導(dǎo)語：正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過失探究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

正當防衛(wèi)是一項法定權(quán)利，在我國刑法中其不符合犯罪構(gòu)成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛(wèi)過當是應(yīng)負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結(jié)果過當?shù)慕y(tǒng)一，與正當防衛(wèi)有本質(zhì)的不同。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是統(tǒng)屬于防衛(wèi)行為的并列關(guān)系，應(yīng)當分別認識和把握。如何劃清正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦奘且粋€關(guān)系到罪與非罪的比較復(fù)雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛(wèi)過當?shù)臅r候，往往是根據(jù)刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，從防衛(wèi)行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛(wèi)過當不能僅從防衛(wèi)行為的“防衛(wèi)限度”來考慮，而應(yīng)立足于過當行為本身來考察其構(gòu)成犯罪的要件，防衛(wèi)行為在行為過程中就具備了過當結(jié)果的現(xiàn)實可能性。

一、正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)

正當防衛(wèi)究竟是一種權(quán)利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛(wèi)行為是一種權(quán)利行為；第二中觀點認為，正當防衛(wèi)是一種不受法律處罰的行為。這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本?！皣@正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)議論最多的德國。19世紀以來，主要是在‘個人的保全’與‘法的確認’兩個原理上尋找根據(jù)?！痹谌毡荆鋵W(xué)說是受德國的影響發(fā)展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學(xué)說中，對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛(wèi)是在社會倫理秩序的范圍內(nèi)，為維護某種法秩序服務(wù)的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結(jié)果無價值的立場上的學(xué)說。在我國刑法理論中，一般對正當防衛(wèi)籠統(tǒng)地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛(wèi)行為“雖然表面上具有侵害性，但實質(zhì)上并不具備具體犯罪的犯罪構(gòu)成要件”，從正當防衛(wèi)的本質(zhì)及其特征可以看出，正當防衛(wèi)完全不符合犯罪構(gòu)成。該觀點是從犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)部認為正當防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛(wèi)行為在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛(wèi)作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內(nèi)容上都符合了某種犯罪構(gòu)成的基本要求，只是由于法律的特別規(guī)定，才不構(gòu)成犯罪，無須承擔刑事責任?！痹撚^點是從犯罪構(gòu)成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關(guān)系到對防衛(wèi)過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛(wèi)過當在主觀和客觀方面使得犯罪構(gòu)成要件得以滿足，從而認為防衛(wèi)過當構(gòu)成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應(yīng)從防衛(wèi)過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛(wèi)的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構(gòu)成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質(zhì)進行的再次評價從而確定是否構(gòu)成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛(wèi)行為形式上符合犯罪構(gòu)成，意味著犯罪構(gòu)成是形式的標準，而不是實質(zhì)的標準，動搖了犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。如果說正當防衛(wèi)符合犯罪構(gòu)成要件，依據(jù)我國犯罪構(gòu)成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結(jié)論。

筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛(wèi)為什么是正當?shù)幕虿槐徽J為是犯罪。探究正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)和討論排除其犯罪性沒有根本的區(qū)別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當?shù)男袨楫斎徊粯?gòu)成犯罪，但反之則不然。我認為，正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)在于它是一項法定權(quán)利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規(guī)定。正當防衛(wèi)是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權(quán)利。從歷史沿革來看，正當防衛(wèi)體現(xiàn)的是一種自然法的原則。在無法的時代，防衛(wèi)基于人的自然本能，是一項自然權(quán)利。但進入文明社會在法律產(chǎn)生的情況下，防衛(wèi)就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務(wù)，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權(quán)，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛(wèi)并對其條件進行限定，是對自然權(quán)利的有限復(fù)歸?？梢姡敺佬l(wèi)“其本質(zhì)與法律保護權(quán)利之精神并無不合，顯有其合法性質(zhì)，應(yīng)認之為法律上之權(quán)利行為，故一般學(xué)者皆以正當防衛(wèi)權(quán)notwehrrecht稱之”。而且，只有將正當防衛(wèi)理解為一項權(quán)利，才可以解釋特殊防衛(wèi)權(quán)存在的理由；將其理解為一項有限的權(quán)利，才存在追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑蔚目赡苄浴?/p>

從法律屬性的角度來看，正當防衛(wèi)不符合犯罪構(gòu)成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構(gòu)成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛(wèi)犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成的全部要件共同體現(xiàn)行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發(fā)，就不能得出完全符合犯罪構(gòu)成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié)論?！催^來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構(gòu)成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構(gòu)成要件符合的基礎(chǔ)上，還必須排除正當防衛(wèi)等違法性的阻卻事由；否則，仍不構(gòu)成犯罪。中外犯罪構(gòu)成理論的框架不同，其與正當防衛(wèi)等事由的關(guān)系顯然也不應(yīng)該相同。在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛(wèi)是被歸結(jié)為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現(xiàn)雙層次結(jié)構(gòu)：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構(gòu)成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關(guān)采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛(wèi)是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構(gòu)造。犯罪構(gòu)成是刑事立法設(shè)定犯罪的一個規(guī)格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據(jù)的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構(gòu)成是形式和實質(zhì)的統(tǒng)一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構(gòu)成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛(wèi)概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構(gòu)成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規(guī)定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛(wèi)過當從防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果來考察則是符合犯罪構(gòu)成要件而應(yīng)承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩種性質(zhì)根本不同的防衛(wèi)行為。

二、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P(guān)系

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當首先是防衛(wèi)行為的過當而不僅是客觀后果的過當。在防衛(wèi)過當中依然存在刑法上的因果關(guān)系，防衛(wèi)過當是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當與結(jié)果過當?shù)慕y(tǒng)一。過當?shù)姆佬l(wèi)行為是過當結(jié)果的原因，重大損害是過當防衛(wèi)造成的結(jié)果。

對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P(guān)系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉(zhuǎn)化說，認為“防衛(wèi)過當是由正當防衛(wèi)轉(zhuǎn)變成的”，“防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的量變引起質(zhì)變的結(jié)果。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，正當防衛(wèi)就轉(zhuǎn)化為防衛(wèi)過當?！痹撚^點以正當防衛(wèi)為防衛(wèi)過當?shù)那疤?。只是由于正當防衛(wèi)明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當防衛(wèi)的正當目的性,并受這一正當目的支配的防衛(wèi)過當仍要負刑事責任的原因和根據(jù)；不能說明正當防衛(wèi)目的的正當性、手段的適當性和行為的相應(yīng)性與防衛(wèi)過當在主觀上的罪過、手段上的不當和行為的超限度之間的轉(zhuǎn)化過程。在該觀點看來，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據(jù)因果關(guān)系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應(yīng)的行為造成的。但是，防衛(wèi)過當形成之前并無正當防衛(wèi)存在。首先防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)果不會是正當防衛(wèi)行為的產(chǎn)物；其次，從構(gòu)成要件的符合性看，在防衛(wèi)過當之前不存在可資認定正當防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件。因此，超出必要限度根本上是防衛(wèi)行為的超出，結(jié)果過當則是行為過當?shù)慕Y(jié)果而已。

另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當行為本身包括了適當和過當兩種情形。有人從強化正當防衛(wèi)權(quán)的角度出發(fā)認為，理論上的正當防衛(wèi)的概念應(yīng)該相對寬松，將防衛(wèi)過當納入正當防衛(wèi)的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。該說承認正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩個不同的行為，只是防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)中的一種情形，為正當防衛(wèi)所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛(wèi)行為到防衛(wèi)超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當防衛(wèi)的行為和超出必要限度的行為區(qū)分為兩種行為。而且，正當防衛(wèi)是正當?shù)暮戏ǖ男袨?，而防衛(wèi)過當是應(yīng)當承擔形式責任的犯罪行為的結(jié)論是應(yīng)當?shù)玫娇隙ǖ?。兩種性質(zhì)完全對立的行為是一種包容和被包容的關(guān)系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛(wèi)既正當又過當，很可能模糊防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的關(guān)系，使人誤認為防衛(wèi)過當不過是正當防衛(wèi)的產(chǎn)物，是正當防衛(wèi)的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當防衛(wèi)在主觀上存在目的的正當性，而在防衛(wèi)過當中其主觀上具有罪過心理的問題。

上述觀點都把防衛(wèi)行為僅理解為正當防衛(wèi)，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定以正當防衛(wèi)為前提，認為防衛(wèi)過當是在正當防衛(wèi)過程中由于發(fā)生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛(wèi)行為是一個過程，其性質(zhì)是防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結(jié)果具有同一性的統(tǒng)一。過當結(jié)果的發(fā)生是以存在過當行為為條件；其與正當防衛(wèi)行為之間不具有因果關(guān)系的品質(zhì)。正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是兩種性質(zhì)根本不同的行為。雖然轉(zhuǎn)化說看到了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當在性質(zhì)上的不同，但由正當合法的行為如何轉(zhuǎn)化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。