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一、連帶責任之產生

（一）法律上的基礎

連帶責任是指兩個以上當事人分別對債務均需承擔全部清償?shù)呢熑巍Ｒ罁?jù)連帶責任產生的根據(jù)不同，可以將連帶責任分為法定的連帶責任和約定的連帶責任。約定的連帶責任須當事人有明確的意思表示，且債務的性質允許成立連帶責任（如債務的履行須數(shù)個債務人共同的行為方可完成，客觀上就不可能構成連帶責任）。[2]這里主要討論法定的連帶責任的情況。連帶責任是一種較為嚴格的民事責任，法律一般基于以下的情況明確規(guī)定需要負擔連帶責任：共同侵權行為、保證人、合伙人以及關系中的當事人。

《證券法》161條主要是規(guī)定虛假陳述的民事責任。那么虛假陳述民事責任的基礎是什么呢？理論界的觀點不外乎三種[3]：契約責任說、侵權責任說和獨立責任說[4]。從我國的司法實踐來看，似以侵權責任的認定為佳[5]。所以連帶責任的承擔的法律基礎主要是共同侵權行為的成立。

對于共同侵權行為有“共同行為說”和“共同意思說”。共同行為說主張不以共同的意思聯(lián)絡為要件，只要各行為人有故意或過失，且各行為相互間構成客觀上的“關聯(lián)共同”即可。而共同意思說十分強調各行為人在主觀上的共同意思，而對各行為客觀上的關聯(lián)關系則不予重視。自1955年以來，法國法院在一系列“打獵案”中建立了共同過失的原則，即認定全體狩獵人因違反共同的注意義務而構成共同侵權行為，令其負連帶責任[6]。那么在證券民事責任中我們是否應該接受這種變化呢？有的學者認為連帶的基礎在于其具有共同的意思聯(lián)絡，所以認為在證券法中讓中介機構承擔連帶責任并不合理。[7]我想，探求這個問題要從產生這種變化的原由來看：在現(xiàn)代社會人們以某種聯(lián)系方式“共同地”致人損害的機會和形式越來越多。從加強保護受害人的立法政策出發(fā)，需要法律對這些行為的控制保持一種機動靈活的姿態(tài)，拋棄嚴格的共同意思的要件。

證券法無疑加劇了這樣一種損害發(fā)生的可能性，而主觀上的意思聯(lián)絡在證券行為中證明又是更加的困難，由此可見證券法中的共同侵權的構成也應適應現(xiàn)代社會的變化，不應拘泥于傳統(tǒng)的共同意思構成要件。而且在證券法中有強烈的保護投資者的立法理念，鑒于此連帶責任產生的法律基礎應采共同侵權中的“共同行為說”為益。《證券法》161條并未明確規(guī)定主觀上須具有聯(lián)絡才負連帶責任，所以在司法實踐中我們可以從保護投資者的角度出發(fā)來認定共同侵權行為的成立。

（二）經濟學上的基礎

連帶責任的實質是多個當事人彼此之間承擔一種履行債務的擔保責任。[8]那么讓這些連帶債務人承擔擔保責任的經濟學基礎又是什么呢？換句話說，是連帶責任還是按份責任更符合經濟學含義？正像區(qū)分過錯責任和嚴格責任一樣，這里的關鍵區(qū)別是在兩種情況下，最佳預防措施是由其中一個被告單方面進行的預防還是由他們共同進行預防。在最佳預防涉及數(shù)個被告的共同行為時，通過把剩余責任強加給每一個被告，不分攤規(guī)則就為每一個被告采取預防措施創(chuàng)造了最佳動力。[9]這里主要是談預防的動力問題。而信息經濟學則從預防的能力問題給連帶責任提供了經濟學的基礎。[10]讓那些更有可能掌握信息，并據(jù)此預防事故的人分擔責任，則會使事故發(fā)生的可能性最低。

那么161條上的連帶責任是否是建立在這樣的經濟學的基礎之上呢？我想，通過后面對于連帶責任的承擔主體的分析可以看出，161條的規(guī)定并非十分的妥當。并不能很好的達到連帶責任的預防和監(jiān)督的作用。

二、連帶責任之承擔主體

（一）其他國家的規(guī)定

在美[11]、英[12]、日[13]、德[14]以及臺灣[15]和香港[16]都規(guī)定虛假陳述承擔連帶責任的主體是：發(fā)行人及其負責人、在公開說明書上簽章的發(fā)行人的職員、承銷商、會計師和律師等專門職業(yè)或技術人員。

（二）我國的規(guī)定

對于虛假陳述民事責任的承擔主體涉及的條款主要有《證券法》63條、161條、175條、202條。175條的規(guī)定主要是針對認股人的，而且只是退還所募資金的問題，并不涉及民事的賠償，所以不予討論。

63條雖然規(guī)定對于虛假陳述發(fā)行人和承銷商承擔賠償責任，但是并未規(guī)定是否為連帶責任。因為從63條對“發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經理應當承擔連帶賠償責任”的表述來看，在“……發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任”表述中遺漏“連帶”的可能性很小。所以可以推斷這里發(fā)行人和承銷商并非承擔連帶責任。[17]

而161條和202條規(guī)定的民事責任的主體相同，但是其中的連帶責任的承擔究竟是專業(yè)機構與其人員的之間的連帶，抑或是專業(yè)機構及其人員與發(fā)行人之間的連帶[18]還是專業(yè)機構之間的連帶是存在疑問的。從學理上來看，對于專業(yè)機構與其人員之間的連帶責任問題，是雇傭人責任所要解決的問題，我們國家雖然在民法中雇傭人責任沒有明確的規(guī)定，但可以通過關系來解決，無需通過證券法來明確，所以這個疑問基本可以解決。但究竟是否與發(fā)行人連帶就很是問題。從共同侵權的原理來看，承擔連帶責任的主體應該是所有的共同侵權行為人，《民法通則》130條也就此作出了規(guī)定。但是這并不意味著不可以通過法律特別的排除這種連帶責任的承擔，或是使連帶責任的承擔主體有所改變。從《民法通則》和《證券法》的關系來看，是普通法與特別法的關系，法理上認為，特別法優(yōu)于普通法，所以這里應該僅以《證券法》作為判斷連帶責任承擔主體的依據(jù)。但是有些學者在討論虛假陳述的連帶責任的承擔問題的時候的基礎就是法律規(guī)定與美國責任承擔主體相同。[19]但從疑問的產生的論述來看，則可以肯定有很多的學者認為連帶并非包括發(fā)行人和承銷商。從官方的釋義[20]中的解釋來看，也進一步證實，我國《證券法》161條和202條的連帶責任的主體僅僅是提供審計報告、資產評估報告和法律意見書等文件的專業(yè)機構和人員。（后文稱三個機構）

（三）評價

從以上的介紹中可以看出我國的規(guī)定與其他國家規(guī)定的不同。從161條的產生來看，證券法是與《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定不同的。在《暫行條例》中虛假陳述的民事賠償?shù)闹黧w只是規(guī)定了公司發(fā)起人、董事以及證券承銷商，而未包括發(fā)行公司的董事、經理及其他職員以及會計師、律師、工程師等其他專業(yè)技術人員。[21]《證券法》之所以增加了161條，就是考慮到這三個機構及其人員工作的好壞會直接影響到投資者的利益和證券市場的穩(wěn)定與否。[22]而之所以讓三個機構承擔連帶責任可能是考慮到我國的現(xiàn)實情況是三個機構聯(lián)合造假的可能性較大，所以讓他們互相監(jiān)督。而沒有規(guī)定和發(fā)行人承擔連帶責任可能是考慮到中介機構的責任不宜過重。[23]所以161條的存在是有其合理性的。

但從對連帶責任產生的經濟學上的基礎的討論來看，161條的規(guī)定存在不盡合理之處。因為三個機構雖然都在發(fā)行的過程中起很大的作用，但是其具體的負責的部分確有很大的不同，而且他們的專業(yè)知識存在很大的差異，是否可以占據(jù)很好的信息優(yōu)勢是值得疑問的。既然預防的能力將會受到置疑，那么預防的動力就成為空談。而且從后文的討論中可以看出，由于法條規(guī)定的模糊性，使得這條在具體實行中可能遇到更多的不可操作的問題。而從國外的規(guī)定來看，之所以要與發(fā)行人、承銷商一起承擔連帶責任，是因為發(fā)行的每個過程都會存在發(fā)行人、承銷商與三個機構之間就某一個部分產生聯(lián)系，這些部分都是此機構的專業(yè)范疇，而在聯(lián)系的過程中三個機構也有信息獲取的優(yōu)勢，并有必要強化責任分擔，以實現(xiàn)損害的預防。因此建議未來的民事責任的規(guī)定中進一步完善。但鑒于161條的現(xiàn)實規(guī)定，后文的很多的討論還將建立在三個機構的連帶責任基礎之上。

三、連帶責任之性質

連帶責任根據(jù)效力發(fā)生的不同條件，可分為一般的連帶責任與補充的連帶責任。在一般的連帶責任中，債的關系一經成立，各連帶債務人即無條件地對整個債務承擔清償責任，債權人即可同時或先后請求債務人中任何一人或數(shù)人為部分或全部給付，未被請求的債務人是否有不履行義務的行為或是否有履行能力等，均不影響債權人對其選擇請求權的行使。而補充性的連帶責任的生效則是需以債務人中的一人不履行或不能履行義務為根據(jù)的。即債的關系發(fā)生時，債權人并不當然享有選擇請求權，債權人只能首先向債務人提出其所承擔的債務或債務份額的請求，只有當這一請求未獲滿足時，債權人才有權向承擔連帶責任的其他人提出代為清償?shù)恼埱蟆24]在共同侵權中一般認為應負一般的連帶責任。但是并不排除法律通過規(guī)定加以排除的可能性。

在證券法的民事連帶責任中，有的學者主張應采用補充的連帶責任。先由上市公司承擔責任，而中介機構承擔補充的責任。[25]從上文的論述可以看出，這種觀點是建立在發(fā)行人、承銷商與三個機構共同承擔連帶責任情況的基礎上的，但是161條的連帶責任并非如此。161條規(guī)定的責任的承擔主體之間是平等的，都是發(fā)行過程中的專業(yè)服務機構，所以他們之間也不應存在由某個主體先承擔責任的問題，責任的性質應是一般的連帶責任。當然這里不排除法律通過規(guī)定確認，在某種情形下，比如主觀的狀態(tài)不同時，由主要的過錯人承擔主要責任，另外的連帶責任人承擔補充連帶責任。而且需要進一步說明的是，這種連帶責任的實質在于目的上的單一，即使債權得到滿足。所以當事人無權僅僅免除部分共同侵權人的責任，如果免除，則效力及于其他連帶責任人。

假設未來證券法修改，虛假陳述連帶責任的承擔主體同美國現(xiàn)行規(guī)定一樣，那么是否應存在補充的連帶責任的問題呢？我想這主要是個立法取向的問題。關鍵看立法更注重保護那一方的利益，保護的程度有多大。

美國95年私人證券訴訟法對1933年證券法11條的改革[26]由于其他相關條文（比如10b—5）的存在，和州法的存在，對于現(xiàn)實的訴訟的影響并不是很大，但可見的是其修改的初衷，即減少濫訴的情況。我們國家還沒有關于虛假陳述的證券民事責任的相關案例判決，更不用說濫訴或給三個機構造成嚴重負擔的情況，而且，從行政的處罰來看，三個機構確實存在很多和發(fā)行人、承銷商共謀的情況，所以應該通過責任分擔的強化達到預防和監(jiān)督的目的。當然可以在某些情況下存在變通，比如根據(jù)主觀的不同的判斷是承擔一般的連帶責任還是補充的連帶責任甚至是按份責任，但是這將是一個看來很遙遠的構想。

四、連帶責任承擔主體之免責

對于連帶責任承擔主體之免責存在兩種情況，一方面是根本就沒有責任，當然也就談不上承擔連帶責任的問題；另一方面是雖然有責任，但法律上規(guī)定在某種情況下只需承擔按份責任，而無需承擔連帶責任。對于第二個方面，在上文中已經有所論述，所以這里主要討論第一方面的免責事由。而這里的主體也主要是指作為專業(yè)人士(Professional)的律師和會計師，而不涉及發(fā)行人、承銷商及其董事。

（一）美國、日本和臺灣情況的介紹

1、美國概況

在美國證券法11（b）中規(guī)定了相應的免責事由。在現(xiàn)實的案件中對于專業(yè)人士是否要承擔責任主要判斷的事項是虛假陳述的內容是否構成“重大事實”，專業(yè)人士主觀上是否恪盡職守（Duediligence）及合理調查(Reasonableinvestigation)。后者就是所說的法定的免責事由。法院判決說，除非誤導性的信息非常明確的來源于會計師，否則會計師不承擔責任。此外，即使律師準備了或者審查了登記文件，也并不意味著整個登記文件就被“專業(yè)”化了，也不等于因而也就可以根據(jù)第11節(jié)追究律師對整套登記文件的責任。核心是判斷謹慎程度的標準，以及被告可以用來為自己進行辯護的依據(jù)。[27]

在EscottV.BarChrisConst.Corp.[28]的案件（以下簡稱Escott案）中，法官對于恪盡職守和合理調查進行了詳盡的論述，確立了基本的判斷標準即最高的謹慎標準。在此案中充分顯示了美國的法官對于這種標準在具體案件中的具體分析。法官注意到了會計師事務所和主管會計Marwick的特性，并通過其曾經所從事的審計行業(yè)來判斷其是否適合保齡球道企業(yè)的業(yè)務狀況。并且區(qū)分了不同的審計項目，具體判斷在各項業(yè)務中其是否真的進到了謹慎的義務。并認為會計師等專業(yè)人員不能以依賴發(fā)行人或發(fā)行人主管提供的資料為由為自己進行辯護，他們必須進行獨立的恪盡職守的調查。此案中對于律師Grant的責任探討的并不是很多，因為此案最后判決承擔責任的律師的原因并非其為專業(yè)人員，而僅是因為他簽署了登記文件，并且因為其后來成為公司董事會成員。對于律師只有在對發(fā)行的合法性等提供建議時才被認為是一名專家。

但是在Escott案之后，在證券界引起了很大的爭論，因為法官在判斷被告是否達到恪盡職守標準是，總是事后諸葛亮。經過很多年的發(fā)展，證券業(yè)本身已經形成了一套盡職標準。對于律師而言，在審閱公司文件時要盡心盡責。公司文件范圍包括組織文件、貸款協(xié)議、發(fā)行人及其下屬機構的董事會會議紀要、股權與利潤分配計劃、雇傭合同、租約、銷售和供給合同以及其他重要協(xié)議等等。律師還要了解發(fā)行人目前是否正在打官司，以及是否從事了什么與法律規(guī)定相抵觸的行為。并就有關問題和發(fā)行人的管理層進行討論。為避免登記文件中對某些重大事實有所遺漏，還應當提出適當問題。[29]但是對于會計師到底何謂盡職的標準，確始終存在爭論。注冊會計師協(xié)會、證監(jiān)會和法院經常各持己見，并在程序問題還是客觀標準的問題上爭論不休。[30]

以上的論述可以看出，無論具體判斷的標準是否已經明確并得到統(tǒng)一，但就歸責原則來講，是采用過錯推定原則，也就是說事實上存在免責的事由。無論這種證明在現(xiàn)實中多么困難。

2、日本概況[31]

日本法上所謂的會計監(jiān)察也就是我們所說的民間審計，其區(qū)別與企業(yè)會計。依據(jù)日本《證券交易法》其需要出據(jù)監(jiān)察證明和監(jiān)察報告書。并就其中的虛假記載承擔連帶的責任。但是可以無過錯為由，行使抗辯權。判斷的主要標準為是否公正妥當。大致按照《關于監(jiān)察基準、監(jiān)察實施準則及監(jiān)察報告準則的修訂》中的規(guī)定所實施的監(jiān)察即可。

3、臺灣概況

臺灣證券交易法對于32條作出了修改，從前后的變化可以看出，其拋棄了原來的結果責任主義。參照美國和日本增加了第二項可免責事由，“以減輕各該人員之責任，并促進其善盡調查及注意之義務?！盵32]對于會計師、律師等專業(yè)人員主張免責抗辯者，必須“證明已經合理調查，并有正當理由確信其簽證或意見為真實者”。即必須證明其簽證陳述意見前，對于有關事項已做獨立深入之調查，并已盡善良管理人之注意義務，始能免責，其標準較第一類人（董事等）為高。也就是根據(jù)專家責任[33]來判斷。

由于法律設定的標準較為抽象，學者就此也有很多的見解。但總結之，主要考量的是公認的會計原則、公正表示及補充性的公開。

（二）我國的情況

對于我國《證券法》目前是如何要求三機構的主觀狀態(tài)，學界有不同的認識：（1）“中美兩國立法例最大的差別在于前者具有免責規(guī)定，而后者實行結果責任主義，沒有免責的余地?！盵34]（2）“我國證券法規(guī)中對專業(yè)中介機構的規(guī)定卻似乎始只有他們主觀上故意時，才需要承擔責任?！保⑴e例為《證券法》202條，同時認為應將“弄虛作假”改為“不實陳述”，以免受害人證明故意時舉證上的困難。[35]（3）根據(jù)《證券法》161條的規(guī)定，“中介機構承擔某種程度的保證責任，但在確定并追究中介機構責任中，顯然應以過失責任為根據(jù)。但由于投資者舉證的困難，各國在證券法中多采用過錯推定原則?！盵36]（4）“中國證券法沒有對在信息公開中專業(yè)人士的民事免責問題作出明確的規(guī)定，但并不意味著所有民事責任的主體都要承擔絕對的民事責任，”[37]

筆者較為同意第4種觀點。不能將共同侵權歸入特殊侵權的原因就在于他們歸責原則上不同。特殊的侵權往往對應特殊的歸責原則，而共同侵權的歸責則仍是建立在過錯責任的基礎之上的。當然，這只是民法的一般理論，不足以證明《證券法》規(guī)定的情況。我國與上述國家和地區(qū)的規(guī)定不同，并沒有明確細致的規(guī)定哪類人員在哪種情況下可以依據(jù)什么免責。而是采取了一種粗放式的規(guī)定，僅從161條很難直接判斷是否可以免責。但是并非不能從法律的規(guī)定中找到可以免責的根據(jù)。從各類的行政處罰來看，我國的法律是注重主觀的狀態(tài)的。在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第73條就根據(jù)不同的情況規(guī)定了不同的行政處罰。161條和202條的區(qū)別雖然在主觀狀態(tài)上，但并非161條就是嚴格責任。161條的責任承擔是因為沒有盡到勤勉之責，由于“核查驗證”時把關不嚴而產生的民事責任；而202條的責任人則是直接參與弄虛作假。[38]

所以判斷161條連帶責任承擔的主觀狀態(tài)的要求落腳點應在于如何解釋“必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告的內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證”?？梢娺@里對于責任承擔有兩個判斷的標準：是否按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序；對出具的報告內容是否真實、準確和完整進行核查和驗證。僅從表述的邏輯來看，前一個標準又可作為判斷后一個標準的尺度。由此，如果三個機構能夠證明是按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具的報告，既可以實現(xiàn)免責。對于會計界對程序上的真實和事實上的真實的爭論筆者并不像介入，這里只是想說，如果用主觀上的過錯作為歸責的原則是可以消除兩者之爭的。

但是十分遺憾的是，面對官方[39]的解釋，上述的討論似乎失去了基礎。在釋義[40]中稱：“當其出具的審計報告，資產評估報告或者法律意見書等事件核實，準確完整地反映委托單位的情況給投資者造成損失時，出具報告的審計機構、驗資機構和提供法律意見書的機構（律師事務所）和人員應當就其負有責任的部分承擔賠償責任?！币簿褪钦f即便準確完整反映情況，但只要造成損失，就要負責。相當于臺灣證券交易法修改以前的結果判斷主義。我反復看了多遍，確定書中確實如此表述，我想，如非印刷上的錯誤，建議編者重新審視，是否為筆誤所致，并希望給出更具體的說明。

五、“負有責任”之含義

（一）“負有責任”之內涵

有學者認為“所應負責的內容”應指“其所出具的報告內容的真實性、準確性和完整性”，其含義為審計報告的客觀適當性。[41]其將“負有責任”落腳于主觀的判斷。但是從臺灣的規(guī)定來看，并非如此。臺灣證券交易法32條在修改前后都有“應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任”的表述，從前面的論述中我們已經了解，修改后的32條主要解決的是主觀免責的問題，所以在臺灣證券交易法上“負有責任”并不能作主觀狀況的理解。雖然我國的法律與臺灣規(guī)定不完全一致，但其中有借鑒的意味是不爭的事實，所以用來說明我國證券法的“負有責任”的規(guī)定并非解決主觀問題是可行的。

從臺灣證券交易法32條的表述和臺灣學者的解釋[42]可以判斷，這里的“負有責任”的含義是其簽章或陳述的部分，而非文件的全部。同樣的觀點在內地學者的文章中也有表述。[43]

這里需要進一步解釋的是，“負有責任”的落腳點實際上在損害因果關系的判斷上，也就是說三個機構是否要承擔連帶責任，其前提是這個機構負有責任的部分與損害結果之間有因果關系。如果不具有因果關系當然無需承擔連帶的責任。比如證券律師不應對審計報告的虛假陳述承擔責任。因為審計報告并非律師所應負責任的范圍。但若招股說明書中發(fā)行的合法性方面和審計報告都出現(xiàn)虛假陳述，那么律師和會計師都對此負有責任。依據(jù)161條，其應承擔連帶責任。

（二）“負有責任”范圍的依據(jù)

我們國家證券業(yè)的發(fā)展才10多年的時間，而律師業(yè)、會計師行業(yè)的發(fā)展也不過是改革之后的事情，因此，對于實踐來說，在范圍上并沒有很多的積累。而我國目前尚沒有判決的關于虛假陳述的民事訴訟的案例，因此從司法中也找不到判斷的依據(jù)。而證監(jiān)會目前是管理證券業(yè)的主要機構，因此它所的有關文件和所作出的有關處罰將是主要的參照。剛剛出臺的《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》更是將行政處罰作為前置的程序，所以對于已有的行政處罰的研究，可以多少窺探出“負有責任”的范圍。

在《關于四川省經濟律師事務所、北京市國方律師事務所違反證券法規(guī)行為的處罰決定》[44]中證監(jiān)會認為其“沒有按照本行業(yè)公認的業(yè)務標準和道德規(guī)范，對紅光公司的相關文件材料進行全面搜集和深入、細致的核查驗證，就在各自出具的《法律意見書》中稱在招股說明書中‘未發(fā)現(xiàn)對重大事實的披露有虛假、嚴重誤導性陳述或重大遺漏’，嚴重誤導了廣大投資者和證券監(jiān)管部門。”在《關于成都蜀都會計師事務所違反證券法規(guī)行為的處罰決定》[45]中對其出具有嚴重虛假內容的財務審計報告和含有嚴重誤導性內容的盈利預測審核意見書做了相應的處罰。同時在《關于<公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書>的通知》[46]中的第20、170、171、172、173條分別規(guī)定了發(fā)行人的律師、會計師事務所、資產評估機構和驗資機構大致的責任范圍。在《關于<公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書>的通知》[47]第20條明確了律師對發(fā)行認的行為以及本次申請的合法、合規(guī)、真實、有效進行充分的核查檢驗。而且從對工作底稿應記載的內容來看，也可以判斷律師應負責任的范圍。在這里順便提一句，此通知的第14條規(guī)定，工作底稿的質量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據(jù)。多少可以證明前面關于免責事由主觀方面的標準問題——勤勉盡責。

在釋義中認為注冊會計師應對其出具的審計報告真實性和合法性負責，審計報告的真實性是指應如實反映注冊會計師的審計范圍、審計依據(jù)、實施的審計程序和應發(fā)表的審計意見；審計報告的合法性是指審計報告的編制和出具必須符合有關法律和職業(yè)規(guī)范的規(guī)定。而律師事務所從事證券法律業(yè)務的內容主要有以下兩個方面：一是為公開發(fā)行和上市證券的公司出具有關的法律意見書，二是審查修改、制作各種有關法律文件。[48]反映了對“負有責任”部分的認識。

六、連帶責任之效力

（一）連帶責任之外部效力

連帶責任對外效力的實質上是權利人如何行使請求權的問題。[49]在一般連帶責任的情況下，對外效力主要是指，受害人可向連帶債務人中的任何人，就任何賠償以內的數(shù)額請求，被請求人不得以其他人先被請求或其實際不應承擔被請求的數(shù)額作為抗辯。具體的一些問題并非本文關注的重點，這里只就161條可能存在的特殊情況加以分析。

正如上文所述，“負有責任”只是在于因果關系的界定，對于賠償?shù)南揞~并沒有作出規(guī)定，由于連帶責任的存在，實際上161條中三個機構可能承擔的責任很大。而且會引起承擔責任數(shù)額上的模糊性。這種模糊在承擔主體的討論中我已經提到，也就是說可能導致的混亂是由于我們將三個機構和發(fā)行人、承銷商人為的分割開，使責任人承擔的賠償數(shù)額的確定十分的古怪。

假設如下一個案例：A公司為發(fā)行人，B為律師，C為會計師[50]。虛假陳述導致投資者受損，損失額為500萬。如果最后查明，B未對A公司的相關文件材料進行全面搜集和深入、細致的核查驗證，就在其出具的《法律意見書》中稱在招股說明書中‘未發(fā)現(xiàn)對重大事實的披露有虛假、嚴重誤導性陳述或重大遺漏’。C則出具有嚴重虛假內容的財務審計報告。同時法院采納了C對于盈利預測審核意見書內容免責的抗辯。判定C對此已盡謹慎義務，主要是由于A公司的內部會計未能充分提供數(shù)據(jù)而致。

在我國161條的法律規(guī)定之下如何判定連帶責任承擔的數(shù)額？從主觀免責的規(guī)定來判斷，理論上應從500萬中排除由于A內部會計所致的損失，因為此非為C的原因所致，不應讓B和C就此部分承擔連帶責任。但是事實上這種排除幾乎是不可能的，投資者信賴的是整體的文件，如何區(qū)分部分文件的具體損失額？解決這個問題將面對損失因果關系的證明，不僅如此，還要進一步證明，整體原因的一部分所對應的具體損害數(shù)額。計算整體的損害數(shù)額已經讓各個國家的學者和實踐人士頭疼了，還要具體計算部分的原因所致的損害，更加的可怕。當然，如果我們僅僅以簡單的按份來作為標準，倒是看上去很輕松，但是細細想來，如何又判斷A內部會計師責任所占的份額呢？如果讓發(fā)行人也承擔連帶責任，這樣的問題將迎刃而解。當然，可能這樣受害人向161條所包含的三機構求償時負擔的連帶責任的數(shù)額會有所增加，但可以通過我們下面要談到的內部求償來解決。

另一個問題是，讓律師B和會計師C對他們無法監(jiān)督的部分承擔連帶責任與我們前面所論述的經濟學上的基礎是不相吻合的。雖然在現(xiàn)實中確實存在共謀的情況，那一般也是通過發(fā)行人作為橋梁，就三個機構之間直接的溝通還是不很多的。

可見現(xiàn)行161條外部效力的問題源于連帶責任承擔主體規(guī)定的不合理。

（二）連帶責任之內部效力

連帶責任的內部效力主要是連帶責任人的內部求償權問題。所謂內部求償權，是指承擔的責任超過其應分擔的責任額，責任人可向其他責任人請求償還的權利。[51]

在共同侵權行為，數(shù)行為人事先約定分擔部分，事所罕見。[52]依瑞士判例學說，主要應斟酌其對損害發(fā)生過失的輕重及其原因力的強弱。德國法就內部求償關系，在共同侵權行為之情形，未明文規(guī)定，一般平均承擔義務。進來，判例有依據(jù)過失相抵原則，以過錯來分擔責任。普通法上連帶責任侵權責任人間無分擔義務的基本原則，直至1935年，才得以修正。其數(shù)額由法院依合理公平的原則裁量決定。主要考量損害與過失的輕重。[53]

我國《民法通則》第87條規(guī)定了連帶債務人之間可行使內部求償權。但對于分擔的原則并沒有明確。由學者認為，原則上應平均分擔，如此不合理事可考慮按過錯等情節(jié)確定其內部分擔比例。[54]

以上主要討論的是民法的基本原理，但就證券法而言，在內部求償問題上是否具有特殊性？美國證券法第11（f）規(guī)定了內部求償?shù)挠嘘P內容。確認了內部求償?shù)臋嗬J為如果負有責任的這個人犯有欺詐性陳述罪，而其他人沒有的，除外。在Escott案中，法官在判斷整體責任之后，將內部求償?shù)膯栴}暫時擱置。讓當事人就此問題提交進一步的說明，再做判斷。[55]

對于美國所規(guī)定的連帶責任人來看，還存在公司和其董事的補充協(xié)議問題。就是根據(jù)協(xié)議規(guī)定，公司對其董事和主管在銷售和發(fā)行公司證券過程中可能導致的各種責任，都會進行補償。這類協(xié)議要受到證券法律的審查和限制。[56]我國這屬于63條討論的范疇，對于161條來說并不存在這種狀況。當然，通常會存在通過責任保險的形式來降低承擔賠償?shù)娘L險。但是，這種保險轉移，將會使我們前面談到的經濟學上的預防風險的動力降低。

我國的《證券法》對于這個問題并沒有作專門的規(guī)定。國內學者很少討論此問題，蓋是因為沒有具體的案例可以分析的緣故，所以討論多集中于構成要件的分析。而對于國外法的介紹也很少論及此問題。我個人認為，證券法在內部求償?shù)奶厥庑灾饕沁^錯的比例判斷上。就我國《證券法》161條的連帶責任的承擔主體而言，主要應根據(jù)引起責任的原因，來判斷誰更有預防之能力。有學者認為總的來說，上市公司、券商承擔的責任比例較大，證券服務機構就其簽章，出具意見書等相應部分承擔責任，而證監(jiān)會、證交所等承擔的責任相應的有所限制（比如最高限額）[57]。上文的討論已經說明161條的連帶責任只是針對三個機構之間的，即便是將來確定與發(fā)行人、承銷商共同承擔連帶責任，也很難一概而論，認為發(fā)行人應承擔主要的責任。總之，這種責任的分擔有賴于法官在個案中的認定，具體的規(guī)則也有賴于實踐的積累。這就涉及到下面要討論的訴訟的問題。

七、連帶責任之訴訟與執(zhí)行

關于連帶責任，我想不僅僅是實體的規(guī)定的問題，還涉及到訴訟的實現(xiàn)問題。這里并非要討論證券民事責任中的訴訟機制，即集團訴訟的研究。只是對161條連帶責任的實現(xiàn)就訴訟和執(zhí)行粗淺的談點看法。

就一般的共同侵權案件而言，其屬于民事訴訟法中所說的必要的共同訴訟[58]。我國的民事訴訟法第53、119條及司法解釋第57、58條做了相關的規(guī)定。規(guī)定認為在必要的共同訴訟中，應當追加共同訴訟的當事人。也就是說如果受害人將全部共同加害人列為被告，應依其請求判決共同加害人承擔連帶責任；如被害人僅向部分共同加害人提出全部賠償請求，法院應將其余共同加害人列為第三人，判決共同加害人承擔連帶責任。但就賠償額是否要在同一訴訟中確定內部的分擔數(shù)額？按照傳統(tǒng)的觀點和做法，外部關系處理在前，內部關系處理在后，連帶債務人只有在支付全部賠償之后才能通過訴訟和非訴訟的方式同其他連帶債務人解決分配和追償?shù)膯栴}。但在當代，這種傳統(tǒng)的處理辦法正在受到批評。認為法院可以在支付賠償前進行這種分配。特別是在各加害人均有支付能力的情況下，“選擇大錢袋”的作法已無必要。[59]在證券法學界也有學者認為應當在同一訴訟中作出分擔。[60]同時需要說明的是這種分擔是否關聯(lián)到責任的執(zhí)行順序的問題。我想這和前面討論的連帶責任的性質有關。在補充的連帶責任中當然涉及到順序的問題，但在一般連帶責任中則應按照當事人的請求來執(zhí)行。但是這樣一種看法也可能面臨被修正。前面提到的95年美國私人訴訟法的修改就對連帶責任的承擔作出了修正。認為應該在連帶責任內部確定被告間的比例。被告僅就比例部分負責，但若被告中的某人因為破產或其他原因，不能履行支付的責任，那么連帶的各方將再次按比例分擔這部分的責任。而且還認為只有明知、故意才需負連帶責任，而魯莽并不構成故意。同時法官還就比例分擔設定了程序上框架比如要求進行相應的回答質詢等。同時采用“judgmentreductionmethod”以修正原有的方法“proportionatefaultmethod”[61]。

但從前面對于Escott案的介紹，可以看出，由于證券訴訟涉及關系的復雜性，對于內部責任的分擔可能很難在同一訴訟中完全解決，暫時擱置、另案處理也不失為解決的途徑。總之對于責任的分擔無需拘泥于一種形式。

另外，上文只是對一般共同侵權連帶責任承擔問題的解釋，但是161條的連帶責任承擔主體與共同侵權理論并不十分的吻合。前面已經解釋了《民法通則》和《證券法》的關系，而且由于連帶責任基于法律的規(guī)定，所以《證券法》161條連帶責任情況的存在是有合法性基礎的。但按照現(xiàn)有的規(guī)定，同樣會產生執(zhí)行上的混亂。在前面所舉的案例的情況下，如果受害人僅起訴會計師事務所C，依據(jù)民事訴訟法，要追加發(fā)行人A和律師B，按照161條的規(guī)定，B又只和C承擔連帶責任，真是不知該如何劃分責任了。

從上面的討論中我們可以看出，161條對于連帶責任主體的確定的瑕疵導致了一系列連帶責任的認定和承擔上的混亂。同時承擔主體的主觀認定上也有待與進一步的明確，對于文字表述的解釋也期待著學術界的共識和司法解釋的出臺。

同時我強烈的感受到連帶責任的分配是一種有力的法律治理的工具，也是經濟學上積極的預防、監(jiān)督作用實現(xiàn)的有效途徑。所以我們可以更靈活但需明確的適用連帶責任，在立法和司法上最大化的實現(xiàn)它的價值。

無論是美國還是中國，證券法律體系都是一個很龐雜的系統(tǒng)，其中的各個部分都是牽連著的，而且有太多的社會政策的彰顯，限于我個人的能力，在闡述連帶責任這個問題時很難有一個全面整體的把握，尤其是內外規(guī)定的比較，更是如此，但我是努力的作這篇文章的，也就聊以自慰了。

[1]本文的寫作得到了湯欣老師很多的幫助，并得益于與工作的同學楊科和在校的同學劉曉春的討論，以及彭冰老師一學期的講解，這里一并表示感謝。

[2]尹田：“論民事連帶責任”，載《法學雜志》，1986年第4期，第7頁。

[3]郭靂、袁平海：“證券私募發(fā)行中的民事責任問題研究——以虛假陳述制度為中心”，載《法學評論》，2001年第5期。

[4]臺灣學者賴源河先生主張獨立責任說。參見《證券管理法規(guī)》，民國83修訂版，發(fā)行人糠素儀。

[5]同時請參見鄭順炎：《證券市場不當行為的法律實證》，中國政法大學出版社，2000年版，第192—193頁。

[6]王家福主編：《民法債權》，法律出版社，1991年版，第505—511頁；【臺】錢國成：“共同侵權行為與特殊侵權行為”，載《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社，民國70年版，第58—73頁；劉士國：《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社，1998年版，第81—90頁；【臺】曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年版，第5—7頁。

[7]王利明：“我國證券法中民事責任制度的完善”，載《法學研究》，2001年第4期，第60頁；霍偉：“CPA——你怎么承擔責任——從中天勤出局談起”，載

[8]同注2第7頁。

[9]【美】羅伯特．考特、托馬斯．尤倫著，張軍等譯：《法和經濟學》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，560—562頁。

[10]參見張維迎編：《詹姆斯．莫里斯論文精選——非對稱信息下的激勵理論》，商務印書館，1997年版。

[11]參加美國1933年證券法第11條。

[12]參見英國1995年證券公開發(fā)行規(guī)章第14條：虛假和誤導性招募說明書的賠償責任；15條：賠償責任的豁免。

[13]參見日本證券法21條；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平譯，陳永忠審校：《證券交易法概論》，法律出版社，2001年3月版。

[14]參見德國交易所法（1896年通過，1998年修改）第45條。

[15]參見臺灣證券交易法第32條。

[16]參見【香港】郭琳廣、區(qū)沛達著，劉巍、李偉斌等編譯：《香港公司證券法》，法律出版社，1999年版，第120—151頁。

[17]同樣的看法可以參見周友蘇主編：《證券法通論》，四川人民出版社，1999年版，第142頁。

[18]參見符啟林主編：《中國證券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第387—388頁。

[19]參見王利明：“我國證券法中民事責任制度的完善”，載《法學研究》，2001年第4期，60—61頁；齊斌：《證券市場信息披露法律監(jiān)管》，法律出版社，2000年版，307—308頁；姜麗勇主編：《證券違法案例——證券市場違法違規(guī)行為透視》，經濟日報出版社，2001年版，78—87頁。

[20]卞耀武主編：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社，1999年版，第244—245頁。

[21]參見郭敏：“信息披露義務與民事責任探討”，載《山東法學》，1997年第3期，第24—26頁。

[22]同注20，第245頁。

[23]這里進行了推測，對于論文來說可能不夠嚴謹，但是相關的資料不知如何獲取，而這樣的推測是可以幫助理解這條規(guī)定的合理性的。

[24]同注2，第7—8頁

[25]王利明：“我國證券法中民事責任制度的完善”，載《法學研究》，2001年第4期，第61頁。

[26]此問題在后文會提到。

[27]高如星、王敏祥：《美國證券法》，法律出版社，2000年版，第118—119頁。

[28]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[29]同注27，130—139頁。

[30]劉橋：“注冊會計師民事責任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，總第16卷，109—123頁；毛巖亮：《民間審計責任研究》，東北財經大學出版社，1999年版，第107—115頁；包曄弘：《民間審計法律責任初探》，北京大學碩士論文。

[31]參加楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社，1995年版，第275頁；【日】河本一郎、大武泰南著，侯水平譯，陳永忠審校：《證券交易法概論》，法律出版社，2001年3月版，73—82頁。

[32]【臺】賴英照：《證券交易法逐條釋義》（第四冊），三民書局，民國80年版，第225—235頁。

[33]有關內容可參見屈芥民：《專家民事責任論》，湖南人民出版社，1998年版；梁慧星主編：《民商法論叢》（第五卷），法律出版社，第503—552頁。

[34]同注18，第384頁。

[35]同注23，第65頁。

[36]姜麗勇主編：《證券違法案例——證券市場違法違規(guī)行為透視》，經濟日報出版社，2001年版，第103頁。

[37]鄭琰：“淺析信息披露不實的民事責任——從紅光案談起”，載吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學出版社，2000年版，第355頁。

[38]同注17，第142頁。

[39]當然是否就為官方的解釋有待討論，最起碼不具有司法的效力。

[40]同注20，第245頁。

[41]劉橋：“注冊會計師民事責任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，總第16卷，121頁。

[42]賴源河：《證券管理法規(guī)》，民國83修訂版，發(fā)行人糠素儀，第53—54頁。

[43]參見楊明宇：“證券發(fā)行中不實陳述的民事責任研究”，載郭鋒主編：《證券法律評論》，法律出版社，2001年第1期，第139頁。

[44]證監(jiān)查字【1998】78號，載《證監(jiān)會公告》，1998年第11期。

[45]證監(jiān)查字【1998】79號，載《證監(jiān)會公告》，1998年第11期。

[46]證監(jiān)發(fā)【2001】41號，載《證監(jiān)會公告》，2001年第3期。

[47]證監(jiān)發(fā)【2001】37號，載《證監(jiān)會公告》，2001年第3期。

[48]同注20，第301—302頁。

[49]孔祥?。骸睹裆谭ㄐ聠栴}與判例研究》，人民法院出版社，1996年版，第127頁。

[50]這里省略了很多的承擔主體，只是為了表述的方便，相信對于說明問題并無大礙。

[51]同注49，第129頁。

[52]王澤鑒：“連帶侵權債務人內部求償關系與過失相抵原則之適用”，載《民法學說與判例研究》（第一冊），1998年版，第62頁。

[53]同上注，第65—68頁。

[54]同注49，第131頁。

[55]See283F.Supp.643D.C.N.Y1968March29,1968(Approx,58pages)

[56]同注27，第150頁。

[57]馬忠法：“論建立我國證券交易中的民事賠償制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第14卷，法律出版社，第664頁。

[58]參見劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社，1994年版，132—138頁。

[59]參見王家福主編：《民法債權》，法律出版社，1991年版，第510—511頁。

[60]參見注5，第207頁。

[61]MarcI.Steinberg，Symposium:SecuritiesLawafterthePrivateSecuritiesLitigationReform，SMULawReview，Sept-Oct，1996，see