【論文關(guān)鍵詞】：新聞自由；社會道德；法律與道德

【論文摘要】：新聞自由是一種有限度的自由，在遇到國家機(jī)密、他人隱私、公共利益及新聞報道缺乏社會責(zé)任等情況的時候，新聞自由理應(yīng)受到一定的約束和限制。但如何對新聞自由進(jìn)行限制，這不僅僅是我們立法層面上的問題，也不僅僅是社會公共道德的問題，而是我們的法律和社會道德必須共同面臨的難題。

新聞自由作為人類共同取得的政治文明成果，其形態(tài)雖因因各國歷史條件、政治制度的不同而有一定的差異，但總體來說，包含出版自由、報道自由和批評監(jiān)督的自由這幾個方面。在新聞自由的前提下，采訪、報道和傳播新聞的權(quán)利，或公眾利用媒體表達(dá)思想、討論社會問題的權(quán)利被稱之為新聞自由的保護(hù)性權(quán)利。在現(xiàn)代社會，一個普遍的共識是，新聞自由并非一種沒有限度的權(quán)利，一切真正的自由必然包括某種限制，完全的自由和絕對的自由是不存在的。

一、限制新聞自由的原因--社會責(zé)任

對于新聞媒體、新聞從業(yè)者來說''''追求新聞自由，就意味著同時必須承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，這樣的自由才是正當(dāng)?shù)淖杂伞２回?fù)責(zé)任的自由，是無限制的自由，就會對作為權(quán)力、權(quán)利的新聞自由濫用。當(dāng)自由被濫用，變成了主體的某種為所欲為的行為，當(dāng)支配它的精神便不再是真正的自由精神。自由與責(zé)任始終相伴相隨的事物，追求自由就意味著承擔(dān)責(zé)任。[1]自由社會，充分利用新聞手段的精神。"報刊必須自由地致力于保持和發(fā)展一個自由的社會。這意味著報刊必須是有責(zé)任的。它必須對社會承擔(dān)滿足公眾需要和保持市民權(quán)利，并且保持幾乎被遺忘了沒有報刊發(fā)表自己的意見的人的權(quán)利。[2]自由既是權(quán)利，又是能力，并且是通過能力來實現(xiàn)權(quán)利。新聞媒體和新聞職業(yè)工作者只有具備為公眾服務(wù)的能力，才有能是自由的，才能擔(dān)當(dāng)自由的，才能擔(dān)當(dāng)自由精神、自由權(quán)利應(yīng)負(fù)的社會責(zé)任。

理智的新聞傳播者，始終承認(rèn)現(xiàn)實的新聞自由是有邊界的自由，有約束的自由，不承認(rèn)絕對新聞自由的存在。承擔(dān)社會責(zé)任是新聞傳播者的義務(wù)，對于非職業(yè)化的新聞傳播者來說，如果其傳播目的和事實上是面對社會公眾的，起碼應(yīng)該承擔(dān)作為一個公民的社會責(zé)任。即使在所謂新聞最自由的美國，"沒有人--即使是這個國家的奠基人，也從未認(rèn)為新聞是完全自由的，也沒有哪個有責(zé)任人和思維穩(wěn)健的人希望新聞是完全自由的。"[3]

【論文關(guān)鍵詞】：新聞自由；社會道德；法律與道德

【論文摘要】：新聞自由是一種有限度的自由，在遇到國家機(jī)密、他人隱私、公共利益及新聞報道缺乏社會責(zé)任等情況的時候，新聞自由理應(yīng)受到一定的約束和限制。但如何對新聞自由進(jìn)行限制，這不僅僅是我們立法層面上的問題，也不僅僅是社會公共道德的問題，而是我們的法律和社會道德必須共同面臨的難題。

新聞自由作為人類共同取得的政治文明成果，其形態(tài)雖因因各國歷史條件、政治制度的不同而有一定的差異，但總體來說，包含出版自由、報道自由和批評監(jiān)督的自由這幾個方面。在新聞自由的前提下，采訪、報道和傳播新聞的權(quán)利，或公眾利用媒體表達(dá)思想、討論社會問題的權(quán)利被稱之為新聞自由的保護(hù)性權(quán)利。在現(xiàn)代社會，一個普遍的共識是，新聞自由并非一種沒有限度的權(quán)利，一切真正的自由必然包括某種限制，完全的自由和絕對的自由是不存在的。

一、限制新聞自由的原因--社會責(zé)任

對于新聞媒體、新聞從業(yè)者來說’追求新聞自由，就意味著同時必須承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，這樣的自由才是正當(dāng)?shù)淖杂?。不?fù)責(zé)任的自由，是無限制的自由，就會對作為權(quán)力、權(quán)利的新聞自由濫用。當(dāng)自由被濫用，變成了主體的某種為所欲為的行為，當(dāng)支配它的精神便不再是真正的自由精神。自由與責(zé)任始終相伴相隨的事物，追求自由就意味著承擔(dān)責(zé)任。[1]自由社會，充分利用新聞手段的精神。"報刊必須自由地致力于保持和發(fā)展一個自由的社會。這意味著報刊必須是有責(zé)任的。它必須對社會承擔(dān)滿足公眾需要和保持市民權(quán)利，并且保持幾乎被遺忘了沒有報刊發(fā)表自己的意見的人的權(quán)利。[2]自由既是權(quán)利，又是能力，并且是通過能力來實現(xiàn)權(quán)利。新聞媒體和新聞職業(yè)工作者只有具備為公眾服務(wù)的能力，才有能是自由的，才能擔(dān)當(dāng)自由的，才能擔(dān)當(dāng)自由精神、自由權(quán)利應(yīng)負(fù)的社會責(zé)任。

理智的新聞傳播者，始終承認(rèn)現(xiàn)實的新聞自由是有邊界的自由，有約束的自由，不承認(rèn)絕對新聞自由的存在。承擔(dān)社會責(zé)任是新聞傳播者的義務(wù)，對于非職業(yè)化的新聞傳播者來說，如果其傳播目的和事實上是面對社會公眾的，起碼應(yīng)該承擔(dān)作為一個公民的社會責(zé)任。即使在所謂新聞最自由的美國，"沒有人--即使是這個國家的奠基人，也從未認(rèn)為新聞是完全自由的，也沒有哪個有責(zé)任人和思維穩(wěn)健的人希望新聞是完全自由的。"[3]

摘要：法治和德治都有其各自的功能優(yōu)勢與局限，且法治的優(yōu)勢即為德治的局限，德治的優(yōu)勢即為法治的局限，因此必須進(jìn)行法治與德治的最佳配置，使其功能得到最大程度的發(fā)揮，局限得到最大程度的抑制。

關(guān)鍵詞：法律；道德；法治；德治；協(xié)調(diào)

同志指出，“在我們建設(shè)有中國特色社會主義，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，要堅持不懈地加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)，依法治國，同時也要堅持不懈地加強(qiáng)社會主義道德建設(shè)，以德治國。對一個國家的治理來說，法治與德治，從來都是相輔相成、相互促進(jìn)的。二者缺一不可，也不可偏廢?！盵1]法治與德治各有哪些功能優(yōu)勢和局限？其良性關(guān)系如何建立？其各自的功能優(yōu)勢如何發(fā)揮？功能局限如何克服？如何進(jìn)行法治與德治的最優(yōu)配置使總體的功能優(yōu)勢得到最大限度的發(fā)揮，功能局限得到最大限度的抑制？這是目前我們最需要研究的問題。

一、法律與道德的作用機(jī)理及關(guān)系

法律和道德作為一種社會規(guī)范，起源于原始社會中的社會習(xí)慣，它們有共同的價值目標(biāo)，即通過解決和預(yù)防沖突的方式在一個社會內(nèi)部形成秩序、提高效率。在價值層面上，法律和道德之間是相容的，它們都為了秩序和效率而發(fā)揮其各自的功能，正因如此，法律和道德自從產(chǎn)生起，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，混雜在一起共同發(fā)揮其調(diào)節(jié)的功能，法律被道德化，道德被法律化，法律之中有道德，道德之中有法律，法律依賴道德而被認(rèn)同，道德依賴法律而被貫徹。直到商品經(jīng)濟(jì)大發(fā)展之時，隨著社會情勢的變遷，出于最優(yōu)調(diào)整的需要，法律和道德開始分野，它們的功能差異逐漸凸顯，作用領(lǐng)域也開始專有化，法律和道德除共同作用于大部分社會領(lǐng)域外，還各自占據(jù)了其獨有領(lǐng)域，在法律專有領(lǐng)域，道德受到排斥，在道德的專有領(lǐng)域，法律受到排斥。這種分野的結(jié)果使法律和道德從同質(zhì)發(fā)展成為異質(zhì)的社會規(guī)范，這就產(chǎn)生了法律和道德的關(guān)系問題。如法律和道德各自的邊界在哪里？法律和道德各有哪些功能優(yōu)勢和局限？法律和道德發(fā)生沖突時如何協(xié)調(diào)？這些問題的正確回答構(gòu)成了法律與道德在規(guī)范層面上的良性關(guān)系，而要回答這些問題，我們必須首先分析法律和道德發(fā)生作用的內(nèi)在機(jī)理。法律是通過既定規(guī)則的遵循和實施而發(fā)揮其功能的。規(guī)則的制定是一種集體的主觀行為，因而存在著主觀客觀化的難題；規(guī)范的遵循是以強(qiáng)制力為后盾的，因而存在著強(qiáng)制力消失或不足時的法律遵循難題；規(guī)范的實施是以機(jī)構(gòu)為主體的，因而存在著機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)人特性與有限理性的克服、機(jī)構(gòu)行為動力的不足及資源限制等困境。而道德則主要利用文化沉淀中的善惡標(biāo)準(zhǔn)而非既定規(guī)則及強(qiáng)制力來影響人的行為，這在一定程度上可彌補(bǔ)法律的不足，但道德的多元化及相對主義會導(dǎo)致規(guī)范的非普適性問題；道德的非強(qiáng)制性會導(dǎo)致對性惡之人的規(guī)制力不從心；道德的利益界限會導(dǎo)致利他的有限性。由此可見，道德與法律是兩種不同的社會規(guī)范，法律基于人性的惡而進(jìn)行基本的制度架構(gòu)，道德基于人性的善而設(shè)置各種社會規(guī)范。經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)的研究表明，人既有惡的性格，也有善的性格；人既有利己的一面，又有利他的一面；人在行為決策時，既有理性的成份，又有非理性的成份。在現(xiàn)實中，純粹的經(jīng)濟(jì)人和純粹的道德人是不存在的，我們也很難找到絕對利己的人或絕對大公無私的人，歷史證明，絕對利己而從不利他的人或絕對利他而從不利己的人對社會整體發(fā)展會帶來極大的消極影響。恩格斯說過：“人來源于動物的事實已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)不能擺脫獸性，所以問題永遠(yuǎn)只能在于擺脫得多一些或少一些，在于獸性與人性的差異程度?！盵2]（P140）在現(xiàn)有生產(chǎn)力條件下，人只能是經(jīng)濟(jì)人和道德人的混合物，是善和惡、理性和非理性、利己和利他的矛盾統(tǒng)一體，至于哪一種性格占主導(dǎo)則因人而異，且在不同的社會關(guān)系領(lǐng)域中也存在著主次的問題。如在市場領(lǐng)域，人的自利特性會占主導(dǎo)地位；在倫理領(lǐng)域，人的利他特性會占主導(dǎo)地位等。法律和道德分野正是對這種人的本性的多元性進(jìn)行多元調(diào)整的需要。法律禁惡，道德?lián)P善；法律抑制人的損人利己行為，而道德則激勵人的利他行為，法律抑制人的非理性，而道德則激揚(yáng)人的理性。這是法律與道德的最基本功能，正是從這一視角，我們認(rèn)為，法律是一種外在性、他律性的規(guī)范，道德是一種已被內(nèi)部化的、自律性的規(guī)范；法律規(guī)范不能覆蓋人的行為的方方面面，道德則可能影響人的所有行為；法律著重于抑制人的非理性，道德則更多地傾向于激發(fā)人的理性；法律依靠強(qiáng)制性命令而運作，道德則依靠內(nèi)心服從而運作；法律的實施存在著被抗拒的可能，道德則會被主動遵循；法律的預(yù)期目標(biāo)的實現(xiàn)是以巨額監(jiān)督成本和執(zhí)行成本為代價的，道德對秩序和效率的貢獻(xiàn)則是低代價的。法律與道德基于人的本性的多元性而存在，其各自獨特的功能優(yōu)勢是對方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被對方所克服。法律與道德的良性關(guān)系就應(yīng)基于此而建立，否則，法律不成其為法律，道德不成其為道德，其各自對社會秩序和效率的貢獻(xiàn)將會喪失殆盡。

二、法治與德治的功能優(yōu)勢與局限

隨著改革開放的進(jìn)一步深化和繼續(xù)，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展以大幅度比例逐年提高，社會各個層面也在不斷的完善和提高中。從社會學(xué)角度來看，我國正在加快融入法制社會。這對置身在未來社會中的每一個人，是無法擺脫法律而生存的。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建和加入WTO，所有市場主體都得遵循統(tǒng)一的規(guī)則或制度，在這種高度規(guī)則化的社會里，“法制手段”將越來越廣泛地運用于我們的現(xiàn)實社會關(guān)系中。這意味著，從個體人的日常生活行為到豐功偉業(yè)之創(chuàng)造，均離不開一定的法律知識或法律技能。當(dāng)我們以審思發(fā)展和關(guān)切生活的態(tài)度來判斷實踐視域時，自然會發(fā)現(xiàn)，必備的法律素養(yǎng)，已成為現(xiàn)代市民特別是青年學(xué)生們立足社會的不可或缺的基本要件。

首先讓我們來看看關(guān)于道德和法律的關(guān)系。法律和道德的關(guān)系是一個值得人們不斷探討和研究的問題。早在古代奴隸制的希臘，畢達(dá)哥拉斯、赫拉克利特等人就提出要由少數(shù)有德性的賢人來治理國家?！杜＝蚍芍改稀芬粫袑Φ赖率侨绱硕x的“道德和倫理與慣例、社會習(xí)俗、法律、習(xí)慣和輿論的含義是重疊的，一般說來人們可以說，道德是社會所接受的和生活于社會中的階層所接受的行為準(zhǔn)則……法律總的說來是確證并強(qiáng)化社會普遍接受的道德行為；在這個社會中，法律控制并否證和懲罰被認(rèn)為是不道德的行為……法律和所承認(rèn)的道德之間并不是完全符合一致的，所謂道德并不是一部分法律條文或原則性法規(guī)，但它畢竟是描繪良心和社會控制良好行為的力量的一種名稱，有時它是與自然法同義的”?？梢?，法律不是由國家制定的，是自然形成的人與人之間的或者人與社會之間的關(guān)系準(zhǔn)則。而，法律和道德是兩個層次上的東西，法律屬于制度上的范疇，但是道德卻是社會意識形態(tài)上的范疇。從唯物的角度上看，道德根源于一定的社會物質(zhì)條件，即所謂的物質(zhì)決定意識的原理。恩格斯說過：“一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)狀況的產(chǎn)物。而社會直到現(xiàn)在還是在階級對立中運動的，所以道德始終是階級的道德。”這表明道德是基于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在階級社會中的道德具有階級性。

但是，法律和道德又是相互聯(lián)系密不可分的。它們都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的，法律是傳播道德的有效途徑，而道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動動力，是法律的有益補(bǔ)充。沒有道德的法律是冷冰冰的束縛，它只會規(guī)定各種人類改做的和不該做的事情，并且對犯錯的人依法進(jìn)行法律的制裁，這樣的法律注定是不會被人民接受和認(rèn)同的，注定會被人民所推翻。同樣，只有道德的法律是不完整的，它失去了法律所該有的最原始的意義，對任何人不構(gòu)成警醒和約束，因而國家也就無法依法治理好它的人民。所以，真正的法律不是完全撇開了道德的范疇，它以道德為依據(jù)，并且用法的手段來提高人們對道德的認(rèn)識。這樣，法律和道德也就可以做到相輔相成了。

然而一個成功的人不僅要具備良好的道德素養(yǎng)，同時也要有相當(dāng)多的法律意識。沒有法律的約束力，一個人的道德素養(yǎng)無法真正得到實現(xiàn)。只有心中有法的存在，人們在做人行事方面才會有所顧忌，才不會越過法律的界限做出不合法的事情。

現(xiàn)代社會的法律也正朝著人性化的一面發(fā)展和完善，法律再不是過去的只講道理不看事情的真相。正是因為法律的道德性，人們的幸福感日益增加。再大力倡導(dǎo)全面建設(shè)小康社會的今天，物質(zhì)條件的改善雖然帶來了很多的新鮮事物，但同時也出現(xiàn)了許多新的社會問題，人們的幸福感反而日漸減少，再日常生活中，人們要擔(dān)心的事情太多，搶劫、偷竊現(xiàn)象屢見不鮮，有的人甚至患上了恐懼癥。這在一定程度上就要求國家對有關(guān)法律的完善。

前不久看的一部電視劇《我的青春誰做主》中，主人公在十年前犯了法，但他因為害怕受到法律的制裁而隱瞞真相十年。十年后，他再也無法忍受良心的譴責(zé)和不安主動向警方自首，本以為等待他的是無盡的牢獄之災(zāi)，但是他卻最終因為證據(jù)不足而被釋放。這個案列不是告訴我們法律的不公平性，而恰恰是從側(cè)面告訴我們法律的人性化。他是犯罪了，雖然他沒有受到法律的制裁，但在這十年中，他所受的痛苦和煎熬遠(yuǎn)超過與法律帶來的。他受到來自自己的和社會各方的道德譴責(zé)，在這個層面上，他已經(jīng)經(jīng)歷了自己的“牢獄之災(zāi)”。在這個事件中，法律的人性化和道德性體現(xiàn)的完美無暇。正像劇中的人所說，現(xiàn)在的法律也是講理的，這正體現(xiàn)了新時期下關(guān)于構(gòu)建和諧社會的主題和要求。法律的底線是道德的自我約束，或許正是因為有些人們的道德自我約束力不夠才要求有一種強(qiáng)制力的誕生來調(diào)解社會的矛盾，而法律就恰好扮演了這樣子的一個強(qiáng)制力的角色。因而法律也就顯得神圣而不可侵犯，在某種程度上甚至稱成為了一種信仰。就我個人而言，法律應(yīng)當(dāng)成為一種信仰?！耙粋€社會公眾對法律的信仰生成相當(dāng)重要，它是一個國家法治化的關(guān)鍵性要素。正因為如此，伯爾曼的至理名言‘法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)’才會廣為流傳，成為所有崇尚法治的人們確信的一條真理性原則?！?/p>

所謂法律思維，就是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的一種思維方式。一個人選擇用法律來思維，他就會把合法性作為第一位的考慮因素，把其他作為第二位的考慮因素。在運用法律思維中，必須遵循一些原則：第一條規(guī)則：合法性優(yōu)先于客觀性；第二條規(guī)則程序公正優(yōu)先于實體公正；第三條規(guī)則是形式合理性優(yōu)先于實質(zhì)合理性；普遍正義優(yōu)先于個案正義；第四條規(guī)則是理由優(yōu)先于結(jié)論；最后一條是法律思維的邏輯線索。②道德思維，就是首先考慮道德上的善惡因素，將善惡作為評價的標(biāo)準(zhǔn)。

因為法律對職業(yè)法律人是有要求的，所以他們不能夠像非專業(yè)人士那樣考慮問題，他們的思維和大眾的思維有所不同，他們的背后有一個支撐他的理論。③簡言之，民眾的思考是大眾主義的思考，是主要建立在善惡道德基礎(chǔ)上的評判；而職業(yè)的思考、法律人的思考則是以職業(yè)主義為原則，是主要建立在法律、事實和證據(jù)基礎(chǔ)上的評判。

對于胡斌案，檢察機(jī)關(guān)最終以交通肇事罪提起公訴，從思維方式的角度講，正是建立在法律思維上的，下面我們就用法律思維的三條規(guī)則來逐條討論，從而對案件本身與法律思維和道德思維有更深入的了解。

第一條合法性優(yōu)先于客觀性。所謂的合法性，就是作出的結(jié)論必須與法律的內(nèi)在邏輯一致，也就是說，結(jié)論通過法律的思維方式能夠推導(dǎo)出來的?？陀^性就是作出的結(jié)論必須與外在的客觀事實一致。最理想的當(dāng)然是結(jié)論既合法又客觀，只可惜，在胡斌這個案子里，檢察機(jī)關(guān)作出的結(jié)論，即以交通肇事罪起訴與外在的客觀事實：民眾群情激憤要求以危害公共安全罪起訴之間出現(xiàn)了巨大的反差。

檢察機(jī)關(guān)是迎合民眾，做人民滿意的公訴人？還是堅守法律思維的底線，認(rèn)定合法性是至高無上的上帝而虔誠地匍匐在合法性面前？答案是肯定的。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)以事實和法律為依據(jù)，力求客觀公正，在訴訟活動中，為了發(fā)現(xiàn)案件的真實情況，檢察官不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場，而應(yīng)站在客觀公正的立場，不偏不倚的全面收集證據(jù)，審查案件和進(jìn)行訴訟。通過獨立的法律思維來維護(hù)法律至高無上的尊嚴(yán)和當(dāng)事人的合法權(quán)益。檢察機(jī)關(guān)為人民服務(wù)，但不是討好民眾，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)力作出不被民眾所歡迎的結(jié)論，只要這個結(jié)論是建立在法律事實和程序正義之上的。合法性高于一切，這就是法律思維的特點。

檢察機(jī)關(guān)以交通肇事罪起訴，庭審中被害人訴訟人、被告人辯護(hù)人對此均不持異議，而一些社會輿論認(rèn)為胡斌的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪或者過失以危險方法危害公共安全罪。為何胡斌的案子會被民眾提高到危害公共安全的程度？他與酒后駕車、超載等行為有何異?南京一起酒后駕車就連撞了9人，這個危害也絕不亞于超速行駛。民眾對檢察院以交通肇事起訴為何如此群情激憤？從思維的角度講，主要是民眾運用的是道德思維。在這里，人首先被分為好人和壞人，評判者主要用情感去體味和擁抱對象。這種思維使得胡斌處于不利的境地，原因主要有二：一是胡斌作為富商后代，是個有錢人。而在傳統(tǒng)中國老百姓眼里，商人都是奸詐的，所謂“無商不奸”，“富二代”的胡斌難免被眾人想像成“驕奢淫逸、惹是生非之徒”。通俗的講就是不是好人。而肇事者與受害人家屬達(dá)成的一百多萬的民事賠償費，更讓民眾產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為是金錢戰(zhàn)勝了法律，資本俘虜了正義。二是受害者剛巧是名牌大學(xué)的畢業(yè)生，品學(xué)兼優(yōu)，而不是什么貪官污吏奸商巨賈。這一種身份在樸素的民眾心中自然而然成為令人同情的“好人”。當(dāng)“壞人”殺死“好人”時，民眾的關(guān)注度和同情度都會上升，對社會貧富懸殊的憂憤不禁渲泄。民眾對刑事案件表現(xiàn)出的巨大熱情和高度關(guān)注，應(yīng)該說是一件令人欣慰的事情，中國法治國家目標(biāo)的實現(xiàn)離不開民眾的積極參與和推動。但是，正是我們要依法治國，要講法律面前人人平等，就不能用道德思維去主宰一個人的法律命運，按法治的要求，雷鋒和周扒皮沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，只有有罪無罪之別。

在中國歷史語境和傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會中，民眾的行為更多地被限定在人情、禮俗、宗法、習(xí)慣等規(guī)范秩序內(nèi)，它們成為比國家法還管用的指令模式，民眾對國家法之外的所謂習(xí)慣、民俗、倫理、道德等民俗習(xí)慣更感興趣。勒內(nèi)、達(dá)維德就曾這樣感嘆過：“中國人一般是在不用法的情況下生活的”、“中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法?！?/p>

在當(dāng)下社會中，中國人也有一種用民俗習(xí)慣解決問題的依賴與傳統(tǒng)，以農(nóng)村結(jié)婚為例，盡管《婚姻法》明確規(guī)定禁止包辦和買賣婚姻，但這種規(guī)定并不能完全改變一些農(nóng)村地區(qū)實行的早婚、訂婚的婚俗習(xí)慣，在大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)，其婚姻事務(wù)依然在很大程度上受制于傳統(tǒng)習(xí)慣。在許多鄉(xiāng)民的意識當(dāng)中，只是履行了法律手續(xù)并不足以使婚姻“生效”，經(jīng)過民間習(xí)慣所認(rèn)可的“土方式”，婚姻才能為他們所接受。特別是國家法在運作過程中存在著難以克服的自身缺陷，如供給不足、路徑不暢、成本太大、預(yù)期不明，如有學(xué)者指出的，“很多法律只是看上去漂亮的“間架性結(jié)構(gòu)”。

民俗習(xí)慣之所以能產(chǎn)生作用，人們之所以尊奉民俗習(xí)慣，顯然是以民俗習(xí)慣能有效地應(yīng)付社會生活為基本的前提，民俗習(xí)慣根植于當(dāng)?shù)厣畹暮侠硇裕墙⒃谌藗儗λ兄镜恼J(rèn)同和認(rèn)可之上，它能為社區(qū)成員帶來好處。國家法律和民俗習(xí)慣之間存在的“差異”和“斷裂”成為我們必須面臨的實際國情。

如今的中國仍然是個政治、經(jīng)濟(jì)、文化極不平衡的發(fā)展中國家，鄉(xiāng)土社會仍具有一定的分散性和封閉性，仍處于與中心城市相對應(yīng)的邊緣地帶，在交通落后、信息閉塞、傳統(tǒng)農(nóng)耕的生活環(huán)境下，他們接受和運用法律的能量、頻率不是太高。我們還不能完全指望通過國家法來對社會生活的各個方面進(jìn)行面面俱到和事無巨細(xì)的觸及，國家法無法像民俗習(xí)慣那樣滲透到人們的衣食住行，滲透到日常生活的各個領(lǐng)域，民俗習(xí)慣還有它的實用功能。

更為重要的意義在于，民俗習(xí)慣深深根植于民族的精神觀念和社會生活之中，通過一代又一代的感染、傳承，相沿成習(xí)，已經(jīng)被模式化為一種帶有遺傳性的特質(zhì)，它被特定社會群體所選擇、認(rèn)同和接納，經(jīng)過長時間的積累、凈化才得以綿延、傳遞，凝聚著民族的心理、智力與情感，積淀著祖輩們長期思考和解決各種社會問題的智慧和經(jīng)驗，有著巨大的、高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性、群體認(rèn)同性和權(quán)威性，事實上已經(jīng)成為鄉(xiāng)土社會更為常用、更為容易接受的法律樣式。民俗習(xí)慣存在的這種社會基石，是國家法發(fā)展的重要社會基礎(chǔ)，正所謂民俗習(xí)慣是國家法的重要淵源，國家法也應(yīng)當(dāng)建立在民俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上，依托和銜接好民俗習(xí)慣。

由此，帶給我們思考的問題在于，國家法的制定和實施不能任意妄為，國家法要產(chǎn)生作用，得立足民間，要受到民間社會的檢驗與評判，要有社會效果。如果法律偏離了民俗習(xí)慣和其他社會規(guī)范，法律運作的成本就會提高很多，甚至根本就得不到執(zhí)行。這就是薩維尼說過的，在每個民族中，逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，通過不斷地運用這些傳統(tǒng)和習(xí)慣，它們才逐漸地變成了法律規(guī)則，法律就是內(nèi)在的、默默地起作用的力量的產(chǎn)物，真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意識。民俗習(xí)慣需要國家法作為后盾的支持以顯示其權(quán)威性，而國家法又需要借助民俗習(xí)慣幫助其規(guī)范秩序，形成擴(kuò)展。

論文關(guān)鍵詞：道德權(quán)利；法律權(quán)利；權(quán)利的制度化

論文摘要：“人權(quán)”在其靜態(tài)上包括道德上的權(quán)利和法律制度上的權(quán)利。隨著社會化程度的提高，有些道德權(quán)利對于維系社會秩序的重要性也日益凸現(xiàn)，這就需要立法者適時地將它們提升為法律權(quán)利。兩者在界限上應(yīng)當(dāng)保持清晰，在數(shù)量上應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào)，以實現(xiàn)良性互動。

權(quán)利不僅是由人治社會向法治社會轉(zhuǎn)變的一個因子，而且成為維系社會正常運轉(zhuǎn)的一個紐帶。在這種時代背景下，權(quán)利充斥于人們生活的方方面面，左右著人們的思維方式。他們總是希望享有窮盡所有的權(quán)利，理論界亦熱衷于從法律規(guī)范中尋找權(quán)利推演的可能性，繼而凝煉出某種權(quán)利并使之定型化、制度化，將一些道德權(quán)利甚至難稱之為權(quán)利的“權(quán)利”制度化。這種權(quán)利“泛道德化”傾向最終會走向了問題的反面——權(quán)利庸俗化，是導(dǎo)致“人權(quán)似乎什么都是，又似乎什么都不是”的原因所在。同時，權(quán)利的實現(xiàn)又離不開理性制度的支持。鑒于此，道德權(quán)利與法律權(quán)利的界線劃分，即，權(quán)利的制度化便成為一個值得認(rèn)真對待的問題。

一、道德權(quán)利與法律權(quán)利的關(guān)系

在對這一問題展開論述前，首先需要對相關(guān)的概念作一下解釋和澄清。第一，所謂“權(quán)利的制度化”，是指將權(quán)利觀念客觀化為一種強(qiáng)制性的社會行為準(zhǔn)則，通過建立和完善權(quán)利制度，確認(rèn)已經(jīng)存在的某些習(xí)慣權(quán)利或道德權(quán)利具有規(guī)范約束力，以使這些“權(quán)利”得以有效實現(xiàn)的過程。我們將這些經(jīng)過制度化的權(quán)利稱為“制度性權(quán)利”?！爸贫刃詸?quán)利”有狹義和廣義兩種理解：在狹義上指的就是法定權(quán)利或法律權(quán)利；在廣義上除了法定權(quán)利外，還包括村規(guī)民約、政黨與社會團(tuán)體的政策、綱領(lǐng)與章程等非法律性的制度確認(rèn)的權(quán)利。本文取其狹義：權(quán)利的制度化與立法或者說道德規(guī)范法律化密切相關(guān)。第二，所謂“制度性權(quán)利泛道德化”是指：模糊制度性權(quán)利與道德性權(quán)利的界域，任意擴(kuò)張制度性權(quán)利的外延，以致將一些條件不夠成熟的道德權(quán)利強(qiáng)行制度化的現(xiàn)象。

“人權(quán)”在其靜態(tài)上包括道德上的權(quán)利和法律制度上的權(quán)利。從發(fā)生學(xué)的意義上來講，制度權(quán)利是道德權(quán)利客觀化的產(chǎn)物，是道德權(quán)利物化形態(tài)。道德權(quán)利的存在早于制度性權(quán)利，在早期缺乏法律制度有效保護(hù)的時代，道德權(quán)利只是主體的自我主張，只能憑借主體自我力量予以維護(hù)，所以只具主觀性，這是不完善的權(quán)利。隨著實踐經(jīng)驗的積累和理性認(rèn)識的提升，法律制度逐漸確認(rèn)各種主觀性的道德權(quán)利，于是形成了法律權(quán)利。法律權(quán)利也因此取得了主觀和客觀的雙重屬性，這才是完整意義上的權(quán)利。在一個社會共同體中，某些道德權(quán)利的確定性需要主體以外的力量來維系，社會就會產(chǎn)生保障道德權(quán)利的法律制度。所以說，法律權(quán)利的產(chǎn)生是道德權(quán)利保障需要的產(chǎn)物，它使主觀的、不完善的、確定性差的權(quán)利變?yōu)榭陀^的、完善的、確定性程度較高的權(quán)利。法律制度是保障人權(quán)最主要、最有效的手段。“制度”從哲學(xué)意義講，是指一定事物保持自己的質(zhì)的穩(wěn)定性的數(shù)量和界限，反映了質(zhì)與量的統(tǒng)一。制度的作用與功能就在于對個人、社會的活動和行為進(jìn)行規(guī)范和約束，以協(xié)調(diào)社會關(guān)系的有序發(fā)展。制度對于人權(quán)的現(xiàn)實意義毋庸置疑，它給與道德權(quán)利以較為穩(wěn)定和有效的手段，人權(quán)離不開制度，它并最終要以制度的形式來保證其實現(xiàn)。

論文關(guān)鍵詞：授助；道德；理性

論文摘要：法律援助制度是現(xiàn)代社會文明進(jìn)步的標(biāo)志，叉稱法律救助、扶助制度，是國家以制度化、法律化的形式對經(jīng)濟(jì)上困難、生理上殘缺、智能上低下而叉需要法律幫助的當(dāng)事人或特殊案件的當(dāng)事人減免費用提供法律服務(wù)的一種司法救助制度。中國法律援助制度具有突出的特點，即物質(zhì)保障的現(xiàn)實性、法律援助主體的能變性、法律援助范圍、對象和主體的寬泛性，并展現(xiàn)極為重要的現(xiàn)代社會價值，蘊(yùn)含極為豐富的傳統(tǒng)道德價值。

一、中國法律援助的特點

法律援助制度又稱法律救助扶助制度，是國家以制度化法律化的形式對經(jīng)濟(jì)困難、生理殘缺、智能低下而又需要法律幫助的當(dāng)事人或特殊案件的當(dāng)事人減免費用而提供法律服務(wù)的一種司法救助制度。這可以從廣義和狹義兩個方面來理解。廣義的法律援助包括減免訴訟費在內(nèi)在的整個法律程序的各個環(huán)節(jié)上為受援者提供的法律幫助。狹義的法律援助是指法官、律師、公證員和基層法律服務(wù)人員為社會的貧困者、弱者、殘疾人和特殊案件的當(dāng)事人提供減免費用的法律服務(wù)。法律援助是國家法律制度的重要組成部分。筆者認(rèn)為，同國外尤其是西方資本主義國家的法律援助制度相比，中國的法律援助制度具有以下突出特點:

(一)中國法律援助物質(zhì)保障的現(xiàn)實性

中國社會主義法制不同于資本主義法制的一個顯著特點，就是我們的法律既規(guī)定了全體公民一律平等的實體權(quán)利，又規(guī)定了為實現(xiàn)平等實體權(quán)利所必須的平等程序權(quán)利，而且特別強(qiáng)調(diào)為實現(xiàn)這些權(quán)利提供可靠的物質(zhì)保障。實施法律援助制度，就是為了人民群眾的根本利益而完善平等程序權(quán)利的實施機(jī)制，切實保障“法律面前人人平等”的原則得以真正貫徹實現(xiàn)。這正是中國社會主義法律援助制度與資本主義國家法律援助制度的本質(zhì)區(qū)別。總而言之，中國的法律援助雖然起步晚，但是起點高、范圍廣、后盾強(qiáng)，有保障，是一項大有發(fā)展的公益事業(yè)。當(dāng)然，作為一種新的制度，特別是在中國這樣的發(fā)展中國家，中國的法律援助制度還存在許多問題，需要我們在理論和實踐中逐步探索、解決和完善。

根據(jù)《說文解字》記載，現(xiàn)代意義上的“道德”是指社會倫理規(guī)范。據(jù)此，法律職業(yè)道德的概念即在廣義的法律活動中，法律職業(yè)者從事法律活動所必須要遵守的倫理規(guī)范。這樣解釋的優(yōu)點在于符合法理學(xué)常識中的“法律原則的抽象程度與解釋力成正比”。古人有云“太上，不知有之”。在強(qiáng)調(diào)法治與德治并重的今天，法律職業(yè)道德更是社會法律職業(yè)活動者所要深思并踐行的行為準(zhǔn)則。

一、多維度探討法律職業(yè)道德的內(nèi)涵

法律職業(yè)道德的內(nèi)涵與外延及其豐富，我們應(yīng)從客觀視角與主觀視角兩個角度出發(fā)來討論。法律職業(yè)道德從客觀上來講，其內(nèi)涵與外延包括但不僅限于制度賦予法律職業(yè)工作者追求正義、平等的權(quán)利與義務(wù)。我們通過普通判斷力可知的法律工作者所要遵守的行為規(guī)范準(zhǔn)則就是筆者這里提到的客觀角度的法律職業(yè)道德，它客觀上約束著法律職業(yè)工作者的職業(yè)行為。從主觀視角出發(fā)，法律職業(yè)道德形成于法律工作者個體的實踐中，形成屬于自己主觀層面的法律職業(yè)道德。這是指將書面上的基本原則運用到實踐中，形成一套存在于內(nèi)心的、穩(wěn)定的、可感知的自我行為習(xí)慣。同樣的概念被不同的個體消化為具有豐富內(nèi)涵的案例模型，形成為個體所單獨享有的大腦規(guī)范結(jié)構(gòu)。

二、法理學(xué)角度下法律職業(yè)道德的價值

從法理學(xué)角度來講，法是國家的產(chǎn)物，是統(tǒng)治者為了實現(xiàn)統(tǒng)治、維護(hù)政權(quán)，通過一定的程序所制定的規(guī)范的總和。首先，法律因其自身固有的階級性使得法律職業(yè)道德對社會穩(wěn)定具有重要價值。法律人的職業(yè)活動所蘊(yùn)含的道德水準(zhǔn)和職業(yè)操守的價值就不僅僅局限于個人道德于社會道德的淺顯內(nèi)涵，更多的是法律人的職業(yè)道德對于國家政治、法律信仰以及司法公信力的影響。近年隨著我國法治事業(yè)的發(fā)展，國家及有關(guān)部門以更積極的姿態(tài)處理過去幾年甚至是幾十年之前發(fā)生的冤假錯案，這在一定程度上體現(xiàn)了我國司法實踐的大步邁進(jìn)。近年通過媒體與互聯(lián)網(wǎng)的披露，暴力襲警抗法、藐視法庭秩序的事件時有發(fā)生，我們是否應(yīng)該在譴責(zé)這種不當(dāng)行為的同時反思法律工作者自身的不足。司法工作者對法律的信仰程度直接影響著公眾對于國家公權(quán)力的信賴程度。若司法人員中立判斷，廉潔自律，司法環(huán)境就會形成一種信賴氣氛，進(jìn)而整個司法才會擁有受人尊崇的社會基礎(chǔ)。第二，法律不僅是統(tǒng)治階級為了維護(hù)統(tǒng)治所必須使用的手段，更是人民保護(hù)自己合法權(quán)益，懲罰違法犯罪行為的客觀依據(jù)，這就使法律職業(yè)道德的價值也體現(xiàn)在了良好的法律職業(yè)道德風(fēng)尚能夠更好地保障公民應(yīng)有的權(quán)利，最大程度地尊重和保障人權(quán)，使每個公民都在憲法和法律所賦予的權(quán)利中做一個完整、獨立且自由的個體。如若法律得不到遵守，那么法律就是一張廢紙。基于此，為了使法律發(fā)揮出它自身的價值和固有的作用，尊重并遵守法律是每一個公民和每一位法律工作者必須達(dá)成的共識，而這又與法律工作者的行業(yè)規(guī)范和自我約束密不可分。法律條文所記載的對于公民權(quán)利的保護(hù)只是理論上的保護(hù)，而每一次法律活動，大到一次法律判決，小到一次商品交易都是法律條文的現(xiàn)實運用。法律的制定需要一定合法合理的法定程序，正如每一次法律條文的運用都需要法律職業(yè)道德的融通。如果法律工作者缺乏相應(yīng)的道德規(guī)范，我們將很難想象法律將得到怎樣的解釋和適用，公平的裁判將無從談起，正義的追求也將遙不可及。此外，法律制度的完善與法律職業(yè)道德的嚴(yán)格遵守也具有密不可分的關(guān)系。加里寧格勒曾說:“我們有無產(chǎn)階級道德，我們應(yīng)該發(fā)展它，鞏固它，并且以這種無產(chǎn)階級道德教育未來的一代?！蔽覈壳笆且怨兄茷橹黧w，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體制，仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情，改革進(jìn)入“深水區(qū)”和“攻堅階段”，依法治國也進(jìn)入到了完善階段，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系基本形成。法制體系的進(jìn)一步完善和法治事業(yè)的進(jìn)一步向前都需要先行法律的良好落實和有效總結(jié)，這也就需要法律工作者以更高的職業(yè)道德對待法律工作。一方面，法律工作者的職業(yè)道德水準(zhǔn)越高，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范實踐就會越順利，公民在通過法律訴求自己的主張時就會更正當(dāng)?shù)墨@得救濟(jì)，不致于使公民陷入有法可依但訴求無門的境地，不致于使法律成為一紙空文或削減其應(yīng)有的效力。另一方面，法律行業(yè)職業(yè)道德的提高在保障現(xiàn)有法律健康有序?qū)嵭械幕A(chǔ)上，更有利于我們在現(xiàn)有法制體系背景下去總結(jié)司法實踐中發(fā)現(xiàn)的法律空白，去總結(jié)我們現(xiàn)行法律的優(yōu)勢以及仍需要彌補(bǔ)的劣勢。如果法律工作者都試圖利用法律的不足之處去規(guī)避自己從業(yè)的風(fēng)險，這樣的做法僅對自己一時的利益看起來有所裨益，但對于個人漫長的職業(yè)生涯和國家本就不易的法律事業(yè)發(fā)展來講，無異于殺雞取卵，飲鴆止渴。我們應(yīng)通過科學(xué)的設(shè)計，民主的渠道和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?，對現(xiàn)行法律體系進(jìn)行進(jìn)一步的周全和完善。

作者:申思 單位:黑龍江大學(xué)

一、思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)教學(xué)過程中存在的問題

1.教學(xué)模式單一

在實際的思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)教學(xué)過程中，涉及兩門學(xué)科，教學(xué)模式單一，無法滿足學(xué)生實際的教學(xué)需要。有的教師知識結(jié)構(gòu)不完善，課程的整體性和邏輯性較差，不能充分發(fā)揮高校德育教育和法治教育的作用；另外還有的教師缺乏必要的知識和教學(xué)經(jīng)驗。同時在很多的想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)教學(xué)過程中，很多教師采用傳統(tǒng)的教學(xué)模式，照本宣科，使得理論嚴(yán)重脫離實踐，在很大程度上忽略了學(xué)生的主體性和積極性。因此，單一的教學(xué)模式無法保證學(xué)生學(xué)以致用，很難解決實際中遇到的問題。

2.教學(xué)管理體制有待改進(jìn)

在當(dāng)前考試教學(xué)管理體制下，很多的教師只重視學(xué)生的學(xué)習(xí)成績，存在很大的弊端，一刀切的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。有的思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)教師受到體制因素的限制，無法有效提高自身教學(xué)水平，教學(xué)范圍比較窄，無法在教學(xué)過程中進(jìn)行創(chuàng)新。同時當(dāng)前的考試制度非常重視教材內(nèi)容和知識，使得思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)教學(xué)質(zhì)量不高，很難增強(qiáng)這一門課程的感染力，考試分?jǐn)?shù)也不能反映學(xué)生真實的綜合能力。因此，要不斷深化改革考試制度，重視思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)的教學(xué)。

二、做好思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)教學(xué)的措施