公平”，應予懲罰。對于第三種持續(xù)性的傾銷，有人認為該傾銷行為對進口國工業(yè)的損害就只有一次，即受到?jīng)_擊抑或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)，而進口國消費者從中卻可以長期獲利，此消彼長，無須抵制。有一部分專家卻認為，在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，由于各國都采取以出口帶動經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略，使其生產(chǎn)能力大大超過了國內(nèi)需求。過剩的生產(chǎn)能力在全球各國已經(jīng)比較普遍，因此生產(chǎn)商為了擴大或保持生產(chǎn)規(guī)模，在維持國內(nèi)高價水平的情況下，也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導，從而給進口國產(chǎn)業(yè)造成損害。據(jù)反傾銷專家帕米特（PALMETER）統(tǒng)計，1980—1986年，澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發(fā)起的767起反傾銷訴訟案中，沒有一起是掠奪性傾銷，而絕大部分為長期或連續(xù)性傾銷。①因此，我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續(xù)性傾銷。

一、反傾銷的立法概述

（一）WTO反傾銷規(guī)則的形成

十九世紀末，二十世紀初，一些歐洲國家就制訂了反傾銷協(xié)議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷，于1920年簽定了關(guān)于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入，首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本，產(chǎn)生了1948年《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規(guī)定，把各國反傾銷法納入國際統(tǒng)一化軌道，為各國制訂反傾銷法設(shè)立了基本框架。其宣稱：傾銷行為應當受到譴責，各締約國均享有對傾銷的單方抵制權(quán)。但是，關(guān)貿(mào)總協(xié)定的反傾銷條款仍是一個總原則，缺乏具體內(nèi)容和操作性。各國都從本國利益出發(fā)對反傾銷條款加以解釋。因此，反傾銷條款沒有發(fā)揮其應有的作用。為改變這種狀況，關(guān)貿(mào)總協(xié)定成員國于1967年6月30日在日內(nèi)瓦討論通過第一個《反傾銷協(xié)議》，該協(xié)議是對關(guān)貿(mào)總協(xié)定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿(mào)易談判中，該協(xié)議又被進一步修訂和補充，形成了《實施關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)議》（簡稱《反傾銷協(xié)議》）。但是，80年代以來，反傾銷法的適用愈來愈走向極端，反傾銷措施也成為一種新的貿(mào)易壁壘?！盀趵缁睾稀闭勁性俅螌⑿薷姆磧A銷協(xié)定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內(nèi)容的是韓國。當時，韓國出口增長最快的“現(xiàn)代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調(diào)查，因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協(xié)議。1990年6月6日以關(guān)貿(mào)總協(xié)定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協(xié)議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規(guī)定來迎合歐美，因此，受到了大多數(shù)發(fā)展中國家的反對。此后，盡管關(guān)貿(mào)總協(xié)定作了很多的努力來協(xié)調(diào)發(fā)達和發(fā)展中國家的沖突，直到《鄧克爾文本》的出現(xiàn)，仍無法達成一致?！多嚳藸栁谋尽烦浞挚紤]到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求，但該文本也未完全采納歐美的提議，特別是美國要求對第三國組裝產(chǎn)品進行規(guī)避的情況做出規(guī)定和要求建立特別爭端解決機制這兩方面沒有得到滿足。②因此在該文本的基礎(chǔ)上，1994年，“烏拉圭回合”順利結(jié)束并達成了《關(guān)于履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)議》。該協(xié)議為WTO現(xiàn)行的反傾銷法。它是WTO法律框架中非關(guān)稅壁壘的多邊協(xié)定中的一部分，為WTO的各成員國制訂了一個總的框架。同時，它也進一步放寬了反傾銷措施適用的條件，擴大了反傾銷法適用的范圍，增強了國際反傾銷的透明度、預見性和可操作性。更為重要的是，不同于肯尼迪回合和東京回合達成的反傾銷協(xié)定只對簽約國產(chǎn)生效力，它是作為WTO眾多多邊協(xié)定中的一個而存在的，對WTO全體成員國都有約束力。其影響力要比以前的反傾銷協(xié)議大得多。顯而易見，《1994年的反傾銷協(xié)議》是世界經(jīng)濟一體化的重大成就。

（二）我國反傾銷立法概況

自1994年7月1日《中華人民共和國對外貿(mào)易法》實施生效以來，我國已初步建立了反傾銷法律制度。該法第30條明文規(guī)定了中國的反傾銷規(guī)則，即“產(chǎn)品以低于正常價值的方式出口，并由此對國內(nèi)已建成的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，造成實質(zhì)損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害的威脅，或者對國內(nèi)建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙時，國家可以采取必要措施，消除或者減輕這種損害，或者損害的威脅或者阻礙?！逼涞?2條規(guī)定：“當發(fā)生上述情況時，國務院規(guī)定了有關(guān)部門依法做出調(diào)查，并做出處理。”上述規(guī)定和關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條規(guī)定幾乎一樣。1997年3月25日國務院頒布了《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》。該條例將反傾銷實體法和程序法集于一身，對于從申請、立案開始到終裁，征收反傾銷稅為止的每一個具體環(huán)節(jié)，均作了相應的規(guī)定，為我國的企業(yè)針對外國產(chǎn)品的傾銷提起反傾銷訴訟，提供了切實可行的法律依據(jù)。此外，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會還制定了《中華人民共和國國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證規(guī)則》，該規(guī)則是根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》和《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》的有關(guān)規(guī)定，制定的適用于中華人民共和國國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會在反傾銷和反補貼程序中組織的產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證。它較全面、系統(tǒng)的規(guī)定了產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證的原則及當事人、聽證主持人、回避以及聽證程序等問題。③但這些法規(guī)與WTO的有關(guān)基本原則仍然有不盡符合之處，因此，2001年11月26日我國又頒布了新的一部法律《中華人民共和國反傾銷條例》，廢除了97年《條例》中的有關(guān)反傾銷的規(guī)定。該法律是參考國外發(fā)達國家和世界貿(mào)易組織比較完善的法律規(guī)定而出臺的，較之以往，有了很大的進步。但其還有許多地方需要再商榷，以便更好的保護我國工業(yè)的發(fā)展。WTO的成立，尤其是1994年的《反傾銷協(xié)議》的簽訂，對世界各國的反傾銷立法都起了推動作用。我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期間，又才邁進WTO大門，如何運用WTO法和與WTO接軌直接關(guān)系到我國在日益激烈的國際貿(mào)易中的利益得失。同時，我國正承受著傾銷和反傾銷的嚴峻現(xiàn)狀，這些都對我國反傾銷立法的制定提出了新的要求。

內(nèi)容提要：現(xiàn)行憲法頒布實施后，中國憲法學界的兩代憲法學人對研究方法進行了可貴的探索，但是方法與問題結(jié)合還有待于進一步發(fā)展，方法自覺性要進一步加強。確立中國憲法學研究方法首先要對方法本身進行探討；其次要注意區(qū)分憲法學研究方法與法的一般研究方法、政治學研究方法、憲法解釋方法的差異與聯(lián)系；同時確立中國憲法學研究方法還要有中國問題意識，要對中國憲法文本持相對“中立”的立場，處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，正確處理“時差”問題。確立中國憲法學研究方法的根本難題在于憲政實踐的虧缺。

關(guān)鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，憲政實踐

近期以來，關(guān)于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發(fā)展產(chǎn)生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖?，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

關(guān)鍵詞:研究范式/行政法學/政法法學/立法法學/社科法學

內(nèi)容提要:文章借鑒蘇力教授關(guān)于法學研究范式的分類，用“政法法學”、“立法法學”和“社科法學”三個范式來描述中國當代行政法學的主要研究，并分析各自的趨勢。其中，“立法法學”是文章作者創(chuàng)造的一個詞匯。

學術(shù)研究需要不斷地回顧和反思。在中國行政法學會成立20周年這個具有符號意義的年份，回顧和反思中國當代行政法學似乎有了特別的意義?？墒?，面對數(shù)以千計的著作、數(shù)以萬計的論文和難以確切統(tǒng)計的學術(shù)研討，我們?nèi)绾稳ナ崂砥渲械拿}絡呢？已經(jīng)有多位學者從不同的方面，作過富有啟發(fā)性的評述。本文打算從行政法學研究范式的角度，檢討中國當代行政法學研究的路徑，并試圖對未來的發(fā)展作一點猜想。

自從科學史家?guī)於魈岢觥把芯糠妒健保╬aradigm）的概念[1]，它被人文、社科學者廣泛借用來分析各自領(lǐng)域的研究狀況。例如，有學者認為，中國近代史研究出現(xiàn)了從“革命史”向“現(xiàn)代化史”的范式轉(zhuǎn)變。[2]雖然研究范式概念的確切含義和它作為分析工具的有效性至今仍飽受爭議，庫恩所開創(chuàng)的“研究范式”似乎已成為學術(shù)史研究的一種范式。2000年，中國法學界曾經(jīng)發(fā)起一場關(guān)于法學研究范式的討論。[3]北京大學的蘇力教授以“政法法學”、“詮釋法學”和“社科法學”三種范式概括了中國當代法學的面貌。[4]此后，在行政法學界內(nèi)，宋華琳博士曾經(jīng)討論過中國行政法學的知識傳統(tǒng)和學術(shù)背景，主要評論以“平衡論”為代表的一種行政法學研究范式。[5]石佑啟和金自寧兩位博士也分別討論過行政法學范式的轉(zhuǎn)變。[6]但是，石佑啟博士著重談的似乎是公共行政改革背景下行政法的變遷，而不在于行政法學研究范式的轉(zhuǎn)變。金自寧博士討論了規(guī)范性研究在行政法學中的歷史定位，并主張“開放的行政法學”；這一問題和觀點與本文比較接近。但是，對中國當代行政法學研究范式的梳理，仍有待進行。

撇開關(guān)于概念的種種爭論，本文將在這樣的意義上理解和使用“研究范式”：當學術(shù)共同體中一定數(shù)量的研究形成比較固定的“套路”，即大體相同的問題領(lǐng)域、運用類似的方法和知識，就可以說有了一個研究范式。需要強調(diào)的是，本文關(guān)注行政法學研究中問題、方法和知識，而不在于立場和觀點；在這一意義上，它不同于學術(shù)流派。例如，對行政法理論基礎(chǔ)的問題，討論者在觀點上可能針鋒相對，各持一論，卻屬于一個大體相同的研究范式。研究范式是對學術(shù)研究狀況的一個概括和分類，研究者可以蹈循不同的研究范式，也可能突破既有的研究范式（尤其是面臨重大的學術(shù)創(chuàng)新）；在這一意義上它不同于人人必須遵循的學術(shù)規(guī)范。

本文準備借鑒蘇力教授的觀點，用政法法學、立法法學和社科法學三個范式來描述中國當代行政法學的主要研究。與蘇力教授明顯不同的是，我用“立法法學”代替他說的“詮釋法學”。這不表明行政法學研究不存在“詮釋法學”，而是因為它從未主導過行政法學。即使是我所借用的“政法法學”和“社科法學”，它們的面貌與蘇力對整個法學研究狀況的描述也有所差異。

[摘要]當前，保險法學研究的滯后、保險立法的不完善及保險司法解釋的空白，給審判實踐帶來諸多困惑，如對“明確說明”一詞內(nèi)涵的界定；投保人如實告知義務的履行；對以死亡為給付保險金條件而未經(jīng)被保險人簽字同意的保險合同的效力的認定；醫(yī)療保險是否應當適用損失補償原則；責任保險中的受害人是否可直接向保險人申請保險金等。這些問題在現(xiàn)實中都是確實存在的，突出表現(xiàn)是一些案情基本一致的案件，處理結(jié)果卻相去甚遠。這種現(xiàn)象應引起社會的廣泛關(guān)注。

在我國民商法學領(lǐng)域，對保險法學的研究恐怕是最為薄弱的。保險法學研究的滯后、保險立法的不完善以及保險司法解釋的空白，給審判實踐帶來諸多困惑。突出表現(xiàn)是一些案情基本一致的案件，處理結(jié)果卻相去甚遠。而且，隨著我國保險業(yè)的迅猛發(fā)展，保險案件審理中法律適用難的問題日益突出。本文立足于調(diào)查研究得來的第一手資料，對當前保險案件審理中迫切需要解決的幾個法律適用難題作了認真思考，提出初步意見。

一、關(guān)于“明確說明”一詞內(nèi)涵的界定

《保險法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹摲楸ｋU人違背“明確說明”義務的行為設(shè)定了如此嚴重的法律后果，卻未就“明確說明”的內(nèi)涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實踐中對“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險案件當事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《保險法》規(guī)定的告知義務。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關(guān)內(nèi)容表示認可并接受約定義務的行為?！保?）最高人民法院研究室的批復：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關(guān)免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。（3）《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險法第18條中的‘明確說明’是指，保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所約定的有關(guān)保險人責任免除條款，應當在保險單上或者其他保險憑證上對有關(guān)免責條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應當對有關(guān)免責條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋?！?/p>

比較上述三種意見，關(guān)于保險公司“明確說明”義務的履行標準，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險法）接近。筆者認為，司法解釋草案設(shè)定的標準仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險法》——按照該規(guī)定，保險人就保險條款所負的說明義務是在保險單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應當結(jié)合保險條款的性質(zhì)予以準確把握。保險公司沒有必要就所有免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標準在于能否達到“使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險人盡了提示閱讀義務即應當認定其盡到了明確說明義務。對于免責條款中的專門術(shù)語，普通人不易理解的，則保險人不僅應履行提示閱讀義務，還應解釋其概念、內(nèi)容及其法律后果。

二、關(guān)于投保人如實告知義務的履行

「內(nèi)容提要」論文對20世紀我國國際經(jīng)濟法學研究的成果從六個方面作了較為全面的評述。論文積極肯定了該學科在短時期內(nèi)所迅速取得的成績，認為與相鄰學科相比已毫不遜色，在某些方面與歐美等發(fā)達國家相比亦有勝出之處。論文同時也指出了現(xiàn)有研究五個方面的主要不足。作者預言，中國國際經(jīng)濟法學在21世紀將走向繁榮，獲得與美國、歐洲、日本國際經(jīng)濟法學同等的影響力。作者最后就未來20年中國國際經(jīng)濟法學的主要任務發(fā)表了自己的看法，并提出了將來應予關(guān)注的16個重要課題。

「關(guān)鍵詞」國際經(jīng)濟法，國際貿(mào)易法，國際投資法，國際金融法，回顧與展望

「正文」

伴隨著人類進入經(jīng)濟全球化時代，國際經(jīng)濟法已漸成為人類法律實踐中最為活躍的部分，國際經(jīng)濟法研究在中國和世界范圍內(nèi)正蓬勃發(fā)展令人矚目。在21世紀國際經(jīng)濟法將面對經(jīng)濟全球化所帶來的種種挑戰(zhàn)和機遇，并擔負著促進建立公正合理的國際經(jīng)濟新秩序的重任，世界和中國國際經(jīng)濟法學必須回應實踐的呼喚。

21世紀中國國際經(jīng)濟法學將如何順應實踐的要求而發(fā)展？這是中國國際經(jīng)濟法學人在世紀之交有必要思考和作出回答的一個問題，也是諸多業(yè)內(nèi)業(yè)外人士所關(guān)心的問題。對這一問題的回答又不可避免地與中國國際經(jīng)濟法學20世紀的總結(jié)和回顧相關(guān)聯(lián)。

本文不揣掛一漏萬之嫌，擬對20世紀中國國際經(jīng)濟法學研究短暫的歷史和豐碩的成果作一述評，并結(jié)合國外研究狀況，對21世紀中國國際經(jīng)濟法學的發(fā)展進行展望，希望能對有關(guān)人士了解該學科已有的重要成果、存在的問題及把握其未來走勢有所裨益。

一。今日憲法學：關(guān)于方法

（一）憲法學者：“綠原上啃枯草的動物”

在這里，我首先還是想起老黑格爾的那句話：“哲學家都是在綠原上啃枯草的動物。”這句話可以說是近代以來思想界的一個讖語。我們看到，自近代社會開始，哲學在不斷地衰落，尤其是單純的哲學。這也可以看出，人類社會近代以來的發(fā)展有一個趨勢，就是：不帶技術(shù)性的思想，特別是一種形而上的思想，其作用會慢慢淡出歷史舞臺。所以現(xiàn)在我們看到，在外國大學里，哲學系的學費特別便宜。什么專業(yè)最貴呢？法學和醫(yī)學，經(jīng)濟學還未必最貴，還比較一般。例如，美國大學法學院理的學費會超過其他人文社科的三倍，在其他發(fā)達國家也基本是這樣一個情況。從中我們可以看出，不帶技術(shù)性的思考不斷地貶值，這也許是人類社會發(fā)展的一個特性，但也沒有辦法，當然這也有一定的必然性。因為在近代以前的社會，基本上是一個價值一元化的世界，我們的終極價值是靠上帝、靠基督教、靠終極規(guī)范來維持的；這個體系到了近代被打破了，那些純粹的、脫離實際的、脫離形而下的思辯，雖然在歷史上曾發(fā)揮過一定的作用，但是它在近代以后，隨著柏林所講的價值多元化、流動化的時代的到來，它不得不退出歷史舞臺，它的功能基本上已經(jīng)發(fā)揮完了。當然這里也有一個自由經(jīng)濟的選擇問題，由于自由經(jīng)濟需要技術(shù)理性，所以這類理性可以得到很大的發(fā)展；法學，其實就是屬于這樣的一門學問，它具有強烈的實踐性，所以它的學費會不斷高起來。所以黑格爾這句話就成為讖語，這是非常有意思的事情。

回望我們的憲法學，我發(fā)現(xiàn)，中國目前的憲法學家或者說是憲法學者，恰恰才象是在綠原上啃枯草的動物，他們所擁有的資源是最少的，但他們所思考的問題、所承擔的思考的責任恰恰是最大的。在剛才開會之前，我還聽到向陽（指浙江省高級人民法院葉向陽法官-整理者注）的關(guān)于“農(nóng)嫁女”案件的介紹，我就有這種感受。我們目前中國憲法學所擁有的解決問題的能力還是非常有限的，但所面對的問題則是連國際上最前沿的憲法學理論都未必能解決的問題。這里有極大的反差結(jié)構(gòu)。在中國，應該說，我們憲法學沒什么很大的發(fā)展，正如許崇德教授前不久來浙大作講座時也承認：目前憲法學研究的狀況基本上是規(guī)模不大、人數(shù)不多、層次不高。憲法學的生存空間也在變小，許多領(lǐng)域不斷被擠占，其他學科進入憲法學攻城略地。比如說，法理學，它大規(guī)模地進入憲法學，當然法理學本身也需要在某個部門法尋找落腳點，這在西方法學界十分常見，例如克里勒、Alexy、Dworkin；法理學也確實需要把觸手伸到部門法中去，而離它最近的就是憲法，而侵略鄰國的領(lǐng)土成本本來就相對低一些。（笑聲）但這對憲法學，就形成了嚴峻的挑戰(zhàn)。

不僅法理學，甚至非法學專業(yè)，如經(jīng)濟學等都侵入憲法學，通常說“經(jīng)濟學帝國主義”就是其強勢學科的體現(xiàn)，而且自改革開放以來，社會對它的需求非常大，這樣它的研究隊伍就不斷擴大，吸收了許多優(yōu)秀的人才，這些學者本來可以搞其他不同的學科，但由于看到經(jīng)濟學太有力量，就被吸收進入，比如，我們現(xiàn)在浙大的汪丁丁教授，他原來是搞數(shù)學出身的，也被吸收到經(jīng)濟學當中去，還有許多其他人。

在法學領(lǐng)域也是這樣，它是互相吸收的，一些優(yōu)秀的人才會被吸收到熱門的部門法當中，如經(jīng)濟法、民法學；法理學也不錯。法理學在中國比較奇怪：本來在現(xiàn)代法治社會，供養(yǎng)法理學的養(yǎng)分不多，所以法理學的教授不多，只有那些非常頂尖的思考者才能留在法理學界。比如我國臺灣地區(qū)，有一個非常好的法理學家顏厥安教授，原來是在臺大是搞法理學的，現(xiàn)在也轉(zhuǎn)入部門法研究。這里也可以看到黑格爾那句的讖語的含義。但是，在中國很奇怪，法理學的隊伍很龐大，而且積聚了很多人才，其中有很多優(yōu)秀的學者，比如我們浙大的孫笑俠教授，這次他從哈佛回來，我們就可以問他，在美國的法理學界不會這么熱鬧吧。（笑聲）另外，其他部門法的學者也有轉(zhuǎn)入憲法學出擊一下的，例如中政大的方流芳教授，這跟現(xiàn)在不同學科之間的互相勾通也有關(guān)?？鐚W科研究、交叉學科研究在當今世界正在形成一股潮流，這個潮流很奇怪，很難說它將來會往何處去。我們浙大有個“跨學科研究中心”（ICSS），是汪丁丁教授在主持的，現(xiàn)在辦的很紅火，該中心就是力圖開拓經(jīng)濟學、哲學、法學、社會學、政治學等各學科的交叉研究，我也參加過幾次活動。這確實是世界學術(shù)界的一個動向，但這個動向會如何發(fā)展，就不得而知了。韋伯在《以學術(shù)為業(yè)》里曾指出，自近代以來，學術(shù)是靠分化來確立學者自己的個性，并且只有通過這樣才能確定學者的功能，才能在思想上作出貢獻的，這是近代以來學術(shù)發(fā)展的宿命，所以跨學科研究是受到排斥的；它不像古代那種包羅萬象式的，而在啟蒙時期的法國還有伏爾泰式的、百科全書式的學者，還有德國當時的萊布尼茲就既是著名哲學家，又是微積分的發(fā)明者。但近代以后就不行了，慢慢出現(xiàn)了學科分化。法學領(lǐng)域也是這樣，甚至法學作為一級學科，其內(nèi)部分化也很厲害。看其下的部門法，大致可以說搞憲法的不懂民法，搞民法的不懂憲法。在日本，這種分化程度就更嚴重了，這對我們有一定的提示意義。在日本，憲法的研究領(lǐng)域是很小的，在整個世界可能是最小的，我們說日本人的侵略性很大，但在學術(shù)上，他沒有一點侵略性，許多著名的學者，研究范圍都非常小，比如蘆部信喜教授，他是日本第四代或者說至少是第三代憲法學的泰斗，他一生中主要研究憲法訴訟，當然還研究過代議制度；還有杉原泰雄教授研究的是主權(quán)理論，他們都有非常小的領(lǐng)域，直到晚年時，才寫一些范圍比較大的教科書，即標準教科書。在中國比較亂，誰都可以出教科書，許多學者是靠寫教科書出名的。那么再說那跨學科研究，它在世界的命運姑且不論，在中國的背景下，它的命運是否非常樂觀，還值得考慮。從日本憲法學者研究領(lǐng)域的小規(guī)模中可以看出，估計這里面有很深的謀略。因為在一個文化發(fā)展的后進國家，學科的跨越式發(fā)展需要小規(guī)模發(fā)展，這就象當年紅軍長征，跨越式前進需要輕裝上陣，不能鍋鍋盆盆都帶上，要扔掉很多東西。當然，時代也確實需要跨學科研究的模式，但不是每一個人都能夠做到的，尤其不應該大家都一哄而上地去做，因為這不是每一個人都能勝任的，只有極個別的思想家才能做到。