導(dǎo)語：涉外勞動(dòng)關(guān)系研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：對外勞務(wù)合作既不同于境內(nèi)勞動(dòng)派遣也不同于境外就業(yè)，境內(nèi)勞動(dòng)派遣只適用中國法，境外就業(yè)只適用勞務(wù)給付地法，而對于前者來說卻存在著中國法與勞務(wù)給付地法之間既互相補(bǔ)充又互相沖突的現(xiàn)象。在保護(hù)外派勞動(dòng)者權(quán)益的問題上，既要完善相關(guān)國內(nèi)立法，也要充分地、合理地利用國際勞工法和外國勞動(dòng)法。

關(guān)鍵詞：對外勞務(wù)合作勞動(dòng)派遣駐外人員境外就業(yè)人員勞動(dòng)權(quán)利

跨國勞動(dòng)關(guān)系或涉外勞動(dòng)關(guān)系可以分為兩類。一類是所謂外派勞動(dòng)關(guān)系，即在對外勞務(wù)合作活動(dòng)中依照我國法律建立的、作為境外勞務(wù)給付之法律基礎(chǔ)的勞動(dòng)關(guān)系。另一類是依照境外法律建立而具有中國因素的勞動(dòng)關(guān)系，比如外國企業(yè)與其派駐中國的非中國籍雇員之間的關(guān)系、中國公民在境外直接受雇于外國企業(yè)所產(chǎn)生的勞動(dòng)關(guān)系。從法律上看，兩者之間存在著很大的差異，而外派勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整是我國目前所面臨的一個(gè)尤其突出的現(xiàn)實(shí)問題，也是本文所關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、對外勞務(wù)合作中的法律關(guān)系

對外勞務(wù)合作是二十世紀(jì)中期特別是近30年來發(fā)展中國家出口貿(mào)易的重要項(xiàng)目，具體方式為：由勞務(wù)輸出國的有關(guān)單位（派遣單位）在本國招募各類勞務(wù)人員，將他們派往勞務(wù)輸入國，為特定的項(xiàng)目或企業(yè)（要派單位）提供勞務(wù)。目前，我國的對外勞務(wù)合作就是指勞務(wù)出口。

1、對外勞務(wù)合作的法律性質(zhì)

我國境內(nèi)具有對外勞務(wù)經(jīng)營權(quán)的派遣單位與境外要派單位之間的勞務(wù)合作協(xié)議，是一種國際服務(wù)貿(mào)易合同。我國的對外勞務(wù)合作的具體經(jīng)營方式有兩種：一種是對外勞務(wù)經(jīng)營企業(yè)自行組織、培訓(xùn)勞動(dòng)力向境外輸出；一種是由具有對外勞務(wù)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在全國范圍內(nèi)①不具有對外勞務(wù)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)輸出本企業(yè)的勞務(wù)人員。無論采用其中的哪一種方式，勞動(dòng)者都是與境內(nèi)的派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系，而又根據(jù)勞動(dòng)合同的規(guī)定向作為第三人的境外要派單位給付勞務(wù)。②派遣單位在與外派勞務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示其直接或通過方與境外要派單位簽訂的對外勞務(wù)合作協(xié)議。

外派勞務(wù)人員與派遣單位訂立的勞動(dòng)合同（簡稱外派勞動(dòng)合同）必須明確規(guī)定外派勞動(dòng)者的權(quán)利、義務(wù)，包括工作任務(wù)、工作期限、境外待遇、應(yīng)遵守的紀(jì)律、休假辦法、有關(guān)獎(jiǎng)罰規(guī)定等。“各派出單位（含派人單位）可按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)。收取的管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)總額不得超過外派人員合同工資（扣除在駐在國繳納個(gè)人所得稅）的25％，主要用于組織和管理外派人員所發(fā)生的費(fèi)用支出；外派人員按照合同規(guī)定交納管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)后的工資凈額及獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等歸個(gè)人所有。”③為了保證外派勞動(dòng)者在境外的生活需要，派遣單位的工資支付義務(wù)一般是由要派單位代為履行的。

根據(jù)世界貿(mào)易組織的規(guī)定，對外勞務(wù)合作是一種通過“一成員國自然人向另一成員國領(lǐng)域流動(dòng)”的方式進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定——關(guān)于本協(xié)定項(xiàng)下提供服務(wù)的自然人流動(dòng)的附件》第2條規(guī)定：“本協(xié)定不得適用于影響尋求進(jìn)入一成員國就業(yè)市場的自然人的措施，也不得適用于在永久基礎(chǔ)上有關(guān)公民身份、居住或就業(yè)的措施?！边@就是說，通過對外勞務(wù)合作方式進(jìn)入他國的自然人，在該國的存在是暫時(shí)的，不能據(jù)以取得該國公民資格、永久居留權(quán)或視為在該國受雇。因此，外派勞務(wù)人員雖然在境外履行勞動(dòng)義務(wù)，但應(yīng)視為在境內(nèi)就業(yè)。

2、與境內(nèi)勞動(dòng)派遣對比

所謂勞動(dòng)派遣，是一種靈活性的就業(yè)方式，涉及到三方關(guān)系，即用人單位將其雇員派往第三方提供勞務(wù)。④在三方之間，存在兩個(gè)連環(huán)的合同，即勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)合同和用人單位與第三方之間的勞務(wù)合作協(xié)議。我國境內(nèi)的勞動(dòng)派遣有幾種比較常見的類型：一，用人單位為了管理上的需要而派出自已的雇員到作為獨(dú)立法人的子公司工作。⑤二，用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩（比如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額巨大或影響社會(huì)穩(wěn)定等）而將富余勞動(dòng)力派往其他單位工作。⑥三，由專門的勞動(dòng)派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動(dòng)者，來滿足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表現(xiàn)為用工時(shí)間是臨時(shí)性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點(diǎn)工在同一時(shí)期為多個(gè)家庭服務(wù)；有的表現(xiàn)為相關(guān)工種是特別的，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務(wù)。⑦

對外勞務(wù)合作事實(shí)上是一種特別的勞動(dòng)派遣。與境內(nèi)勞動(dòng)派遣相比，兩者的共同特點(diǎn)在于“雇用和使用分離”。但是，由于勞動(dòng)義務(wù)的履行地在境外，外派勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)就不只受到國內(nèi)法的調(diào)整。

3、與境外就業(yè)中介對比

所謂境外就業(yè)，就是指中國公民到境外自謀職業(yè)，與境外雇主直接簽訂、雙方互相直接履行勞動(dòng)合同的就業(yè)行為。境外就業(yè)的中國公民受到中國政府的外交保護(hù)，但他們與雇主之間的權(quán)利義務(wù)并不適用我國勞動(dòng)法。多數(shù)國家對外國人就業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的限制，但一旦外國人被允許入境就業(yè)，在勞動(dòng)法的適用上一般都會(huì)給予國民待遇，即使雇主與雇員的國籍相同并且約定適用其本國法。[1]458我國《勞動(dòng)法》也未排除對在華就業(yè)外國人的適用。⑧當(dāng)然，也有若干例外規(guī)定，比如：在美國，盡管《全國勞動(dòng)關(guān)系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平勞動(dòng)基準(zhǔn)法》（FairLaborStandardsAct）所規(guī)定的權(quán)利同樣地適用于本國公民和外國人，但諸如社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)和公共醫(yī)療補(bǔ)助的政府津貼則只對美國公民提供。[2]

境外就業(yè)中介，即為中國公民境外就業(yè)或者為境外雇主在中國境內(nèi)招聘中國公民到境外就業(yè)提供相關(guān)服務(wù)，也是一種完全不同于對外勞動(dòng)合作的經(jīng)營活動(dòng)。第一，境外就業(yè)的中國公民與境外就業(yè)中介機(jī)構(gòu)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系；而對外派勞務(wù)人員則與派遣單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。第二，境外就業(yè)并非必然以境外就業(yè)中介為前提，中國公民只要符合東道國（地區(qū)）的法定條件并能自身獲得必要的信息就可以直接與受雇于境外雇主；而外派勞務(wù)人員在國外提供勞務(wù)則以派遣單位與境外要派單位之間訂立對外勞動(dòng)合作合同為前提。第三，中介機(jī)構(gòu)無須對勞動(dòng)者承擔(dān)任何勞動(dòng)合同上的給付義務(wù)；而對外勞務(wù)合作中的派遣單位則對外派勞務(wù)人員負(fù)有勞動(dòng)合同上的給付義務(wù)。⑨

二、外派勞動(dòng)關(guān)系的法律適用

1、法律適用的混亂現(xiàn)狀

隨著我國對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，外派勞務(wù)人員合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害的事件日漸增多。有些對外勞務(wù)合作經(jīng)營企業(yè)在選派勞務(wù)人員時(shí)向每人收取數(shù)以萬計(jì)的費(fèi)用，但經(jīng)常有外派勞務(wù)人員向我在當(dāng)?shù)氐氖诡I(lǐng)館投訴，他們遇到了諸如外方拖欠工資、因外方不具備開工條件而無工可務(wù)、在境外生計(jì)無著甚至陷入貧病交加的困境等情況。情況反饋到國內(nèi)后，如果問題嚴(yán)重的話，派遣單位所在地的有關(guān)部門就會(huì)派出工作小組出國，督促外方履行合同并對生病的人員進(jìn)行治療，或者接回勞務(wù)人員。這是類似事件中通行的處理模式，以協(xié)調(diào)為主，各方都盡量回避采用法律救濟(jì)途徑。

事實(shí)上，有關(guān)各方對相關(guān)法律非常缺乏了解。比如，用人單位招工時(shí)向勞動(dòng)者收取費(fèi)用原本是違法行為，但派遣單位在招用外派勞務(wù)人員時(shí)卻都是先行向勞動(dòng)者收取數(shù)額不小的費(fèi)用，此舉還得到了有關(guān)部門的許可。⑩即使是國內(nèi)法律界人士，對有關(guān)外派勞務(wù)人員的法律適用問題也往往是茫然無措的。比如，浙江省諸暨市人民法院在對“周紅燕與諸暨中浙國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作有限公司、浙江省糧油食品進(jìn)出口股份有限公司”一案作出的“（1999）諸經(jīng)初字第3299號”民事判決書中，竟然將外派勞務(wù)人員與派遣單位之間的合同定性為居間合同，并把對外勞務(wù)合作與境外就業(yè)相混淆、同時(shí)適用《境外就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》和《對外勞務(wù)合作管理暫行辦法》；更有甚者，在有關(guān)工時(shí)的問題上，該院竟然在并未適用任何一國勞動(dòng)法的情況下，以當(dāng)事人約定實(shí)行計(jì)件工時(shí)制為由，直接作出了“原合同約定在8小時(shí)內(nèi)完成定額150雙變更為10小時(shí)內(nèi)完成定額150雙，并不是勞動(dòng)強(qiáng)度的增強(qiáng)”的結(jié)論。

2、法律適用的宏觀架構(gòu)

調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)體法主要是勞動(dòng)法和社會(huì)保障法，勞動(dòng)法又包括勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)條件基準(zhǔn)法、勞動(dòng)權(quán)利平等法、勞動(dòng)安全衛(wèi)生法、集體勞動(dòng)關(guān)系法等，保護(hù)處于弱勢地位的勞動(dòng)者是勞動(dòng)法和社會(huì)保障法的一項(xiàng)基本的法律原則。勞動(dòng)關(guān)系的法律適用，包括私法和公法的適用兩個(gè)方面。

在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域，意思自治的范圍受到了的大量強(qiáng)制性法律規(guī)范的限制，但不能將勞動(dòng)法中的強(qiáng)制性規(guī)定等同于公法。這些強(qiáng)制性規(guī)定既可以是平等主體的勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，又可以是行政機(jī)關(guān)對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行監(jiān)督管理的依據(jù)。比如，關(guān)于工資支付的強(qiáng)制性規(guī)定，既可以成為勞動(dòng)者向用人單位主張民事權(quán)利的依據(jù)，也可以成為勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)。社會(huì)保障法直接調(diào)整社會(huì)保障主管機(jī)構(gòu)與行政相對人之間的關(guān)系，比如有關(guān)社會(huì)保障費(fèi)的強(qiáng)制征繳和社會(huì)保障待遇給付的規(guī)定，本身具有公法的性質(zhì)，但也同樣可以成為平等主體的勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。比如，為勞動(dòng)者進(jìn)行社會(huì)保障申報(bào)和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，便是用人單位在勞動(dòng)合同上的從義務(wù)，如果用人單位不履行，勞動(dòng)者也可以追究其民事責(zé)任。

外派勞動(dòng)關(guān)系即涉及到國內(nèi)法的適用，又涉及到外國法以及國際勞工法的適用?？偟膩碇v，外派勞動(dòng)關(guān)系所適用的法律，主要涉及到我國勞動(dòng)法、勞務(wù)給付地國勞動(dòng)法，還可能涉及到任何與對外勞務(wù)合作協(xié)議有關(guān)的國家的勞動(dòng)法（比如美國公司在中東國家承包工程而從我國輸入勞務(wù)）。不同國家的勞動(dòng)法既可能互相彌補(bǔ)對方所未調(diào)整的領(lǐng)域，也可能互相存在沖突。這種國際勞動(dòng)法沖突，既包括

積極沖突（即兩國法律競相適用于同一事項(xiàng)和消極沖突），又包括消極沖突（即兩國法律均規(guī)定自身不適用于特定事項(xiàng)）；既包括公法沖突，也包括私法沖突。3、外派勞動(dòng)關(guān)系的私法適用

外派勞動(dòng)關(guān)系的私法適用，是指調(diào)整外派勞動(dòng)者、派遣單位和要派單位三者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系之實(shí)體私法規(guī)范的適用。在這點(diǎn)上，外派勞動(dòng)關(guān)系與所有的跨國勞動(dòng)關(guān)系一樣，都要按照沖突規(guī)則來確定準(zhǔn)據(jù)法，因?yàn)閯趧?dòng)法（不含社會(huì)保障法）沖突是一個(gè)民事法律關(guān)系上的問題。[3]至于適用什么國家的沖突規(guī)則，又取決于管轄權(quán)的確定。[4]

（1）管轄權(quán)的確定

我國《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！痹摲ㄟ€就勞動(dòng)爭議的解決確立了以勞動(dòng)爭議仲裁為前置程序的民事訴訟制度。而根據(jù)《民事訴訟法》第二百四十三條[11]和第二百四十四條[12]的規(guī)定，因外派勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議，當(dāng)事人有選擇管轄約定的，從其約定；無此約定的，則我國有管轄權(quán)。[13]至于我國外派勞務(wù)人員在國外對派遣單位或要派單位提起訴訟，一般也是可以得到受理的。

在有選擇權(quán)的情況下，外派勞務(wù)人員究竟是在國內(nèi)尋求救濟(jì)有利還是在國外尋求救濟(jì)有利，除了對準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果進(jìn)行適當(dāng)預(yù)測之外，還要看個(gè)案的具體情況，比如調(diào)查取證的難度等等。

（2）外派勞動(dòng)合同的沖突規(guī)則

沖突規(guī)則即國際私法上據(jù)以選擇適用于個(gè)案的特定國家之實(shí)體法的規(guī)則。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇據(jù)以處理合同爭議的法律（即準(zhǔn)據(jù)法），法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。從我國現(xiàn)行法律來看，外派勞動(dòng)關(guān)系屬于涉外合同，法律也并未為其規(guī)定特別的沖突規(guī)則。對此，美國各州的沖突規(guī)則也是相似的。[14]

但是，日本東京地方法院在1965年的一個(gè)判例，卻將以服務(wù)貿(mào)易方式而非直接受雇的方式進(jìn)入該國的美國外派勞務(wù)人員視同在日本就業(yè)的外國人，并否定了外派勞動(dòng)合同中選擇適用美國加州法之條款的效力。

派遣單位國際飛行服務(wù)有限公司（IASC）是一家設(shè)立于加州的美國公司，主要經(jīng)營項(xiàng)目是為各國航空公司提供機(jī)組人員，在日本東京設(shè)有代表處。美國公民弗蘭克．喬治與該公司訂立了期限為一年、職位為機(jī)長的雇用合同，每年續(xù)訂一次，爭議發(fā)生之時(shí)已經(jīng)續(xù)訂了四次。該合同約定：喬治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）經(jīng)營的日本國內(nèi)航線服務(wù)，但在美國保留住所；合同適用美國加州法律。喬治因不服IASC將其解雇的決定，向東京地方法院起訴。東京地方法院認(rèn)為：雖然解雇是有關(guān)雇用合同的問題，但既然勞務(wù)給付地在日本，本案就應(yīng)當(dāng)適用日本法；縱然日本的國際私法規(guī)定合同所適用的法律可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇，但勞動(dòng)法與合同法不同，世界各國的勞動(dòng)法并不具有本質(zhì)上的一致性，各國對雇用合同的規(guī)制方式和對集體談判的限制措施也都大異其趣。該院認(rèn)為，當(dāng)勞務(wù)以持續(xù)的方式在日本給付時(shí)，無論是公共政策還是具有區(qū)域性的勞動(dòng)法的性質(zhì)，均迫使法院無視當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法，而適用日本法。

以上判決理由至今仍然被作為日本法上的有效規(guī)則加以援引[1]458-459，但其有效性其實(shí)是有疑問的。第一，這個(gè)判例產(chǎn)生于1965年，而在1967年之前《日本職業(yè)安定法》是禁止勞動(dòng)派遣業(yè)的，因此當(dāng)?shù)胤ㄔ簩⒚绹耐馀蓜趧?wù)視為在日本就業(yè)并以此作為判決理由的立論基礎(chǔ)是不難理解的，但自從1986年日本頒布《勞動(dòng)派遣法》之后，相關(guān)的社會(huì)濟(jì)背景已經(jīng)發(fā)生變化；而從目前來看，正如本文前面已經(jīng)提及的那樣，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》已明確規(guī)定跨境勞動(dòng)派遣是服務(wù)貿(mào)易的一種實(shí)現(xiàn)方式而不能視為跨境就業(yè)。第二，判決理由中對勞動(dòng)法性質(zhì)的認(rèn)識存在誤區(qū)，法院忽視了勞動(dòng)法中的私法規(guī)范和公法規(guī)范的可分性，也沒有注意到一個(gè)明顯的事實(shí)：無論英美法系國家還是大陸法系國家通行的做法是，在以單行法方式制訂大量強(qiáng)制性規(guī)定的同時(shí)，仍然把雇用合同列為合同的一種。

從準(zhǔn)據(jù)法的角度來看，我國實(shí)體法上有關(guān)外派勞動(dòng)合同的具體規(guī)定還不是法律或行政法規(guī)，而是由一些部委規(guī)章。比如，《對外經(jīng)濟(jì)合作企業(yè)外派人員工資管理辦法的補(bǔ)充規(guī)定》第八條規(guī)定：“與外方雇主簽訂的勞務(wù)合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒絕或拖延支付外派勞務(wù)人員合法所得，如非因外派勞務(wù)人員責(zé)任造成，企業(yè)應(yīng)負(fù)責(zé)交涉。交涉不成，企業(yè)除按比例減收或退還服務(wù)費(fèi)外，還應(yīng)按執(zhí)行合同時(shí)間比例賠償勞務(wù)人員負(fù)擔(dān)的第六條規(guī)定的各項(xiàng)費(fèi)用。”“由外派勞務(wù)人員違反勞務(wù)合同引起的上述后果，外派勞務(wù)人員則無權(quán)要求減收或退還已收取的服務(wù)費(fèi)及其自行負(fù)擔(dān)的費(fèi)用?！钡诰艞l規(guī)定：“外派勞務(wù)人員按約定繳納服務(wù)費(fèi)后的工資凈額及獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等歸外派勞務(wù)人員所有。雇主通過企業(yè)支付的，企業(yè)應(yīng)及時(shí)支付給外派勞務(wù)人員，不得拖延或拒絕支付?！?/p>

（3）其他相關(guān)事項(xiàng)的沖突規(guī)則

諸如當(dāng)事人能行能力等事項(xiàng)的準(zhǔn)據(jù)法，適用國際私法上的一般原則。外派勞務(wù)人員在境外勞動(dòng)過程中遭遇工傷事故、性別或種族歧視等事件，從私法的角度來看，一般來說應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為地法律。

值得指出的是，外派勞務(wù)人員如果遭遇工傷事故、性別或種族歧視等受到損害時(shí)，侵權(quán)賠償請求權(quán)與違約賠償請求權(quán)發(fā)生競合。從救濟(jì)途徑來看，當(dāng)事人選擇的案由不同，則所適的管轄規(guī)則和沖突規(guī)則也不同。如果選擇以侵權(quán)為由起訴的話，就適用侵權(quán)賠償?shù)臎_突規(guī)則。

根據(jù)我國的沖突規(guī)則，侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。適用外國法律，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。

從準(zhǔn)據(jù)法的角度來看，以侵權(quán)為由追究法律責(zé)任時(shí)，各國的規(guī)定有很大的不同。比如，致害人認(rèn)定為一人還是兩人或兩人以上？如果致害人認(rèn)定為兩人或兩人以上的話，其賠償責(zé)任究竟連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任？這些問題都則會(huì)因準(zhǔn)據(jù)法的不同而產(chǎn)生不同的結(jié)論。在美國法上，雖然派遣勞工由派遣單位直接雇用，派遣單位幾乎在所有相關(guān)事項(xiàng)上必須承擔(dān)雇主責(zé)任，但在工傷賠償?shù)确矫嬉蓡挝灰惨袚?dān)所謂“共同雇主”的責(zé)任。[5]

在這方面，還有幾個(gè)問題是值得注意的：第一，很多國家都專門針對勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域制訂了特定的侵權(quán)賠償規(guī)則，這些規(guī)則既是侵權(quán)法的一部分也是勞動(dòng)法的一部分。第二，從傳統(tǒng)來看，各國均排除各自勞動(dòng)法的域外效力，但目前已經(jīng)出現(xiàn)了例外，例如美國聯(lián)邦立法明定勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中的反歧視規(guī)則具有域外效力（比如1964年民權(quán)法中的反歧視條款）。第三，對外派勞務(wù)人員來說，有時(shí)適用外國法律更為有利，有時(shí)適用中國法律更為有利，具體就要在我國和外國相關(guān)法律之間進(jìn)行比較。比如侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額，美國及其各州法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)可能高于我國，而一些欠發(fā)達(dá)國家法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)則又可能低于我國。至于用工歧視行為的損害賠償，在某些國家有具體的計(jì)算方法，而在我國則尚無明確的規(guī)則。

（4）國際條約的適用

除了我國和勞務(wù)給付地國均已經(jīng)批準(zhǔn)的大量國際勞工標(biāo)準(zhǔn)[15]可以作為統(tǒng)一實(shí)體法直接予以適用以外，我國與其他國家簽訂的一些雙邊條約中也有不少涉及外派勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。比如我國與俄羅斯的一個(gè)雙邊條約[16]中的以下內(nèi)容：當(dāng)勞務(wù)合作協(xié)議由于要派方原因提前解除或終止時(shí)，勞務(wù)人員長期居住國（勞務(wù)輸出國）的要派單位應(yīng)當(dāng)向與其有勞動(dòng)關(guān)系的外派勞務(wù)人員提供補(bǔ)償，然后再根據(jù)其與要派單位在協(xié)議中的約定進(jìn)行追償。

當(dāng)然，國際條約中也規(guī)定了一些沖突規(guī)則。比如，上述中俄雙邊條約規(guī)定：外派勞務(wù)人員休息和休假的權(quán)利，適用其長期居住國（勞務(wù)輸出國）的法律；外派勞動(dòng)合同因要派單位停止經(jīng)營活動(dòng)或采取縮編減員措施而被提前解除時(shí)，應(yīng)根據(jù)要派單位所在國為由于上述原因而被解雇的勞動(dòng)者所作出的法律規(guī)定對勞動(dòng)者提供賠償（指賠償標(biāo)準(zhǔn)）。

4、外派勞動(dòng)關(guān)系的公法適用

外派勞動(dòng)關(guān)系的公法適用，是指將有關(guān)勞動(dòng)行政管理和社會(huì)保障的法律適用于外派勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)上，由于跨國勞務(wù)合作是一種連貫地發(fā)生于兩個(gè)以上國家的民事活動(dòng)，相關(guān)的國家都有管轄權(quán)而且都負(fù)有通過主管機(jī)關(guān)實(shí)施勞動(dòng)行政管理的國際義務(wù)[17]。兩個(gè)以上的國家對同一個(gè)跨國勞務(wù)合作項(xiàng)目行使管轄權(quán)，一般總是在不同環(huán)節(jié)上各行其道，比如我國對勞務(wù)人員出境加以管制，而對方國家則對勞務(wù)人員入境進(jìn)行管制；但也可能在某些事項(xiàng)上出現(xiàn)管轄權(quán)的重疊（比如社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的強(qiáng)制征繳）。在重疊的部分，一般是通過雙邊條約來加以協(xié)調(diào)的。

（1）我國公法的適用

對外勞務(wù)合作涉及到對外貿(mào)易和勞動(dòng)關(guān)系，我國對外貿(mào)易法和勞動(dòng)法規(guī)定了相應(yīng)的行政執(zhí)法與監(jiān)督檢查的機(jī)制，并主要由商務(wù)部門就對外勞務(wù)合作的管理、審批、勞務(wù)人員合法權(quán)益的保護(hù)等事項(xiàng)制訂了具體規(guī)定。[18]

從理論上講，我國勞動(dòng)法所規(guī)定的監(jiān)督檢查、勞動(dòng)監(jiān)察和行政處罰等行政程序法和行政實(shí)體法均應(yīng)適用于派遣單位和外派勞務(wù)人員，但從實(shí)際操作來看勞動(dòng)部門在這一領(lǐng)域的角色已經(jīng)淡化，商務(wù)部門已成為主要的執(zhí)法部門而且還設(shè)立了專門的投訴機(jī)制。這一點(diǎn)，從近年來各部委所相關(guān)規(guī)章的內(nèi)容上可以反映出來。值得指出的是，由商務(wù)部門充當(dāng)外派勞動(dòng)關(guān)系主管部門的必然結(jié)果是，勞動(dòng)法所規(guī)定的各項(xiàng)行政處罰措施因執(zhí)法主體不適格而很少采用，從而更多地代之于諸如對外勞務(wù)合作經(jīng)營企業(yè)資格審查這樣間接的行政監(jiān)管措施，以及通過外交途徑進(jìn)行協(xié)調(diào)那樣的法外手段。

在社會(huì)保險(xiǎn)法的適用上，外派勞務(wù)人員都符合在境內(nèi)參保的條件。[19]當(dāng)然，工傷保險(xiǎn)的給付有一些特殊之處：第一、外派勞務(wù)人員傷殘或死亡屬于外國有關(guān)方面造成的，外派單位應(yīng)積極索賠，不應(yīng)為外方承擔(dān)傷害賠償責(zé)任。外方付給的賠償金，原則上應(yīng)歸當(dāng)事人或其家屬所有。但單位已墊付的訴訟費(fèi)（包括索賠支出的費(fèi)用）、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、治療期間工資以及事故善后處理等費(fèi)用，應(yīng)從國外賠償金中扣還。第二、外派勞務(wù)人員在國外發(fā)生傷、亡后，應(yīng)按照因工傷亡對待。國外賠償金與國內(nèi)工傷保險(xiǎn)待遇相重復(fù)的費(fèi)用可酌情扣發(fā)。但國外賠償金中的精神損失賠償不作為重復(fù)待遇計(jì)算。第三、國外沒有賠償金的，按國內(nèi)工傷保險(xiǎn)待遇處理，所在單位應(yīng)給予適當(dāng)照顧。2）外國公法的適用

首先，根據(jù)國際勞工條約，廣大成員國都有義務(wù)通過勞動(dòng)政策領(lǐng)域內(nèi)的公共行政管理活動(dòng)，保證執(zhí)行有關(guān)工作條件和在崗工人的保護(hù)的法律規(guī)定，諸如有關(guān)工時(shí)、工資、安全、衛(wèi)生和福利、兒童和年輕人就業(yè)及其他事項(xiàng)的規(guī)定。[20]

其次，很多國家都對外國勞動(dòng)者施以特殊的規(guī)則。比如，新加坡法律規(guī)定：用人單位必須確保能為外國勞動(dòng)者提供分充的居住條件和入境以前已做過的身體檢查；用人單位還必須為外國勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，并承擔(dān)其回國途中所產(chǎn)生的必要費(fèi)用。這些規(guī)定中涉及的外國勞動(dòng)者，是包括外國派遣勞務(wù)人員在內(nèi)的。[1]460

（3）雙邊條約的協(xié)調(diào)

我國已經(jīng)與德國、俄羅斯和韓國等多個(gè)國家簽訂了這方面的雙邊條約。比如，我國與德國的《社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定》第四條就“被派遣時(shí)的參保義務(wù)”做了如下規(guī)定：“如果在締約一國受雇的雇員依其雇用關(guān)系由雇主派往締約另一國境內(nèi)為該雇主工作，則在此項(xiàng)工作的第一個(gè)四十八個(gè)日歷月內(nèi)繼續(xù)僅適用首先提及的締約國關(guān)于參保義務(wù)的法律規(guī)定，如同該雇員仍在該締約國境內(nèi)受雇一樣。”而這一雙邊條約第十條則就“行政協(xié)助”做了如下規(guī)定：“實(shí)施本協(xié)定時(shí)，本協(xié)定所述締約兩國的機(jī)關(guān)和締約兩國的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)相互提供協(xié)助，如同它們執(zhí)行本國法律規(guī)定一樣。這種協(xié)助應(yīng)無償提供?！?/p>

三、強(qiáng)化對外派勞動(dòng)者法律保護(hù)機(jī)制的思路

近年來，中國外派勞務(wù)人員權(quán)益在境外受到侵害的事件一再發(fā)生。事實(shí)上，即使在西方發(fā)達(dá)國家，包括對勞工權(quán)益保護(hù)較為重視的歐洲國家，也還存在著大量存在著奴役外國人的現(xiàn)象。如何加強(qiáng)對在境外給付勞動(dòng)的同胞提供更好的法律保障，是一個(gè)具有現(xiàn)實(shí)意義的課題。由于侵權(quán)事實(shí)總是發(fā)生在境外，僅從國內(nèi)立法上著力是無法有效解決這一問題的，必須雙管齊下。為此，本文就強(qiáng)化對外派勞動(dòng)者的法律保護(hù)機(jī)制提出以下幾點(diǎn)思路：

1、拓展國際勞工法的實(shí)施機(jī)制

一般而言，國際勞工法的作用主要在于通過為成員國設(shè)定國際義務(wù)，促使各國以國內(nèi)立法貫徹國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，而對跨國勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整尚未成為國際勞工法的重點(diǎn)。不過，鑒于各國政府負(fù)有按屬地原則實(shí)施勞動(dòng)行政管理的國際義務(wù)，我國可由勞動(dòng)和社會(huì)保障部、商務(wù)部和外交部建立一種部際協(xié)調(diào)制度，形成合力，從而在現(xiàn)有的國際法的實(shí)施機(jī)制內(nèi)對外派勞務(wù)人員開展專項(xiàng)性的外交保護(hù)活動(dòng)，使得外派勞動(dòng)者更好地受到勞務(wù)所在國的公法保護(hù)，以彌補(bǔ)跨國私法救濟(jì)專業(yè)性強(qiáng)、費(fèi)用高、調(diào)查取證難度大的不足。具體來說，一是通過外交途徑敦促外派勞務(wù)給付地國切實(shí)執(zhí)行保護(hù)我外派勞務(wù)人員權(quán)益的現(xiàn)行法律及其已經(jīng)批準(zhǔn)的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)；二是通過國際組織或外交途徑敦促相關(guān)國家依據(jù)國際條約來完善相關(guān)法律，為有力地保護(hù)我外派勞務(wù)人員的權(quán)益確立更加堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

2、推進(jìn)雙邊談判廣泛簽訂條約

外派勞務(wù)人員的社會(huì)保障問題涉及到各方的利益平衡。一方面，考慮到外派勞務(wù)人員為他國建設(shè)作出了較大的貢獻(xiàn)，他們在一定時(shí)期的社會(huì)保障待遇不能完全由我國給付，另一方面，考慮到外派勞務(wù)人員都是我國同胞，國家對其負(fù)有保護(hù)義務(wù)，我國政府應(yīng)當(dāng)盡速整合各相關(guān)部門的力量，制訂切實(shí)可行的方案，積極與外派勞務(wù)相對較為集中的國家和地區(qū)展開談判，并一一與之簽訂雙邊條約，就外派勞務(wù)人員的社會(huì)保障問題作出公平合理的安排。

3、完善相關(guān)的國內(nèi)勞動(dòng)立法

對于外派勞動(dòng)關(guān)系而言，當(dāng)務(wù)之急是要通過完善有關(guān)勞動(dòng)爭議處理程序的立法，強(qiáng)化我國勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院對境外要派單位的管轄權(quán)，或者以對等原則為基礎(chǔ)強(qiáng)化對我國外派勞動(dòng)者的國內(nèi)法保護(hù)。還應(yīng)在勞動(dòng)法中增列對外派勞動(dòng)者具有指引作用的沖突規(guī)則，使對外派勞動(dòng)者有利的準(zhǔn)據(jù)法得以普遍適用。

同時(shí)，在強(qiáng)化國際司法協(xié)助的基礎(chǔ)上，要為外派勞動(dòng)者申請?jiān)诰惩獬姓J(rèn)和執(zhí)行我國的仲裁裁決或人民法院的判決提供優(yōu)質(zhì)、快捷而低成本的配套性國內(nèi)法律機(jī)制，以及相應(yīng)的法律援助機(jī)制。

*本文系作者承擔(dān)的浙江省教育廳科研項(xiàng)目“跨國勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整研究”（項(xiàng)目編號20040067）的最終成果.

①這種對外勞務(wù)只是一種外貿(mào)中介，并不直接形成勞動(dòng)關(guān)系。

②國內(nèi)某些建筑施工企業(yè)在境外承包建筑工程同時(shí)也具備對外勞務(wù)合作資格，就可以自行在境內(nèi)組織勞動(dòng)者到境外為其自身承包的工程提供勞務(wù)。但事實(shí)上施工企業(yè)承包境外工程時(shí)也要成立財(cái)務(wù)核算相對獨(dú)立的經(jīng)營實(shí)體，也同樣受到工程所在地國勞工法和就業(yè)政策的限制，因此其勞務(wù)人員的外派仍然具有對外勞務(wù)合作的一般特點(diǎn)；而且，由于勞務(wù)給付地在境外，這種勞務(wù)外派仍然產(chǎn)生外派勞動(dòng)關(guān)系。

③見財(cái)政部、外經(jīng)貿(mào)部1995年7月4日下發(fā)的《對外經(jīng)濟(jì)合作企業(yè)外派人員工資管理辦法》。

④在日本，根據(jù)該國《勞動(dòng)派遣法》的規(guī)定，勞動(dòng)派遣的種類可分為“一般勞動(dòng)者派遣”及“特定勞動(dòng)者派遣”兩大類。所謂“一般勞動(dòng)者派遣”，以法律而言為人才登記型派遣，亦即想要工作的勞動(dòng)者，事先在派遣公司登記，當(dāng)有工作時(shí)才正式簽訂合同，而其工作往往是臨時(shí)性的；所謂“特定勞動(dòng)者派遣”為長期型派遣，針對某些特定人才，由派遣單位長期雇用并常駐要派單位。

⑤勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》第14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動(dòng)合同，原單位可就勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時(shí)，明確職工的工資、保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇。”

⑥根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》第6條，用人單位應(yīng)與其富余人員，簽訂勞動(dòng)合同，但其勞動(dòng)合同與在崗職工的勞動(dòng)合同在內(nèi)容上可以有所區(qū)別。用人單位與勞動(dòng)者經(jīng)協(xié)商一致可以在勞動(dòng)合同中就不在崗期間的有關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定；第7條又規(guī)定，用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員以及其他非在崗但仍保持勞動(dòng)關(guān)系的人員簽訂勞動(dòng)合同，但在外借期間，勞動(dòng)合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。

⑦《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》（2003年5月30日）規(guī)定：“勞動(dòng)者通過依法成立的勞動(dòng)派遣組織為其他單位、家庭或個(gè)人提供非全日制勞動(dòng)的，由勞動(dòng)派遣組織與非全日制勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同?！?/p>

⑧而且對相關(guān)的國民待遇的還有一些具體的規(guī)定，比如《外商投資企業(yè)工資收入管理

暫行辦法》第八條規(guī)定：“中方高級管理人員名義工資由企業(yè)董事會(huì)根據(jù)同工同酬的原則，比照外方高級管理人員工資收入水平予以確定。”

⑨參見勞動(dòng)和社會(huì)保障部、公安部、工商行政管理總局《境外就業(yè)中介管理規(guī)定》（2002年5月14日）。

⑩至于《對外經(jīng)濟(jì)合作企業(yè)外派人員工資管理辦法》規(guī)定“各派出單位（含派人單位）可按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)”，原本并無不當(dāng)之處，因?yàn)檫@是派遣單位的商業(yè)利益惟一來源。問題在于，派遣單位的獲利應(yīng)當(dāng)以外派勞務(wù)人員的工資已經(jīng)得到支付為前提，他們在享有商業(yè)利益的同時(shí)不能把商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給外派勞務(wù)人員。

[11]該條內(nèi)容為：“因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。”

[12]該條內(nèi)容為：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”

[13]勞動(dòng)部關(guān)于涉外勞動(dòng)爭議管轄權(quán)問題的復(fù)函》（勞部發(fā)[1994]42號）將確定管轄權(quán)的依據(jù)限縮為“勞動(dòng)（工作）合同履行地”的規(guī)定是無效的。

[14]SeeRestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,TheAmericanLawInstitute,1971.

[15]國際勞工公約內(nèi)容龐雜，且自成體系，而本文的側(cè)重點(diǎn)在于法律適用方法，因此對其具體內(nèi)容不作詳細(xì)介紹。

[16]即《關(guān)于中華人民共和國公民在俄羅斯聯(lián)邦和俄羅斯聯(lián)邦公民在中華人民共和國的短期勞務(wù)協(xié)定》。

[17]《勞動(dòng)行政管理公約》第四條規(guī)定：“凡批準(zhǔn)本公約的會(huì)員國應(yīng)以符合本國條件的方式，保證勞動(dòng)行政管理系統(tǒng)在其領(lǐng)土上得以組織和有效運(yùn)轉(zhuǎn)，并使其職能和責(zé)任得到相應(yīng)調(diào)整?！薄豆ど虡I(yè)勞動(dòng)監(jiān)察公約》第1條和第22條規(guī)定，凡本公約對其生效的國際勞工組織會(huì)員國應(yīng)在工業(yè)、商業(yè)工作場所保持勞動(dòng)監(jiān)察制度。

[18]比如原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對外勞務(wù)合作管理的緊急通知》（2000年8月30日），該部與財(cái)政部門聯(lián)合下發(fā)的《對外經(jīng)濟(jì)合作企業(yè)外派人員工資管理辦法》（1995年7月4日）、《對外經(jīng)濟(jì)合作企業(yè)外派人員工資管理辦法的補(bǔ)充規(guī)定》（1997年1月16日）等。

[19]參見《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)的指導(dǎo)意見》(勞社廳發(fā)〔2003〕10號)。

[20]參見《勞動(dòng)行政管理公約》、《工商業(yè)勞動(dòng)監(jiān)察公約》等國際勞工公約。

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[1]RayAugust,InternationalBusinessLaw,3e,PearsonEducation,Inc.,Prentice-Hall,Inc.,2000.

[2]DownD.Bennett-Alexander&LauraB.Pincus,EmploymentLawforBusiness,2nded.,Irwin/McGraw-Hill,1998,p559.

[3]RogerBlanpain,EuropeanLabourLaw,8thed.,TheHague,KluwerLawInternational,2002,p290.

[4]W．杜茨.勞動(dòng)法[M].張國文譯.北京：法律出版社.2003.13.

[5]鄭津津.從美國勞動(dòng)派遣法制看“我國”勞動(dòng)派遣法草案[J].（臺(tái)灣）中正法學(xué)集刊第十期.

注:本文刊登于杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2007年第29卷第4期（總第167期）。