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摘要：人才流動已越來越頻繁，如何有效防止人才流動中商業(yè)秘密、技術秘密的流失，已成為企業(yè)急需解決的問題。競業(yè)禁止制度是市場經濟中保護商業(yè)秘密、技術秘密和維護公平競爭的重要手段。由于我國的競業(yè)禁止制度還存在法律界定不夠明確、范圍不清、立法過于抽象、缺乏操作性等問題，因此，在不斷完善競業(yè)禁止制度的過程中，應著力解決用人單位商業(yè)秘密、技術秘密權與勞動者擇業(yè)自由權之間的矛盾和沖突，平衡二者的利益，以實現競業(yè)禁止制度的價值目標。

關鍵詞：人才流動；商業(yè)秘密；技術秘密；竟業(yè)禁止

一、人才流動與商業(yè)秘密、技術秘密流失

（一）人才流動率較高

外企太和公司的行業(yè)調查報告（2006）顯示，無論何種類型的企業(yè)，專業(yè)人才和銷售人員的流動比率都比較高。專業(yè)人才尤以IT行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)和金融業(yè)的研發(fā)人員為主；市場及銷售人員普遍流動率也較高。對于中小型高新技術企業(yè)尤為嚴重。

智通人才連鎖有限公司對100多家東莞企業(yè)的調查研究顯示，企業(yè)員工流失率“驚人”，東莞企業(yè)正式員工年流失率高達50%以上的企業(yè)竟然占到了45%，這與年流失率不高于15%的國際慣例存在巨大差異。同時，根據智通人才多年的跟蹤調查，東莞企業(yè)的員工流失率已經呈現逐年上升的趨勢。

在調查的廣東省部分高新技術企業(yè)當中，主動辭職的有專業(yè)技術人員、管理人員、銷售人員和技術工人。其中，專業(yè)技術人員的主動辭職率最高。其中最高的一個企業(yè)專業(yè)技術人員的主動辭職率達到了90%?？傊?，對于掌握公司商業(yè)秘密和技術秘密員工的流動率較高。

（二）人才流動逐漸成為商業(yè)秘密、技術秘密流失的主渠道

目前廣東省因人才流動引起的技術秘密流失的現象十分突出，主要表現為：職工“跳槽”時或因離休、退休等原因離職后帶走原企業(yè)的技術秘密，并利用原企業(yè)的技術秘密為其他企業(yè)服務，使原企業(yè)的經濟利益遭受損失。職工離職后另起爐灶，利用原企業(yè)的技術秘密從事與原企業(yè)相同的業(yè)務，與原企業(yè)進行商業(yè)競爭，使原企業(yè)喪失競爭優(yōu)勢。職工在職期間進行兼職，利用在工作期間所掌握的技術秘密為兼職企業(yè)服務，削弱了原企業(yè)在市場競爭中的優(yōu)勢地位。同時，一些競爭企業(yè)借人才流動之名，挖取其他企業(yè)中知悉技術秘密的人才為其服務，以獲取高額利潤。

人才流動是市場經濟發(fā)展的必然要求，但人才流動又常常遭遇企業(yè)商業(yè)秘密和核心技術流失。人才必須合理流動，商業(yè)秘密、技術秘密必須得到保護，這是一道必須破解的難題，破解這一難題的方法之一就是制定競業(yè)禁止的法律法規(guī)體系。

二、廣東省高新技術企業(yè)實施竟業(yè)禁止現狀及存在問題

（一）法規(guī)方面

除了《公司法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《勞動合同法》等對競業(yè)禁止有相關規(guī)定外，《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》在我國地方法規(guī)中首先建立競業(yè)禁止制度。兩條例規(guī)定的競業(yè)禁止，是指企業(yè)可以與員工約定該員工在離開該企業(yè)的一定的時間內，不得在生產同類產品且具有競爭關系的其他企業(yè)任職或者自己從事同一產品的生產經營。1999年出臺的《廣東省技術秘密保護條例》規(guī)定：在技術秘密保護期限內，勞動合同終止的，當事人仍負有保護技術秘密的義務，但未提到保密補償金的問題。雖然地方性法規(guī)在一定程度上對競業(yè)禁止協(xié)議進行了規(guī)范，但其規(guī)范過于籠統(tǒng)，而且由于地方性法規(guī)立法等級不高、區(qū)域性等特征，難以對競業(yè)禁止協(xié)議的效力進行整體規(guī)范。

總之，這些法律、法規(guī)的缺陷在于：缺少一部規(guī)范競業(yè)禁止協(xié)議的商業(yè)秘密法，未實現立法上的統(tǒng)一；現行法律、法規(guī)對“競業(yè)禁止”的概念表述過于籠統(tǒng)，且互相矛盾；未能對競業(yè)禁止協(xié)議的適用主體、適用領域、地域、期限、補償費等做出較為明確、具體的規(guī)定。因此導致實務中適用相應的法律法規(guī)眾多，爭議較大。

（二）競業(yè)禁止范圍方面

競業(yè)禁止所涉及到的禁止范圍主要包括地域范圍、業(yè)務范圍和商業(yè)秘密的界定。地域范圍方面的爭議是禁止范圍包括公司整個業(yè)務范圍，全省乃至全國范圍，還是具體的競爭公司及其子公司？業(yè)務范圍方面的爭議是禁止員工所從事的業(yè)務包括整個行業(yè)領域或專業(yè)領域還是業(yè)務所涉及到的局部專業(yè)領域？商業(yè)秘密的界定主要是要合理區(qū)分商業(yè)秘密和員工使用一般知識、經驗和技能之間的不同。

而在實際中，如何明確、合理地規(guī)定競業(yè)禁止的地域范圍是存在較大爭議的。有的以公司營業(yè)范圍大小，作為限制競業(yè)的范圍；有的以公司現在的營業(yè)范圍為基礎，并依據員工的營業(yè)是否會對公司構成競業(yè)危險來確定競業(yè)禁止的區(qū)域范圍；大多數公司以全中國作為限制競業(yè)的范圍，這勢必會剝奪員工的生存權，影響了競業(yè)禁止協(xié)議的有效性。

業(yè)務范圍的限制是競業(yè)禁止協(xié)議的必備條款。在實踐中，對業(yè)務范圍的限制一般采用以下方式規(guī)定：通過對技術的規(guī)定進行限制，規(guī)定員工不得為采用同種或相似技術的企業(yè)工作；通過對產品的規(guī)定進行限制，規(guī)定員工不得在生產同類或同級別的產品的企業(yè)中工作；通過對服務的規(guī)定，禁止員工從事相同或相似的服務；通過對行為的規(guī)定，禁止員工引誘其他員工跳槽，禁止與現在的員工進行交易等。但這些界定都較模糊，而使得協(xié)議的有效性不夠。另外，如何判斷員工在實際工作中只是一般知識、經驗和技能的使用，還是泄露了前企業(yè)的商業(yè)秘密，在實踐中很難清晰界定，而成為爭議的焦點。

（三）競業(yè)禁止期限方面

期限限制是競業(yè)禁止協(xié)議的一項必備條款。但多少年才是合理的呢？在我們的調查中發(fā)現競業(yè)禁止的期限主要有這樣幾種：一年的、二年的、三年的、四年的、五年的，甚至有十年的。

《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第十六條規(guī)定“競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定期限的，競業(yè)限制的期限為三年”，《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》第二十條規(guī)定“競業(yè)限制的期限根據員工涉及的技術秘密的密級、所處的保密崗位或者受到特殊訓練等情況而定，一般為二至五年；超過五年的，應當經市科學技術行政部門批準。競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定的，競業(yè)限制的期限為二年?！?/p>

（四）競業(yè)禁止補償金方面

競業(yè)禁止補償金的多少，補償金額是否與競業(yè)禁止年限對等是競業(yè)禁止協(xié)議中爭議最多的條款。在我們調查中主要有這樣幾種情況：沒有保密補償金；補償金低于員工離職前年度工資總額一半，最低的是離職前一個月的基本工資；補償金高于員工離職前年度工資總額一半，小于離職前年度工資總額。而禁止者所要承擔的違約金都很高，除了要追究違約給原企業(yè)帶來的經濟損失外，違約者還要承擔其補償金三倍或以上的違約金，甚至有的重要技術人員的違約金高達50萬元。

保密補償金是否必須支付以及如何計算？長期以來，一直是一個困擾實務界及理論界的難題?！渡钲诮洕貐^(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。競業(yè)禁止協(xié)議沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準計算?！吨楹Ｊ衅髽I(yè)技術秘密保護條例》規(guī)定：企業(yè)與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2。而2007年6月29日通過的《勞動合同法》，在其中第23條關于保密義務的規(guī)定中只是規(guī)定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項?！睂τ谑欠癖仨氈Ц侗Ｃ苜M則只字未提。這就給企業(yè)在設計保密協(xié)議（條款）時帶來了麻煩。

（五）執(zhí)行效率方面

發(fā)生員工違反競業(yè)禁止條款后，流出單位一般可以通過勞動仲裁、上訴法院等途徑保護自我權益。據我們了解，廣州市勞動和社會保障局勞動爭議仲裁委員會在2006年受理的競業(yè)禁止方面的案件只有1件，2007年沒有一件。這并不能代表廣州市關于競業(yè)禁止違約事例很少。而是因為流出單位在很多情況下沒有追究違反競業(yè)禁止協(xié)議員工的違約責任，為什么呢？一方面違約員工給企業(yè)帶來的損失較??；另一方面舉證較困難，流出單位上訴成本較高而放棄該項權力。當然，若由于員工違反競業(yè)禁止協(xié)議給企業(yè)帶來較大損失的，流出單位一般都會通過法律途徑予以解決。如華為、中興通訊的技術員工離職事例。

三、完善竟業(yè)禁止的對策建議

（一）限制的行業(yè)范圍

美國法院對競業(yè)禁止協(xié)議有效性的判定首先是視其是否為保護雇主的正當利益即商業(yè)秘密所必須，其二要看該協(xié)議是否對雇員的生存權及公眾利益造成了損害。在此基礎之上，即使競業(yè)限制協(xié)議真實有效，對競業(yè)限制的范圍也必須嚴格限定在與被告可能知悉的原雇主商業(yè)秘密有關的范圍內，而超出此范圍的約定即使存在也屬無效。

在我國的立法中，對競業(yè)限制的范圍也應從此原則，而不能擴大到任職人員所熟悉的整個專業(yè)領域，或是擴大至其他行業(yè)領域或者專業(yè)領域，其范圍應當與勞動者在原單位接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密的范圍相適應。

（二）限制的對象

競業(yè)禁止協(xié)議是企業(yè)與特定的接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的雇員簽訂的，對于簽訂對象的合理性，應依雇員職位的高低以及有無接觸商業(yè)秘密機會，做出不同的認定。

因此，法律應明確規(guī)定競業(yè)禁止的限制對象只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員，如高層管理人員、高級研發(fā)人員、技術人員以及某些可能接觸到商業(yè)秘密的人員，而且用人單位應當對這種關聯承擔舉證責任。同時，競業(yè)限制協(xié)議只能是雙方協(xié)商一致的結果，任何違背真實意思的競業(yè)限制協(xié)議均應屬可撤銷或可變更的合同。

（三）限制的區(qū)域

競業(yè)禁止的地域首先應以與商業(yè)秘密相關的產品或服務主要銷售或覆蓋的地域為準，而不應擴大至全國范圍。通常情況下，用人單位只在有限地域內存在有關商業(yè)秘密的利益。如果離職勞動者在這一地域之外就業(yè)，嚴格說來與原用人單位并無競爭關系，所以用人單位不應對之加以限制。然而對于一些從事互聯網業(yè)務的企業(yè)．與雇員訂立的競業(yè)禁止協(xié)議往往不再局限于局部地區(qū)，而是擴展到全國甚至全球。此類地域限制，在司法實踐中應根據個案特征靈活掌握。

因此，在我國的立法實踐中，對于競業(yè)禁止協(xié)議的限制地域范圍可以確定為，競業(yè)禁止協(xié)議必須以列舉方式明確競業(yè)限制的區(qū)域。對這些區(qū)域范圍的確定原則上僅限于其產品的主要銷售區(qū)域，特殊情況下可以擴展至對該企業(yè)的經營利益有重大關聯的其他區(qū)域，但企業(yè)必須對此承擔舉證責任。如果僅僅開放式的定義為“相關地區(qū)”是不應被認可的。

（四）限制的期限

一般來說，競業(yè)禁止的期限應當取決于商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)的時間、員工掌握該商業(yè)秘密的程度和技術水平的高低及一個國家對商業(yè)秘密保護水平的高低。國際上一般的期限是三年或三年以內，目前國內基本達成最長不超過三年的共識。

而對IT行業(yè)的從業(yè)人員來說，如果約定的競業(yè)期限為一年以上，則對該領域的高技術人員的再就業(yè)非常不利，也會因限制人才流動影響企業(yè)間的公平自由競爭，從而限制了科技的發(fā)展。因此對這一行業(yè)的競業(yè)禁止期限應規(guī)定為離職后6個月至一年。

（五）合理的補償費

用人單位與離職勞動者簽訂的競業(yè)禁止條款實質上是對勞動者擇業(yè)自由的限制，也是對本單位競爭力的保護，以及勞動關系誠信度的強化。因此，勞動者履行競業(yè)禁止條款規(guī)定的義務，就有權利獲得相應的合理的補償金。經濟補償費的具體金額，應當由雙方當事人斟酌勞動者原就業(yè)崗位的性質與價值、同行業(yè)同級別勞動者的薪酬水平、競業(yè)限制的期限等因素協(xié)商確定，一般來說，至少不能低于該員工離職前一年總收入的二分之一。

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