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摘要：本文從挪用公款罪的立法發(fā)展，根據(jù)刑法典對挪用公款罪的規(guī)定，對1998年最高人民法院關(guān)于該罪適用法律的司法解釋中，關(guān)于挪用公款給私有公司的規(guī)定，以及對挪用公款數(shù)額巨大，在一審宣判前不能退還的時間界限規(guī)定，提出了不同看法。

關(guān)鍵詞：挪用公款罪；公司法；公司分類；客觀原因

對于挪用公款罪，1979年刑法典未作規(guī)定。在現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第384條中規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！痹谒痉▽嵺`中，最高人民法院于1998年4月6日作出了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。《刑法》的規(guī)定、最高人民法院的《司法解釋》是我們正確認識和實踐中準確運用其認定挪用公款罪的指南；但是，在《司法解釋》中第1條第2款作出的“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”的解釋，及第5條作出的“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的”的兩點解釋中，“私有公司”界定，筆者認為，沒有法律依據(jù)，而且與《中華人民共和國公司法》相沖突；此外，對“因客觀原因在一審宣判前不能退還的”解釋也不準確．而且超越了《刑法》第384條規(guī)定的原意。因此，本文將就挪用公款歸個人使用中“私有公司”的界定，挪用公款數(shù)額巨大不退還行為的時間界限認定，從學術(shù)討論的角度進行探究。

一、挪用公款罪的立法發(fā)展

根據(jù)《詞源》解釋，挪用就是指移作他用，改變事物的本來的用途，將其移作其他用途。在我國現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于“挪用”的犯罪就有挪用資金罪、挪用公款罪、挪用特定物罪的規(guī)定。僅就挪用公款罪而言，早在中國古代法律中就有規(guī)定，僅以《唐律》為例，就有“監(jiān)主貸官物”的規(guī)定：“諸監(jiān)臨主守，以官物私貸，若貸人，及貸之者，無文記，以盜論；有文記，準盜論。立判案，減二等。即充公廖，及用公癬物，若出付市易而私用者，各減一等坐之。所貸之人不能備償（賠償）者，征判、署之官。疏議：即主守私貸，無文記者，依盜法，即與真盜同，加常盜二等，征倍贓，有官者除名。所貸之人不能備償（賠償），謂無物可征者，征判、署之官。判案者為判官，署案者為主典及監(jiān)事之類?！眥1}唐律還有“監(jiān)主借官物”和“監(jiān)主借官奴畜產(chǎn)”條的規(guī)定。這些罪名是指官有財物借出的經(jīng)管官吏私自借貸所經(jīng)管的官有財物，或者將所經(jīng)管的官有財物借貸與人的行為，同時包括從經(jīng)管官有財物的官吏借貸官有財物的行為。唐律中，稱借用特定物為“借”，借用金錢及種類物為“貸”。{2}

在我國解放區(qū)的立法中也有懲治挪用公款行為的規(guī)定。如1993年中華蘇維埃中央執(zhí)行委員會訓令第26號《關(guān)于懲治貪污浪費的行為》中規(guī)定：“凡挪用公款為私人營利者，以貪污論罪?！痹谛轮袊闪⒑?，1955年國務院《關(guān)于貫徹保護僑匯政策的命令》規(guī)定，對于有意挪用、侵吞、冒領、盜取僑匯和敲詐勒索僑眷的不法分子，必須依法制裁。1962年，內(nèi)政部頒布的《撫恤、救濟事業(yè)費管理使用辦法》中規(guī)定，撫恤、救濟事業(yè)費必須專款專用，不得挪用。

1979年刑法典，雖然沒有規(guī)定挪用公款罪，但是第126條規(guī)定，挪用國家救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟款物，情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損失的行為是挪用特定款物罪。1985年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院共同了《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體適用法律的若干問題的解答（試行）》，其中，對挪用公款歸個人使用，或者進行非法活動以貪污論處的問題作出這樣的規(guī)定：“關(guān)于挪用公款歸個人使用的問題，首先應區(qū)別是否歸還。如果歸還了，則性質(zhì)是挪用，除按刑法第126條規(guī)定應判刑的外，一般屬于違反財經(jīng)紀律，應由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質(zhì)上則是將國家和集體所有的公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺怂?，可以視為貪污。但挪用公款是否歸還，是否構(gòu)成貪污在時間上需要有一個期限，在金額上需要達到一定數(shù)量。司法實踐中，國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，挪用公款歸個人使用，超過6個月不還的，或者挪用公款進行非法活動的．以貪污論處，其非法活動構(gòu)成其他罪的，按數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！?987年3月14日最高1、民法院、最高人民檢察院在《“關(guān)于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題”的修改補充意見》中，仍然將挪用公款歸個人使用或進行非法活動以貪污論，但對構(gòu)成要件的主體范圍擴大為：國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員以及受國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體委托從事公務的人員將挪用公款歸個人使用解釋為：本人使用或者借給他人使用數(shù)額較大，超過6個月不還的；或者數(shù)額巨大的；或者進行非法活動，數(shù)額較大的；其性質(zhì)均屬于非法占有公共財物，應以貪污罪論處。由于挪用行為與貪污行為在行為人主觀方面不同，而且將挪用公款行為按貪污論處與挪用特定款物罪的規(guī)定不協(xié)調(diào)，為此，全國人大常委會頒布了新的法律規(guī)范。

1988年1月2日，全國人大常委會頒布《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，其中第3條規(guī)定：“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的，是挪用公款罪，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑”該補充規(guī)定將挪用公款的行為從貪污罪中分離出來，確定了挪用公款罪，并且將挪用公款罪的犯罪主體限定在上述第3條規(guī)定內(nèi)但是，最高人民法院、最高人民檢察院對挪用公款罪構(gòu)成的主體又作了司法解釋。

1989年11月6日，“兩高”《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定、若干問題的解答》的司法解釋，將挪用公款罪的主體要件中的“集體經(jīng)濟組織工作人員”解釋為受國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務的人員，基層群眾性自治組織（如居民委員會、村民委員會）中經(jīng)手、管理公共財物的人員，全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者，以全民所有制和集體所有制企業(yè)為基礎的股份制企業(yè)中經(jīng)手、管理財物的人員，中方是全民所有制或集體所有制企業(yè)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)中經(jīng)手、管理財物的人員。而個體投資、家庭投資、合伙人投資的私人經(jīng)營的工商戶不屬于集體經(jīng)濟組織，其人員就不能成為挪用公款罪的主體。如果這些人員實施挪用公款行為，因其不具備主體資格，挪用對象又不屬于國家特定款物，對其就無法定罪。

1993年12月，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）頒布。1995年2月，全國人大常委會頒布《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》。決定中對公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未還的，或者未超過3個月，但數(shù)額較大進行營利活動的，或者進行非法活動的規(guī)定為挪用資金罪。挪用資金數(shù)額較大不退還的，依照決定以侵占罪處罰。有限責任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工也可以構(gòu)成挪用資金罪的主體。

1997年3月，《刑法》修訂頒布，第384條明確規(guī)定了挪用公款罪的罪與刑，它對《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第3條主要作了如下修改：1．將犯罪主體作了修改，明確了只有國家工作人員才能構(gòu)成犯罪主體；2．將挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處，修訂為挪用公款數(shù)額巨大不退還的；3．刪除了補充規(guī)定中，挪用公款進行非法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰的規(guī)定。

1998年4月6日，最高人民法院作出《關(guān)于審理挪用公款案件具體運用法律若干問題的解釋》（即《司法解釋》），對《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪，在具體認定和適用法律上，作出了全面的解釋，它將對司法中審判挪用公款案件起決定作用。為此，作者對《司法解釋》進行了初步的研究，認為第1款規(guī)定的“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”中的“私有公司”的界定與我國《公司法》相沖突和矛盾。第5條解釋，即“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的”中將不能退還的時間限定在“一審宣判前”也是不準確的。而且超越了《刑法》第384條的原意。

二、《司法解釋》中“私有公司”的界定問題

《司法解釋》第1條第2款中挪用公款給“私有公司”使用的，屬于挪用公款歸個人使用的解釋中，關(guān)于“私有公司”的界定是與《公司法》相沖突的。

《公司法》第2條規(guī)定：“公司是指依照本法在中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司?！钡?條又規(guī)定：“有限責任公司和股份有限公司是企業(yè)法人。有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。”上述規(guī)定十分明確，我國境內(nèi)的所有公司（除國有獨資公司之外）均為有限責任公司或股份有限公司，公司法所確認的這兩種企業(yè)法人沒有資產(chǎn)歸誰所有的所有制劃分模式，只有投資人的數(shù)量及其投資數(shù)額的區(qū)分，公司資產(chǎn)權(quán)，即由股東投資形成的全部公司法人財產(chǎn)權(quán)，不屬于投資者（股東）個人所有，而由公司擁有，股東享有持股權(quán)。因此，我國的公司沒有私人所有的公司與集體所有公司的劃分。對此本文將進一步從公司的分類及其特征，公司的資產(chǎn)權(quán)屬兩方面進行分析。

（一）從公司的分類及特征看，不存在“私有公司”這種類型的公司。

公司的種類是從不同角度，按不同標準對公司進行劃分的結(jié)果。公司種類主要以公司法規(guī)定為依據(jù)進行劃分，即所謂法律分類。同時，公司種類也可以從學術(shù)理論上進行劃分，即所謂學理分類。由于各國的實際情況、立法體例及立法技術(shù)上的差異，在不同國家、不同法系中，又各有區(qū)別，但作為我國的《司法解釋》，對公司的分類應該依照我國的《公司法》進行劃分。

大陸法系國家公司法規(guī)定的公司種類有：無限責任公司、兩合公司、有限責任公司、股份有限公司。無限責任公司（UnlimitedCompany）是指全體股東對公司負連帶責任的公司。兩合公司（LimitedPartnership）是一部分股東對公司債務負無限連帶責任，另一部分股東對公司的債務只以其出資額為限承擔責任的公司。有限責任公司（LimitedCompany）是全體股東對公司只以出資額為限承擔責任的公司。股份有限公司（LimitedbyShare）是公司全部資本劃分為均等股份，全體股東在其認購的股份數(shù)額內(nèi)對公司承擔責任的公司。

英美法系國家對公司的分類有封閉式公司和開放式公司。封閉式公司（ClosedCompany）又稱不上市公司，其特點是法律對股東人數(shù)有最高數(shù)額的限制，公司的股份全部由該公司成立時的股東擁有，限制公司股份轉(zhuǎn)讓，禁止吸收公眾購買其股份或債券。開放式公司（PublicCompany）又稱上市公司，其特點與封閉式公司正好相反，其股份可以在市場上自由轉(zhuǎn)讓、流通。

我國《公司法》沒有規(guī)定無限公司和兩合公司，而只規(guī)定有限責任公司和股份有限公司?！皣歇氋Y公司”就股東責任而言，屬于有限責任公司的范疇，它作為有限責任公司的一種特殊形式，在《公司法》第64條已作了明確的規(guī)定。因此，以《公司法》為依據(jù)，對我國公司進行分類，不存在“私有公司”的劃分。

（二）從公司的資產(chǎn)權(quán)屬進行分析，“私有公司”的界定沒有依據(jù)。

根據(jù)我國《公司法》第3條的規(guī)定，有限責任公司是企業(yè)法人，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司有如下特征：1．公司不對外公開發(fā)行股票，股東的出資額由股東協(xié)商確定，股東之間不要求等額。2．股東交付股金后，公司出具股權(quán)證書，作為股東在公司中所擁有的權(quán)益憑證，這種憑證不同予股票，不能自由流通，須在其他股東同意的條件下才能轉(zhuǎn)讓，且要優(yōu)先轉(zhuǎn)讓給公司原有股東。3．公司股東所負責任僅以其出資額為限，即把股東投人公司的財產(chǎn)與他們個人的其他財產(chǎn)脫鉤，公司破產(chǎn)或解散時，只以公司所有的資產(chǎn)償還債務，這就是“有限責任公司”的實質(zhì)。

我國《公司法》第3條規(guī)定的股份有限公司是企業(yè)法人，其全部資產(chǎn)分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任。股份有限公司有如下特征：1．它是以資本作為合作的基礎和信用的公司，公司的股東的身份、地位不重要，任何愿出資的人都可以成為股東，股東成為單純的股票持有者，他們的權(quán)益主要體現(xiàn)在股票上，并隨之轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，公司股東的人數(shù)有法律上的最低限額。2．股東負有限責任，股東不論大小，只以其認購的股份對公司承擔責任。一旦公司破產(chǎn)，或公司解散而進行清算時，公司債權(quán)人只能對公司的資產(chǎn)提出償還要求，而無權(quán)直接向股東追債。3．公司的資本總額均分為每股相等的股份，以其計算每個股東所擁有的權(quán)益。4．股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。公司的最高權(quán)力機構(gòu)是股東大會，由其委托董事會負責處理公司重大經(jīng)營管理事宜。

有限責任公司和股份有限公司作為我國公司的兩種形式，具有一個共同的特點：它們都是有限公司。公司的資產(chǎn)獨立于股東存在，股東對公司只享有股權(quán)，即按照投入公司的資本額享有資產(chǎn)受益的權(quán)利，股東不得對其投入到公司的資產(chǎn)主張其它權(quán)利，同時他們對公司在經(jīng)營活動中發(fā)生的債務僅承擔其在公司成立時所投的資金或者自己所擁有的股份數(shù)額內(nèi)的責任。

我國《公司法》第64條規(guī)定的“國有獨資公司”，作為有限公司的一種特殊形式，它的主要特征是：股東只有一個，即國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門。其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)是國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門，它們行使股東的權(quán)利，包括資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，同時，國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門還承擔著對公司的國有資產(chǎn)進行監(jiān)督管理的義務?！豆痉ā分小皣歇氋Y公司”的規(guī)定，主要是適用于國務院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的公司，如生產(chǎn)軍工產(chǎn)品的公司等。并且國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門僅以其投入到公司的資產(chǎn)對公司承擔有限責任。

通過上述分析，由于“私有公司”的界定無法律根據(jù)，因此，應當將《司法解釋》中第1條第2款的解釋表述為：“挪用公款給私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！?/p>

三、挪用公款數(shù)額巨大不退還行為的認定問題

《刑法》第384條規(guī)定：“……挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸端痉ń忉尅返?條解釋“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的?！庇纱?，我們注意到，對挪用公款不退還的認定涉及到對不退還行為的原因和不退還行為的時間界限的認定。

關(guān)于挪用公款數(shù)額巨大不退還行為的定性，一直存在爭議。全國人大常委會頒布的《補充規(guī)定》第3條中規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大不退還的以貪污論處。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行了關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定）若干問題的解答》對“不退還行為”作了如下的解釋：“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的?！睂τ谏鲜鲆?guī)定和解釋，有的學者認為，主觀上不想還作為貪污論處是正確的，但客觀上不能還的以貪污論處是客觀歸罪，并不正確。{3}有的學者則認為，主觀上不想還和客觀上不能還都不能作貪污論處。{4}還有學者認為，要按不退還的實際結(jié)果來定罪。{5}我國現(xiàn)行《刑法》第384條則明確規(guī)定了挪用公款數(shù)額巨大不退還的，仍然認定為挪用公款罪，只是在量刑上加重了刑罰，這一規(guī)定解決了對“不退還行為”因原因不同而定性不同的問題。但是，在司法實踐中，對如何確定其中的“不退還的行為”，是否必須弄清行為人主觀上不想還，或是客觀上不能還，或者既是主觀上不想還，又是客觀上不能還，可能存在分歧。對此，最高人民法院的《司法解釋》第5條作了解釋：“是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的?！边@一解釋確定了不退還行為的原因是客觀原因，排除了主觀原因；同時還限定了因客觀原因不能退還的時間是在“一審宣判前”。對因客觀原因不能退還的解釋，作者認為，它解決了司法實踐中對《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款數(shù)額巨大不退還行為認定時，因不退還行為的原因不同而定性不同的問題。但是，在解釋中，將不退還行為限定在“一審宣判前”，作者認為，如此解釋不準確，而且超越了《刑法》第384條的原意。

根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定，對挪用公款數(shù)額巨大不退還的，以挪用公款罪加重處罰，已經(jīng)十分明確，在其規(guī)定中，沒有包含“不退還行為”的時間限定。而《司法解釋》將不退還行為限定在“一審宣判前”，表面上，從法律適用的角度看是乎是更具體，更容易判斷；然而，這一限定使司法實踐中對“不退還行為”的定性造成了新的難題。

一種情形：一審判決宣告后，因抗訴而進行二審，被告人因客觀原因仍不能退還的，二審法院能否依據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，維持一審判決？回答是否定的，因為解釋中已將“不退還行為”限定在“一審宣判前”，二審中，就不能適用這一規(guī)定了。第二種情形：一審宣判后，因抗訴進行二審．查明被告挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是由于其主觀上不想還，客觀上也沒有還的情形，依照《司法解釋》第5條的規(guī)定，二審法院是維持一審判決定挪用公款罪，或是定貪污罪，或者是數(shù)罪并罰定挪用公款罪和貪污罪？在此情形下，二審必須作出改判，因為作為認定“不退還行為”是挪用公款行為的原因條件和時間條件都已不存在了。第三種情形：一審判決宣告并發(fā)生效力后，在執(zhí)行過程中，因?qū)徟斜O(jiān)督程序的提起，對原生效判決的案件，根據(jù)《刑訴法》第206條的規(guī)定，進行一審或上級法院提審，對上級法院提審的案件，應依照二審程序進行審判。因此，如果依《司法解釋》第5條的規(guī)定，在依再審程序進行的二審過程中，對“不退還行為”就不能認定為挪用公款行為，二審就必須改判。上述三種情形，如果根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，將會因為刑事訴訟程序的不同，而對涉嫌挪用公款犯罪行為，因一審宣判作出前與后，而改變對行為的定性。這顯然超越了《刑法》第384條的原意。

作者認為，如果將《司法解釋》中第5條規(guī)定表述為：“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在判決宣告前不能退還的?！边@里的“判決宣告前”包括了一審、二審或者再審程序的判決宣告前。這樣解釋，就解決了挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因不能退還的行為構(gòu)成要件相同，僅僅由于案件訴訟程序的不同而改變對行為定性的問題。

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{2}同上．

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