導(dǎo)語：小議誘惑偵查刑法審查一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、誘惑偵查概述誘惑偵查起源于法國路易十四時代的“陷害教唆”,隨著后期大陸法系各國對該理論的翻譯與移植,陷害教唆有了較多的名字,如誘惑犯罪、誘惑偵查、誘餌偵查、控制下交易。

稱謂不同,實(shí)際含義并無大的區(qū)別。誘惑偵查一般是指偵查人員或者其人為獲取某些犯罪證據(jù)而積極引誘行為人實(shí)施犯罪活動。后期的理論發(fā)展使得誘惑偵查的研究被不斷細(xì)化,并被學(xué)者分為兩類:一是“機(jī)會提供型”,即犯罪分子本來就有犯罪意圖或者已有先前的犯罪行為,偵查機(jī)關(guān)只是為其實(shí)施犯罪提供一種有利的客觀條件和機(jī)會;二是“犯意誘發(fā)型”,即對原來無犯罪傾向的人實(shí)施誘惑,引誘其形成犯意,并促使其付諸實(shí)施。實(shí)質(zhì)而言,不論是機(jī)會提供型還是犯意引誘型,只要是誘惑性偵查,都因一定程度上具有“犯意誘惑”而落入了教唆的影子下,有細(xì)究必要。

我國立法雖然沒有以明文規(guī)定的方式讓誘惑偵查在打擊犯罪保衛(wèi)社會方面取得豁免,但相關(guān)的司法解釋卻在誘惑偵查的通行上早已有所松動。如在2000年1月的《全國法院審理犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定,對于辦案中對他人進(jìn)行犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況,被告人應(yīng)該從輕處罰,無論犯罪數(shù)量多大,都不應(yīng)當(dāng)判處死刑。上海市高級人民法院2005年3月頒布實(shí)施的《關(guān)于試行<上海法院量刑指南———犯罪之一>的通知》第3條規(guī)定也作了類似規(guī)定。

除上述兩個規(guī)范文件之外,在司法實(shí)務(wù)中就筆者所接觸的案件看來,誘惑偵查手段被經(jīng)常性地運(yùn)用到販穢物品牟利、容留介紹、行賄等案件偵破中。而在行政執(zhí)法中行政執(zhí)法人員運(yùn)用誘惑手段獲取違法行為的證據(jù)早已成為常態(tài),孫中界、張暉事件所反映的“釣魚執(zhí)法”手段便是誘惑取證的典型表現(xiàn)。隨著“釣魚執(zhí)法”手段在行政法領(lǐng)域遭到質(zhì)疑和全面反思,刑事法領(lǐng)域的誘惑偵查也應(yīng)當(dāng)經(jīng)歷一個刑法上的反思或曰審查。

二、誘惑偵查的刑法審查誘惑偵查涉及兩方當(dāng)事人,一方是具有犯罪嫌疑的被誘惑者,另一方面是代表公權(quán)與正義的誘惑偵查者(以下簡稱誘惑者)。在兩方當(dāng)事人的審查視角中,除自視正當(dāng)外,另一方都被視為有倫理上的非正義性。在誘惑者的審查視角中,被誘惑者或者具有實(shí)施犯罪的可能性或者具有犯罪實(shí)施的性質(zhì)只是缺少確鑿證據(jù)加以佐證),因此被誘惑者具有特別的人身危險性,出于防衛(wèi)社會預(yù)防犯罪的正義立場,誘惑偵查取得了倫理上的正當(dāng)性;在被誘惑者的審查視角下,誘惑者不但沒有盡到“正”的指引、善的循誘,反而教唆、引誘自己犯罪,將自己作為實(shí)現(xiàn)誘惑者追求刑罰目的以外的其他目的,甚至不排除在某些情況下自己被作為誘惑者實(shí)現(xiàn)犯罪的工具,誘惑者同樣具有倫理上的非難性。立場不同,結(jié)論自然不同。但這種二元視角的觀點(diǎn)對立,提醒我們誘惑偵查只有放在超越當(dāng)事雙方的刑法規(guī)范立場中予以二元評說,才可能取得客觀的結(jié)論,分述如下。

一)誘惑偵查犯罪本質(zhì)的審查犯罪的本質(zhì)在理論上是富有爭論的,但主流的傾向意見是法益侵害說。法益侵害說是在19世紀(jì)德國著名法學(xué)家耶林的橫空出世,將法理學(xué)背景轉(zhuǎn)換到利益法學(xué)下,由畢倫巴姆在1843年發(fā)表的《犯罪概念中法益保護(hù)的必要性》一文中提出的?！胺ㄒ娌皇菣?quán)利,而是以國家強(qiáng)制力保護(hù)的個人或集體所享有的,在自然意義上能夠傷害的實(shí)體利益?！敝匾摹⒒镜睦姹患{入到刑法保護(hù)范圍,便形成刑法法益。法益依附于立法者意志而設(shè)定的規(guī)范,行為人以侵害法益為中介達(dá)到了違反規(guī)范的結(jié)果。犯罪在實(shí)質(zhì)上侵害了法益,在形式上違反了規(guī)范。法益侵害說的誕生使刑法上的犯罪具有了實(shí)質(zhì)內(nèi)容。以法益侵害說來審視誘惑偵查,我們可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn),誘惑者的法益侵害性是不言而喻的。無論在何種年代何種刑法,誘惑他人犯罪都具有本質(zhì)的惡。無論是機(jī)會提供型的誘惑偵查,還是犯罪引誘型的誘惑偵查,直接的是對被引誘人的利益侵害,間接的是對社會利益、國家利益的侵害;客觀上是對被引誘者的現(xiàn)實(shí)利益侵害,主觀是對社會與國家利益的潛在侵害。在程序法實(shí)用主義的光環(huán)下,誘惑偵查的法益侵害性因偵查目的之正當(dāng)性,使得其實(shí)體法上的法益侵害性被淡化甚至忽略。因?yàn)檠芯空叻ㄒ媲趾Φ哪抗獗晃搅吮徽T惑者之犯罪行為的法益侵害上。其實(shí)在誘惑者與被誘惑者二元分析視角下,被誘惑者的法益侵害性值得重視,誘惑者的法益侵害性同樣值得重視。如果被誘惑者因法益侵害應(yīng)受到道義譴責(zé),誘惑偵查者的法益侵害同樣應(yīng)受到道義譴責(zé)。

雖然誘惑者的法益侵害相比于被誘惑者的法益侵害略微輕些。

二)誘惑偵查的罪責(zé)審查罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的主觀方面,是定罪的主觀根據(jù),與客觀方面(曰罪體)共同構(gòu)成犯罪構(gòu)成的兩大支柱。罪體展現(xiàn)了犯罪行為樣態(tài),罪責(zé)展現(xiàn)了主觀惡性。罪責(zé)意味著行為人主觀上的罪過,在具備罪體的情況下,行為上的可歸責(zé)性,也是就刑事責(zé)任的承擔(dān)。大陸的刑法理論中,罪責(zé)被作為犯罪構(gòu)成要件的一個要素———有責(zé)性來加以把握的。而我國承繼蘇聯(lián)刑法理論,罪責(zé)被視為一種罪—責(zé)—刑的邏輯結(jié)構(gòu),罪責(zé)的必然后果是刑事責(zé)任,刑事責(zé)任承擔(dān)以主觀罪責(zé)為前提。罪責(zé)包含兩個要素:一是責(zé)任能力,這是歸責(zé)的前提;二是責(zé)任的形式,故意與過失。具備了這兩個要素,行為人必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

罪責(zé)的本質(zhì)是以責(zé)任能力的先決條件為基礎(chǔ)的心理存在和規(guī)范判斷之間的一種評價關(guān)系;給予造成違法行為的心理活動過程的缺陷;罪責(zé)是指違法行為的可責(zé)性。從心理學(xué)的角度,對罪責(zé)責(zé)難的支撐點(diǎn)在于行為人明知其行為的社會危害性(心理事實(shí));從規(guī)范角度,對罪責(zé)責(zé)難的支撐點(diǎn)在于行為人在適合心理學(xué)角度所描述的心理可能性時,期望行為人以合乎規(guī)范的行為代替事實(shí)上發(fā)生的不合規(guī)范的行為(評價特征)。依古典的道義責(zé)任觀看來,誘惑人是具有自由意志的人,基于自己的自由意志所實(shí)行引誘他人實(shí)施犯罪行為,后果應(yīng)當(dāng)歸屬于引誘人,誘惑人對被誘惑人的行為和結(jié)果,應(yīng)受道義上的責(zé)難。比起古典學(xué)派的意志自由論,在誘惑偵查中,用主觀學(xué)派的社會責(zé)任論來解釋誘惑者與被誘惑者的罪責(zé)會更令人信服。如被誘惑人的犯罪并不是自己選擇的結(jié)果,而是誘惑偵查者所處的制度環(huán)境(如案件指標(biāo)、獎懲規(guī)定)、誘惑者所提供給被誘惑者的心理因素、社會因素等綜合因素的共同結(jié)果。由此看來,被誘惑者的“意志自由僅僅是一種純粹的主觀幻想,意志自由不僅是背離了科學(xué)的杜撰,而且是有害于社會安全及穩(wěn)定的形而上學(xué)的概念?！彼砸乐饔^學(xué)派的罪責(zé)審查,對被誘惑者進(jìn)行苛責(zé),將會因被誘惑者自由意志的缺乏而受到質(zhì)疑,相反,誘惑者將會因其危險性格而應(yīng)受懲罰將會得到有力支持。現(xiàn)行討論多關(guān)注于對被誘惑者進(jìn)行制裁,使被誘惑者承擔(dān)了誘惑者與被誘惑者應(yīng)共同致害的全部責(zé)任誘惑者卻不受任何道義譴責(zé),違反了罪責(zé)自負(fù)理論。

三)誘惑偵查的共同犯罪審查依對誘惑偵查的罪責(zé)分析,誘惑者與被誘惑者在主觀上均存在一定的可責(zé)難性。從主觀方面而言,誘惑偵查所實(shí)施的誘惑行為一般都有明確的指向,對自己的行為可能使被誘惑者的行為指向都有明確認(rèn)識。在這種對自己與他人行為均有認(rèn)識的雙重認(rèn)知下,依共同犯罪理論中的部分行為共同說誘惑偵查者與被誘惑者在行為重合的限度內(nèi)成立共犯也是沒有疑問的①。在共同犯罪中,被誘惑者是正犯,而誘惑偵查者充當(dāng)了誘使一個無辜者陷入警方圈套、引誘一個無辜者的主觀之惡踐行于現(xiàn)實(shí)的幫助犯、教唆犯角色。

在共同犯罪的框架內(nèi)部,理論研究基本都是沿著正犯與共犯兩條線索建立起來的。共犯的犯罪性,刑法理論上又存在著共犯從屬性和共犯獨(dú)立性。共犯從屬性從客觀主義立場出發(fā)認(rèn)為,共犯對于正犯具有從屬性,共犯的成立及可罰性以存在一定的實(shí)行行為為必要前提。在正犯已經(jīng)構(gòu)成犯罪并具有可罰性的情況下,共犯便具有了可罰性。依此看來,誘惑偵查的可罰性在于被誘惑者的犯罪行為,被誘惑者的行為可罰性使得誘惑者的行為也具有可罰性。共犯獨(dú)立說從主觀主義立場出發(fā)認(rèn)為犯罪乃行為人惡習(xí)的表現(xiàn),共犯的教唆行為或幫助行為,系行為人表現(xiàn)其固有的反社會的危險并對結(jié)果具有原因力,行為人獨(dú)立構(gòu)成犯罪。教唆或幫助不過是利用他人的行為,以實(shí)現(xiàn)自己的決意的方法而已,與實(shí)行行為無異,應(yīng)獨(dú)立構(gòu)成犯罪。

依共犯從屬性說,被誘惑者行為停留在未遂狀態(tài),誘惑者作為共犯的教唆犯依附于實(shí)行犯應(yīng)該受到懲罰,除非被教唆者未依教唆而產(chǎn)生犯罪決意或者雖然接受教唆但未實(shí)施行為;依共犯獨(dú)立說,誘惑犯罪即以誘人犯罪為目的,其行為具有顯然惡性,并且我國《刑法》對于教唆犯之所以采取獨(dú)立處罰主義,就在于教唆行為本身具有反社會性,基于此,不論被引誘人有無實(shí)行誘惑之犯罪行為,均不影響誘惑者———教唆行為的成立。所以不論依共犯的從屬性還是依共犯獨(dú)立性對誘惑犯罪的分析結(jié)論同樣是殊途而歸,即誘惑者與被誘惑者一樣具有可罰性。所以教唆理論在解釋誘惑偵查中二元主體犯罪性上具有明顯的優(yōu)勢。被教唆人接受教唆并實(shí)施所教唆的犯罪,按共同犯罪處理。在被教唆人沒有接受教唆或者沒有實(shí)施所教唆的犯罪的場合,則要按非共同犯罪的教唆犯來處理。只是在具體的量刑上,需要從酌定或法定來加以綜合權(quán)衡。

四)誘惑偵查的刑罰目的審查刑罰目的在歷經(jīng)千年探討后,現(xiàn)大致認(rèn)為刑罰目的應(yīng)在報應(yīng)與預(yù)防之間兩頭兼顧,報應(yīng)與預(yù)防并非水火不容。報應(yīng)論是在通過懲治犯罪恢復(fù)社會心理,表達(dá)正義的思想下發(fā)展起來的,關(guān)注的是正義。預(yù)防論是在維護(hù)社會生活的經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)上發(fā)展起來的,關(guān)注的是功利,認(rèn)為刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于包括一般預(yù)防和再犯的特殊預(yù)防。在恢復(fù)性司法的潮流下,我國刑罰適用更多的傾向于一般預(yù)防與特殊預(yù)防兩方面,但同樣沒有放棄古典主義的道義責(zé)任。

從報應(yīng)與威懾的角度看來,對被誘惑人科處刑罰必須與被誘惑人的社會危害性相當(dāng),而被誘惑人的社會危害性必須從現(xiàn)實(shí)已發(fā)生危害的客觀主義立場出發(fā)。在機(jī)會提供型誘惑偵查中,被誘惑人或許發(fā)生了犯罪行為,但不排除被誘惑人在機(jī)會提供之前或未發(fā)現(xiàn)犯罪機(jī)會時放棄犯罪打算。而誘惑者為了實(shí)現(xiàn)對他人過往危害的追究,通過布局機(jī)會、環(huán)境,打亂被誘惑人的主觀棄惡心理,讓罪惡之心重歸社會,讓潛在的社會危險落實(shí)為具體危害。即使被誘惑者在誘惑者導(dǎo)演的戲劇下,被誘惑者的社會危害在有效控制下,但這種有效控制本身就建立在概然性的預(yù)測下,失控情形也同樣不能避免。在犯意誘惑型誘惑偵查中,被誘惑者或許根本無犯罪意圖(如孫中界事件),從報應(yīng)角度來看誘惑者在扮演著教唆角色,使被誘惑者從事法益侵害。不僅刑罰的報應(yīng)目的沒有實(shí)現(xiàn),社會防衛(wèi)的目的同樣也沒有達(dá)到;一般預(yù)防沒有實(shí)現(xiàn),特別預(yù)防更無從談起。

三、余論雖然理論上分析看來,誘惑偵查具有刑法上的非正義性但各國立法例對誘惑偵查是否構(gòu)成犯罪及如何處罰的規(guī)定不盡相同。肯定態(tài)度的有如1950年《希臘刑法》第46條第2項(xiàng)規(guī)定:“以在未遂或預(yù)備狀態(tài)逮捕人犯之目的,故意使人實(shí)施不能完成之犯罪者,按正犯之刑減輕至二分之一?！?932年《波蘭刑法》第30條規(guī)定:“教唆犯及從犯預(yù)防其行為之犯罪結(jié)果者,不負(fù)刑事貴任?！薄敖趟舴浮姆冈D防止行為之犯罪結(jié)果者,法院得減其刑?！薄皩λ颂崞鹦淌略V訟而煽動其犯罪者,不適用之?！?/p>

此兩國刑法均承認(rèn)誘惑偵查的犯罪性和可罰性。

持否定態(tài)度的有如在德國,判例受學(xué)界陷害教唆不罰的影響,否認(rèn)其犯罪性。而法國實(shí)例僅涉及被教唆者的責(zé)任,對于教唆者的陷害教唆手段,判決中雖也認(rèn)為違反道德,具有犯罪特征,但因其系政府公務(wù)員偵查犯罪的方法,因而未進(jìn)一步加以追究。日本與我國臺灣的處理情形也同德法相似。

在建設(shè)和諧社會的宏觀背景下,雖然總體來說我國的犯罪基數(shù)有所下降,但早期資本主義國家轉(zhuǎn)型時期所經(jīng)歷的販毒、、酗酒等犯罪高發(fā)仍值得我們警醒。而在有效打擊這些犯罪的舉措上,誘惑偵查在不同程度的使用著。即使是對誘惑偵查犯罪性與可罰性持肯定性態(tài)度的早期希臘與波蘭刑法也均有所松動。雖然誘惑偵查在我國沒有取得立法上的顯性地位,但在實(shí)用導(dǎo)向的踐行司法中,早已獲得國家及社會在較大范圍的支持,尤其在某些隱蔽性較強(qiáng)的重大復(fù)雜、涉黑案件,由于其對抗偵查的強(qiáng)大能量使得國家公權(quán)也相形見絀,而代表正義維護(hù)秩序的誘惑偵查由于在取證及打擊上的快捷高效,便得到官方及社會的默許和承認(rèn)。

誕生于國外的誘惑偵查要移植到我國,應(yīng)當(dāng)在立法上做出清晰規(guī)制。人權(quán)保護(hù)目的當(dāng)然要實(shí)現(xiàn),但國家權(quán)力適當(dāng)擴(kuò)張必須行走在正當(dāng)規(guī)則可循下更值得提倡,這是立法在社會生活發(fā)生變化情況下予以回應(yīng)的積極表現(xiàn)。當(dāng)誘惑偵查難以從刑法條文及體系解釋方面取得正當(dāng)?shù)那闆r下,從程序法方面予以審慎考察并積極防范也許具有討論價值。