導(dǎo)語：證人拒證權(quán)成因及對(duì)策研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：為建立我國(guó)科學(xué)的證據(jù)體系和證據(jù)制度，本文對(duì)證據(jù)法前沿有待解決的問題之一，即證人拒證不出庭問題分析了原因和表現(xiàn)情形；并對(duì)證人拒證應(yīng)采取怎樣的對(duì)策以及在法定情況下證人享有拒證權(quán)的適用作了分析研究。

關(guān)鍵詞：拒證權(quán)證據(jù)體系證人補(bǔ)償

Onthefactorsandmeasuresofthedecliningrightsofwitness

Abstract:Toestablishscientificproofsystemandproofinstitutioninourcountry,thepaperanalyzethecausesandconditionofthewitnesswhorefusetoattendtothecourt,whichisoneoftheproblemstoberesolvedincontemporaryprooflawandresearchintohowtodealwiththedecliningpersonandinwhatconditionwitnesscandeclinetoproveunderthelaw.

Keywords:DecliningrightsProofsystemWitnesscompensation

證人拒證權(quán)的成因及對(duì)策研究

建立具有中國(guó)特色的社會(huì)主義性質(zhì)的科學(xué)證據(jù)體系和制度，仍需要進(jìn)一步加以完善。目前，在我國(guó)證據(jù)體制方面存在八個(gè)前沿性問題有待研究解決：一是關(guān)于證據(jù)真實(shí)性的客觀保障問題；二是律師的舉證和收集證據(jù)的認(rèn)可問題；三是證據(jù)制度的命名問題；四是證據(jù)確實(shí)充分性如何認(rèn)定，證據(jù)足與不足在實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)很難掌握的問題；五是證人出庭作證問題；六是審判前的證據(jù)展示問題；七是如何吸收沉默權(quán)的合理內(nèi)容問題；八是無罪推定的進(jìn)一步落實(shí)問題。本文就其中問題之一，即證人拒證出庭作證產(chǎn)生的原因及對(duì)策加以研究。

一、證人拒證權(quán)的成因

證人作證對(duì)訴訟具有重要的價(jià)值，無論是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正還是為實(shí)現(xiàn)程序公正，證人出庭作證都是現(xiàn)代訴訟的必然要求。如果一切案件的證人都能出庭作證，那是司法的最理想狀態(tài)。但由于各種主客觀因素的影響，在我國(guó)證人出庭作證已經(jīng)成為訴訟過程中的一大難題。雖然我國(guó)三大訴訟法將證人界定為訴訟參與人，在法庭上享有一定的訴訟權(quán)利并承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)。但是由于我國(guó)證人出庭作證制度的不完善，引發(fā)了實(shí)踐中的眾多問題和矛盾，在這些問題中最突出的是證人出庭作證得不到切實(shí)履行和保障的問題。證人出庭作證是證人主要的作證義務(wù)之一，但在刑事訴訟中證人出庭率極低，以刑事案件為例，平均為5%。這種現(xiàn)象給我國(guó)訴訟法的貫徹和訴訟機(jī)制的運(yùn)行帶來了嚴(yán)重的后果。一方面，使得明文規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的法律流于形式，導(dǎo)致有法不依的惡果；另一方面，破壞了訴訟的直接言詞原則，證人不出庭導(dǎo)致證人在審前所作的陳述在法庭上被大量使用?？剞q對(duì)抗的庭審無法落實(shí)，剝奪了雙方當(dāng)事人尤其是被告人與證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利。此外，證人不出庭作證還不利于法官查明案情，法官也難以審查證據(jù)的真?zhèn)?，法官只有依賴庭后閱卷和調(diào)查，從而使審判走過場(chǎng)，看形式，可能導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。

產(chǎn)生證人不出庭作證的原因是多方面的，歸納起來主要有以下幾種：（1）我國(guó)立法存在著矛盾，以刑事訴訟為例，刑事訴訟法第47條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”。而刑事訴訟法第157條又規(guī)定，“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》第58條進(jìn)一步規(guī)定，“未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)”?？梢?，立法上一面規(guī)定了證人的出庭義務(wù)，另一方面又規(guī)定證人不出庭的證言經(jīng)查證屬實(shí)可以采納，這種矛盾的立法是證人不出庭作證的立法根源，為司法實(shí)踐中證人不出庭作證制造了借口。（2）儒家“和為貴”，“以無訴為德行，以涉訴為恥辱”的觀念根深蒂固。中國(guó)兩千多年的封建傳統(tǒng)尊崇的是“和為貴”的儒家思想，在這種思想影響下，人與人之間在感情和心理上有極強(qiáng)的相互依賴性，具有凝重的群體意識(shí)和濃厚的人情觀念。尤其在中國(guó)這樣一個(gè)熟人社會(huì)中，公民個(gè)人都遵循“多一事不如少一事”的處世哲學(xué)，導(dǎo)致公民不愿涉訟出庭作證，尤其是不愿出庭直接面對(duì)當(dāng)事人雙方而提供一方當(dāng)事人不利的證言。實(shí)踐中，證人受和訟心理影響而拒絕出庭作證的現(xiàn)象頗多，如：證人與被證關(guān)系人有親屬關(guān)系或其他利害關(guān)系，耽心出庭作證會(huì)損害雙方友好交往或影響自身特殊利益等。（3）立法上未能明確證人作證的范圍，尤其是不作證的范圍。在西方國(guó)家，法律都明文規(guī)定警察應(yīng)當(dāng)出庭作證，我國(guó)卻沒有涉及。對(duì)此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完善。（4）立法和實(shí)踐中對(duì)證人保護(hù)不足。現(xiàn)行立法只側(cè)重于對(duì)證人的事后保護(hù)。即證人作證受威脅、侮辱、毆打或打擊報(bào)復(fù)后，方由司法機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施者給予處罰。立法未規(guī)定嚴(yán)格的事前預(yù)防性及保護(hù)措施，是證人作證動(dòng)力不足的重要原因。而在證人保護(hù)制度比較健全的國(guó)家，多設(shè)立有完善的事前保護(hù)措施。另外，而在司法實(shí)踐中常常發(fā)生證人因作證而其家庭財(cái)產(chǎn)被毀、莊稼被損等現(xiàn)象，證人作證面臨的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)特別是雖然法律規(guī)定證人的人身和財(cái)產(chǎn)安全受到法律保護(hù)，但沒有規(guī)定相應(yīng)的具體保護(hù)制度和措施，因此證人怕遭受打擊報(bào)復(fù)，不敢出庭作證，充其量只愿提供書面證言并附加保密條件，從而使證人證言失去可質(zhì)性而難以成為定案根據(jù)。（5）在刑事訴訟法中，未能明確規(guī)定對(duì)證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及作證費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。（6）證人出庭作證未能與當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任、訴訟后果有效地聯(lián)系。未能規(guī)定無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言的排除性效力。

二、對(duì)證人拒證不出庭的對(duì)策

針對(duì)上述情況的分析，為完善證人作證制度可以采取相應(yīng)的對(duì)策，從而保障證人出庭作證：

（一）.重申出庭作證是證人應(yīng)盡的法律義務(wù)。

證人出庭作證是證人應(yīng)當(dāng)履行的一個(gè)義務(wù)，目前法律只對(duì)此進(jìn)行原則性的規(guī)定是不全面的。法律還應(yīng)當(dāng)規(guī)定違反義務(wù)性規(guī)范的后果，以促使證人積極履行其義務(wù)。因?yàn)?，證人出庭如實(shí)提供證言，是刑事案件得以公正審理，被告合法權(quán)益不受非法侵犯的重要保障，也是程序法不可或缺的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。否則，程序公正的喪失，將可能危及實(shí)體處理的公正。

（二）.立法上應(yīng)該明確規(guī)定證人享有的權(quán)利受到法律保護(hù)。

根據(jù)我國(guó)訴訟法律制度的特點(diǎn)和立法精神，為消除證人權(quán)利、義務(wù)失衡現(xiàn)象，要依法保護(hù)證人出庭時(shí)應(yīng)當(dāng)享有的下列權(quán)利：（1）人身和名譽(yù)不受侵犯權(quán)；（2）合法財(cái)產(chǎn)不受侵害權(quán)；（3）出庭費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)；（4）依法不出庭申請(qǐng)權(quán)（5）拒絕回答無關(guān)詢問權(quán)；（6）對(duì)證言閱讀、補(bǔ)正權(quán)；（7）用本民族語言、文字提供證言權(quán)。

（三）.建立證人保護(hù)制度，對(duì)證人的人身、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行切實(shí)的保障。在刑事訴訟中，證人對(duì)被告人所為之犯罪事實(shí)加以指證，有可能會(huì)使自己或親屬的生命、身體、財(cái)產(chǎn)陷于危險(xiǎn)之中，因此國(guó)家對(duì)證人及其他因其作證行為而面臨危險(xiǎn)的人負(fù)有保護(hù)責(zé)任。證人保護(hù)一方面在于維系證人作證制度，因?yàn)楸Ｗo(hù)措施的缺乏會(huì)導(dǎo)致證人對(duì)作證產(chǎn)生畏懼心理，以至拒絕提供證詞或者提供虛假證詞；另一方面則在于證人的義務(wù)與權(quán)利之間達(dá)到一種合理的平衡，一個(gè)國(guó)家沒有理由要求其公民放棄自己的財(cái)產(chǎn)、健康乃至生命而去履行其作證義務(wù)。與其它國(guó)家相比，我國(guó)的證人保護(hù)制度極其不完善。雖然我國(guó)《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其親屬的安全。”但由于缺乏具體而規(guī)范的保護(hù)措施，實(shí)踐中，證人因懼怕報(bào)復(fù)而不愿、不敢作證的情況比比皆是，這是造成我國(guó)證人出庭率低的一個(gè)重要原因。為此，應(yīng)當(dāng)盡快制訂一部證人保護(hù)法從內(nèi)容上來說應(yīng)明確以下幾個(gè)問題：一是確定關(guān)于負(fù)責(zé)保護(hù)證人的機(jī)關(guān)。人民檢察院在我國(guó)司法體制中處于法律監(jiān)督者地位，我們認(rèn)為這一職責(zé)應(yīng)有人民檢察院來承擔(dān)。二是確定證人保護(hù)的具體措施，其中應(yīng)當(dāng)包括事前保護(hù)與事后保護(hù)兩種。事前保護(hù)是防止證人在作證期間受到威脅和傷害所采取的保護(hù)措施，如貼身保護(hù)、為證人提供安全、隱蔽地點(diǎn)、特別監(jiān)護(hù)、住所遷移、在法庭上改變證人的聲音、隱蔽證人容貌、更改姓名等等。事后保護(hù)則指作證后對(duì)證人所應(yīng)采取的保護(hù)措施，如改變證人的身份、住址、儀容等等。在對(duì)證人及其親屬的人身和名譽(yù)給予特別保護(hù)的同時(shí)，也應(yīng)重視對(duì)證人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。所以，在訴訟法中明確規(guī)定證人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利不因證人作證而受非法侵犯和對(duì)侵犯者的嚴(yán)厲制裁措施。但是要落實(shí)到位就必須增加司法投入，加大打擊力度。落實(shí)事后保護(hù)措施，并且明確規(guī)定，對(duì)直接或變相打擊報(bào)復(fù)出庭證人的行為人，均應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)上、行政上或者刑事上的嚴(yán)厲制裁。三是值得提出的，我國(guó)的證人保護(hù)還應(yīng)包括保護(hù)證人免受執(zhí)法人員的威脅和壓力。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，執(zhí)法人員對(duì)證人經(jīng)常采用刑訊、威脅、拘禁等非法手段獲得證人的證言，這對(duì)證人不敢作證、不愿作證的心理形成起很大的影響作用。因此，我國(guó)在制定證人保護(hù)法時(shí)，不應(yīng)忽略這方面的問題。要必須建立證人申訴機(jī)制，賦予證人在受到執(zhí)法人員侵害后的有效救濟(jì)渠道，規(guī)定證人及其家屬有權(quán)對(duì)執(zhí)法人員的非法行為向人民檢察院或人民法院提出控訴的權(quán)利。

（四）.明確對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

基于權(quán)利與義務(wù)的一致性原則，在訴訟中，證人有針對(duì)因作證而受到的經(jīng)濟(jì)損失獲得補(bǔ)償并得到報(bào)酬的權(quán)利。對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償需要明確（1）證人的補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)有誰來支付，是國(guó)家還是控辯雙方當(dāng)事人，從理論上來說，證人是其對(duì)國(guó)家履行的一項(xiàng)義務(wù)，因此證人因作證而受到的損失應(yīng)當(dāng)由國(guó)家來補(bǔ)償。在多數(shù)國(guó)家和地區(qū)是得到認(rèn)可的。（2）證人的費(fèi)用補(bǔ)償范圍應(yīng)如何界定，即國(guó)家應(yīng)對(duì)證人支付哪些費(fèi)用。應(yīng)支付給證人費(fèi)用包括兩部分：一部分是補(bǔ)償性的費(fèi)用，如證人因作證支付的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)等；另一部分則是因證人的作證行為而支付給他的報(bào)酬。這是證人付出了勞動(dòng)，理應(yīng)得到回報(bào)；同時(shí)可看作是國(guó)家對(duì)證人出庭作證的一種鼓勵(lì)和獎(jiǎng)勵(lì)，有利于提高證人出庭作證的積極性。我國(guó)的證人作證補(bǔ)償制度極其不完善，今天，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，每個(gè)人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，如果作為證人只能以自己造成經(jīng)濟(jì)損失而不能得到任何補(bǔ)償和收益，絕大多數(shù)人都會(huì)怠于履行這一義務(wù)。針對(duì)這一現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)建立和完善證人補(bǔ)償制度，以平衡證人的心理，使證人自覺履行出庭作證義務(wù)。（3）目前在我國(guó)建立證人補(bǔ)償制度需要解決的就是支付主體的問題。法學(xué)者認(rèn)為：“證人出庭作證是法律義務(wù)。證人只與法院形成民事訴訟法律關(guān)系，與當(dāng)事人之間不產(chǎn)生任何訴訟法律關(guān)系。因此，證人出庭的補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)由法院向證人支付，而不應(yīng)由當(dāng)事人直接向證人支付，如果當(dāng)事人直接向證人支付出庭補(bǔ)償費(fèi)用，則有買通證人之嫌。事實(shí)上也確有可能導(dǎo)致當(dāng)事人花大錢買通證人，使證人作不實(shí)之證言。當(dāng)然，證人出庭作證的最終目的是使法院查清案件事實(shí)，解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此，法院向證人支付補(bǔ)償費(fèi)用時(shí)，法院應(yīng)從當(dāng)事人所交的訴訟費(fèi)用中的‘其他訴訟費(fèi)用’中支出”。對(duì)于刑事訴訟中的證人費(fèi)用補(bǔ)償應(yīng)由各級(jí)財(cái)政部門列入本級(jí)財(cái)政預(yù)算。

（五）確立證人不出庭作證的例外規(guī)定。法定情形主要指：①證人為未成年人；②證人在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；③證人住所及工作場(chǎng)所均遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)，交通極為不便，且其證言對(duì)案件的審判不起直接決定作用的；④經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他原因。

（六）加強(qiáng)對(duì)證人出庭作證的強(qiáng)制措施，以立法明確無正當(dāng)理由拒不出庭作證的證人的法律責(zé)任。我國(guó)目前證人出庭率低的一個(gè)重要原因是缺乏強(qiáng)制證人出庭措施。雖然法律要求證人出庭作證，但對(duì)于拒不出庭的證人卻缺乏相應(yīng)的承擔(dān)法律后果的規(guī)定。實(shí)踐中，對(duì)不出庭的證人，執(zhí)法人員或者無計(jì)可施，或者采取不合法的措施，如羈押等，證人無正當(dāng)理由而拒絕出庭作證，實(shí)質(zhì)上是妨害刑事訴訟的行為。因此，應(yīng)在法律上文明規(guī)定證人違反出庭義務(wù)的法律制裁措施，明確證人拒證的法律責(zé)任。明確對(duì)證人適用的強(qiáng)制或處罰措施，做到對(duì)證人的強(qiáng)制或處罰法律化、規(guī)范化，同時(shí)也要為受到強(qiáng)制的證人提供相應(yīng)的法律救濟(jì)渠道。（1）對(duì)于拒絕出庭的證人，可以要求其說明不出庭的理由，如果證人不能出具正當(dāng)理由，法院可以對(duì)其適用傳喚、拘傳措施，強(qiáng)制其到庭作證。（2）因證人拒絕出庭作證而導(dǎo)致庭審不能正常進(jìn)行的，法庭可以裁決證人一定數(shù)額的罰款或者15日以下的拘留。（3）對(duì)于拒絕出庭作證情節(jié)嚴(yán)重的證人，法院可以判處其擾亂法庭秩序罪，也可單獨(dú)規(guī)定“拒證罪”罪名。依照刑法規(guī)定對(duì)其判處罰金、管制、拘役或者三年以下有期徒刑。（4）對(duì)證人采取強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)給予其說明理由的機(jī)會(huì)；證人對(duì)于法院做出的適用強(qiáng)制措施、罰款或者拘留的司法裁決以及刑事處罰的判決有權(quán)提出上訴。

（七）建立和完善配套機(jī)制。（1）根據(jù)需要可設(shè)立審前證據(jù)展示程序；其意義在于確定出庭證人名單，由于證人出庭作證存在著許多例外情況，為保證審判的順利進(jìn)行，有關(guān)究竟哪些證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，哪些證人可以不出庭的問題應(yīng)當(dāng)盡可能在審前加以解決。通過審前證據(jù)展示程序，控辯雙方尤其是控方將自己掌握的證據(jù)材料向辯護(hù)方展示，一方面可以保證被告人的辯護(hù)權(quán)，另一方面可以防止審判突襲，提高審判效率。因此，建立審前的證據(jù)展示程序是十分必要的。也是完善證人出庭作證制度的一個(gè)環(huán)節(jié)。（2）完善庭外取證，遠(yuǎn)程作證的適用；（3）建立心理咨詢制度，法官要對(duì)證人作心理咨詢工作。化解證人“懼訟”、“和訟、”、“仇訟”的心理障礙。

（八）規(guī)定警察出庭作證的義務(wù)，要求警察就執(zhí)行工作中所了解掌握的案情出庭作證。

（九）、發(fā)揮律師的特殊作用，為證人提供法律援助

辯護(hù)律師的身份和職責(zé)使其在辦案過程中得以了解案情的全貌及各利害關(guān)系人，以其專業(yè)知識(shí)和豐富經(jīng)驗(yàn)，使其在克服證人出庭作證障礙上可發(fā)揮特殊的作用。首先律師何時(shí)、何地、如何會(huì)見證人要因人因案因時(shí)而異采證策略。并對(duì)證人情況做好階段性的保密工作，以防證人遭受不測(cè)。其次，律師能對(duì)證人進(jìn)行法制宣傳和法律咨詢，使證人產(chǎn)生正義感，懂得自己的作證義務(wù)和法律要求，同時(shí)讓證人明白自己還有出庭作證的補(bǔ)償、申請(qǐng)司法保護(hù)等權(quán)利，以打消證人事不關(guān)已、畏懼作證以及誤認(rèn)為作證會(huì)蒙受損害等等顧慮。最后，應(yīng)為證人提供法律援助。制定證人保護(hù)法應(yīng)加進(jìn)這一條。律師因較深入地介入刑事訴訟，能了解或預(yù)測(cè)到證人面臨的困境或危險(xiǎn)，因此，律師應(yīng)及時(shí)地給證人以幫助、提出建議或代為申請(qǐng)司法保護(hù)，以強(qiáng)化證人的社會(huì)正義感和安全可靠感，堅(jiān)定其出庭作證的信心。

（十）強(qiáng)化雙方的舉證責(zé)任，促使當(dāng)事人雙方協(xié)助保證證人出庭作證?？偠灾?，證人出庭作證制度的完善是審判方式改革的核心與關(guān)鍵，因此，應(yīng)當(dāng)切實(shí)保證證人出庭作證，避免使庭審改革流于形式。

三、證人享有法定情況下的拒絕作證的特權(quán)

與證人出庭作證義務(wù)相對(duì)應(yīng)的，是證人應(yīng)當(dāng)享有法定情況下的拒絕作證的特權(quán)。拒絕作證特權(quán)不同于無正當(dāng)理由故意不作證的情況，其主要差別在于證人的主觀方面是否惡意違反法定的作證義務(wù)。我們主張不論是從訴訟的公正性訴訟理論的完整性出發(fā)，還是從實(shí)踐情況出發(fā)都應(yīng)當(dāng)允許特定情況下證人享有拒絕作證的權(quán)利。不能依照“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有義務(wù)出庭作證”的規(guī)定，機(jī)械地要求所有的知情人出庭作證，但凡是有正當(dāng)理由的證人可以拒絕作證。我國(guó)現(xiàn)代訴訟法對(duì)證人拒絕作證的特權(quán)沒有直接規(guī)定，只是在律師法中規(guī)定：“律師應(yīng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私”。這主要是出于律師職業(yè)的特殊性而作的考慮，對(duì)于證人拒證的特權(quán)在國(guó)外是有規(guī)定的，他們稱之為“證言特免權(quán)”或“拒作證權(quán)”。綜合各國(guó)的立法和實(shí)踐，證人拒證權(quán)主要適用于：1、因親情血緣關(guān)系而產(chǎn)生的拒證權(quán)；2、因特定職業(yè)而產(chǎn)生的拒證權(quán)；3、因個(gè)人原因而產(chǎn)生的拒證權(quán)。

事實(shí)上，我國(guó)古代就有人拒證特權(quán)的規(guī)定，儒家奉行，“親親相為隱”、“親親得相首匿”就要求直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆外，均可互相隱匿犯罪行為，而且減免刑罰。自漢以降，孔子所主張的“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”成為歷代封建統(tǒng)治者的立法原則之一，充分體現(xiàn)了儒家倫理道德的重視。我們認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會(huì)，出于社會(huì)公德和民族的傳統(tǒng)倫理，應(yīng)當(dāng)在訴訟法中規(guī)定特殊情況下，證人享有拒絕作證的特權(quán)。這些特殊情況應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：

1、配偶和近親屬之間有權(quán)拒絕作證。即夫妻、父子、祖孫、兄弟姐妹之間免除相互作證的義務(wù)，這主要是考慮到親屬的穩(wěn)定、家庭的和睦和傳統(tǒng)的倫理道德。

2、基于特殊職業(yè)而獲取的秘密的拒證權(quán)。這主要包括：（1）律師與當(dāng)事人之間；（2）醫(yī)生與病人之間；（3）神父與懺悔者之間。這些是出于保守職業(yè)秘密而需要的拒證權(quán)。

3、事關(guān)公務(wù)秘密的拒證權(quán)。這是指證人有權(quán)基于保守有關(guān)公務(wù)秘密不泄露而拒絕作證的權(quán)利。這類人主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員、黨組織、政協(xié)、工會(huì)、婦聯(lián)和有關(guān)社會(huì)團(tuán)體等機(jī)關(guān)中的工作人員、企事業(yè)單位的國(guó)家工作人員以及軍隊(duì)、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、檢察院、法院等從事公務(wù)的人員，這些人需經(jīng)其主管機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，才能享有拒絕作證權(quán)。證人主張拒絕作證特權(quán)需經(jīng)過法官的審查和批準(zhǔn)，被允許特權(quán)的證人免除其作證義務(wù)，因此當(dāng)然免除其出庭作證的義務(wù)。

（四）證人不能出庭作證。被要求出庭作證的證人可能由于客觀原因不能出庭作證，對(duì)此法律應(yīng)當(dāng)有一定的預(yù)見性予以明確規(guī)定：

1、由于證人的身體健康情況不能出庭作證?；旧洗嬖谝韵聨追N情況：（1）證人在庭審期間死亡的；（2）證人患精神病且在短期內(nèi)無法恢復(fù)的；（3）證人患嚴(yán)重疾病短期無法治愈且無法出庭作證的。在上述情況下，法庭可以采用書面的證人證言或詢問筆錄。2、由于其它原因證人不能出庭作證?！坝捎谄渌颉睂?dǎo)致證人不能出庭作證的情況包括證人居所不明或下落不明、證人在國(guó)外且在短期內(nèi)無法回國(guó)等等。

（五）證人不必出庭作證

證人出庭作證是實(shí)現(xiàn)訴訟公證的基本保證，但在這一問題上，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)乜紤]訴訟效率問題。即并非所有的證人都必須出庭作證，在某些特定的情況下，可以允許證人不出庭。這些情況既包括程序方面也包括實(shí)體方面。

1、基于控辯雙方同意，證人不必出庭作證。如果控辯雙方對(duì)某一證人的書面證言意見一致，均同意該證人不出庭，在這種情況下，此證人就沒有必要出庭，法官可以直接采納其書面證言。這一例外是建立控辯雙方有權(quán)處分其程序權(quán)利的基礎(chǔ)上。2、由于案件的實(shí)體情況及證言的實(shí)際作用，證人不必出庭作證。如果案件情節(jié)簡(jiǎn)單、事實(shí)清楚，即便沒有某一證人的證言，陪審團(tuán)或法官也能正確認(rèn)定案件事實(shí)，在這種情況下，該證人也沒有出庭的必要。這一例外涉及到案件實(shí)體問題以及證據(jù)證明力的判斷。

（六）為保護(hù)證人的需要允許證人不出庭作證

這一例外是隨著證人保護(hù)措施的完善而建立起來。刑事訴訟中的證人，特別是一些有組織犯罪的證人的人身安全經(jīng)常遭受來自犯罪組織方面的威脅，為保護(hù)這部門證人的人身安全，現(xiàn)在世界上已經(jīng)出現(xiàn)利用電視錄像和多媒體技術(shù)在庭審中實(shí)行錄像詢問，即對(duì)需要特別保護(hù)的證人，就在其住所地或?qū)ｉT的詢問室進(jìn)行即時(shí)的錄像詢問，而免除他們出席法庭的擔(dān)憂。這只對(duì)證人作證的補(bǔ)救。當(dāng)然也可應(yīng)用于性侵犯中的受害人。其好處在于（1）減少證人出庭作證的心理障礙。（2）使質(zhì)證得以進(jìn)行。（3）更少受到職業(yè)詢問者詢問技巧的影響。（4）更有利于保護(hù)證人的合法權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和多媒體技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，證人即使不出庭，但錄像詢問技術(shù)確保了其證言同樣發(fā)揮作用，這是刑事訴訟走向現(xiàn)代、科學(xué)化的一個(gè)重要標(biāo)志。

（七）證人可以不出庭作證

最高人民法院執(zhí)行刑事訴訟法的解釋第141條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。附合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證言對(duì)案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的”。上述規(guī)定在一定程度上彌補(bǔ)了刑事訴訟法的缺陷。但對(duì)于符合上述情況的證人證言應(yīng)如何使用缺乏相應(yīng)規(guī)定，尤其是“有其它原因的”規(guī)定過于籠統(tǒng)，為執(zhí)法和守法留下了很大的空白，實(shí)踐中可以任意出入，可能使“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證“的規(guī)定流于形式。

（八）對(duì)以上各種證人不出庭作證的特殊情形，在列舉的條款中：“有其他原因的”列為一條，對(duì)該條的例外，建議在立法時(shí)對(duì)某些情況能詳細(xì)規(guī)定的，就應(yīng)該作出詳細(xì)規(guī)定。本文認(rèn)為對(duì)于例外情形的應(yīng)該完善以下幾方面：1、對(duì)于主張拒絕作證的證人免除其出庭作證義務(wù)；2、證人是未成年人的或者證人在庭審期間死亡、患精神病且在短期內(nèi)無法恢復(fù)或者患有嚴(yán)重疾病短期無法治愈從而不能出庭作證的，允許提出證據(jù)在一方使用書面證言；3、證人下落不明或者在國(guó)外短期內(nèi)無法回國(guó)的，允許提出證據(jù)的一方使用書面的證人證言；4、控辯雙方對(duì)證人證言無異義且同意證人不出庭的，法庭可以采納該證人的書面證言；5、案情比較簡(jiǎn)單、事實(shí)清楚，且證人證言在其中不起主要證明作用的，法官在征求控辯雙方意義的基礎(chǔ)上裁定證人可以不出庭作證。

證人出庭作證制度所包含的內(nèi)容豐富而具體，它涉及到社會(huì)各方面，完善證人作證制度，絕不是一個(gè)孤立的環(huán)節(jié)，它與社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件以及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平密切相關(guān)。因此，我國(guó)在建立自己的證人出庭作證制度時(shí)，必須要與三大訴訟法以及整個(gè)社會(huì)的發(fā)展水平相協(xié)調(diào)才行。

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本文關(guān)鍵詞：證人拒證權(quán)