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一、上訴審簡介

上訴審是世貿(mào)組織爭端解決機制中新增的一個程序?！蛾P(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（下稱《諒解》）中規(guī)定，任何一方均有上訴權(quán)，但上訴審的范圍僅限于專家小組報告所涉及的問題和法律解釋，上訴機構(gòu)的職責是維持、修改或推翻一審中專家小組所作的法律裁決和結(jié)論。

（一）上訴機構(gòu)

1995年12月，首批上訴機構(gòu)成員宣誓就職，他們分別來自美國、新西蘭、德國、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本，上訴機構(gòu)由7人組成，其中法官、律師、經(jīng)濟學教授各1名，外交官及法學教授各2名。每屆任期為4年，可連任1次。上訴機構(gòu)成員的產(chǎn)生是由世貿(mào)組織各成員的代表提名。在此基礎(chǔ)上，總干事、爭端解決機構(gòu)主席、總理事會主席、貨物貿(mào)易理事會、服務(wù)貿(mào)易理事會和知識產(chǎn)權(quán)理事會的主席聯(lián)合提出建議名單，再由爭端解決機構(gòu)正式任命。上訴機構(gòu)成員應(yīng)在世貿(mào)組織中具有廣泛代表性，必須是在法律和國際貿(mào)易領(lǐng)域中公認的權(quán)威，對世貿(mào)組織的有關(guān)協(xié)議具有專業(yè)知識，并且與任何政府沒有什么關(guān)系。上訴機構(gòu)不一定常駐日內(nèi)瓦，但一旦有上訴案子，在任何時候經(jīng)短期催促應(yīng)到場，并一直處理完上訴事宜。

（二）上訴審的一般程序

爭端方要求上訴的通知，可以在專家小組報告通過前任何時候提出，如果在審議和通過會議尚未開始前當事方即作出正式通知，則毋需經(jīng)過審議通過程序而直接進入上訴程序。上訴機構(gòu)的工作程序由上訴機構(gòu)經(jīng)與爭端解決機構(gòu)主席和總干事協(xié)商后擬定。作為一般規(guī)則，從爭端當事方正式通知其上訴決定到上訴機構(gòu)散發(fā)其報告的時間應(yīng)該不超過60天；上訴機構(gòu)在確定其工作時間表時，如果涉及緊急情況，應(yīng)盡量加快進程；如果上訴機構(gòu)認為它不能在60天內(nèi)提供報告，它應(yīng)就延誤的理由以及估計可提交的期限向爭端解決機構(gòu)作出書面通知；無論如何，上訴程序不得超過90天。上訴機構(gòu)的工作應(yīng)予保密。上訴機構(gòu)的報告應(yīng)在爭端當事方不在場的情況下依據(jù)所提供的材料和所作的陳述作出。上訴機構(gòu)成員在報告中發(fā)表意見應(yīng)采取匿名的方式。上訴機構(gòu)報告散發(fā)后30內(nèi)爭端解決機構(gòu)將決定是否通過，這種通過與專家小組報告的通過是一樣的，也是自動發(fā)生的——除非爭端解決機構(gòu)經(jīng)協(xié)商一致，決定不予通過，則報告必須獲得通過。

（三）上訴審的設(shè)立意義

上訴機構(gòu)對一個案件的審理由上訴機構(gòu)中的3人進行。上訴審與專家小組審理一起構(gòu)成世貿(mào)組織爭端解決機制的“兩審終審制”。上訴審的增加，使世貿(mào)組織的爭端解決機構(gòu)具有司法化的特征。上訴審旨在確保專家小組在解釋和適用世貿(mào)組織法律規(guī)則方面的準確性，以便更好地維護當事方的權(quán)益。因?qū)＜倚〗M在解釋、適用法律時有可能犯錯誤，而其報告的通過又幾乎是自動的，設(shè)立上訴審對專家小組報告中所涉及的法律問題進行再一次嚴格把關(guān)，給予爭端當事方再一次尋求救濟的機會，能夠比較充分地保證世貿(mào)組織法律規(guī)則的嚴肅性和權(quán)威性。

二、上訴審的一些亟待重視的不足

盡管上訴審在世貿(mào)組織爭端解決機制數(shù)年的實踐中，曾發(fā)揮了較積極的作用，如較好地協(xié)調(diào)國際貿(mào)易與其它世界性事務(wù)的關(guān)系，力求全面準確地適用法律規(guī)則等①。但是，作為一種用以解決國際爭端的重要程序，值得我們重視的是，它依然存在諸多不足，并且這些不足已經(jīng)引起愈來愈多的法律人士的關(guān)注，因為這都是些會引起較大爭議的問題。

（一）上訴機構(gòu)中成員資格標準及組成程序的不透明性

1．上訴機構(gòu)的成員的資格以何標準確立？

《諒解》規(guī)定上訴機構(gòu)成員必須是法律、國際貿(mào)易和有關(guān)世貿(mào)協(xié)議方面的公認權(quán)威，并且不隸屬于任何政府并能廣泛代表世貿(mào)組織的成員，這是分別對專業(yè)特長、身份和地域所設(shè)定的限制標準。但是，《諒解》本身對這三方面的規(guī)定并無明確含義，在實踐中究竟以何標準確定？就專業(yè)特長而言，A.F.Lowenfield指出，在美國人們也許會提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克遜（J.H.Jackson）是權(quán)威人士（兩人均在關(guān)貿(mào)總協(xié)定方面造詣頗高），但爭端解決機構(gòu)能否真正接受則并不確定②。就身份條件而言，政府官員顯然已被排除在外，但那些與政府有密切聯(lián)系的非政府官員是否就一定勝任？就地域而言，以何種標準來分配7名人員才算廣泛代表世貿(mào)組織的成員呢③？這些問題有待于世貿(mào)組織通過其具體實踐來予以確定。

2．上訴庭組成程序的無規(guī)則性

如果有案件上訴到上訴機構(gòu)，將從7人中隨機抽取3人組成上訴庭。在如何確定上訴庭人員以及上訴機構(gòu)的職責分工上，爭端解決機構(gòu)（以下簡稱DSB）遠不如在產(chǎn)生專家小組那樣嚴謹。在組成專家小組時，DSB提供一份政府人員和非政府人員名單，同時注明各自的專長，各當事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員。各當事國的國民肯定會被排除在選擇范圍之外。而上訴庭人員的組成則完全脫離各方的干預(yù)，由DSB秘密產(chǎn)生。更讓當事方特別擔心的是由于挑選是隨機的，并不考慮上訴機構(gòu)成員的國籍，那么當事方的國民也可能被選中，這如何確保公正性？另一個問題就是這三名成員并非獨立定案。根據(jù)規(guī)則，盡管上訴庭由三名成員組成，但另外的四名成員仍被要求一定程序上的參與。在公布上訴報告之前，上訴庭必須同其余四名成員交流意見，他們的意見在最終裁決中亦有所反映。這種雜亂無章的判案體系實在令人懷疑定案的準確性與公正性。

（二）上訴機構(gòu)的審理權(quán)限的問題

1．舉證責任究竟是事實問題還是法律問題④？

在荷爾蒙一案中，美國和加拿大由于對歐盟所頒布的牛肉進口禁令的不滿，認為歐盟所頒布的禁令不符合《衛(wèi)生和檢疫措施協(xié)定》（下稱SPS協(xié)定），而要求專家小組作出評定，后又經(jīng)過上訴審裁決，還是認定歐盟的措施不符合SPS協(xié)定。在審理該案時，專家小組認為控訴方美國和加拿大只需要提交認為被訴方歐盟不符合SPS協(xié)定的初步證據(jù)，一旦遞交，舉證責任就全部被轉(zhuǎn)移到被訴方。專家小組還根據(jù)SPS協(xié)定第2.2、2.3、5.1、5.6條的意圖，特別是SPS協(xié)定第3.2條之規(guī)定，認定被訴方應(yīng)承擔更廣泛的舉證責任，來證明自己的做法符合SPS協(xié)定。在上訴審中，上訴機構(gòu)推翻了這一意見，他認為SPS協(xié)定中并無此明文規(guī)定，對SPS協(xié)定第3.2條不能理解為是協(xié)定強加給實施SPS措施一方的特殊舉證責任，因為這樣做相當于一種懲罰。最終上訴審機構(gòu)得出結(jié)論，專家小組錯誤地引用了證據(jù)要點中的規(guī)則。專家小組應(yīng)當首先重點確定美國和加拿大是否已提供了足夠的證據(jù)來證明歐盟所采取的措施不符合SPS協(xié)議第3.1、3.3、5.1、5.5條之規(guī)定。盡管最終上訴審還是認為是歐盟本身沒有遵守SPS協(xié)定第5.1條的相關(guān)義務(wù)，而以美國和加拿大勝訴而結(jié)案，但本案因舉證責任所引起的問題至今還有爭議。因為根據(jù)《諒解》第17.6條之規(guī)定，“上訴應(yīng)限于專家小組報告中涉及的法律問題及專家小組所作的法律解釋?！痹谖铱磥恚e證責任的具體對象是證據(jù)，證據(jù)是個事實問題，但是舉證責任在于誰，舉證后的證據(jù)是否可采納卻是個法律問題?？梢娫趯嵺`中，將事實問題與法律問題一刀切開并非易事。在本案中，上訴機構(gòu)認為，特定的事實或一系列事實是否符合法律規(guī)定的要求，這是一個法律上的定性。而專家小組錯誤地要求歐盟承擔對本案的舉證責任，這種對事實錯誤的、冒險的評定是個法律上的問題，如果不對這種不公正的評價予以糾正，將難以體現(xiàn)上訴審的職責。正由于上訴審在事實的審理方面的障礙，上訴審在荷爾蒙案中的探索被認為是超越了世貿(mào)組織所賦予的權(quán)限，引起了復雜的法律爭議。

2．上訴審的發(fā)回重審權(quán)的問題

《諒解》沒有給予上訴機構(gòu)發(fā)回重審的權(quán)力，因為成員擔心發(fā)回重審權(quán)會導致爭端在專家小組和上訴機構(gòu)之間推諉，從而影響辦案效率，其實這倒在世貿(mào)組織中不太會發(fā)生。法學界也有人認為發(fā)回重審權(quán)被排除是因為在烏拉圭回合談判中要使整個爭端解決程序符合美國《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)的時限的需要。這顯然無法令人接受，因為不能因一個世貿(mào)組織的國內(nèi)法中有這樣的規(guī)定而剝奪其它所有世貿(mào)組織成員所享有的擁有健全的爭端解決體系的權(quán)利⑤。

但是上訴機構(gòu)缺乏發(fā)回重審權(quán)，將會導致案件無法公正審理。因為，如果專家小組在評定時就遺漏案件重要事實或作出錯誤的評定，而上訴機構(gòu)又對事實無審查權(quán)，這樣在上訴審中不就一錯再錯，如何令當事方信賴這種爭端解決機制？

（三）上訴審處理案件時存在著對《諒解》第17.6條所規(guī)定義務(wù)的隨意理解。

盡管在荷爾蒙案中，上訴審在認定事實與法律問題上有其積極的探索，但在其所審理的其他案件中，如海龜案中，存在對該條義務(wù)的擴大解釋的現(xiàn)象，卻并未為這一做法闡明合法理由。上訴審應(yīng)當無權(quán)要求專家小組重新評定事實，因為這樣做會延長爭議的時間并被認為是違反《諒解》第3.3條，即迅速解決爭議原則。但上訴審常常給人一種霸道和反復無常的印象。比如在一個案子中上訴審援引司法經(jīng)濟學的原理并拒絕對SPS協(xié)定第2.2條或5.6條的分析，但在另一個相似的案件中，上訴審又認為僅根據(jù)SPS協(xié)定5.1條而不根據(jù)5.5條和5.6條作出判決將不足以使DSB作出正確的裁定⑥。當然得承認上訴審是出于善意來解決爭議的。但無論如何，上訴機構(gòu)法律上的行為還是需要合法解釋的，否則，這種對法律問題的隨意理解是上訴審的一個重大缺陷。

（四）上訴裁定的溯及力的不明確

上訴裁決是否溯及既往?！墩徑狻分袩o明確規(guī)定?！墩徑狻返?.7條僅僅規(guī)定：“在無法達成協(xié)議時，爭端解決機制的首要目標通常是保證廢除那些與有關(guān)協(xié)議不一致的措施。只有在立即終止措施是不切實際的情況下，補償條款得以適用。在廢除與有關(guān)協(xié)定不一致的措施之前，這一作法可以作為臨時性措施?！边@里提到的補償僅僅適用于已被查明與有關(guān)協(xié)議相悖的措施所造成的損害，是一種將來的補救，并非對過去損害的賠償⑦。所以實踐中當事方的責任要到發(fā)生法律效力的最終裁決被DSB所采納才確定，所以往往不對已發(fā)生的損害進行賠償。但實踐中的做法不可替代《諒解》中的疏漏，所以《諒解》理應(yīng)對這一問題有確切規(guī)定。

（五）DSB對上訴審是否有權(quán)駁回上訴的規(guī)定自相矛盾

由于《諒解》的規(guī)定，上訴機構(gòu)的審理職能在當事方的推動下就能實現(xiàn)，上訴審無權(quán)審查上訴請求是否合理，上訴請求一經(jīng)提出即進入上訴審理階段。正當人們提出這一法律上的救濟會被敗訴方濫用時，我們卻又在上訴機構(gòu)工作程序規(guī)則第29條中看到：“一方若未能在規(guī)定時間內(nèi)遞交意見書或者在開庭時缺席，上訴庭在聽取當事方意見后，可以作出他們認為合適的包括駁回上訴在內(nèi)的裁決”。按這條規(guī)定，上訴機構(gòu)又被賦予了駁回上訴的權(quán)利，等于他有權(quán)決定審查上訴的合理性。這條新的法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)，顯然與《諒解》的規(guī)定相矛盾。盡管有人認為這條規(guī)則能敦促被訴方積極應(yīng)訴，但這種規(guī)則上的矛盾顯然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。

三、結(jié)論

建立與爭端解決相關(guān)的上訴機構(gòu)是WTO的重大改革之一。我們僅僅根據(jù)其在個別案件處理上的得失就妄加評論肯定有失公允。我們應(yīng)當看到，在大多數(shù)案件中，上訴機構(gòu)的表現(xiàn)還是令人滿意的。如美國標準汽油案，歐共體訴日本“酒類稅收案”等等⑧。同時，我們也相信隨著上訴審程序在實踐中經(jīng)驗的積累，它一定會揚長避短，展現(xiàn)給世人令人驚喜的前景。

（作者單位：上海市外灘律師事務(wù)所律師，上海復旦大學法律系國際法碩士在讀）

注釋：

①李振綱世界貿(mào)易組織爭端解決程序中上訴審的作用

《法學論壇》2000.6

②A.F.Lowerfeld,RemidiesalongwithRight:Institutional

ReformintheNewGATT,TheAmericanJournalof

InternationalLaw,Vol88,pp.482-484

③何紹軍試析世界貿(mào)易組織爭端解決機制的兩個新程序

法學評論1997,5

④ReinhardQuickandAndreasBliithner,HasTheAppellateBodyErred?JournalofInternationalEconomicLaw,Vol3,2000,

⑤DavidPalmeter.TheWTOAppellateBodyNeedsRemandAuthority【J】.JournalofWorldTrade,1999.33.(2):43

⑥同④

⑦蔡航、曹銀石、余艷世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的首案述評

世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究1998.10

⑧蔣德恩《世界貿(mào)易組織中的爭端解決》對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社,1999年版P117-119