導(dǎo)語：小議網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的規(guī)則詮釋一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:為因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性，我國《侵權(quán)行為法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，確立了此類侵權(quán)責(zé)任的明知規(guī)則與提示規(guī)則。但是，依據(jù)該法，提示規(guī)則并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在共同侵權(quán)行為成立后的免責(zé)條款，其要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為是否存在承擔(dān)審查義務(wù)，與立法初衷相悖，引發(fā)實(shí)務(wù)中的種種弊端。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏承擔(dān)審查義務(wù)的能力，因此應(yīng)該免除其該種義務(wù)，而代之以權(quán)利要求者的證明義務(wù)，以達(dá)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的立法目的。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)明知規(guī)則提示規(guī)則審查義務(wù)

引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)世界與現(xiàn)實(shí)世界在生活模式及經(jīng)濟(jì)利益上的對接，侵權(quán)行為也不可避免的出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)世界中。因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的獨(dú)有特征，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)出現(xiàn)了許多新的模式，這對侵權(quán)法的立法技術(shù)和司法實(shí)踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權(quán)行為法》，結(jié)合了我國現(xiàn)存網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特性，即大多通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)或平臺來進(jìn)行的情況，從特殊責(zé)任主體的角度入手，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為做出了特殊規(guī)定，并通過靈活運(yùn)用共同侵權(quán)理論，在符合特定條件的情況下，將實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共同加害人，讓其共同承擔(dān)連帶責(zé)任，從而提高了被害人求償?shù)目赡苄?。下文將以提示?guī)則為對象，以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為文本，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行研究。

一、對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的分析

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，集中見于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。該條涉及“明知規(guī)則”與“提示規(guī)則”，分別規(guī)定在第三款與第2款之中，現(xiàn)分析如下。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款——明知規(guī)則

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！盵1]本款規(guī)定源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條前半段與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條但書之后的規(guī)定，其民法學(xué)基礎(chǔ)為幫助行為的共同侵權(quán)理論。在國外立法例中，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關(guān)于規(guī)定出版者責(zé)任的2000年第31號指令第44條，也均規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知用戶利用其服務(wù)進(jìn)行侵權(quán)活動(dòng)時(shí)，如不采取必要措施，將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，作為網(wǎng)絡(luò)信息和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進(jìn)行監(jiān)控和管理的。然而在實(shí)踐上，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面對的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統(tǒng)的新聞出版業(yè)者一樣的審查義務(wù)，通過以主動(dòng)出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權(quán)行為，在經(jīng)濟(jì)和效率上已非可能。

但是，經(jīng)濟(jì)成本和效率方面的考慮，其目的在于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，而不能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避責(zé)任的理由。因此，本著最大程度救濟(jì)受害人的立法目標(biāo)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，主觀存有過錯(cuò)且對直接侵權(quán)行為具有幫助行為從而構(gòu)成共同侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，此即為明知規(guī)則。該規(guī)則通過擴(kuò)大責(zé)任人范圍的方式，保障受害人利益，其構(gòu)成要件包括：主觀過錯(cuò)、直接侵權(quán)行為的成立、存在共同侵權(quán)行為，以及共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。

1、主觀過錯(cuò)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的服務(wù)從事侵害他人民事權(quán)益的行為，那么其在技術(shù)上的壟斷性便天然的要求其承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道其用戶存在侵權(quán)行為之時(shí)，如果其不履行監(jiān)管義務(wù)而將涉及侵權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶的侵權(quán)行為存在主觀上的放任心理，從而構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身的主觀過錯(cuò)。[2]

2、直接侵權(quán)行為成立。由于在《侵權(quán)行為法》中，作為特殊侵權(quán)主體出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)僅指沒有直接從事侵權(quán)行為之人，故而其侵權(quán)責(zé)任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權(quán)行為的在先成立。因此在明知規(guī)則中，已經(jīng)明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，是已發(fā)生了用戶通過其提供的服務(wù)，進(jìn)行了符合侵權(quán)行為法律構(gòu)成要件的直接侵權(quán)行為。

3、存在共同侵權(quán)行為?！睹裢ㄒ庖姟返谝话偎氖藯l第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。”依據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定，共同侵權(quán)行為是指，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，并不要求實(shí)施共同侵權(quán)行為的數(shù)個(gè)行為人具有共同的過錯(cuò)，也不要求這些行為人必須具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。與此相應(yīng)，依明知規(guī)則，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其用戶的侵權(quán)行為后，如果采取放任的態(tài)度，任由其所運(yùn)營的平臺對該侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行無限制的傳播，那么其在客觀上，便實(shí)施了通過提供信息平臺的方式幫助侵權(quán)人達(dá)到侵權(quán)目標(biāo)的共同侵權(quán)行為。

4、共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。試圖通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行侵權(quán)的行為人，由于其通常不具有獨(dú)立架設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)手段，因此絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，均是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)達(dá)成其侵權(quán)目標(biāo)的。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為與其所使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者具有因果關(guān)系。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款——提示規(guī)則

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

本款即為提示規(guī)則，在國外被形象地稱為避風(fēng)港規(guī)則。避風(fēng)港規(guī)則最早由美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）創(chuàng)立，其第二部分“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制”一章，對四種不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分別設(shè)計(jì)了與其提供服務(wù)相適應(yīng)的責(zé)任豁免條款。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第二十至二十三條最早引入該規(guī)則，目的在于將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與其用戶的侵權(quán)行為分割開來。如果服務(wù)商滿足了避風(fēng)港條款中的豁免規(guī)定，則只有實(shí)施直接侵權(quán)行為的用戶本人需要對其行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不因該用戶使用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而保護(hù)和鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，給予其更為自由的發(fā)展空間。提示規(guī)則充分考慮了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在遏制侵權(quán)方面各自的優(yōu)勢：權(quán)利人一般均具有豐富的專業(yè)知識，且對自己的作品最為熟悉,避風(fēng)港規(guī)則將主動(dòng)發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動(dòng)的責(zé)任分配給權(quán)利人；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而提示規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助權(quán)利人制止侵權(quán)，這種設(shè)計(jì)恰恰契合了法律的效率原則。[3]

避風(fēng)港規(guī)則并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商消極不作為的理由，如果被侵權(quán)人將其受侵害事實(shí)告知了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則其對于在其平臺上所進(jìn)行的侵權(quán)行為便處于知曉狀態(tài)，因而應(yīng)自動(dòng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款的規(guī)定，對其因不作為而造成的損失擴(kuò)大部分，與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，提示規(guī)則如何在具體的司法實(shí)踐中適用，卻頗有探討的必要。

在外國立法例中，真正的提示規(guī)則僅為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在共同侵權(quán)行為成立后的免責(zé)條款，該規(guī)則并不使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)對侵權(quán)行為是否存在的審查義務(wù)。而在我國首先引進(jìn)提示規(guī)則的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，其第十四條、十五條、二十二條第（五）項(xiàng)提到了“涉嫌”和“權(quán)利人認(rèn)為”等詞，這些詞語的出現(xiàn)，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)了初步審查的義務(wù)，同時(shí)也為權(quán)利主張者提供了主張“可能存在的權(quán)利”的余地。該種相對模糊的規(guī)定，造成了當(dāng)權(quán)利人僅主觀認(rèn)為存在侵權(quán)的行為時(shí)，便可向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出通知，要求其對該“侵權(quán)行為”進(jìn)行處理的情況。而每當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面對這種模棱兩可的權(quán)利通知時(shí)，要不然選擇以認(rèn)為該行為不構(gòu)成侵權(quán)為由，拒絕權(quán)利人的主張，要不然由于對通知中的行為是否構(gòu)成侵權(quán)無從判斷，而陷入兩難狀態(tài)?！肚謾?quán)責(zé)任法》對于提示規(guī)則的規(guī)定更為宏觀和開放，而且其可能面對的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型也更加多樣化。在這種情況下，法律應(yīng)明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只有在權(quán)利人提供了符合法定標(biāo)準(zhǔn)或具有司法效力而非僅具有普通證明力的侵權(quán)行為認(rèn)定文書后，仍然不采取相關(guān)行動(dòng)的，才需要對侵害擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。如果使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為是否成立承擔(dān)初步審查義務(wù)，并讓其承擔(dān)審查不準(zhǔn)的后果，那么提示規(guī)則將無法真正發(fā)揮其平衡各方利益、促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)和諧發(fā)展的效果。

二、審查義務(wù)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無法承受之重

（一）以人肉搜索為例，對審查義務(wù)進(jìn)行分析

當(dāng)權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出一份僅具有事實(shí)陳述的通知，告知有人通過其所提供的服務(wù)發(fā)動(dòng)對權(quán)利人的“人肉搜索”，侵害了權(quán)利人的隱私權(quán)，從而被要求將該有關(guān)內(nèi)容從其網(wǎng)站中刪除時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便面臨著對該通知中所提侵權(quán)行為是否成立的審查義務(wù)，并承擔(dān)審查正確與否的后果。如果其認(rèn)定該“人肉搜索”并沒有侵犯權(quán)利人的隱私權(quán)，而不采取任何措施，那么其將面臨在日后法院認(rèn)定該“人肉搜索”為侵權(quán)行為后的連帶賠償責(zé)任；而如果其認(rèn)定該“人肉搜索”構(gòu)成侵權(quán)，從而將該內(nèi)容進(jìn)行刪除，則一旦日后法院認(rèn)定該行為不構(gòu)成侵權(quán)，那么其行為便構(gòu)成對言論自由的限制，以及對被刪除內(nèi)容用戶的違約。

事實(shí)上，“人肉搜索”本身，作為一項(xiàng)網(wǎng)民通過網(wǎng)絡(luò)自發(fā)尋找所需信息的工具，就如同被合法銷售的武器一樣，是不具侵權(quán)性質(zhì)的。使用這項(xiàng)工具的動(dòng)機(jī)和行為方式，才是決定侵權(quán)行為是否成立的關(guān)鍵。因此，如果我們僅從法律的角度出發(fā)，那么每一起由“人肉搜索”引起的案件中最為關(guān)鍵的問題便是，當(dāng)公民和媒體的言論自由權(quán)與個(gè)人的隱私權(quán)之間出現(xiàn)沖突之時(shí)，這兩種權(quán)利的界限在哪里。這是一個(gè)極其復(fù)雜的法律問題，遠(yuǎn)非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所能解決。www.gwyOO.

言論自由權(quán)和隱私權(quán)對個(gè)人和社會均極為重要，其范圍廣泛而難以明確界定，且二者經(jīng)常交錯(cuò)重疊。因此，縱使人們已經(jīng)普遍總結(jié)出了對于言論自由的限制條件，隱私權(quán)的內(nèi)容也在法律中和社會普遍觀念中具有一個(gè)大致的范圍，但當(dāng)這兩項(xiàng)權(quán)利的沖突在某一具體案件中呈現(xiàn)時(shí)，所需考慮的各種利益以及可能造成的社會影響，需要經(jīng)過嚴(yán)密的法律論證方可作出合理判斷，這顯然超越了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力范圍。此兩種權(quán)利的復(fù)雜性詳述如下。

1、言論自由權(quán)及其權(quán)利邊界

言論自由，依據(jù)《聯(lián)合國人權(quán)公約》第十九條的規(guī)定，是指人人有權(quán)以各種方式自由表達(dá)自己的思想、觀點(diǎn)，自由尋求、接受和傳遞各種消息和思想的權(quán)利，不受非法干涉和限制?！吨腥A人民共和國憲法》第三十五條也明確賦予了我國公民言論自由的權(quán)利。言論自由作為一項(xiàng)基礎(chǔ)性人權(quán)，對社會發(fā)展和每一個(gè)人的自由發(fā)展均具有重要意義。彌爾頓在為反對英國政府對出版進(jìn)行審查而著的《論出版自由》一書中，對于言論自由發(fā)現(xiàn)真理的作用做出了最為經(jīng)典的論述，他說：“雖然各個(gè)學(xué)說流派可以隨便在大地上傳播，然而真理卻已經(jīng)親自上陣！我們?nèi)绻麘岩伤牧α慷鴮?shí)行許可證指和查禁制，那就是傷害了她。讓她和虛偽交手吧。誰有看見過真理在放膽地交手時(shí)吃過敗仗呢？”[4]

除了對發(fā)現(xiàn)真理具有重要意義外，言論自由的作用還在于保障人民對于公共事務(wù)參與的熱情，從而為政府的科學(xué)決策提供合理性基礎(chǔ)，并對其進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)督，防止政府公權(quán)力的濫用與獨(dú)裁。并且，自由的言論可以使社會各個(gè)群體充分表達(dá)其利益訴求，從而為不同的社會群體之的相互了解和諒解提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，并促使政府在更為宏觀的角度上考慮更多群體的利益訴求，并在其中進(jìn)行公平的分配，使社會保持和諧與穩(wěn)定。為了使言論自由得到充分的保護(hù)，在世界各國立法及司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，人們總結(jié)出了幾項(xiàng)保護(hù)和實(shí)施言論自由所必需的條件：

第一，公民表達(dá)什么思想以及用何種方式表達(dá)均應(yīng)由其個(gè)人決定，而非政府或其他公權(quán)力機(jī)關(guān)。

第二，政府及公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)保障公眾行使自用言論的權(quán)利，為其言論的表達(dá)創(chuàng)造平等和充足的平臺，防止個(gè)別媒體或利益集團(tuán)對言論市場的壟斷。

第三，政府的政策應(yīng)能夠促進(jìn)并保護(hù)言論市場價(jià)值觀的多元化，不應(yīng)通過不平等待遇來故意鼓吹或壓制某一特定言論。

第四，不排斥政府通過平等的方式，通過言論的方式參加思想市場的競爭。

言論自由如此重要，其權(quán)利的邊界可以說是無止境的。但是，即使是如米爾頓一樣堅(jiān)定維護(hù)言論自由的人，也并不認(rèn)為言論自由是絕對的，他曾指出：“一切一件事應(yīng)該允許其自由發(fā)表，但條件和方式上須有節(jié)制，不要越出公平討論的界限?！盵5]而以下三個(gè)原則，即為對言論自由進(jìn)行限制的主要理由和要求：

第一，公共利益原則。言論自由，作為公民所享有的憲法性權(quán)利，當(dāng)其與公共利益相沖突時(shí)，通常情況下均需受到一定的限制，而公共利益本身，通常也就是對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制的合法性理由。

第二，明顯且急迫的危險(xiǎn)原則。此項(xiàng)規(guī)則由美國最高法院大法官霍姆斯在Schenck案中提出的，其含義在于，政府為保護(hù)政治、經(jīng)濟(jì)或道德免遭破壞造成重大損失，對于將造成或意圖造成某種實(shí)際禍害的明顯而且迫切的危險(xiǎn)得根據(jù)憲法予以限制。[6]例如在報(bào)紙上對政府賑災(zāi)不力導(dǎo)致饑荒進(jìn)行批評的行為應(yīng)被視為言論自由的正當(dāng)行使，而在一群饑民面前鼓動(dòng)其哄搶糧倉則不再屬于合理的行使言論自由權(quán)。

第三，比例原則。比例原則旨在要求對言論自由的限制程度必須適當(dāng)、合理、均衡，并與其所意圖保護(hù)的利益成比例。在衡量相沖突的權(quán)利時(shí)，需要法官依據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量。

但這些只是指導(dǎo)性的原則，在個(gè)案中，在不同的社會背景和環(huán)境之下，法官對類似事件所作出的判決往往會有所不同，即使是同一個(gè)法官在不同歷史環(huán)境中也會對類似案件作出自我修正。[7]

（2）隱私權(quán)及其權(quán)利邊界

隱私權(quán)一詞的提出，一般認(rèn)為最早來源于塞繆爾·D.沃倫和路易斯·D.布蘭代斯合著的《論隱私權(quán)》一文。[8]他們認(rèn)為，現(xiàn)有的法律保護(hù)已經(jīng)不足以保護(hù)人的精神世界不受侵?jǐn)_，媒體的技術(shù)發(fā)展威脅著會把枕邊細(xì)語變成屋頂上的大吼。每個(gè)人都需要一種新的法律救濟(jì)，以保護(hù)其人身，這一救濟(jì)就是承認(rèn)和保障人有獨(dú)處的權(quán)利。[9]從此之后，隱私作為一項(xiàng)新生的權(quán)利逐漸被各國司法實(shí)踐所接受。我國《憲法》第三十八條“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，在憲法領(lǐng)域廣泛的承認(rèn)了包括隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)?！蛾P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第2款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@項(xiàng)規(guī)定將隱私納入一般人格權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)?！肚謾?quán)責(zé)任法》在第二條規(guī)定所保護(hù)的民事權(quán)益中，明確提出了隱私權(quán)的概念，從而將其作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利予以保護(hù)。

恰當(dāng)?shù)碾[私權(quán)保護(hù)，對于個(gè)人和社會均具有重要意義。隱私權(quán)是一種對于人格尊嚴(yán)的信仰，是人主體性和自決性的保證。如果沒有對個(gè)人隱私的適當(dāng)保護(hù)，使其與外界保持一定距離，個(gè)人意志將會嚴(yán)重受到公眾意志的左右，而意志的禁錮將是對人的主體性最大的挑戰(zhàn)。當(dāng)人生活在眾目睽睽之下時(shí)，他就已經(jīng)不再擁有自決的能力，也不再是自己的主人了。[10]

雖然隱私權(quán)具有如此重要的意義，然而，隱私權(quán)的內(nèi)容包含什么，卻很少有人能給出明確的答案。即使是在如美國等隱私權(quán)法律相對發(fā)達(dá)的國家，隱私權(quán)往往也會隨社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及具體案情中的不同情況而劃定出不同的權(quán)利界限。在我國，立法未對隱私權(quán)的概念和內(nèi)容進(jìn)行明確界定。理論上，雖然各個(gè)學(xué)說對隱私權(quán)范圍的界定大致采用一致的標(biāo)準(zhǔn)，如認(rèn)為隱私權(quán)的內(nèi)容應(yīng)與公共利益無關(guān)、公眾人物的隱私權(quán)需要相對克減等，但在具體內(nèi)容如何確定方面，卻仍然存在較大分歧。例如對于隱私信息的范圍問題，就可分為主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)的內(nèi)容應(yīng)主要以權(quán)利人自身的意愿為判斷標(biāo)準(zhǔn)，凡是權(quán)利人不愿意公布且與社會公共利益無關(guān)，不違反法律公共政策的信息皆屬隱私；而客觀標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為應(yīng)將個(gè)人信息按客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，個(gè)人隱私應(yīng)是指那些與人格尊嚴(yán)直接有關(guān)的信息，而與人格尊嚴(yán)無關(guān)的個(gè)人信息，只有存在濫用的情形，方可構(gòu)成對隱私權(quán)的侵害。此外，隱私權(quán)的具體內(nèi)容還有隨著科技進(jìn)步、生活環(huán)境以及道德觀念的變遷而不斷變化的趨勢。

言論自由與隱私權(quán)各自即已如此復(fù)雜，其交錯(cuò)重疊更是要求法官在個(gè)案中運(yùn)用艱深的邏輯推理與價(jià)值判斷。然而，這只不過是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面臨的權(quán)利沖突的一種，遠(yuǎn)不是問題的全部。

（二）問題的引申——權(quán)利沖突

塞繆爾·D.沃倫和路易斯·D.布蘭代斯在其《論隱私權(quán)》一文中提到：“政治的、社會的以及經(jīng)濟(jì)的變化不斷要求承認(rèn)新的權(quán)利。”[11]有理由相信，權(quán)利沖突隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和其運(yùn)作模式的不斷創(chuàng)新，勢必還會出現(xiàn)更多新的類型。

對于權(quán)利沖突的成因，有的學(xué)者認(rèn)為這是市民社會的普遍現(xiàn)象，是因?yàn)闄?quán)利邊界的模糊性、交叉性等而產(chǎn)生的；[12]有的學(xué)者認(rèn)為，所謂權(quán)利，無非是由“特定利益”與“法律上之力”兩因素構(gòu)成，而隨著為人們可得并認(rèn)為值得保護(hù)的利益不斷擴(kuò)展，法律也相應(yīng)日益突破原有的嚴(yán)格規(guī)則主義的剛性模式，通過多種方法，使得利益和法力的結(jié)合更加多元化。在此背景下，權(quán)利的沖突是不可避免的。[13]還有的學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)其實(shí)就是法律的外殼，即法律強(qiáng)制力，從而將權(quán)利沖突的根源歸結(jié)于法律制度上的沖突。[14]

不過，對于負(fù)有審查義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，當(dāng)它面對權(quán)利沖突時(shí)，最關(guān)鍵的問題并非它是怎么來的，而是如何解決它。法律作為一種包含政治因素的社會治理模式，它對法律利益的分配，取決于政治力量的博弈，其表現(xiàn)為公共政策的取舍。[15]馬克思主義法理學(xué)也認(rèn)為，在法律起源時(shí)期，法律的產(chǎn)生是利益分化所致。[16]由此可見，權(quán)利的沖突作為利益和制度的沖突，其解決渠道往往也要訴求至包含了公共政策取舍的法律或司法。

德國的基本權(quán)利位階秩序理論與美國的雙重標(biāo)準(zhǔn)理論，主張通過將不同種類的權(quán)利在立法或司法的過程中，建立一個(gè)權(quán)利位階的秩序表，在發(fā)生沖突的時(shí)候，只需核對相互沖突的權(quán)利的位階就可以很容易地得出哪個(gè)權(quán)利優(yōu)先的結(jié)論。[17]也有的學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利沖突問題與生活中利益的沖突并不能簡單地從概念上進(jìn)行轉(zhuǎn)化，權(quán)利的本質(zhì)是法律的強(qiáng)制力而非一些形而上的概念，因而權(quán)利的沖突實(shí)質(zhì)上也就是法律制度上的沖突，如果可以通過精巧的立法技術(shù)，從如何行使權(quán)利的角度，將各項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容和范圍進(jìn)行明確界定，那么權(quán)利沖突將不再是一個(gè)始終困擾民法學(xué)界的問題。

然而，美國法學(xué)家范伯格曾說過：“我們沒有辦法為所有人的注定權(quán)利劃出固定不變的界限，以便當(dāng)發(fā)生沖突時(shí)，我們能夠免除審判就可判斷是非。往往是在沖突發(fā)生之后，必須盡力作出調(diào)節(jié)，而不是預(yù)先以法規(guī)和法令防止沖突。”事實(shí)上也確實(shí)如此，法律制度的建設(shè)與社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展相比，始終無法擺脫滯后性的缺陷，我們也很難想象，僅憑法律制度的建構(gòu)，就能使所有既存的和新生的權(quán)利，如元素周期表一樣各安其位。而權(quán)利沖突也并非只有一種形而上的解決途徑，“少說些主義，多解決些問題”的實(shí)證主義方法亦成為解決權(quán)利沖突的有效手段。因此，在出現(xiàn)權(quán)利沖突現(xiàn)象時(shí)，個(gè)案的分析較之制度的預(yù)先設(shè)定往往更具實(shí)際意義。然而，當(dāng)法官的自由裁量取代制度的預(yù)先設(shè)定時(shí)，主觀上對利益的取舍很可能與立法者對于價(jià)值的判斷產(chǎn)生矛盾，個(gè)案中的“實(shí)質(zhì)正義”也有可能隨時(shí)間和環(huán)境的變化而不再成立。那么這時(shí)，與其說解決權(quán)利沖突的是法官高瞻遠(yuǎn)矚的眼光和洞悉公平的抉擇，還不如說是其中立的地位和公權(quán)力的背景，為其解決權(quán)利沖突的判決提供了足夠的權(quán)威。因此，權(quán)利沖突的解決，最終是需要通過具有公權(quán)力背景的渠道來實(shí)現(xiàn)的，私權(quán)利主體只能在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行權(quán)利的相互讓步，而沒有資格對權(quán)利沖突作出單方面的選擇。

從以上分析中我們可以看出，“人肉搜索”問題的實(shí)質(zhì)是隱私權(quán)與言論自由權(quán)的對立，可以預(yù)見，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和運(yùn)作模式的不斷創(chuàng)新，以及人們對于自身利益的保護(hù)需求的膨脹，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商日后所可能面臨的類似難題，絕不止“人肉搜索”一個(gè)。這些難題以權(quán)利沖突為本質(zhì)，源于多種同樣為法律所承認(rèn)的利益之間的重疊，或者干脆源于法律制度的建構(gòu)，因此，其解決也根本無法繞過公權(quán)力的途徑。

三、解決方案的提出

既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商無論從能力上還是從法理上均不能承擔(dān)對權(quán)利要求者所提通知的審查義務(wù)，唯一的解決方案就是免除其該種義務(wù)，而代之以權(quán)利要求者的證明義務(wù)，以達(dá)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的立法目的。具體而言，我國在日后的配套立法或司法解釋中，可以采取以下兩種輔助措施：

第一，明確權(quán)利要求人所提出的通知所應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而明確《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的免責(zé)條款性質(zhì)，免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵權(quán)行為是否成立的審查義務(wù)，并在一定程度上防止權(quán)利要求人的權(quán)利濫用。其實(shí)，跟美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）相似，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條對權(quán)利人所提出的通知內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定[18]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條亦規(guī)定：“著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時(shí)，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求?！边@些規(guī)定均在一定程度上免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)。因此，《侵權(quán)行為法》作為總攬絕大多數(shù)民事侵權(quán)行為的基礎(chǔ)性法律，應(yīng)在其條文或配套規(guī)范中規(guī)定權(quán)利通知內(nèi)容和形式的基本要求，從而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠在收到權(quán)利通知時(shí)，有一個(gè)形式上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為其是否能夠適用免責(zé)條款提供明確的預(yù)期，并且也為權(quán)利要求人設(shè)定一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)，防止其對權(quán)利的濫用。權(quán)利通知主要應(yīng)包括以下內(nèi)容：1、權(quán)利人的姓名（名稱）、身份證明及聯(lián)系方式；2、提供直接侵權(quán)行為的相關(guān)事實(shí)，以及其在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)站或服務(wù)器中的位置；3、權(quán)利人應(yīng)提出被侵犯權(quán)利的法定或裁定的權(quán)利證明；4、權(quán)利人對于其所提供信息真實(shí)性的保證聲明，并愿意承擔(dān)因提供虛假材料給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成的損失。

第二，作為總覽全部民事侵權(quán)案件的《侵權(quán)責(zé)任法》，如果想要將所有可能出現(xiàn)的侵權(quán)行為證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行公約化處理的話，那么具體的規(guī)則恐怕也只能成為模糊的原則了，特別是在某些并沒有預(yù)先明確規(guī)定權(quán)利沖突處理方法的在法律制度中，如人格權(quán)，就將很難制定一個(gè)量化的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此委諸于自由裁量的程度依舊很高，從而使法定標(biāo)準(zhǔn)的可參考性降低。為解決這一問題，有必要在權(quán)利通知的標(biāo)準(zhǔn)中，引入類似于《民事訴訟法》第九十七條中規(guī)定的先予執(zhí)行制度，并針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為作出適當(dāng)調(diào)整，規(guī)定較短時(shí)間，如四十八小時(shí)的裁定期限，以期通過公權(quán)力的權(quán)威，保證權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知具有絕對的確定性和一定程度的正確性，消除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于面對權(quán)利沖突問題時(shí)的兩難局面。

四、結(jié)論

我國《侵權(quán)責(zé)任法》，敏銳的關(guān)注到互聯(lián)網(wǎng)對于社會生活的不斷深入滲透，并進(jìn)而豐富和改變了人們原有行為模式的現(xiàn)實(shí)，體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的立法精神。該法本著平衡各方利益與最大程度救濟(jì)受害人權(quán)益相結(jié)合的原則，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為特殊侵權(quán)主體，納入到了受害人追償?shù)姆秶畠?nèi)，但同時(shí)又通過提示規(guī)則的設(shè)置，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了一個(gè)公平的免責(zé)事由。

但是，如果我們不厘清提示規(guī)則的真正含義，將權(quán)利通知的有效性預(yù)先作出法律上的規(guī)定或者程序上的要求，那么當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對眾多含糊不清，似是而非的權(quán)利通知時(shí)，提示規(guī)則將不再是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)事由，而成為了無形中強(qiáng)加于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身上的審查義務(wù)，這無疑偏離了立法者的立法本意。

因此，本文認(rèn)為，我國應(yīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》的配套規(guī)定或司法解釋中，對于那些在法律中有明確規(guī)定，并業(yè)已存在法定證明標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)行為，規(guī)定明確的權(quán)利通知標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容；而對于那些權(quán)利邊界模糊，權(quán)利沖突并無法定解決標(biāo)準(zhǔn)的疑難侵權(quán)行為，則應(yīng)通過對民事訴訟法中的先予執(zhí)行制度的靈活適用，為權(quán)利通知中所提及的侵權(quán)行為做出一個(gè)初步的權(quán)威判斷，從而真正使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以對權(quán)利通知的真實(shí)性和合法性有一個(gè)合理預(yù)期，及時(shí)將自己排除于侵權(quán)行為之外，并幫助受害人遏制住侵權(quán)行為的影響。

注釋:

[1]筆者認(rèn)為，此處的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)僅指《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第二十至第二十三條中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而非直接提供侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接侵犯他人民事權(quán)益的內(nèi)容，則直接構(gòu)成侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法一般規(guī)定即可。本文以下部分所稱“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”均與本注解意思相同。

[2]“知道”除了“明知”以外，是否還應(yīng)包括“應(yīng)知”，學(xué)界現(xiàn)在仍有爭議。在我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》中與本條相類似的提示則規(guī)定中，明知及應(yīng)知均是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的前提條件。然而在《侵權(quán)責(zé)任法》中，應(yīng)知雖然降低了受害人的舉證難度，但卻容易將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任范圍泛化，因此在立法中只以“知道”，這一相對模糊的概念予以表述，具體如何適用還有待日后的配套法律措施予以完善。

[3]史學(xué)清、汪涌：《避風(fēng)港還是風(fēng)暴角——解讀<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例>第23條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年3月期。

[4]【英】彌爾頓：《論出版自由》，吳之椿譯，商務(wù)印書館1996年版，第46頁。

[5]【英】密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館1996年版，第56頁。

[6]SeeSchenckv.UnitedStates,294U.S.47(1919).

[7]例如前述霍姆斯法官對其提出“明顯且急迫的危險(xiǎn)原則”的適用問題，從Schenck案到Debs案，再到Abrams案，不斷發(fā)生著變化，并不斷趨向于對言論自由保護(hù)范圍的擴(kuò)大和對言論內(nèi)容的寬容。

[8]SamuelD.Warren&LouisD.Brandeis,TheRighttoPrivacy,HarvardLawReview,1890,Vol.4,No.5,PP.193-196.不過有意思的是，引起兩位教授寫下這篇大作的原因卻是當(dāng)?shù)貓?bào)紙其他們參加一次聚會中的某些令人尷尬的行為的爆料，可見，自隱私權(quán)誕生之日起，便與言論自由權(quán)成為了一對永久的冤家對頭。

[9]邱小平：《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第213頁。

[10]電影《楚門的世界》就是對這一結(jié)論的最好演繹。

[11]徐愛國組織編譯：《哈佛法律評論——侵權(quán)法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第7頁。

[12]張平華：《權(quán)利沖突辯》，載《法律科學(xué)》20006年第6期。

[13]馬特：《兩個(gè)“老干媽”，到底誰更辣——權(quán)利沖突的個(gè)案分析兼評“老干媽”不正當(dāng)競爭案》，/article/default.asp?id=9941，訪問日期：2009年12月25日。

[14]梅夏英：《權(quán)利沖突：制度意義上的解釋》，載《法學(xué)論壇》2006年第1期。

[15]梁志文：《論通知?jiǎng)h除制度——基于公共政策視角的批判性研究》，載《北大法律評論》，第8卷。

[16]張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第269頁。

[17]張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法上研究》2006年第4期。

[18]通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。