導(dǎo)語：如何才能寫好一篇證人出庭作證申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請事項(xiàng)：

申請證人xxx某出庭作證。

申請理由：

李某訴張某、趙某某商品房買賣合同糾紛一案中，申請人為了辦理涉案房屋的按揭貸款，將申請人與涉案房屋產(chǎn)權(quán)人張某的委托人趙某某簽訂的申請人手中僅有的商品房買賣合同原件及辦理按揭所需的其它相關(guān)資料交給建設(shè)銀行xxx支行個(gè)貸部xxx某經(jīng)理處審查，xxx支行本應(yīng)把申請人的商品房買賣合同原件退還給申請人，但商品房買賣合同原件卻被趙某某從支行個(gè)貸部xxx經(jīng)理處強(qiáng)行取走，致使申請人無商品房買賣合同原件。

為查明案情事實(shí)，申請人依據(jù)《最高院關(guān)于民事訴證據(jù)的若干規(guī)定》54條的相關(guān)規(guī)定，向貴院申請證人xxx某到庭作證，證明申請人僅有的提供給xxx支行的涉案房屋的商品房買賣合同原件被趙某某強(qiáng)行取走。

此致

xx人民法院

篇2

    （一）明確自己的舉證范圍：

    （1）否定原告訴訟請求和訴訟事實(shí)的證據(jù)以及證明自己主張的證據(jù)；

    （2）人民法院在訴訟中要求提供的證據(jù)；

    （3）通過交換證據(jù)，認(rèn)為需要否定被告或其他訴訟參與人的證據(jù)或主張，而必須提供的新證據(jù)；

    （4）被告反訴的案件，應(yīng)該提供自己訴求及其所依據(jù)訴訟事實(shí)的證據(jù)。

    （5）其它必須的證據(jù)。

    （二）明確案件中無需證明的事實(shí)：

    （1）眾所周知的事實(shí)；

    （2）自然規(guī)律及定理；

    （3）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)；

    （4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；

    （5）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；

    （6）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。

    （三）注意提供證據(jù)的形式和實(shí)質(zhì)要件構(gòu)成：

    （1）被告提供的證據(jù)種類包括：

    （2）證據(jù)必須符合<證據(jù)規(guī)則>的要求，應(yīng)當(dāng)向法院提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品。

    （3）證據(jù)如果是在在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

    證據(jù)證據(jù)如果是在香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。

    （4）證據(jù)如果是外文書證或者外文說明資料應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。

    （5）被告提供的證據(jù)材料逐一分類編號(hào)，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明簽名蓋章注明提交日期，并依照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。

    （四）申請法院搜集證據(jù)：

    如果案件出現(xiàn)下列情況，應(yīng)立即申請法院搜集證據(jù)：

    ------屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;

    ------涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；

    ------原告及訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

    被告及訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。

    申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

    （五）了解自己的舉證時(shí)限：

    （1）被告的所有證據(jù)必須在舉證時(shí)效內(nèi)提供。如果卻有困難應(yīng)該書面申請延長時(shí)限。申請法院收集證據(jù)也應(yīng)在時(shí)限內(nèi)申請。

    （2）原告應(yīng)認(rèn)真閱讀法院的<應(yīng)訴通知書>和<舉證通知書>，以便確切知道自己的舉證時(shí)限。如果被告和其它當(dāng)事人商量了舉證時(shí)限并經(jīng)過法院認(rèn)可，以此時(shí)限為準(zhǔn)。

    （五）關(guān)于證人：

    證人除非特殊情況應(yīng)當(dāng)出庭作證?？梢允情_庭中或者是交換證據(jù)時(shí)間。

篇3

一、取證規(guī)則

取得證據(jù)規(guī)則是人民法院、行政主體及其相對人和其它利害關(guān)系人收集、調(diào)取證據(jù)所應(yīng)遵循的程序、方法和應(yīng)滿足的條件。由于目前我國還沒有統(tǒng)一的行政程序法，行政程序中的取證缺乏明確一致的規(guī)定。本司法解釋基于司法權(quán)力的局限，也不可能對行政程序中調(diào)取證據(jù)行為作出設(shè)定，只能通過對舉證要求的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對取證行為的規(guī)范。事實(shí)上，本司法解釋第二部分“提供證據(jù)的要求”，就是對取證行為的要求。如果取證不符合要求，舉證當(dāng)然就不可能符合要求。所以我將這一部分歸納為取證規(guī)則。主要有以下內(nèi)容：

（一）［取證時(shí)限規(guī)則］

即取證時(shí)限上的要求。該規(guī)則涉及司法解釋中的兩個(gè)條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。第60條1項(xiàng)：被告在作出行政行為之后自行收集的證據(jù)不能作為行政行為合法的依據(jù)。因此，被告收集證據(jù)，一般應(yīng)在做出行政行為之前的行政程序中進(jìn)行。該規(guī)則不約束原告、第三人。

（二）［證據(jù)形式要件規(guī)則］

所有證據(jù)都是形式和內(nèi)容的統(tǒng)一。證據(jù)的形式要件是指證據(jù)在形式上所應(yīng)滿足的條件。證據(jù)形式應(yīng)該說是審查判斷證據(jù)可采信的重要內(nèi)容和途徑。證據(jù)材料能否作為被采用，除內(nèi)容因素外，一定程度上也取決于證據(jù)形式是否符合法定條件。證據(jù)形式是在取證過程中形成的。加強(qiáng)對證據(jù)形式要件的理解認(rèn)識(shí)，不僅可以規(guī)范取證行為，也有利于提高質(zhì)證和認(rèn)證水平。

［書證］　書證是指以文字、符號(hào)民、圖畫等所表達(dá)和記載的思想內(nèi)容明案件待證事實(shí)的書面文件或其它物品。具有穩(wěn)定性強(qiáng)，易于保存，不受載體限制特點(diǎn)。應(yīng)調(diào)取原件或與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；應(yīng)當(dāng)注明出處并經(jīng)核對無異后加蓋印章；報(bào)表、圖紙、帳冊、科技文獻(xiàn)應(yīng)有說明材料；詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或蓋章（10條）。

［物證］　物證指以其存在形式、外部特征、內(nèi)在屬性證明案件待證事實(shí)的實(shí)體物和痕跡。應(yīng)調(diào)取原物，確有困難的可以調(diào)取與原物核對無誤的復(fù)制件或該物證的照片；種類物調(diào)取其中的一部分（11條）。

［電子證據(jù)］　電子證據(jù)是伴隨現(xiàn)代電子技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的證據(jù)形式，除電子郵件（E－mail）外，還包括電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等，早在60年代，英美法系一些國家就確立了關(guān)于電子證據(jù)的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年還分別制定有《計(jì)算機(jī)證據(jù)法》。本司法解釋稱之為計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)。即向法院提交計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或錄音、錄像視聽資料證據(jù)，應(yīng)調(diào)取原始載體或復(fù)制件；注明制作方法，制作時(shí)間，證明對象，制作人等；聲音資料應(yīng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄（12條）。

［證人證言］　指了解案件有關(guān)的人向法院所作的用來證明案件待證事實(shí)的陳述。應(yīng)寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；應(yīng)有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件（13條）。

［鑒定結(jié)論］　是鑒定人接受委托或聘請，運(yùn)用自己專門知識(shí)或技能，對某些專門性問題進(jìn)行分析、判斷后所作出的結(jié)論意見。應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程（14條）。

［現(xiàn)場筆錄］　現(xiàn)場筆錄是行政主體工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中當(dāng)場進(jìn)行調(diào)查、處理、處罰而制作的文字記載材料。是行政訴訟特有的證據(jù)形式?？彬?yàn)筆錄與現(xiàn)場筆錄近似，只是制作主體、時(shí)間略有區(qū)別。形式上應(yīng)當(dāng)載明時(shí)間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定（15條）。

［域外證據(jù)］　域外證據(jù)主要指在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)。當(dāng)事人調(diào)取在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說明來源，經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)（16條）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于我原駐蘇聯(lián)大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復(fù)函》的規(guī)定，我駐外大使館具體行使涉外公證認(rèn)證的職能部門是領(lǐng)事部，其他部門不具有該項(xiàng)職能，出具的涉外公證認(rèn)證文書無效。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。

調(diào)取的在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。證明主要有四種方式：1、我駐港、澳機(jī)構(gòu)的證明；2、當(dāng)?shù)毓?huì)聯(lián)合會(huì)等團(tuán)體的證明；3、我司法部委托的港澳律師的證明；4、臺(tái)灣不冠以“中華民國”名義的公證機(jī)構(gòu)或民間組織的證明。

［外文證據(jù)］　外文證據(jù)主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據(jù)。當(dāng)事人調(diào)取外文書證或者外國語視聽資料的，應(yīng)當(dāng)附有由具有翻譯資質(zhì)的機(jī)構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準(zhǔn)確的中文譯本，由翻譯機(jī)構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名（17條）。

［涉密證據(jù)］　指涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的證據(jù)。對這類證據(jù)在形式上應(yīng)作出明確標(biāo)注和說明。調(diào)取的 證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)作出明確標(biāo)注（18條）。

（三）［法院取證規(guī)則］

本司法解釋首次對人民法院調(diào)取證據(jù)作了較為明確的規(guī)定。

［依職權(quán)調(diào)取規(guī)則］　人民法院有以下兩種情況可以向公民法人或者其他組織調(diào)取證據(jù)：（1）涉及國家公共利益或他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定。（2）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、回避、中止、終結(jié)訴訟等程序性事項(xiàng)。（22條）需要調(diào)取的證據(jù)在異地的，可以委托證據(jù)所在地法院調(diào)取。不能完成委托內(nèi)容的，應(yīng)告知委托的法院說明原因（26條）。

［應(yīng)請求調(diào)取規(guī)則］　原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能夠提供確切線索的以下三類證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)取：（1）國家有關(guān)部門保存，且須由法院調(diào)取的證據(jù)；（2）涉密證據(jù)；（3）確因客觀原因不能收集的其他證據(jù)（23條）。這是申請調(diào)取證據(jù)的范圍。申請調(diào)取證據(jù)的程序是，申請人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請書，寫明申請調(diào)取證據(jù)的原因、證據(jù)持有人姓名或名稱、住址、擬取證內(nèi)容和要證明的案件事實(shí)（24條）。法院對調(diào)取證據(jù)的申請應(yīng)進(jìn)行審查，符合條件的及時(shí)調(diào)取；不符合條件的，書面通知當(dāng)事人或其人，并說明理由；當(dāng)事人或其人可以在三日內(nèi)申請復(fù)議一次，法院在五日內(nèi)作出答復(fù)（25條）。

［取證目的規(guī)則］　人民法院不得為證明被訴具體行政行為合法性，調(diào)取被告在作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)（23條2款）。

（三）［證據(jù)保全規(guī)則］

證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難于取得的情況下，由法院應(yīng)當(dāng)事人申請或依職權(quán)，對證據(jù)進(jìn)行的固定和保護(hù)。

［程序規(guī)則］　當(dāng)事人向人民法院申請保全證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據(jù)的名稱和地點(diǎn)、保全的內(nèi)容和范圍、申請保全的理由等事項(xiàng)。人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理（27條）。

［方法規(guī)則］　人民法院保全證據(jù)可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄象、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據(jù)時(shí)，可以要求當(dāng)事人或者其訴訟人到場（28條）。

（四）［現(xiàn)場勘驗(yàn)規(guī)則］

勘驗(yàn)是司法或行政執(zhí)法人員憑借感覺，包括聽覺、視覺、嗅覺和觸覺以及專門調(diào)查工具對案件相關(guān)場所進(jìn)行觀察、檢驗(yàn)以收集證據(jù)的活動(dòng)。

人民法院可以依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)勘驗(yàn)現(xiàn)場（33條）?？彬?yàn)現(xiàn)場時(shí)，勘驗(yàn)人員必須出示人民法院的證件，并邀請當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人所在單位派人參加。當(dāng)事人或其成年親屬應(yīng)當(dāng)?shù)綀?，拒不到場的，不影響勘?yàn)的進(jìn)行，但應(yīng)當(dāng)在勘驗(yàn)筆錄中說明情況（33條）。

審判人員應(yīng)當(dāng)制作勘驗(yàn)筆錄，記載勘驗(yàn)的時(shí)間、地點(diǎn)、勘驗(yàn)人、在場人、勘驗(yàn)的經(jīng)過和結(jié)果，由勘驗(yàn)人、當(dāng)事人、在場人簽名?？彬?yàn)現(xiàn)場時(shí)繪制的現(xiàn)場圖，應(yīng)當(dāng)注明繪制的時(shí)間、方位、繪制人姓名和身份等內(nèi)容。當(dāng)事人對勘驗(yàn)結(jié)論有異議的，可以在舉證期限內(nèi)申請重新勘驗(yàn)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定（34條）。

二、舉證規(guī)則

行政訴訟舉證，就是指行政訴訟的當(dāng)事人向法庭提供證據(jù)，證明被訴具體行政行為或事實(shí)損害行為、損害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系是否存在、是否合法、應(yīng)否承擔(dān)行政賠償責(zé)任、承擔(dān)何種賠償責(zé)任的訴訟活動(dòng)。

（一）［舉證責(zé)任配置規(guī)則］

舉證責(zé)任，指當(dāng)事人在訴訟中因舉證不能或不力所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。舉證責(zé)任制度最早起源于羅馬法時(shí)代。當(dāng)時(shí)主要是指行為意義上的舉證責(zé)任，理論研究中稱之為主觀舉證責(zé)任，即向法院提供證據(jù)證明自己主張的義務(wù)或負(fù)擔(dān)。后來法國學(xué)者提出了客觀舉證責(zé)任的概念，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，就是在待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?、而法院又不能拒絕裁判情況下，判決由誰承擔(dān)不利的法律后果。這就出現(xiàn)了舉證責(zé)任如何配置的問題。理論上有法律要件分類說、權(quán)利限制擴(kuò)張區(qū)別說等觀點(diǎn)。

法律要件分類說是德國學(xué)者提出的一種觀點(diǎn)，與民事訴訟相同。德國和我國臺(tái)灣地區(qū)均采此說。該學(xué)說將民事法律規(guī)范分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利妨害規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范，前者為基礎(chǔ)規(guī)范，后三者為對立規(guī)范。主張權(quán)利存在者就權(quán)利規(guī)范中關(guān)于權(quán)利事實(shí)存在的構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任；主張權(quán)利不存在者應(yīng)就對立規(guī)范中，權(quán)利消滅（如債務(wù)已清償）、權(quán)利妨害（如沒有或限制行為能力）、或權(quán)利排除（如已超過時(shí)效）等負(fù)舉證責(zé)任。

權(quán)利限制、擴(kuò)張區(qū)別說是日本學(xué)者提出的。他們認(rèn)為，限制國民權(quán)利、課處義務(wù)的行政處理訴訟，由行政機(jī)關(guān)就行為的適法性負(fù)舉證責(zé)任；國民請求擴(kuò)張權(quán)利或利益領(lǐng)域應(yīng)就其請求權(quán)的基礎(chǔ)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

我國行政訴訟法和最高法院這次制定的行政訴訟證據(jù)規(guī)則沒有照搬前述理論，而是規(guī)定行政機(jī)關(guān)就行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任；相對人申請授益，應(yīng)就其請求符合法定條件負(fù)舉證責(zé)任，且對原告沒有適用舉證責(zé)任的概念。即：被告對行政行為合法性（1條）和被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的（4條3款）負(fù)舉證責(zé)任。原告應(yīng)負(fù)責(zé)提供三類證據(jù)材料：符合起訴條件的材料（4條1款）；訴被告不作為，證明其在行政程序中曾提出過申請的材料（4條2款）；賠償訴訟中，行政行為造成損害的事實(shí)（5條）。同時(shí)規(guī)定了原告享有提供被告行為違法的證據(jù)的權(quán)利（6條）。

（二）［舉證失權(quán)規(guī)則］

舉證失權(quán)指無正當(dāng)理由超出法定舉證期限，即喪失舉證權(quán)利的制度。我國行政訴訟法沒有舉證期限的規(guī)定，長期以來實(shí)行證據(jù)隨時(shí)提出主義，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，也不利于公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。最高法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法的解釋只是對被告舉證的期限作了原則規(guī)定，不夠完整。這次證據(jù)規(guī)則作了如下調(diào)整：

被告應(yīng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和抉揚(yáng)規(guī)范性文件；因不可抗力或客觀上不能控制的其它正當(dāng)事由不能如期提供的，應(yīng)在舉證其限界滿前提出延期舉證申請，法院準(zhǔn)許的，應(yīng)在正當(dāng)事由消除后10日內(nèi)提供證據(jù)；逾期提供的，視為沒有證據(jù)（1條）。

原告或第三人應(yīng)在開庭審理前或法院指定的交換證據(jù)日提供證據(jù)，因正當(dāng)事由申請延期，法院準(zhǔn)許的，可以在法庭調(diào)查中提供，逾期提供的，視為放棄舉證權(quán)利。在一審程序中無正當(dāng)事由未提供而于二審程序中提供的證據(jù)，法院不予接納（7條）。

對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在舉證期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請、不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果（31條）。

（三）［證據(jù)管理規(guī)則］

行政訴訟證據(jù)的管理原來也一直無法可依。本次司法解釋對證據(jù)管理首次作了規(guī)定即：

［證據(jù)指導(dǎo)］　法院向當(dāng)事人送達(dá)受理案件通知書、應(yīng)訴通知書時(shí)，應(yīng)告知其舉證范圍、舉證期限、逾期提供證據(jù)的法律后果以及因正當(dāng)事由不能按期舉證時(shí)，應(yīng)提出延期舉證申請（8條）。

［分類編號(hào)］　這是當(dāng)事人對證據(jù)進(jìn)行的整理。當(dāng)事人對所提交的證據(jù)材料分類編號(hào)，對證據(jù)來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名中蓋章，注明提交日期（19條）。

［證據(jù)交接］　法院對當(dāng)事人提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)名稱、種類、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)等及收到時(shí)間，經(jīng)辦人簽名或蓋章（20條）。

三、補(bǔ)證規(guī)則

行政訴訟中的補(bǔ)證，是指案件已有證據(jù)尚不足以證明案件待證事實(shí)，當(dāng)事人依法主動(dòng)或應(yīng)人民法院要求補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，從而證明案件待證事實(shí)的訴訟活動(dòng)。從廣義上講，補(bǔ)證也屬于舉證，但二者是兩個(gè)相對獨(dú)立的訴訟行為。

［補(bǔ)證目的規(guī)則］　補(bǔ)證的目的和價(jià)值絕對不是為了補(bǔ)充證明被訴行政行為的合法性，而是在于當(dāng)事人所舉證據(jù)有缺陷，尚不足判斷行政行為合法性的情況下，便于人民法院全面準(zhǔn)確審查判斷認(rèn)定已有的證據(jù)和待證事實(shí)，在于排除非法證據(jù)，強(qiáng)化質(zhì)證和準(zhǔn)確認(rèn)證。補(bǔ)證即是當(dāng)事人的權(quán)利，也是當(dāng)事人的義務(wù)。補(bǔ)證主要適用以下情形：（1）當(dāng)事提供的證據(jù)不足以充分證明其提出的主張。如提供了主要證據(jù)，沒有提供次要證據(jù)；相反，只提供了次要證據(jù)而沒有提供主要證據(jù)；（2）人民法院發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有只提供對自己有利的證據(jù)，而沒有提供對自己不利的證據(jù)；（3）當(dāng)事人雖然掌握了證據(jù)，但出于種種原因未向法院提供或未全部提供；（4）當(dāng)事人提供的證據(jù)有瑕疵，如證言含混不清，物證不夠完整，視聽音像資料不清晰等；（5）當(dāng)事人追加訴訟請求不明確；（6）某項(xiàng)證據(jù)的成立，要有其他證據(jù)佐證，而當(dāng)事人并未提供這類證據(jù)。

［補(bǔ)證方式規(guī)則］　原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據(jù)的，經(jīng)法院同意，被告可以在第一審程序中補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)（2條）。對當(dāng)事人無爭議，但涉及國家、公共利益或他人合法權(quán)益的事實(shí)，法院可以責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)（9條）。

四、質(zhì)證規(guī)則

質(zhì)證，在美國被稱為 Cross Examination，是指一方當(dāng)事人在行政法官主持下，對對方證人所作的盤問。行政訴訟質(zhì)證，指當(dāng)事人及其委托人在法官主持下，于證據(jù)交換或庭審中，對對方展示的證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)、質(zhì)詢 、說明、解釋以確定證據(jù)效力的活動(dòng)。質(zhì)證的價(jià)值，在于提高 證據(jù)的可采性，尋找可定案證據(jù)，為認(rèn)證作準(zhǔn)備，它在很大程度上影響到法官的內(nèi)心確信。

（一）［證據(jù)交換與展示規(guī)則］

（1）對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。（21條）

（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開庭時(shí)公開質(zhì)證（37條）。

（3）當(dāng)事人申請人民調(diào)取的證據(jù)，由申請調(diào)取證據(jù)的當(dāng)事人在庭審中出示，并由當(dāng)事人質(zhì)證。人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調(diào)取該證據(jù)的情況進(jìn)行說明，聽取當(dāng)事人意見（38條）。

（4）對書證、物證和視聽資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法庭準(zhǔn)許可以出示復(fù)制件或者復(fù)制品；原件或者原物已不存在，可以出示證據(jù)復(fù)制件、復(fù)制品或與原件、原物一致的其他證據(jù)。視聽資料應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭播放或者顯示，并由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證（40條）。

（二）［質(zhì)證內(nèi)容與方式規(guī)則］

（1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。

（2）經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人及其人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗(yàn)人發(fā)問。當(dāng)事人及其人相互發(fā)問，或者向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問時(shí)，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式（39條）。

（3）凡是知道案件事實(shí)的人，都有出庭作證的義務(wù)。不能正確表達(dá)意志的人不能作證。人民法院依申請或職權(quán)可以就證人能否正確表達(dá)意志進(jìn)行審查或者交有關(guān)部門鑒定（42條）。當(dāng)事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議、或證人因年邁體弱行動(dòng)不便、路途遙遠(yuǎn)交通不便、自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以提交書面證言（41條）。當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前通知證人。當(dāng)事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準(zhǔn)許以及是否延期審理（43條）。證人出庭作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示證明其身份的證件。法庭應(yīng)當(dāng)告知其誠實(shí)作證的法律義務(wù)和作偽證的法律責(zé)任。出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時(shí)，其他證人不得在場，但組織證人對質(zhì)的除外（45條）。

（4）法庭在質(zhì)證過程中，對與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)予排除并說明理由。法庭在質(zhì)證過程中，準(zhǔn)許當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)的，對補(bǔ)充的證據(jù)仍應(yīng)進(jìn)行質(zhì)證。法庭對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進(jìn)行質(zhì)證（49條）。

（5）在第二審程序中，對當(dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證；當(dāng)事人對第一審認(rèn)定的證據(jù)仍有爭議的 ，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證（50條）。

（6）按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，對?dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證?！靶碌淖C據(jù)”是指以下證據(jù)：在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；當(dāng)事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)（52條）。

（7）因原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證（51條）。

（三）［專家輔助人出庭規(guī)則］

專家輔助人，也稱訴訟輔助人，是指在科學(xué)技術(shù)和其它專業(yè)方面具有特殊知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的人，類似于法官或法庭顧問，其即不同于英美法系國家的專家證人，也不同于鑒定人。這次司法解釋稱之為專業(yè)人員。對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時(shí) ，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識(shí)、學(xué)歷、資力等專業(yè)資格等有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人員進(jìn)行詢問（48條）。

（四）［重新鑒定規(guī)則］

（1）原告或者第三人有證據(jù)或者有正當(dāng)理由、表明被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論可能有錯(cuò)誤，在舉證期限內(nèi)書面申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許（29條）。

（2）當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的；堅(jiān)定程序嚴(yán)重違法的；鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過 補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方式解決（30條）。

（3）人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：鑒定的內(nèi)容；鑒定時(shí)提交的相關(guān)材料；鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段；鑒定的過程；明確的鑒定結(jié)論；鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。前款內(nèi)容欠缺或者鑒定結(jié)論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定（32條）。

五、認(rèn)證規(guī)則

行政訴訟認(rèn)證是法官對證據(jù)三大屬性，即客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性所進(jìn)行的綜合審查判斷。

（一）［證據(jù)裁判主義規(guī)則］

即人民法院裁判行政案件，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明的案件事實(shí)為依據(jù)（53條）。雖然只有這短短的一句話，但它卻具有劃時(shí)代的意義，標(biāo)志著以客觀事實(shí)作為裁判依據(jù)時(shí)代的結(jié)束，開創(chuàng)了以法律事實(shí)為基礎(chǔ)“證據(jù)裁判主義”的新紀(jì)元。“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這是一個(gè)幾乎家喻戶曉的口號(hào)，并同時(shí)為我國三大訴訟和人民法院組織法所確認(rèn)（刑事訴訟第6條、民事訴訟第7條、行政訴訟法第4條），被奉為訴訟的基本原則。該原則本無可厚非，但過去一般都認(rèn)為，“以事實(shí)為根據(jù)”就是要求司法人員在審理案件過程中，必須以客觀存在的案件事實(shí)為依據(jù)。由于案件都是發(fā)生在過去的事情，法官通過證據(jù)“重建”的案件事實(shí)，只能是帶有主觀色彩的“虛擬”的事實(shí)。因此，“客觀事實(shí)”在訴訟中是不能實(shí)現(xiàn)的，訴訟也沒有必要達(dá)到客觀真實(shí)。

德國學(xué)者Karl Larenz（拉倫茲）在《法學(xué)方法論》中，將案件事實(shí)分為“事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)”即客觀事實(shí)、“作為陳述的案件事實(shí)”即主觀事實(shí)和“法律上的事實(shí)”?！笆聦?shí)上發(fā)生的案件事實(shí)”具有不可回復(fù)性；“作為陳述的案件事實(shí)”，則具有多變性，不同的人、不同的時(shí)間、不同的地點(diǎn)對同一事實(shí)的陳述就可能不一樣。唯有“法律上的事實(shí)”是通過訴訟程序最終認(rèn)定的事實(shí)，具有“可接受性”。依照完善的證據(jù)立法和科學(xué)的證據(jù)規(guī)則就可以實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀事實(shí)在一定程度上的重合。法官的任務(wù)就是通過證據(jù)去查明和認(rèn)定法律中規(guī)定的“案件事實(shí)”。

（二）［非法證據(jù)排除規(guī)則］

非法證據(jù)，指以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)（58條）。非法證據(jù)的17種情形：

（1）未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)；（2）經(jīng)合法傳喚，被告無正當(dāng)理由拒不到庭質(zhì)證，且需要依法缺席判決的，被告方提供的證據(jù)；（3）證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、證人的推測或者評論；（4）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（5）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（6）以引誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；（7）當(dāng)事人無正當(dāng)事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；（8）在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的域外證據(jù)材料；（9）當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件、原物、又無其他證據(jù)印證，且對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的無法印證的復(fù)制件或者復(fù)制品；（10）被當(dāng)事人或者他人進(jìn)行技術(shù)處理而無法辯明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；（11）不能正確表達(dá)意志的證人提供的證言；（12）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；（13）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)；（14）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)（60條）；（15）復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。（61條）（16）鑒定人不具備鑒定資格；鑒定程序嚴(yán)重違法；鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整的鑒定結(jié)論（62條）。（17）不具備合法性和真實(shí)性的其他證據(jù)材料（57條）

（三）［補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則］

所謂補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)是指某一證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，只有在其他證據(jù)予以佐證補(bǔ)強(qiáng)的情況下，才能作為定案證據(jù)。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則是對法官自由裁量的限制。在國外，補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則通常適用于言詞證據(jù)，而我國不僅適用于言詞證據(jù)，還適用于視聽資料、書證、物證等。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：第一，必須具備證據(jù)資格。第二，與被補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)材料相結(jié)合才能證明案件事實(shí)。我國的民事訴訟法第69條及其司法解釋最先規(guī)定了補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，規(guī)定人民法院對視聽資料應(yīng)當(dāng)辯明真?zhèn)螄?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)主要有以下幾類：

未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言；與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人有利的證言，或者與一方當(dāng)事人有不利關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人不利的證言；應(yīng)當(dāng)出庭作證而無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言；難以識(shí)別是否經(jīng)過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復(fù)制件或者復(fù)制品；經(jīng)一方當(dāng)事人或者他人改動(dòng)，對方當(dāng)事人不予以認(rèn)可的證據(jù)材料；其他不能單獨(dú)作為定案依據(jù)的證據(jù)材料（71條）。

（四）［最佳證據(jù)規(guī)則］

所謂最佳證據(jù)規(guī)則，是指數(shù)個(gè)證據(jù)對某一特定的與案件有關(guān)的事實(shí)都有證明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有說明力的證據(jù)予以證明的制度。在英美法系國家，最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍限于書證，即對書證內(nèi)容真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復(fù)印件都是第二手或第二手以下的材料。行政訴訟最佳證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容有：

國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；法庭主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當(dāng)事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)（63條）。

以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力（64條）。

（五）［自認(rèn)證據(jù)規(guī)則］

自認(rèn)僅指一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所主張的不利于己的案件事實(shí)承認(rèn)其真實(shí)的意思表示， 不包括對對方訴訟請求的認(rèn)諾。對自認(rèn)，我國學(xué)者的觀點(diǎn)不盡一致。 分歧的焦點(diǎn)主要在于自認(rèn)的客體是否包含對對方當(dāng)事人訴訟請求的認(rèn)諾。分歧產(chǎn)生的原因是長期以來， 我國證據(jù)理論研究拘泥于證據(jù)立法實(shí)踐， 一直未引入英美及大陸法系國家關(guān)于自認(rèn)的概念和學(xué)說。理論研究和司法實(shí)踐中， 對自認(rèn)習(xí)慣于以“當(dāng)事人承認(rèn)”這個(gè)概念來表述。然而“當(dāng)事人承認(rèn)”這個(gè)概念的內(nèi)涵， 在不同的專著中并不是一致的，有的僅指自認(rèn)，有的還包括認(rèn)諾。本司法解釋仍沿用了這一概念，并且賦予了其特定的涵義，即：

（1）在庭審中一方當(dāng)事人或者其人在權(quán)限范圍內(nèi)對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示認(rèn)可的，人民法院可以對該事實(shí)予以認(rèn)定。但有相反證據(jù)足以推翻的除外（65條）；（2）在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時(shí)當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)（66條）；（3）在不受外力影響的情況下，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，對方當(dāng)事人明確表示認(rèn)可的，可以認(rèn)定該證據(jù)的證明效力；對方當(dāng)事人予以否認(rèn)，但不能提供充分的證據(jù)進(jìn)行反駁的，可以綜合全案情況審查認(rèn)定該證據(jù)的證明效力（67條）。

（六）［司法認(rèn)知與推定規(guī)則］

司法認(rèn)知是證據(jù)學(xué)上的一個(gè)基本問題。所謂司法認(rèn)知，也稱審判上的認(rèn)知，是指法院以宣告的形式直接認(rèn)定某一個(gè)事實(shí)的真實(shí)性，以消除當(dāng)事人無謂的爭議，確保審判順利進(jìn)行的一種訴訟證明方式。英美法系和大陸法系國家關(guān)于司法認(rèn)知的認(rèn)識(shí)都是極為深入的。司法認(rèn)知是舉證責(zé)任的例外情形，當(dāng)事人在其主張可因?qū)僮匀灰?guī)律、眾所周知的事實(shí)使法官無需進(jìn)一步認(rèn)定時(shí)，司法認(rèn)知制度的優(yōu)勢便顯示出來了。

推定作為法律概念，有多種表述方式，其一般意義為：推定是一種法律規(guī)則，根據(jù)制定法或者判例，根據(jù)已知的事實(shí)可以認(rèn)定推定事實(shí)存在，除非有相反的證據(jù)推翻這種推論。其中前一事實(shí)稱為基礎(chǔ)事實(shí)，后一事實(shí)稱為推定事實(shí)。需要注意的是，推定是一種證據(jù)規(guī)則，而非證據(jù)，分為事實(shí)推定和法律推定。法律推定指根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)某一事實(shí)條件存在時(shí)，必然推定另一事實(shí)的存在。如婚姻關(guān)系期間所生子女即是婚生子女的推定。事實(shí)推定是指法庭依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則就某一已知事實(shí)推論出未知事實(shí)的證明規(guī)則。如聾啞人聽不見聲音等。該規(guī)則主要有以下三個(gè)條文：

下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：

眾所周知的事實(shí)；自然規(guī)律及定理；按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；已經(jīng)依法證明的事實(shí)；根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。前款1、3、4、5項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。（68條）

原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立（69條）。

篇4

法院調(diào)查取證問題概況

1、法院依職權(quán)調(diào)查取證的有183件,其中以《證據(jù)規(guī)定》15條第一款規(guī)定調(diào)查取證的有132件。（1）案件類型主要集中在侵權(quán)類型的案件，離婚案件與債權(quán)案件也有少量涉及。以《證據(jù)規(guī)定》15條第二款規(guī)定調(diào)查取證的有51件，其中侵權(quán)類案件有44件，占51總數(shù)中的86%。（2）在所有依職權(quán)的法院取證成功的164案件中，隨機(jī)抽訪了10件案件的當(dāng)事人，敗訴人對法院判決滿意度是60%，比當(dāng)事人自行舉證中敗訴人對法院的滿意度49%高的多。而在總共17件案件中敗訴人的滿意度相對低的多。2、當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證的有1291件，類型以侵權(quán)糾紛為主，如道路交通事故、相鄰關(guān)系糾紛較多，相比較依職權(quán)取證類型明顯分散，幾乎所有的民事案件都有所涉及，數(shù)量上明顯比法院依職權(quán)的為多。此類案件有一個(gè)比較大的特點(diǎn)是申請調(diào)取的證據(jù)對案件審判結(jié)果影響極大，而當(dāng)事人服判息訴率相對較低，對法院公信力是個(gè)巨大的考驗(yàn)。（1）當(dāng)事人申請法院取證被法院駁回的情況，5年間當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證案件1291件，被法院駁回的有490件，占申請數(shù)的38%。A、當(dāng)事人申請依據(jù)和理由。在所有被駁回的490件案件中，申請人無一例外的選擇以《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定為根據(jù)，即申請人因“客觀原因”不能自行收集的其他材料；統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示與學(xué)術(shù)界批評的法院擴(kuò)大理解《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定的“客觀原因”，隨心所欲的收集證據(jù)會(huì)嚴(yán)重的危害公正不同；如果撇開當(dāng)事人濫用權(quán)利危害性不大不被重視原因不管的話，濫用《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定更多的是當(dāng)事人及其訴訟人，這與當(dāng)事人認(rèn)識(shí)因素和可期待得到的利益是密切相關(guān)的。一是由法院調(diào)查取證取得的證據(jù)在證據(jù)審查中實(shí)際上更容易被法官采信，二是由法院出面可以節(jié)省費(fèi)用。三是認(rèn)為法院調(diào)查取證是法院的職責(zé)。B、法院駁回理由（待補(bǔ)充）C、駁回方式上采用經(jīng)辦案件的獨(dú)任審判員或者合議庭制作通知書的形式，當(dāng)事人接到通知書后可以在三日內(nèi)申請復(fù)議一次，復(fù)議一般由庭長審核，庭長是獨(dú)任審判員或者合議庭組成人員的由主管副院長審核。D、當(dāng)事人申請調(diào)查取證被駁回對案件判決結(jié)果的影響。在法官行使闡明權(quán)和對當(dāng)事人收集證據(jù)作出指導(dǎo)后，490件案件中原告勝訴或者基本實(shí)現(xiàn)訴訟目的有291件，被告勝訴的193件，其他為6件，原告勝訴與被告勝訴的比率大致為3：2，與所有案件中的原告勝訴比率基本持平。E、當(dāng)事人申請調(diào)查取證被駁回對當(dāng)事人的心理的影響。本院通過電話訪談的形式抽訪了13位敗訴的當(dāng)事人，9人措辭激烈的指責(zé)法院不公，對法律的沒信心，1人比較委婉的表達(dá)了對法院判決不公的疑慮，2人拒絕發(fā)表意見，只有1人表示敗訴與法院駁回其申請無多大關(guān)系。這一結(jié)果表明，我國當(dāng)事人普遍存在對法院期望值高，訴訟心理素質(zhì)差，承受力低等特點(diǎn)，而當(dāng)前就訴訟心理的研究也未能形成系統(tǒng)的理論來指導(dǎo)當(dāng)事人參加訴訟。結(jié)果是當(dāng)事人無論基于何種理由申請法院取證，一旦申請被法院駁回并敗訴，都會(huì)引起當(dāng)事人對判決不公的疑慮，對法官偏執(zhí)的猜想，自身被孤立的感覺；要么沖動(dòng)之下撇開法律，尋求私力救濟(jì)；要么悲觀失望，失去繼續(xù)訴訟維權(quán)的勇氣。當(dāng)然，申請人最終勝訴的又會(huì)是另外的一種態(tài)度，對其在訴訟程序中遭遇被駁回的“不公正待遇”即取證申請被駁回，就很大度的表示可以“寬宥”。（2）、法院同意申請的案件總數(shù)800，占申請總數(shù)的62%。A、法院調(diào)查取證成功的案件數(shù)696，占法院同意調(diào)查取證案件總數(shù)的87%，由于《證據(jù)規(guī)定》實(shí)施前法院調(diào)查取證數(shù)比較龐大，統(tǒng)計(jì)上相對困難，無法從數(shù)據(jù)進(jìn)行比較。據(jù)從事民事審判多年的老法官經(jīng)驗(yàn)，《證據(jù)規(guī)定》實(shí)施后法院調(diào)查取證的數(shù)量上大幅度減少，負(fù)擔(dān)減輕，精力到位后調(diào)查取證的成功率與調(diào)取的證據(jù)質(zhì)量上都有提高；但也表示法院調(diào)查取證減少后可能會(huì)影響一部分案件的公正。a、當(dāng)事人申請調(diào)查取證成功對案件判決結(jié)果的影響。所有696件案件中申請調(diào)查證據(jù)方實(shí)現(xiàn)訴訟目的或者部分實(shí)現(xiàn)訴訟目的有578件，占總數(shù)的83%，法院調(diào)查取得的證據(jù)對案件結(jié)果影響是巨大。這與《證據(jù)規(guī)定》第17條規(guī)定的本身設(shè)計(jì)有關(guān)，如17條第一款規(guī)定的法院依申請調(diào)查收集的證據(jù)是屬于國家有關(guān)部門保存檔案材料；證據(jù)的合法性和真實(shí)性相對權(quán)威，一般不被質(zhì)疑，再加上證據(jù)獲取方式上由法官調(diào)查取證取得，比較容易影響法官認(rèn)證時(shí)的心理。無論基于證據(jù)的權(quán)威性、真實(shí)性還是在調(diào)查中法官先入為主的心理都會(huì)導(dǎo)向該證據(jù)容易被采信并最終影響判決的結(jié)果。第二款規(guī)定與第三款規(guī)定同樣存在上述問題，只是相對第一款規(guī)定影響稍弱。b、當(dāng)事人申請調(diào)查取證成功對當(dāng)事人的心理的影響。在接受本次調(diào)查的要求法院取證的申請人的對方當(dāng)事人9人中，8人對法院的調(diào)查沒什么意見，1人認(rèn)為他的案子中法院越權(quán)了，擴(kuò)大了“客觀原因”的范圍。這種統(tǒng)計(jì)結(jié)果與我國長期采取職權(quán)主義的訴訟模式有關(guān)，但也反應(yīng)出現(xiàn)階段當(dāng)事人對法院調(diào)查取證基本上是持肯定態(tài)度的。B、法院調(diào)查取證失敗的案件數(shù)104件，占法院同意調(diào)查取證案件總數(shù)800件中的13%。a、調(diào)查失敗案件類型的和調(diào)查失敗的原因，主要是兩方面，一方面是法制不統(tǒng)一存在法條沖突，另一方面人治干擾法治，地方保護(hù)主義嚴(yán)重。b、當(dāng)事人申請調(diào)查取證失敗對案件判決結(jié)果的影響。法院取證失敗的104件案件中申請方勝訴的有23件，占總數(shù)的22%,比取證成功時(shí)的申請方勝訴率低了61個(gè)百分點(diǎn)。c、當(dāng)事人申請調(diào)查取證失敗對當(dāng)事人的心理的影響。所有81件案件中敗訴方是申請取證人的敗訴方均表示了對法院判決的不滿，但也認(rèn)為不都是法院的錯(cuò)。法院調(diào)查取證失敗對申請人心理沖擊比申請人申請調(diào)查取證被駁回要小。3、法院調(diào)查取證案件在重改案件中的反映。法院調(diào)查取證案件對重改率的影響是一個(gè)很重要數(shù)據(jù)，這里單列開進(jìn)行分析。2002年4月1日至2007年3月31日，本院審結(jié)的民商案件中9931件中被上級(jí)法院發(fā)回重審的案件有17件，被上級(jí)法院改判的34件，重改案件共51件中涉及到法院調(diào)查取證的有9件。（1）法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查取證而未依職權(quán)調(diào)查取證而導(dǎo)致的重改案件。8件案件中因?yàn)榉ㄔ何匆缆殭?quán)調(diào)查取證而導(dǎo)致重改的有6件，占總數(shù)75%，反映了法院在實(shí)現(xiàn)職權(quán)主義的訴訟模式向當(dāng)事人主義的訴訟模式轉(zhuǎn)變中，因?qū)Ψㄔ褐鲃?dòng)調(diào)查取證適用范圍限制過嚴(yán)產(chǎn)生不少問題。（2）法院未依申請調(diào)查取證而導(dǎo)致的重改案件。這方面的重改的案件數(shù)為0，這與《證據(jù)規(guī)則》第17條旨在限制法院的調(diào)查權(quán)，但沒有規(guī)定法院必須依申請調(diào)查取證有關(guān)。（3）法院依職權(quán)與依申請調(diào)查取證且取證成功的案件。取證成功案件的重改率，在8件重改案件中，因?yàn)榉ㄔ簽E用調(diào)查取證權(quán)導(dǎo)致的重改的案件數(shù)為0。反映了《證據(jù)規(guī)則》實(shí)施后，在控制法院調(diào)查取證權(quán)被濫用導(dǎo)致司法不公現(xiàn)象方面取得了良好的效果，但與（1）項(xiàng)中法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查取證而未依職權(quán)調(diào)查取證而導(dǎo)致的重改案件數(shù)6件相比有些失衡。（4）法院依職權(quán)與依申請調(diào)查取證且取證失敗的案件。取證失敗案件的重改率，8件重改案件中存在法院調(diào)查取證失敗情況的案件為2件，2件中只有1件被改判與法院調(diào)查取證失敗有直接相關(guān)。

法院調(diào)查取證的新特點(diǎn)和查證中存在的問題

1、（1）法院查證范圍的有限性。2002年4月1日《證據(jù)規(guī)則》施行后，具體化了92民事訴訟法的規(guī)定，按照第15條、第16條、第17條規(guī)定，以列舉式規(guī)定界定了法院證據(jù)收集范圍。（2）法院查證的彌補(bǔ)性?！蹲C據(jù)規(guī)則》進(jìn)一步明確了當(dāng)事人的舉證責(zé)任及舉證不能可能承擔(dān)敗訴的后果。法院收集證據(jù)無論是依職權(quán)還是依申請都只是在特定的少數(shù)情況下“偶爾”為之，作為當(dāng)事人舉證的補(bǔ)助出現(xiàn)的。（3）查證失敗的不承擔(dān)后果性。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，當(dāng)事人對舉證不能承擔(dān)不利的法律后果，法院查證不再是法院的職責(zé)，無論是依職權(quán)取證還是依申請取證，無論是取證成功還是取證失敗，法院不承擔(dān)法律后果。其他如查證的中立性、全面性以及以強(qiáng)制力為后盾等都是法院調(diào)查取證固有特征，并不是《證據(jù)規(guī)則》實(shí)施后出現(xiàn)或者明確的，這里不作贅述。2、法院調(diào)查取證中存在的問題法院調(diào)查取證中存在的問題可分為法院懈怠查證及查證不能存在的問題和法院積極查證存在的問題，這里主要探討前一問題。（1）雖然法律規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利平等，但當(dāng)事人之間在經(jīng)濟(jì)、專業(yè)技術(shù)、信息、組織、智力體能、地域等方面存在的差距的也是實(shí)實(shí)在在的。法院在調(diào)查取證中如果僵化的理解“中立”，不合理的運(yùn)用的自由裁量權(quán)進(jìn)行平衡，消極查證必將弱化法律對弱者保護(hù)。（2）法院懈怠收集證據(jù)同樣影響訴訟效率。法院調(diào)查取證是效率原則的要求，法院調(diào)查取證比當(dāng)事人取證更專業(yè)，可以大幅度的節(jié)約取證的社會(huì)成本，節(jié)約時(shí)間提高效率，更為符合現(xiàn)代民事訴訟對效率價(jià)值的追求。（3）法院消極查證影響當(dāng)事人心理，影響法院判決的權(quán)威，降低法院審判的公信力。（4）消極查證在某些特定的案件中會(huì)損害實(shí)體公正，法院消極取證的原因之一就是過于強(qiáng)調(diào)程序公正的結(jié)果，雖然程序公正與實(shí)體公正在一般情況下并不沖突，當(dāng)在某些案件中如果不實(shí)施個(gè)案正義，實(shí)體公正也會(huì)因?yàn)槌绦蚬脑蚨鴾S喪。當(dāng)然，法院積極收集證據(jù)的也存在諸如不同法院不同法官之間的處理案件的方式混亂；程序設(shè)置不合理可能導(dǎo)致民事訴訟程序價(jià)值也無法得到體現(xiàn)；司法負(fù)擔(dān)過重，有限的司法資源難以兼顧公正以效率等問題需要我們?nèi)ソ鉀Q。

問題存在的原因分析

1、制度變革上的原因。我國民事訴訟模式根據(jù)法院在訴訟中的地位不同大致可分為三個(gè)階段。第一階段受前蘇聯(lián)民事訴訟模式的影響，我國民事訴訟法賦予法官以極大的職權(quán)，其在民事訴訟證據(jù)制度上的體現(xiàn)即賦予法官主動(dòng)調(diào)查、收集證據(jù)的職權(quán)，因而被稱為“超職權(quán)注意的”的立法。具體法律規(guī)定有1982年制定的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第56條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面地、客觀地收集證據(jù)?！?984年最高法院關(guān)于貫徹該法的司法的解釋中則進(jìn)一步明確規(guī)定：“法院調(diào)查證據(jù)，不受當(dāng)事人提供證據(jù)范圍的限制。”超職權(quán)主義整整存續(xù)了40年。第二階段明確1991年至2002年4月1日，由于超職權(quán)主義模式下存在的當(dāng)事人敷衍，法院負(fù)重，并不時(shí)的有損公正，效率低下的局面，在國民法律意識(shí)有所提高的前提下對1982年的《民訴法（試行）》的56條作了修改，確定了“誰主張，誰舉證”的舉證原則，強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。對法院調(diào)查取證要求也大大降低，實(shí)現(xiàn)了從應(yīng)當(dāng)全面客觀地收集證據(jù)到只在當(dāng)事人因客觀原因無法自行收集證據(jù)或者法院出于審理案件需要必須調(diào)查收集證據(jù)時(shí)，才要求法院收集證據(jù)的轉(zhuǎn)變，一定程度上弱化了法院調(diào)查收集證據(jù)的職責(zé)。具體法律規(guī)定有1991年4月9日頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第64條及1998年《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第73條。第三階段是2002年4月1日《證據(jù)規(guī)則》施行后，基本上實(shí)現(xiàn)了職權(quán)主義到當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變，明確了當(dāng)事人舉證不能的后果，進(jìn)一步明確了法院查證的范圍和法院查證的性質(zhì)及不承擔(dān)法律后果，具體規(guī)定在第15條和第17條。三段演變表明在我國既有悠久的超職權(quán)主義和職權(quán)主義訴訟模式的傳統(tǒng)，又有突現(xiàn)程序公正價(jià)值，實(shí)現(xiàn)訴訟模式轉(zhuǎn)變，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的現(xiàn)實(shí)要求。與其他社會(huì)制度模式演進(jìn)變革中一般都存在著一個(gè)矯枉過正的過程一樣，我國民事訴訟模式從超職權(quán)主義到職權(quán)主義再到當(dāng)事人主義的演變過程，同樣在每一階段都存在矯枉過正的現(xiàn)象?，F(xiàn)階段采用的當(dāng)事人主義訴訟模式只能說是我國前進(jìn)方向上的標(biāo)桿，是與我國將來的政治、經(jīng)濟(jì)、文化最相適應(yīng)的，在我們又不能以當(dāng)事人主義訴訟模式與現(xiàn)階段社會(huì)狀況的不適應(yīng)為由對訴訟模式的改變加以拒絕從而違背改革的方向的情況下，現(xiàn)階段加強(qiáng)法院調(diào)查取證應(yīng)該是彌補(bǔ)這種差距最好的方法。2、司法工作人員與當(dāng)事人法律意識(shí)落差形成的矛盾。當(dāng)事人的法律思維習(xí)慣上秉承的仍然是數(shù)千年來從未動(dòng)搖過的官本位的思想，把收集證據(jù)證明客觀事實(shí)當(dāng)成了法院的職責(zé)，把證明客觀事實(shí)寄望于法官們的明察秋毫。而司法工作人員作為特殊的群體，更容易接受先進(jìn)的法律思想，更懂得尊重法律，這樣就形成了當(dāng)事人意識(shí)仍停留在職權(quán)主義而法官已理所當(dāng)然的遵行當(dāng)事人主義之間的矛盾。3、缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，我國在權(quán)力運(yùn)行上缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一的機(jī)制，而利益分配上又條塊分割嚴(yán)重。這樣的大環(huán)境下不可避免使法院天平傾斜，淪為地方利益、部門利益的保護(hù)工具，結(jié)果就是不該管的查了管了，該管該查的又視而不見，扭曲了法院調(diào)查取證本來面目，放大了法院調(diào)查取證的弊端。4、法院積極推行當(dāng)事人主義訴訟模式消極查證與現(xiàn)階段的法院現(xiàn)實(shí)需求有關(guān)，近年來法院案件激增而人員增加有限，人均需辦結(jié)的案件數(shù)連年翻番的客觀現(xiàn)實(shí)是密切關(guān)聯(lián)的，當(dāng)然部分法官在無法確定是否應(yīng)該調(diào)查取證時(shí)候往往選擇一推了之，這與基于保護(hù)自身的目的也不無關(guān)系。

篇5

在現(xiàn)代司法領(lǐng)域，無論是在大陸法系，還是在英美法系，無論是實(shí)行當(dāng)事人主義或是實(shí)行職權(quán)主義的民事訴訟模式，審前準(zhǔn)備程序已經(jīng)成為各國民事訴訟制度上的一個(gè)不約而同的選擇，均已經(jīng)形成各具特色的審前程序。我國的“審理前的準(zhǔn)備活動(dòng)”已經(jīng)成為我國民事審判制度改革的重要內(nèi)容之一，針對目前的理論和實(shí)踐，從美國、英國、法國、日本等英美法系和大陸法系的法學(xué)理論和法律條文異同進(jìn)行對比，結(jié)合我國民事訴訟法的具體規(guī)定，以完善我國民事審前準(zhǔn)備程序，具體為民事訴訟失權(quán)制度（答辯失權(quán)制度和證據(jù)失權(quán)證據(jù)）、證據(jù)開示與交換制度、設(shè)置審前會(huì)議制度、建立健全多元化的糾紛解決機(jī)制，以便有利于維護(hù)程序公正，又有利于提高訴訟的效率與效益，使我國的民事訴訟法更加適應(yīng)司法現(xiàn)代化的客觀需要，健全我國的民事訴訟體系，實(shí)現(xiàn)我國民事訴訟的公正、公平、效益的目標(biāo)。

民事訴訟審前程序是當(dāng)事人跨入法律大門的第一關(guān)卡。作為開庭審理前的訴訟環(huán)節(jié)，我國盡管并未形成一個(gè)完整的審前準(zhǔn)備程序，但仍有與之相類似的規(guī)定，即“審理前的準(zhǔn)備活動(dòng)”。我國審前準(zhǔn)備活動(dòng)的特點(diǎn)是法官主導(dǎo)下的從程序到實(shí)體的準(zhǔn)備，這其中，法官主導(dǎo)下的實(shí)體性準(zhǔn)備，即全面了解案情，調(diào)查必要的證據(jù)是審前準(zhǔn)備的核心，而且審前準(zhǔn)備鮮有當(dāng)事人參加，即使當(dāng)事人參加，也經(jīng)常是法院與當(dāng)事人的單方面接觸，這種做法使法官難以保證中立性和公正性，致使開庭審理形式化。

改革審前準(zhǔn)備程序已經(jīng)成為我國民事審判制度改革的重要內(nèi)容之一。在審前準(zhǔn)備程序改革的議論中，前幾年，“不經(jīng)準(zhǔn)備直接開庭”的做法為眾多學(xué)者極力推崇，但實(shí)踐表明，這種直接開庭容易導(dǎo)致證據(jù)突襲與重復(fù)開庭，降低訴訟效率，這種方式并不足取。針對目前的理論和實(shí)踐，筆者擬從美國、英國、法國、日本等英美法系和大陸法系的法學(xué)理論和法律條文異同進(jìn)行對比，并結(jié)合我國民事訴訟法的具體規(guī)定，提出幾點(diǎn)對民事審前準(zhǔn)備程序的建議。

一．國外民事審前準(zhǔn)備程序的對比研究

在現(xiàn)代司法領(lǐng)域，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實(shí)行當(dāng)事人主義還是實(shí)行職權(quán)主義的民事訴訟模式，審前準(zhǔn)備程序已經(jīng)成為各國民事訴訟制度上的一個(gè)不約而同的選擇，均已經(jīng)形成各具特色的審前程序。我國一些學(xué)者認(rèn)為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象絕不是偶然的，反映了民事訴訟的發(fā)展趨勢。國外民事訴訟審前準(zhǔn)備程序的共同點(diǎn)主要表現(xiàn)在一下幾個(gè)方面：

（一）審前準(zhǔn)備程序受到高度重視，未經(jīng)準(zhǔn)備程序就不能進(jìn)入法庭審理和辯論

德國創(chuàng)設(shè)了準(zhǔn)備法官制度，每一案件在法院系屬時(shí)就指定一個(gè)準(zhǔn)備法官，由其專門負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備，并在開庭審理時(shí)向會(huì)議庭其他法官報(bào)告案情（準(zhǔn)備法官本身是合議庭成員），以確保審前準(zhǔn)備在法院的指揮下進(jìn)行，并節(jié)省開庭審理時(shí)間。法國也很早就對民事訴訟準(zhǔn)備程序作出了詳盡的規(guī)定。在日本，修改的民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟準(zhǔn)備程序制度吸收了英美法和大陸法準(zhǔn)備程序的長處，充分反映了各國互相借鑒、互相吸收的不斷融合的趨勢。

（二）審前準(zhǔn)備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率

審前準(zhǔn)備使當(dāng)事人在充分準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上進(jìn)入法庭，從根本上保證當(dāng)事人享有充分、平等的辯論機(jī)會(huì)，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時(shí)，還可以將當(dāng)事人之間沒有爭議的主張和證據(jù)排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進(jìn)行，提高訴訟效率。

（三）審前準(zhǔn)備以當(dāng)事人活動(dòng)為主，法官的作用相對弱化

盡管德國和日本的法官在審前準(zhǔn)備程序中的作用相對積極一些，但從總體上看，民事訴訟審前準(zhǔn)備程序還是以當(dāng)事人的活動(dòng)為主的；由當(dāng)事人提出主張并確定爭點(diǎn)，由當(dāng)事人收集和提出證據(jù)，由當(dāng)事人決定審判對象（最終進(jìn)入法庭審理的內(nèi)容），由當(dāng)事人決定程序的開始或終結(jié)，如此等等。而法官一般以中立的的見證人身份參與審前準(zhǔn)備程序，最多也只是一個(gè)程序進(jìn)行的指揮者，一切重大的實(shí)體問題均由當(dāng)事人自己決定，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。

同時(shí)，外國審前準(zhǔn)備程序和我國的規(guī)定有很多不同點(diǎn)：

（一）訴答階段

1訴訟文書送達(dá)。在美國，送達(dá)訴訟文書是原告的義務(wù)，而中國、德國則是法院的職權(quán)行為。但在具體送達(dá)方式上，中、德又略有不同。德國的訴訟文書均由法院以職權(quán)通過郵寄送達(dá)。為簡化訴訟程序，雙方當(dāng)事人都由律師時(shí)，書狀的送達(dá)可以由為送達(dá)的律師把應(yīng)交付的書狀轉(zhuǎn)交給另一方律師，此即律師向律師的送達(dá)。中國目前訴訟文書仍是以法院工作人員直接送達(dá)為主，以郵寄、委托送達(dá)等為輔。在案件量居高不下、法院輔助人員相對少的情況下，直接送達(dá)顯然是一種效率低下的方式。

2未提交答辯狀的法律后果。被告在法定期限內(nèi)未答辯，在美國和德國均產(chǎn)生失權(quán)的效果，將導(dǎo)致法院根據(jù)原告的訴訟請求作出缺席判決。中國民事訴訟法將提交答辯狀作為被告的訴訟權(quán)利，被告不提交答辯狀的，不影響法院的審理（第113條第2款）；審前不提交答辯狀，到開庭審理時(shí)再陳述答辯意見，已成為被告進(jìn)行“法庭突襲”一種訴訟策略。

3訴答方式。美國和德國的訴答方式都體現(xiàn)為“起訴、答辯、反答辯……”的互動(dòng)過程。德國法的訴答方式還使?fàn)廃c(diǎn)和攻擊防御方法明朗化、集中化。中國的訴答方式只有起訴狀和答辯狀，但法院一般不會(huì)在審前送達(dá)給被告。就是說，中國的訴答方式是靜態(tài)的。

4訴答文書的形式要求。在德國民事訴訟中，起訴狀、答辯狀以及其他訴訟文書非常不拘形式，但它們必須指明各方當(dāng)事人與法院，包括對訴訟請求的目標(biāo)，請求的理由的簡要陳述和抗辯及要求。預(yù)備性訴訟書狀必須由一名律師簽署，該律師應(yīng)已經(jīng)獲準(zhǔn)在特定法院執(zhí)業(yè)。相比之下，在美國民事訴訟程序中，訴訟書狀十分格式化，僅僅提供一些與本案有關(guān)的具體情況，并不作出接受證據(jù)的提議。而德國訴訟程序中的訴訟書狀恰好相反，提議接受某項(xiàng)證據(jù)是必不可少的。中國對訴答文書的形式要求與德、美兩國比較，更不拘形式。民事訴訟法要求起訴狀中寫明訴訟請求、事實(shí)與理由、證據(jù)和證據(jù)來源以及證人姓名和地址，在實(shí)務(wù)中，起訴狀內(nèi)容只要足以立案即可，并無律師簽署或附上宣誓書等特別要求。被告則僅需寫明答辯意見。

（二）準(zhǔn)備階段

這里的“準(zhǔn)備階段”作狹義理解，即訴答階段之外的審前階段。準(zhǔn)備階段是審前程序的重心。只有準(zhǔn)備階段程序化了，審前程序才真正成為相對于“開庭審理”的獨(dú)立程序。美國的審前準(zhǔn)備主要是證據(jù)開示和審前會(huì)議，德國主要是書面訴訟準(zhǔn)備或初步審理，中國則體現(xiàn)在以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革。

德國沒有證據(jù)開示程序。其理由主要在于：在德國民事訴訟中，一方當(dāng)事人不能強(qiáng)迫對方披露其所掌握的與訴訟有關(guān)的信息。如果當(dāng)事人不愿提交書證，這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關(guān)。而在美國，一次性集中審理是當(dāng)事人證明其主張并辯駁對方證據(jù)的唯一機(jī)會(huì)。證據(jù)開示使當(dāng)事人在進(jìn)入開庭審理時(shí)就已經(jīng)充分準(zhǔn)備好所有的訴訟細(xì)節(jié)。

盡管我國法律更接近于大陸法系，但在準(zhǔn)備程序的建構(gòu)上，更多的是采用英美法系的術(shù)語，但是在中國的法律文化背景下，幾乎不可能建立美國法意義上的“證據(jù)開示”，而對于“通約性”比較強(qiáng)的“審前會(huì)議”，也不可能與德國法上的“初步審理”相提并論。

（三）法官角色

美國法官在審前程序中呈現(xiàn)一定的“消極性”，崇尚當(dāng)事人主義，但是法官的消極性也是令人滿意地控制拖延的關(guān)鍵。與美國相比，德國法官在訴訟中的角色顯然是積極主動(dòng)的，在民事訴訟集中審理的改革中，德國人并沒有采用傳統(tǒng)對抗制的做法，而是賦予法官更大的指導(dǎo)權(quán)，指導(dǎo)雙方集中的對爭議的問題按時(shí)提出訴辨理由與證據(jù)。

    二．完善我國民事審前準(zhǔn)備程序的幾點(diǎn)建議

（一）．完善民事訴訟失權(quán)制度

失權(quán)，即原有權(quán)利的喪失。民事訴訟中的失權(quán)是指當(dāng)事人（含第三人）在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。和證據(jù)的功能，應(yīng)建立證據(jù)失權(quán)制度。民事訴訟中失權(quán)的正義性原理源于人們對訴訟效率性和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性的認(rèn)同。訴訟效率和時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性與民事訴訟失權(quán)制度的關(guān)聯(lián)點(diǎn)在于，欲求時(shí)間的經(jīng)濟(jì)性，就必須對訴訟主體的訴訟行為在實(shí)施時(shí)間上予以限制。民事訴訟失權(quán)主要有答辯權(quán)的喪失、上訴權(quán)和申訴權(quán)的喪失、管轄權(quán)的喪失、證據(jù)提出權(quán)的喪失。審前準(zhǔn)備程序功能的實(shí)現(xiàn)離不開失權(quán)制度的保障，因?yàn)槿绻试S證據(jù)不受時(shí)間限制可以隨時(shí)提出，答辯可以隨時(shí)進(jìn)行，審前準(zhǔn)備程序整理爭點(diǎn)、證據(jù)及防止訴訟突襲的設(shè)定意旨就會(huì)落空。要使審前準(zhǔn)備程序發(fā)揮整理爭點(diǎn)和證據(jù)的功能，應(yīng)建立答辯失權(quán)制度和證據(jù)失權(quán)制度。

1．建立答辯失權(quán)制度。被告在法定期限內(nèi)未答辯，在美國和德國等國家均產(chǎn)生失權(quán)的效果，將導(dǎo)致法院根據(jù)原告的訴訟請求作出缺席判決。例如，《美國聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》規(guī)定，“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時(shí)開始”。而被告應(yīng)訴不僅是他的權(quán)利，同時(shí)也是他的義務(wù)。被告應(yīng)訴有兩種方式。第一是提交答辯狀，第二是不提交答辯狀，而提交“申請書”（即“動(dòng)議”），請求法院根據(jù)法定理由駁回訴狀?！兜聡袷略V訟法》第273條第1款規(guī)定，“法院應(yīng)及時(shí)地采取必要的準(zhǔn)備措施。在訴訟的任何階段，法院都應(yīng)該使當(dāng)事人為及時(shí)而完全的陳述?！蓖瑫r(shí)，當(dāng)事人亦被課以兩種促進(jìn)訴訟的義務(wù)：（1）一般的訴訟促進(jìn)義務(wù)，即“當(dāng)事人各方都應(yīng)該在言詞辯論中，按照訴訟的程度和程序上的要求，在為進(jìn)行訴訟所必要與適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，提出他的攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認(rèn)、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯”（第282條第1款）。如當(dāng)事人違反一般訴訟促進(jìn)義務(wù)，逾期提出攻擊或防御方法，法院有權(quán)予以駁回。（2）特殊的訴訟促進(jìn)義務(wù)，即當(dāng)事人應(yīng)于法院所定答辯狀提出期間或反答辯狀提出期間內(nèi)提出之答辯或反答辯中，依訴訟程度與訴訟程序之要求，在為進(jìn)行訴訟所必要與適當(dāng)時(shí)期，提出攻擊或防御方法。此外，如果原告的事實(shí)主張不夠明確，被告甚至可以不對起訴作出任何回應(yīng)，但從實(shí)務(wù)角度看，對有欠缺的訴訟請求不作出任何回應(yīng)而坐等法院駁回起訴，是個(gè)極其危險(xiǎn)的訴訟策略。所以，被告往往會(huì)在其答辯狀中陳述抗辯，提出原告的起訴不符合《民事訴訟法》的“明確標(biāo)準(zhǔn)”，否則原告的陳述將被視為沒有爭議而被采納。當(dāng)法院決定采用書面準(zhǔn)備時(shí)，它并不事先確定開庭日期，這根以前的情況一樣。在送達(dá)起訴狀的同時(shí)，法院僅僅命令被告：一是在其收到起訴狀之后兩周內(nèi)，由律師書面通知法院他對訴訟是否提出抗辯。二是在由法院確定的至少兩周的期間內(nèi)，提交對起訴狀的答辯狀。如果被告沒有將其抗辯的意向通知法院，法院就可根據(jù)原告的特別請求，缺席判決原告勝訴，這種特別請求可以作為起訴狀的一部分提出。當(dāng)然，法院會(huì)在其命令中說明這一點(diǎn)的。

中國民事訴訟法將提交答辯狀作為被告的訴訟權(quán)利，被告不提交答辯狀的，不影響法院的審理（第一百一十三條第二款）。所以，在中國民事訴訟中審前不提交答辯狀，到開庭審理時(shí)再陳述答辯意見，已經(jīng)成為被告進(jìn)行“法庭突襲”的一種訴訟策略。如果僅要求原告提交起訴狀給被告，使被告能充分了解原告的訴訟請求及策略，而不強(qiáng)制被告提交答辯狀給原告，則原告無法掌握被告的主張及態(tài)度，這種做法違背了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，造成雙方對抗失衡，某種程度上是放任當(dāng)事人搞訴訟突襲，使司法公正的實(shí)現(xiàn)打上折扣。因此，應(yīng)將被告人提交答辯狀規(guī)定為一項(xiàng)訴訟義務(wù)。具體要求是：被告人必須在案件起訴、受理階段提交包含對原告訴訟請求基本態(tài)度、訴訟理由、證據(jù)材料等內(nèi)容的答辯狀，以使原告在審前了解被告的與案件有關(guān)的信息材料。如果被告不依法答辯，則意味著其對原告訴訟請求、事實(shí)和理由的承認(rèn)，從而在庭審中喪失攻防訴訟手段的權(quán)利，承擔(dān)未提交答辯狀的法律后果。

2．建立證據(jù)失權(quán)制度。由于被告在整理證據(jù)時(shí)必然提出答辯意見，故在審前程序建構(gòu)中證據(jù)失權(quán)問題更為關(guān)鍵。證據(jù)開示是指一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供和展示與案件有關(guān)的事實(shí)、文件以及與其訴訟請求和抗辯有關(guān)的其他材料的審理前程序，目的在于它允許各方刺探對方的證據(jù)，并允許各方取得有助于證明其案件的證據(jù)，為當(dāng)事人精確評估自己在審理中的獲勝機(jī)會(huì)提供依據(jù)。根據(jù)《美國聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》，“雙方當(dāng)事人必須主動(dòng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人出示與請求有關(guān)的信息和證據(jù)?！狈駝t今后將喪失提出證據(jù)的權(quán)利。法國民事訴訟實(shí)行書證優(yōu)先主義，書證是最主要也是最重要的證據(jù)。在辯論以前將己方書證傳達(dá)給對方閱讀，有利于對方做好攻擊防御準(zhǔn)備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據(jù)法國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在審前程序中，必須向?qū)Ψ剿瓦_(dá)準(zhǔn)備書狀，傳達(dá)書證，否則其主張和證據(jù)資料將不會(huì)被法庭采納。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定，是否答辯是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；第一百二十五條規(guī)定，當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此，從證據(jù)方面而言，我國理論界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為立法采取的是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”。2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對此進(jìn)行了變革。其第三十三條規(guī)定舉證期限可以由人民法院指定，或由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。第三十四條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！蓖瑫r(shí)，《民事證據(jù)規(guī)定》第四十一條通過限縮性解釋方式，對《民事訴訟法》第一百二十五條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴(yán)格界定。因此，現(xiàn)在我國司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)認(rèn)同并采用“證據(jù)適時(shí)提出主義”。下一步，應(yīng)該從立法上加以確定并完善證據(jù)失權(quán)制度，當(dāng)事人收集的證據(jù)無正當(dāng)理由未經(jīng)審前開示交換的，不予質(zhì)證和認(rèn)證，即承擔(dān)證據(jù)失效后果。

（二）．建立健全證據(jù)開示與交換制度

    證據(jù)開示是指一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供和展示與案件有關(guān)的事實(shí)、文件以及與其訴訟請求和抗辯有關(guān)的其他材料的審理前程序。根據(jù)《美國聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》，雙方當(dāng)事人必須主動(dòng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人出示與請求有關(guān)的信息和證據(jù)。證據(jù)開示要求由當(dāng)事人提出，不需要法院事先批準(zhǔn)。證據(jù)開示過程總體上由律師發(fā)動(dòng)，并通過要求與答復(fù)形式進(jìn)行。筆錄證言的進(jìn)行要有法院書記員在場，但通常法官和其他司法官員并不出席。有關(guān)證據(jù)開示要求的正當(dāng)性，通常通過協(xié)商達(dá)成解決。如果這一糾紛通過此種方式不能得以解決可以請求法院作出裁決。證據(jù)開示程序糾紛可以由專門負(fù)責(zé)的法官和助理法官裁斷，或由被指派審理該案的法官予以裁定。

根據(jù)美國的規(guī)定，我國可以進(jìn)行一下的改革：

首先，對于證據(jù)多、疑難復(fù)雜案件，在開庭審理前應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)開示與交換。證據(jù)開示與交換應(yīng)由預(yù)審法官或法官助理主持，或者由預(yù)審法官或法官助理引導(dǎo)雙方當(dāng)事人或人相互間進(jìn)行開示和交換。

    其次，證據(jù)開示與交換應(yīng)該在開庭審理前進(jìn)行。必須改變現(xiàn)行的證據(jù)隨時(shí)提出的做法，明確規(guī)定在審前法定期限內(nèi)，雙方必須交換各自所有的與本案有關(guān)的證據(jù)和信息。當(dāng)事人收集的證據(jù)無正當(dāng)理由未經(jīng)審前開示交換的，不予質(zhì)證和認(rèn)定，承擔(dān)證據(jù)失效后果，真正實(shí)現(xiàn)訴訟的“平等武裝”。

    第三，對證據(jù)開示次數(shù)和期限作出規(guī)定。這一點(diǎn)可以參照我國民事訴訟法和證據(jù)規(guī)

則，一般情況以兩次為限，特殊情況下，提議方可以向主持預(yù)審的法官提出書面申請，適當(dāng)增加，并限定在一定的期限內(nèi)。

    第四，建立自動(dòng)出示證據(jù)義務(wù)及其制裁性制度。這一點(diǎn)，筆者已經(jīng)在“建立證據(jù)失權(quán)制度”中詳細(xì)論述了，此不贅述。

（三）．設(shè)置審前會(huì)議制度

    設(shè)置審前會(huì)議制度，是指在法院的主持下，雙方當(dāng)事人可在審前會(huì)議上提出自己的主張和證據(jù)，在法院協(xié)助下，明確爭點(diǎn)，確定證據(jù)?！睹绹?lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》第16條第1款規(guī)定：“在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權(quán)命令雙方當(dāng)事人的律師或無的當(dāng)事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會(huì)議：（1）加快處理訴訟；（2）及早建立連續(xù)控制訴訟的管理體制，以免因缺乏管理而拖延訴訟；（3）減少不必要的審理前活動(dòng)；（4）通過更全面的準(zhǔn)備提高開庭審理的質(zhì)量；（5）促進(jìn)案件和解。”對于復(fù)雜案件，在證據(jù)開示程序完成之后和審理之前，法官將會(huì)舉行一次審前會(huì)議。會(huì)議由法官及雙方律師進(jìn)行，其目的是通過證據(jù)開示程序揭示而使需要審理的問題具體化。人們普遍認(rèn)為，審前會(huì)議對于涉及多方當(dāng)事人問題的案件的正常有序進(jìn)行是必要的。

我國并沒有關(guān)于審前會(huì)議的規(guī)定，所以我們可借鑒美國的審前會(huì)議制度，以進(jìn)一步完善爭點(diǎn)和證據(jù)整理程序，法官則可以基于下列目的而組織召開審前會(huì)議：（1）減少不必要的審前活動(dòng)，加快處理訴訟；（2）及早建立連續(xù)控制訴訟的管理體制，以免因缺乏管理而拖延訴訟；（3）通過更全面的審前準(zhǔn)備提高開庭審理的質(zhì)量；（4）有利于促進(jìn)案件和解。雙方當(dāng)事人的律師或無的當(dāng)事人必須參加審前會(huì)議。具體做法是：由預(yù)審法官或法官助理和書記員組織雙方當(dāng)事人參與審前會(huì)議，明確和固定訴訟爭點(diǎn)，排除無實(shí)質(zhì)意義的訴訟請求和抗辯；修改起訴狀和答辯狀；對訴訟請求進(jìn)行自認(rèn)；確定出庭作證的證人及在開庭審理時(shí)將要出示的其他證據(jù)；確定開庭審理的日期；處理當(dāng)事人提出的未決動(dòng)議申請；試行調(diào)解以及考慮采用其他專門程序解決爭議；有利于促進(jìn)公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地處理訴訟的其他事項(xiàng)；等等。

如果當(dāng)事人或當(dāng)事人的律師沒有遵守日程安排，或者沒有遵守審前會(huì)議要求的內(nèi)容，或者沒有出席審前會(huì)議，或者沒有為參加會(huì)議進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的準(zhǔn)備，或者在審前會(huì)議上的表現(xiàn)得毫無誠意等等，一方面法官可以根據(jù)當(dāng)事人的建議，或者依其職權(quán)作出其認(rèn)為公正的制裁命令；另一方面，法官還可以要求當(dāng)事人或當(dāng)事人的律師或雙方支付因不遵守命令而產(chǎn)生的合理費(fèi)用，包括律師費(fèi)用等。通過建立制裁性制度，促進(jìn)雙方當(dāng)事人及其人遵守審前程序規(guī)定，發(fā)揮審前程序的功能，提高訴訟效率。

（四）．建立多元化的糾紛解決機(jī)制

    中國法院在審判方式改革以前，過于強(qiáng)調(diào)調(diào)解，以至于硬性規(guī)定高調(diào)解率。推行“一步到庭”的改革后，改革的重心一向是開庭審理，不少法官有意無意地將庭前調(diào)解視為舊審判方式，庭前調(diào)解因此備受冷落。近年來，隨著民事司法理念的日漸成熟，庭前調(diào)解又開始引起法官們的重視。但是總的來說，非訴訟調(diào)解機(jī)制在中國發(fā)展尚處于初步階段。

    司法紛爭解決方式多元化是當(dāng)今國際社會(huì)司法改革潮流趨勢之一。司法為社會(huì)正義的最后一道防線，故其改革目標(biāo)，除在于促成新的排解糾紛機(jī)構(gòu)的形式和發(fā)展外，國家司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)與其保持某種程度之聯(lián)系或牽制，共同達(dá)成當(dāng)事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個(gè)能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機(jī)制，值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式，乃ADR題中之義。

    Alternative Dispute Resolution (ADR)概念源于美國，原來是指逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制的總稱。調(diào)解是ADR中最為常見和最重要的一種形式，是所有其他ADR形式的基礎(chǔ)。調(diào)解制度作為我國ADR的構(gòu)成部分，其未來發(fā)展可遵循以下的進(jìn)路：將調(diào)解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來，制定獨(dú)立的民事調(diào)解法，對調(diào)解的原則、適用范圍、調(diào)解程序的啟動(dòng)、調(diào)解協(xié)議的達(dá)成等內(nèi)容作全面的規(guī)范。該法作為純粹的關(guān)于調(diào)解一般程序的規(guī)定，不僅適用于法院調(diào)解，而且也適用于仲裁調(diào)解和任何民間性質(zhì)的調(diào)解。與此同時(shí)，在民事實(shí)體法中將和解確認(rèn)為一種有名合同，賦予其契約的效力，使得當(dāng)事人單獨(dú)進(jìn)行的和解，由法院或者第三者主持下進(jìn)行的和解，經(jīng)過法院的確認(rèn)或核定，都具有可執(zhí)行的效力。

我國民事訴訟法的八十五條雖然規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！钡谕デ罢{(diào)解階段，由于案件未經(jīng)庭審調(diào)查、辯論，不能完全查清事實(shí)。為了提高司法效率，在不違背現(xiàn)行法律規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)確立經(jīng)當(dāng)事人雙方同意或經(jīng)當(dāng)事人申請，可以在事實(shí)沒有查清的情況下進(jìn)行庭前調(diào)解，由當(dāng)事人自行處分自己的程序權(quán)利與實(shí)體權(quán)利，從而提高調(diào)解的適用性和效率性。為了使這項(xiàng)工作更加規(guī)范，又不侵犯當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，庭前調(diào)解人員必須履行一個(gè)特別告知義務(wù)，也就是庭前調(diào)解可以尊重雙方當(dāng)事人意愿，可以在基本事實(shí)沒有查清情況下進(jìn)行調(diào)解；如果雙方當(dāng)事人同意并簽字，則直奔主題進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)過調(diào)解，雙方能夠達(dá)成和解協(xié)議，即可結(jié)案。從一些法院實(shí)踐來看，當(dāng)事人對這樣的調(diào)解表現(xiàn)了極大的歡迎。同時(shí)，我國民事訴訟法及相關(guān)解釋并沒有規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實(shí)踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當(dāng)事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達(dá)成一致的意見。這種調(diào)解方式由主審法官來實(shí)施存在下列兩點(diǎn)弊端：首先，“背靠背”的調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方當(dāng)事人都不知道對方的真是意思的情況下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳；其次，調(diào)解人員為了能達(dá)成和解協(xié)議，利用當(dāng)事人對法律知識(shí)的缺乏和自身的潛在強(qiáng)制力，誤導(dǎo)當(dāng)事人，或給當(dāng)事人施加壓力，擴(kuò)大對當(dāng)事人不利之處，或者進(jìn)行暗箱操作，這樣作的結(jié)果案件是調(diào)解成功了，可在當(dāng)事人心中確造成了對法律認(rèn)識(shí)上的混亂，從而違背了法院在履行解決糾紛的職責(zé)時(shí)，還應(yīng)承擔(dān)更具有廣泛法律意義的確立行為規(guī)范的職責(zé)?？傊?，家里完善“調(diào)審分離、審前調(diào)解”的程序制度和協(xié)商解決訴訟糾紛的調(diào)解機(jī)制，應(yīng)為構(gòu)建我國民事審前程序必須考慮的重要環(huán)節(jié)。

三．結(jié)語

審前程序的改革，是一項(xiàng)繁浩的系統(tǒng)工程，必須在幾個(gè)層面上完成方向性的轉(zhuǎn)變。審前準(zhǔn)備程序既有利于維護(hù)程序公正，又有利于提高訴訟的效率與效益，在現(xiàn)代民事訴訟中處于越來越重要的地位。不設(shè)置審前程序，民事訴訟法就難以適應(yīng)司法現(xiàn)代化的客觀需要?？v觀外國民事審前準(zhǔn)備程序，我國審前準(zhǔn)備程序的改革是一個(gè)大趨勢，我國的民事訴訟法應(yīng)該借鑒外國的理論和司法實(shí)踐，互相學(xué)習(xí)，更加健全我國的民事訴訟體系，實(shí)現(xiàn)我國民事訴訟的公正、公平、效益的目標(biāo)。  

參考書目：

沈達(dá)明著：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社，1991年11月第1版

陳剛主編：《比較民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2001年9月第1版

賀衛(wèi)方著：《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社，1998年第1版

肖建國著：《民事訴訟程序價(jià)值論》，中國人民大學(xué)出版社，1999年第1版

占善剛著：《完善民事訴訟審前程序之構(gòu)想》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，2000年第1期

葉健著：《試論審前準(zhǔn)備程序之重構(gòu)》，載于《人民司法》，2000年第10期

李漢昌著：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個(gè)問題》，載于《法學(xué)評論》1998年第6期

宋艷華著：《試論庭前準(zhǔn)備程序的設(shè)立》，載于《法律適用》，2000年第6期