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摘要……………………………………………………………………………………1

引言……………………………………………………………………………………2

一、國外關于證人保護制度的簡單考察………………………………………3

二、我國關于證人保護制度的缺陷……………………………………………4

三、對完善我國證人保護制度的探析…………………………………………5

（一）建立統一的證人保護機構…………………………………………………5

（二）完善具體的保護手段和措施………………………………………………5

（三）完善證人的保護對象及范圍………………………………………………7

（四）明確證人保護機關的職責…………………………………………………7

（五）明確對證人及其親屬的保護措施…………………………………………7

（六）建立證人補償制度…………………………………………………………8

結語……………………………………………………………………………………9

注釋…………………………………………………………………………………10

參考文獻……………………………………………………………………………11

摘要：由于證人不出庭作證，使得刑事審判方式的改革基本上失敗。1996年修改刑事訴訟法，被認為最大的一個改革就是借鑒了英美法中對抗式的庭審方式，對抗式庭審方式中最為重要的一個制度就是對證人的交叉詢問，因而證人出庭作證是這一制度得以存在的關鍵所在。就提高證人出庭作證的積極性、自覺性方面來說，為證人提供有效的保護機制可能比強制證人出庭作證效果更好。

法律的公正不在于個案的極端正義，而在于訴訟程序上的充分救濟，一個缺乏程序正義或者說喪失訴訟權利的裁判必然是一個不公正的裁判。證人保護制度的設立即是為了達到合理的訴訟結果而作出的制度安排，是保障當事人訴訟權利的制度設計，也是實現司法公正的必要舉措。證人不出庭作證是我國刑事審判中長期存在的一個問題。

本文從對國外證人保護制度的考察入手，分析了我國關于證人保護制度的缺陷，進而探析了我國證人保護機制進一步完善應該注意的幾個問題，從而指出建立適合我國實際的證人保護制度是實現司法公正的重要舉措。

關鍵詞：證人保護，司法公正，證人出庭作證，制度創(chuàng)新

引言

證人不出庭作證是我國刑事審判中長期存在的一個問題。由于證人不出庭作證，使得刑事審判方式的改革基本上失敗。1996年修改刑事訴訟法，被認為最大的一個改革就是借鑒了英美法中對抗式的庭審方式，對抗式庭審方式中最為重要的一個制度就是對證人的交叉詢問，因而證人出庭作證是這一制度得以存在的關鍵所在。但遺憾的是我們在保證證人出庭作證方面做的遠遠不夠，證人出庭作證比率非常低，估計不到5％。由于證人不出庭作證，使得庭審方式改革最終也化為泡影。當下，我們又面臨著刑事訴訟法的再次修改，如果這次修改不解決號證人出庭作證的問題，那么我們還可以預言其結果也必將是失敗的。因此如何提高證人出庭作證比率是我們急需解決的一個問題。就此一問題，學者們從不同的角度進行了論證。我們認為，對證人缺乏有效的保護機制特別是在一些重大復雜的案件中是證人出庭比率較低的一個重要原因。由于缺乏對證人的有效保護機制，使得證人不愿、不敢出庭作證，即使作證后也長期處于恐慌之中，其人身安全受到威脅、傷害甚至危及生命，其正常的家庭生活從此不得安寧。因此，本文就圍繞如何完善我國的證人保護機制展開討論，通過建立完善的具有可操作性的證人保護機制，從而打消證人的后顧之憂，讓其大膽出庭作證。有人指出，證人出庭作證是他的一項義務，他要不出庭作證就應該強制其出庭作證。不錯，出庭作證是證人的一項義務，也盡可以對不出庭的證人強制其作證。但我們認為，就提高證人出庭作證的積極性、自覺性方面來說，為證人提供有效的保護機制可能比強制證人出庭作證效果更好。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現證人作證受到侵害時，又拒絕給予援助，采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟就一錢不值?！贝_立證人保護機制的目的在于兩個方面：從直接目的來說，保護證人是為了維護證人的基本權利，是一種具體的保護；從間接目的來說，保護證人是為了促進證人作證的良性循環(huán)，使做過證的人還會作證，沒有作證的人愿意作證，從而營造一個證人社會。

一、國外關于證人保護制度的簡單考察

我們考察一下世界主要法治國家的刑事訴訟法，就會發(fā)現，他們在規(guī)定證人出庭作證是證人一項義務的同時，也為證人提供了完善的保護機制。如美國1982年通過了《被害人、證人保護法》，通過建立專門的證人保護機構對證人提供保護。此外，對聯邦調查局的案件，還有專門的《被害人、證人援助計劃》，旨在幫助那些因罪犯的行為而遭受直接的身體傷害、精神傷害或金錢損失的個人或公共機構。德國《刑事訴訟法》第68條明確規(guī)定：“如果告訴住所則證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在審判中，如果公開了證人的身份、住所或居所則對證人或其他人員的生命、身體或者自由造成危險之虞時，審判長可以許可證人不對個人情況問題做出回答或者只是告訴以前的身份?？梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將他們納入案件檔案?！蓖瑫r德國也制定了單獨的《證人保護法》。我國香港和臺灣地區(qū)也分別于2000年和2001年頒布了《證人保護條例》《證人保護法》。聯合國有關文件對證人的保護也做了規(guī)定，如聯合國《反腐敗公約》第32條規(guī)定：“各締約國應當根據本國法律制度并在力所能及的范圍內采取適當的措施，為就根據本公約確認的犯罪作證的政若和鑒定人并酌情為其近親屬及其他關系密切者提供有效的保護，使其免遭報復或者恐嚇。在不影響被告人權利包括正當程序權的情況下，本條第一款措施可以包括：（一）制定為證人或鑒定人提供人身保護的程序，例如在必要或可能的情況下將其轉移，并在適當情況下允許不披露或者限制披露有關其身份和下落的資料；（二）規(guī)定允許以確保證人和鑒定人安全的方式作證的取證規(guī)則，例如允許借助于諸如視聽技術之類的通信技術或者其他適當手段提供證言。締約國應當考慮與其他國家訂立有關本條第一款所述人員重新定居的協定或者安排?！笨v觀其他國家的證人保護制度，有幾點做法值得我們注意：一是建立專門的證人保護機構，通過專門的機構保護證人效果是非常顯著的。二是注重事后保護與事前保護相結合，如各州都將對證人進行打擊報復作為犯罪來處理，最高刑罰可以到死刑；法官在法庭上可以保護令，不允許靠近證人身邊，如果發(fā)現被告接近證人，就可以對被告判刑。三是保護對象范圍比較廣泛。證人保護基本涵蓋了證人可能遭受的三方面損失：人身安全、名譽和財產利益；保護的對象除證人外，還包括其家屬。四是保護手段或方式多樣性。根據不同的情況采用不同的保護方式。如可以為證人的身份和住所保密，可以轉移證人住所甚至可以為證人做移容手術，在審判中可以采用技術性的作證方式等。

二、我國關于證人保護制度的缺陷

同國外法治國家的證人保護機制相比，我國的證人保護機制還存在一些缺陷，總體上來說就是關于證人保護的立法過于原則、籠統，可操作性差。雖然我國《刑事訴訟法》49條也規(guī)定，公安機關，人民檢察院以及人民法院應保證證人及其近親屬的人身安全，對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。但關于證人保護機制的規(guī)定也僅此而已。

具體來說存在以下缺陷：

一是證人保護機構不統一以及沒有經濟補償權。目前，對證人的保護公檢法各管一段，在偵查階段由偵查機關保護，在起訴階段由檢察機關保護，在審判階段由法院保護。這種分段保護看似合理，但事實上，保護的效果卻不一定好。因為三機關在刑事訴訟活動中都有自己各自的職責，在目前偵查力量，起訴力量，審判力量不充足的情況下，很難在履行自己職責的同時肩負起保護證人的責任，即一身無法兼二職。且立法中沒有明確規(guī)定證人的經濟補償權，其出庭必需的誤工補助、交通、食宿等費用開支也無資金來源。雖然訴訟理論界基本上達成了共識認為應該賦予證人的經濟補償權，但立法中卻至今沒有明確確立。因此，實踐中當證人提出經濟補償的要求時，一些司法人員以出庭作證是證人應盡的義務進行搪塞，或者以立法上沒有明確規(guī)定為由拒絕給付；有些地方的司法機關雖然同意給予證人一定的經濟補償，但是由于刑事訴訟法中并沒有明確規(guī)定經濟補償的承受機關，同時，檢法都存在著不同程度的辦案經費短缺問題，因此，法、檢之間互相推諉，認為應由對方承擔這筆支出，證人因為基本的經濟補償無從落實，故缺乏出庭作證的積極性。

二是保護手段和措施有限。《刑事訴訟法》只是規(guī)定了應該保護證人及其近親屬的安全，但至于如何保護、可以采取哪些具體的措施或手段來保護證人及其近親屬的安全則不得而知。所以，保護措施不具體。證人不愿意出庭作證的原因往往是因為害怕作證后可能遭到打擊報復。事實上，我國每年發(fā)生的殘害證人及其家屬的案件并不少見，但能及時對加害者進行懲治的事例寥寥無幾。對殘害證人的現象懲治不力還會產生很大的負面影響，因為“如果在某個案件中發(fā)生了這類事又未受到懲罰，消息就會很快傳開，其他案件的證人就會拒絕作證。造成這種惡性循環(huán)的直接原因是因為現行立法中對證人及其近親屬的保障機制乏力。在司法實踐中公、檢、法機關難以操作，特別是當證人申請保護時司法機關無法采取切實有效的手段。另外，刑法第308條規(guī)定了打擊報復證人罪，其保護對象僅限于證人，因此，如果對證人的近親屬進行保護時則于法無劇。

三是沒有注重事前保護和事后保護結合起來。我國相關法律對證人的保護總體上看更多的是一種事后保護，即在證人受到打擊報復后對打擊報復者的懲罰。這種事后保護事實上對證人來說意義已經不大了。同時刑訴中對證人及其家屬安全的保障制度主要是立足于對已然行為進行事后懲罰，缺乏預防措施。

四是不同法律的保護不夠銜接。雖然刑事訴訟法對證人保護的規(guī)定比較粗陋，但它把證人和其近親屬都包括在了保護范圍之內。相較來說，作為實體法的《刑法》的保護卻僅限于證人本人即《刑法》第307條和308條規(guī)定的妨害作證罪和打擊報復證人罪。原來的《治安管理處罰條例》的保護也僅限于證人本人，2005年8月28日通過的《治安管理處罰法》在保護范圍上包括了證人及其近親屬（第42條第4項）。因而，作為實體法的《刑法》沒有和作為程序法的《刑事訴訟法》銜接起來，而作為刑事法的《刑法》和作為行政法的《治安管理處罰法》也沒銜接起來。這必然就會使那些對證人近親屬打擊報復的行為逃脫應有的懲罰，或者即使懲罰了力度也是不夠的。

三、對完善我國證人保護制度的探析

針對以上幾點缺陷，我認為應該從以下幾個方面完善我國的證人保護制度：

（一）建立統一的證人保護機構

改變目前這種分段負責保護的狀況。象在美國、英國、我國香港、臺灣地區(qū)都建立了單獨的證人保護機構?？梢钥紤]在偵查機關下面設立證人保護機構，負責全程保護。對獨立的證人保護機構要明確其總體職權、內部各部門的職責、具體的工作程序、可以采取的必要手段和措施等。同時還要劃撥足夠的經費保障其順利的運轉。（比如證人需要遷居或做移容手術，就需要相應資金的支持）另外，由于證人處于訴訟活動中，從偵查起訴到審判，公安司法機關都與之有著密切的聯系，某些保護措施有他們來具體執(zhí)行可能更方便效果更好，因此，證人保護不能排除公安司法機關的參與。當需要他們參與時，證人保護機構應進行必要的協調，由公安司法機關給予必要的支持和配合。

（二）完善具體的保護手段和措施

具體的保護手段和措施直接關系到證人保護的效果。我們在此把證人的保護分為三各階段即庭前保護、庭中保護和庭后保護。

1、庭前保護。根據司法經驗，庭前對證人的侵害比庭后更甚，因為此時，證人還沒有作證，對證人進行威脅恐嚇打擊能夠起到阻止證人作證的目的。因此庭前的保護尤為重要。這種庭前保護事實就是一種預防性保護，能夠做到未雨綢繆、防患于未然。在訴訟中，當某個人具有了證人資格后，只要他提出要求或證人保護機構、公安司法機關認為有必要，就應該提供保護。為了保證證人和保護機構之間聯系的有效性和及時性，應在他們之間采取專線聯系方式，一旦證人認為需要保護，就可以第一時間通知保護機構，保護機構應在第一時間采取相應的保護措施。至于具體的保護手段和措施，一般包括對證人的個人信息保密、提供貼身24小時保護、改變證人的居住地、改變證人的個人信息甚至為證人改頭換面。通過這些措施使那些試圖威脅恐嚇打擊證人者無法靠近或找到證人。當然以上措施要根據不同的案件而使用。這些措施在證人保護制度完善的國家時常使用，在我國由于立法的不完善，以上措施中的某一種只是在個案中使用過。如1998年11月，廣州市中級人民法院對由花都市人民檢察院偵破、經廣州市人民檢察院起訴的一起重大職務侵占案進行開庭審理時，要求該案的主要證人出庭。該案主要證人是香港商人，他在接到出庭通知后，要求檢察機關對其人身安全提供保護?；ǘ际腥嗣駲z察院為此組成了證人保護小組，從證人進入羅湖口岸起即對其進行保護。證人出庭作證完畢后，由保護小組護送證人順利出關返回香港。隨著對證人出庭作證重要性認識的加深，以及對為證人提供保護在提高證人出庭作證積極性方面認識的加深，一些地方在證人保護方面做出了有益的嘗試和探索，如2004年深圳市寶安區(qū)人民檢察院出臺了全國首個《自偵案件證人保護工作規(guī)定》，該規(guī)定對于因作證而將受到或已經受到嚴重暴力、威脅、傷害的證人，檢察機關可以實行24小時貼身保護。

2、庭審中的保護。在庭審過程中，要求證人出庭作證，證人可能會擔心與被告人或其近親屬、同伙照面而事后遭到打擊報復。因此在庭審中也應采取保護措施以減少證人出庭作證的心里障礙。我認為可以采取以下保護措施：

首先，在正式開庭審判前，在法院應設立獨立的證人候審區(qū)域，防止證人在此時受到侵害。

其次，當證人表示作證時不愿有被告人在場或被告人在場會使證人作證產生壓力或擔心事后遭到打擊報復時，法庭應讓被告人退庭。當證人作證完畢后，被告人再次入庭，由法官告知其作證內容或播放證人作證錄音。當然被告人退庭后，他的辯護人可以在場對證人進行交叉詢問。對此德國《刑事訴訟法》第247條也有類似規(guī)定：“詢問……證人時，如果因為被告人在場而有不會據實陳述之虞的，法院可以命令被告人在詢問期間推出審判庭。此規(guī)定同樣適用于詢問未滿16歲的證人時，因為被告人在場對證人的身心帶來嚴重不利影響之虞，或者詢問其他證人時因為被告人在場對證人的健康構成嚴重危險之虞的情況。……被告人一旦重新出庭，審判長應當對他告知在他退庭期間所作的陳述、審理的情況。”日本《刑事訴訟法》第304條之二也作了類似的規(guī)定。

再次，證人在庭作證時可以采用只聞其聲，不見其人的方式，即用幕簾把證人圍起來避免被看見。這種作證方式在伊拉克特別法庭審判薩達姆時得到了采用。

最后，可以采用先進的科技手段使證人不必親自出庭也可以作證而且還可以接受對方的質詢。即采用同步視頻連線的方式（liveline），類似于中央電視臺《東方時空》節(jié)目中的時空連線。一方面證人可以不出庭，另一方面可以對證人進行同步質詢。當然，在此種方法中，還可以通過遮蓋證人面部、對證人聲音進行處理為證人提供更周密的保護。

3、庭后的保護。如果說在庭前和庭審中，對證人的非法行為是為了阻止其出庭作證，那么在證人作證完畢后對證人的非法行為，就純粹是出于對證人泄忿的報復，其手段和結果往往是非常殘忍的。因此，作證完畢后的證人同樣需要保護。正如丹寧勛爵所指出的：“假如案件一結束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復，那么還能指望證人自由地和坦率地提供他們應當提供的證言嗎？”雖然《治安管理處罰法》和《刑法》對打擊報復證人的行為由實體上的制裁措施，但這種制裁仍然是滯后的。我們?yōu)槭裁床荒茉谧C人還沒有受到打擊報復前就為其提供保護呢？為此，可以采取以下措施：為證人建立新的身份信息；轉移證人的住所（遷往另一城市甚至海外）；為其安排新的工作等。

（三）完善證人保護的對象及范圍

證人的保護不僅保護證人本人而且應當包括其近親屬，保護的范圍不僅限于證人及其近親屬的人身安全，同樣應包括名譽權和財產權。也就是說只要對證人的非法行為足以讓證人產生不安全感或壓力而可能不出庭作證的都應加以保護。如：針對刑法和刑訴法規(guī)定的證人保護對象的矛盾之處，對刑法第308條規(guī)定的保護對象予以補充、完善，將其界定為“證人及其近親屬”，使之與刑事訴訟法相適應。

（四）明確證人保護機關的職責

針對證人作證往往處于不同訴訟階段的實際，明確證人保護機關的職責：在偵查階段，證人的保護責任由公安機關承擔；在起訴階段，證人保護由檢察機關承擔；在審判階段理應由審判機關即法院承擔。當證人在作證結束后，此時證人已脫離法院保護，回到社會之中，但其作證給他帶來的影響并沒有因訴訟終結而終結，相反還會在一定程度上加強，對他保護仍應由公安機關承擔。

（五）明確對證人及其近親屬的保護措施

法律明確規(guī)定保護證人及其近親屬的人身安全。首先，明確對證人及其近親屬的事前保護措施。如規(guī)定庭前對證人身份保密，禁止被告方與證人單獨接觸；在公開審判中，法官可以根據具體案情不公開詢問證人的身份和住址；法官可以在法律文書中隱去證人的姓名等。其次，加強對證人作證后的安全保護。借鑒英美等國對證人的保護措施，對一些重大的刑事案件，如果有證據證明證人及其近親屬的人身安全受到嚴重威脅，可視其情況采取積極的防范措施，防止證人及其近親屬受到打擊報復。第三，對侵害證人權利的行為予以制裁。規(guī)定對證人及其近親屬實施威脅、侮辱、誹謗、毆打以及其它打擊報復行為，構成犯罪的給予刑事處罰；尚不構成犯罪的，分別給予罰款、拘留等民事或行政制裁。

（六）建立證人補償制度

證人出庭作證必然會遭受一定的經濟損失和付出一定的成本，比如證人的誤工損失，出庭作證的交通費，可能需要連續(xù)作證幾天的食宿費用等，這些由誰來補償和承擔也是一個必須解決的問題。否則，必將影響證人出庭作證的積極性。這種經濟上的補償也可以看作是對證人的一種保護。在西方法治國家，對證人出庭作證都規(guī)定有經濟補償制度。如美國伊利諾伊州規(guī)定，證人出庭或進行證言筆錄，有權得到每天20美元的費用，此外，對于必要的旅行，還有權得到每英里0.2美元的費用。專家證人也有權得到相關費用。

德國《刑事訴訟法》第71條規(guī)定，對證人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。日本《刑事訴訟法》第164條規(guī)定，證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。關于證人補償制度有兩個問題需要明確：第一是由誰來對證人進行補償。對此有兩種觀點，一是由控辯方各自承擔，即誰的證人誰承擔；二是由國家承擔。我們認為，證人的補償應由國家承擔。因為不論在任何一個國家，證人出庭作證都是其一項法定義務，這種法定義務是針對國家而承擔的，因而在證人出庭作證而受到經濟損失時，國家應該給予一定的補償。同時這種補償也是一種激勵機制，通過對證人的補償從而提高證人出庭作證的積極性。具體來說，可以由法院來統一支付。第二是補償的范圍，即國家應為證人支付哪些費用。一般來說，補償包括證人的誤工損失、到庭作證的交通費、作證期間的食宿費用。另外還可以考慮給證人一定的報酬，作為對其出庭作證的獎勵，其目的也是形成一種激勵機制，提高所有潛在證人出庭作證的積極性。

以上所有的一切都需要體現在立法上，因此也可以考慮在我國進行單獨的證人保護立法，如制定《證人保護法》。通過單獨的立法，使證人保護的重要性得到凸顯，同時也能使證人保護取得良好的效果。

結語

法律的公正不在于個案的極端正義，而在于訴訟程序上的充分救濟，一個缺乏程序正義或者說喪失訴訟權利的裁判必然是一個不公正的裁判。證人保護制度的設立即是為了達于合理的訴訟結果而作出的制度安排，是保障當事人訴訟權利的制度設計，也是實現司法公正的必要舉措。不論從國外立法、司法實踐，還是從我國的具體情況來看，都必須建立適合我國實際的證人保護制度。我國訴訟法的修改必須注意到這一點，從而適應于我國的司法需要。

注釋：

據《中國青年報》2005年6月21日報道，從2002年起，交通銀行錦州分行風險出訴訟科科長鮑宇和他的兩名同事發(fā)現分行工作中存在一些問題，多次向領導反映無果，而后三人被投票“選”為待崗人員。2003年8月28日，三人向審計署駐沈陽特派辦進行了舉報，審計組進入分行進行調查，在調查期間，三人外出經常被不明車輛跟蹤，晚間經常接到恐嚇電話。鮑宇還被歹徒刺傷。三人均感到不能象正常人一樣生活了。參見萬興亞、楊思遠：《大案舉報人渴望平靜生活，要政府幫他們消失》，載《中國青年報》2005年6月21日。

[英]丹寧著：《法律的正當程序》[M]，等譯，法律出版社1999年版，第25頁。

吳丹紅：《證人保護制度探析》[J]，載《華東政法學院學報》2003年第3期，第79頁。

在美國刑事審判中，存在兩種證人，控方證人和辯方證人，被告人、被害人都屬于證人，前者屬于辯方證人，后者屬于控方證人。

吳丹紅：《證人保護制度探析》[J]，載《華東政法學院學報》2003年第3期，第79頁。

吳丹紅：《證人保護制度探析》[J]，載《華東政法學院學報》2003年第3期，第81頁。

朱孝清：《職務犯罪偵查措施研究》[J]，載《中國法學》2006年第1期，第142頁。

沈海平、徐選禮：《深圳出臺<自偵案件證人保護工作規(guī)定>》，載《檢察日報》2004年11月17日。這一規(guī)定的內容還包括：將證人飽和分為三個階段，即庭前保護、庭審中保護和庭審后保護；保護的對象除了證人外還有其近親屬；保護的范圍除了生命安全外，還包括財產和名譽；實行了專門的證人經濟補償制度；證人保護程序的啟動及終止等。

[英]丹寧著：《法律的正當程序》[M]，等譯，法律出版社1999年版，第25頁。

王進喜著：《刑事證人證言論》[M]，中國人民公安大學出版社2002年版，第49頁。