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死者的名譽應當受到法律的保護,這在我國司法實務與學說中已然得到一致肯認。然而,就死者名譽保護的法理基礎,則聚訟紛紜,莫衷一是———主要有權利保護說、近親屬利益保護說、家庭利益保護說、法益保護說及延伸保護說等5種理論認知。本文無意評價它們的優(yōu)劣,只是其內含的概念法學的弊病,不可不察。不超越概念法學的視域,對死者名譽權的保護基礎問題就不可能獲得有效詮釋。這是因為,從邏輯上看,享有私權的前提在于,主體資格即權利能力的取得。而死者斷然不會具有這種以自然生命為前設的主體資格,也就不會有什么名譽權。在概念法學那里,死者名譽權是難以成立的。

一、名譽與名譽權概述

民法通則第101條規(guī)定,公民享有名譽權,公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。民法通則及民通意見對名譽權的保護,似乎采取了有限制的態(tài)度,即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。在名譽權的侵權行為構成上要求故意、損害事實、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關系等四要件,保護的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》才將名譽侵權擴張到了過失侵權的情形。由于我國民法并未對名譽和名譽權予以定義,學說上對它們的性質、范圍認識不盡一致。

對名譽性質的不同認識,影響名譽權保護的范圍,有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點在于,名譽是否具有主觀性,所謂“內部的名譽”即“名譽感”是否受到保護。有人認為,名譽作為人格的一項重要的內在要素,指個人對自我的尊嚴感。有人折衷認為,名譽是社會不特定的他人對名譽主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽主體對這種評價的能動反映。這些認識未能提供解釋論上的依據,也難謂精到———如果名譽果真有主觀的一面,不就徑直取消了死者名譽嗎?這與死者名譽受到保護的事實相矛盾。死者名譽的保護奠基于客觀名譽論上。名譽是客觀的,是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。該認識也得到我國司法實踐的支持。名譽權即由民法規(guī)定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽進行客觀公正評價的權利。其具有專屬性、非財產性、可克減性等特征。

二、生物人享有名譽權的精神基礎

依近代民法,權利能力是生物人轉化為自然人的“通道”,是否具有權利能力,僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察,生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格,只是近代民法的實際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術上的擬制。其實,自然人與法人一樣,都是法律上的擬制,是法律對生物人的主體地位承認的制度實在,而非現實實體。自然人的概念,誕生于個人主義的思想溫床,而不是簡單的個人存在的事實。拿掉了個人主義思想,自然人的概念不復存在,權利主體將為以共同體思想作為擬制基礎的主體概念所代替。

自德國民法典以來,生物人被普遍無條件的賦予權利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實在是法律擬制結果的事實。法律又何以單單賦予生物人權利能力?這個問題在當代動物福利的沖擊下,尤其凸顯。概念法學是回答不了這個問題的,因為近代民法上的人只是個形式化的人的概念,是純粹技術意義上的概念。在我國民法繼受過程中,民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡,對于民法上的人是從倫理學意義上的人移植而來的事實,更是不得而知。人、權利、法律義務以及將兩個或兩個以上的人聯(lián)系起來的法律關系概念的精神內容,源于將倫理學意義的人的概念移植到法律領域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人),對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果,我們只有從倫理學上的人的概念出發(fā)才能理解。這一概念的內涵是:人依其本質屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內,自主地負責地決定他的存在與關系,為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教,也淵源于哲學,系統(tǒng)的反映在康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學中。

在倫理人格主義哲學看來,人正因為是倫理學意義上的“人”,即具有理論理性更具有實踐理性的人,因此這種理性生靈本身就具有一種價值,即人不能作為其他人達到目的的手段,人具有尊嚴。只有存在“自由”的人,法律與道德才是可能的。由于人是經驗現象世界的一部分,人的意志與行為也就服從于牛頓物理學理論中的因果鐵律,從而人是不自由的,是被決定了的。而另一方面,人的內在經驗和實踐理性卻告訴他,人是一種自由且道德的能動力量,他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對的“概念的世界”中,自由、自決和道德選擇才都是可能且真實的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中,才是理性的,才是“自由”的,才是價值本身。在外的,是人實現其人格的手段,是人的意思所支配的“物”。因此,只有人才具有法律人格,才具有權利能力?！八械臋嗬?皆因倫理性的內在于人個人的自由而存在。因此,人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。

并且,兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現出來:每個人……皆是權利能力者”,薩維尼如是認為。權利能力概念的基礎在于倫理學意義上人的“天賦自由”(康德意義上的),在于人的理性。具體的生命現象并非權利能力的實質前提,而是一種為實現法律目的而設的技術標準。人的本性使人成為倫理意義上的人,繼而被肯認并賦予法律主體資格,享有權利,包括名譽權。必須特別注意傳統(tǒng)人格概念與權利能力的實質性區(qū)別。首先,來自于羅馬法的傳統(tǒng)人格概念是個公私法混雜的范疇,權利能力概念是對人格概念私法化努力的結果,這種努力在德國民法上得以完成,雖然完成得并不徹底。其次,權利能力是一形式化的概念,反映了德國民法高超的立法技術。這一編纂概念的使用不僅減輕思維工作的負擔,更重要的是,使人的概念得以適用于一些形成物,法人的立法從而可能,自然人與法人有了共同的技術基礎。所以,權利能力是一個純粹技術性的編纂概念,容易誘引描述對象自價值剝離。