導(dǎo)語：證明責(zé)任機(jī)制研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、事實(shí)擬制的“錯誤”與無奈

對于證明責(zé)任機(jī)制，兼具法官與學(xué)者雙重身份的波斯納如是肯定其功績：“法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過運(yùn)用舉證責(zé)任，以它來作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱?！眥3}（P272—273）然而，他同時又告誡我們：“在事實(shí)不確定問題上，這些法律上的通達(dá)（adaption）也許很聰明，或至少是不可避免，但這些通達(dá)或許也捉弄了法律職業(yè)界，使他們誤認(rèn)為自己知道的要比他們實(shí)際知道的還要多?！眥3}（P273）波斯納既肯定其意義又指出其局限的態(tài)度，為我們?nèi)娑鴾?zhǔn)確地理解證明責(zé)任機(jī)制作出了榜樣。特別值得注意的是，波斯納的聯(lián)邦法官身份使我們有理由相信波斯納的這種態(tài)度在相當(dāng)程度上源于其長期而豐富的司法實(shí)踐，因而他從正反兩方面對證明責(zé)任機(jī)制的揭示（特別是提醒我們注意其局限），就不僅僅是純粹的理論分析，而且因其實(shí)踐的洞見而更具有說服力。

事實(shí)上，無論我們?nèi)绾巫C成證明責(zé)任機(jī)制的理論價值（方法論意義）與實(shí)踐價值（主要是裁判功能），[2]我們都不得不承認(rèn)證明責(zé)任是一種在制度上進(jìn)行超越而在最終的事實(shí)發(fā)現(xiàn)上有所妥協(xié)的法律裝置。雖然，證明責(zé)任機(jī)制能夠確保最終判決的作出在大多數(shù)情形下仍建立在“正確”（事實(shí)真相意義上）的事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)上，因為證明責(zé)任配置的理論和規(guī)則已經(jīng)權(quán)衡了諸如實(shí)體法要件、證據(jù)距離、事實(shí)性質(zhì)等諸多因素，并因而使主張了事實(shí)真相的當(dāng)事人能夠容易地加以證明，但是這種機(jī)制卻不足以保證事實(shí)擬制（證明責(zé)任的本質(zhì)是在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r依照某種既定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事實(shí)擬制，進(jìn)而適用三段論的裁判邏輯）的絕對“正確”。李浩教授就曾指出：“證明責(zé)任規(guī)則賦予了人民法院在事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下作出裁判的權(quán)力，并使得這種裁判在法律上成為合法的和正確的。但另一方面，這種裁判畢竟是建立在事實(shí)并未查清基礎(chǔ)之上的，這與民事訴訟的理想狀態(tài)——人民法院在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，依法對案件作出裁判——相距甚遠(yuǎn)?！眥4}（P68）簡言之，證明責(zé)任機(jī)制確實(shí)包藏著實(shí)際上有理的當(dāng)事人反而輸?shù)粼V訟的危險。

運(yùn)用證明責(zé)任機(jī)制作出判決而可能出現(xiàn)的這種“錯誤”（以事實(shí)真相作為參照），是通過說明其“無奈之舉”的特質(zhì)來證成其正當(dāng)性的。因此，證明責(zé)任機(jī)制不會、也不能諱言“錯誤”，而只能直言“無奈”。對證明責(zé)任有精深研究的德國學(xué)者普維庭就精辟地指出：“證明責(zé)任判決始終是‘最后的救濟(jì)’，或者說‘最后一招’，如果為了使法官達(dá)到裁判之目的，就別無選擇?！眥5}（P28）既然事實(shí)真相在現(xiàn)有制度框架和條件制約下最終無法確定而處于事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，那么最明智的做法也許就是以人們能夠普遍接受或認(rèn)同的規(guī)則作出判決，即使它并不能總是保證實(shí)質(zhì)的正確。正如德國著名法學(xué)家拉德布魯赫早已指出的：“因為不可能斷定什么是公正的，所以我們必須判斷什么應(yīng)當(dāng)是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權(quán)威的行為?！眥6}（P20）在此意義上，我們所強(qiáng)調(diào)的證明責(zé)任的規(guī)范特質(zhì)，就不僅僅是從正面對其進(jìn)行的正當(dāng)性論證，而且也是對這種“錯誤”的不良影響所進(jìn)行的另一種彌補(bǔ)。

英國哲學(xué)家懷特海在談到古希臘戲劇時曾指出：“悲劇的本質(zhì)并不是不幸，而是事物無情活動的嚴(yán)肅性。但這種命運(yùn)的必然性，只有通過人生中真實(shí)的不幸遭遇才能說明。因為只有通過這些劇情才能說明逃避是無用的。”{7}（P11）實(shí)際上，案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯牟豢杀苊庑裕ó?dāng)然這是就總體而言而不是說任何案件中都是如此）又何嘗不是這樣一種“悲劇”？司法證明的歷史證明性質(zhì)、事實(shí)探知的技術(shù)和成本制約、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所決定的事實(shí)真相重要性和優(yōu)先性的限度等，共同造就了無法查清事實(shí)真相這種悲劇性存在。它的無情和嚴(yán)肅也不時在我們的日常生活和司法審判中留下了印記，但這種事實(shí)發(fā)現(xiàn)不可避免的限度并沒有摧毀人們的信心，相反，它激發(fā)了人們進(jìn)行制度超越的熱情，證明責(zé)任機(jī)制正是這種熱情的創(chuàng)造物。但是，由于證明責(zé)任機(jī)制畢竟無力徹底實(shí)現(xiàn)對事實(shí)真?zhèn)尾幻髟诓槊髡嫦嘁饬x上的“克服”，因而證明責(zé)任機(jī)制自身又構(gòu)成了另一個“悲劇性”存在。

二、證明責(zé)任機(jī)制擴(kuò)大化使用的危險

由于證明責(zé)任機(jī)制意義與局限并存，因而在司法實(shí)踐中對其進(jìn)行適度把握就是極為重要的。我國司法實(shí)踐中存在著兩種相反但卻不適當(dāng)甚至錯誤的傾向：一是在無法查明真相時通過調(diào)解和動員撤訴等方式避免運(yùn)用證明責(zé)任機(jī)制作出判決[4]；二是在沒有堅持“自由心證用盡”原則[5]的前提下就直接適用證明責(zé)任作出判決，從而使證明責(zé)任機(jī)制被不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化使用[6]。對于前者，由于建國以來的民事訴訟立法和司法實(shí)踐中，“徹底查明案件真相以及其中包含的按照其本來面目認(rèn)識反映客觀真實(shí)的要求是最重要的正當(dāng)性原理之一”，{8}（P63）而這種正當(dāng)性原理在人們心目中如此根深蒂固，以至于法官不愿（法官本身就是這種正當(dāng)性原理的絕對支持者）或不敢（害怕自己的證明責(zé)任判決與人們心目中的正當(dāng)性原理發(fā)生沖突而大大降低其判決的可接受性）運(yùn)用證明責(zé)任機(jī)制作出判決，而寧可選擇動員撤訴[7]等方式。對此，一方面有待于正當(dāng)性原理本身進(jìn)行某種轉(zhuǎn)變或自我修正，進(jìn)而確立基于“法律真實(shí)”觀念的正當(dāng)性原理；另一方面有待于證明責(zé)任的原理和觀念更為廣泛和深入地進(jìn)入法官和民眾的視野，并最終內(nèi)化在人們心中。

在筆者看來，后者是最需要我們認(rèn)真對待的危險傾向。如前文所述，證明責(zé)任乃是一種“不得已而為之”的法律技術(shù)，因而只有在不得已的情況下才能確保其發(fā)揮應(yīng)有的作用，并盡可能避免錯誤擬制的發(fā)生。證明責(zé)任機(jī)制的存在不是要鼓勵法官作出證明責(zé)任裁判，而是要為法官尋求在事實(shí)真?zhèn)尾幻髑樾蜗氯阅茏鞒霾门械摹氨茈y所”。事實(shí)上，任何一個經(jīng)過專業(yè)知識訓(xùn)練并具有職業(yè)道德的法官都不會認(rèn)為依據(jù)證明責(zé)任作出的判決會是一個理想的判決，如果能夠在法律的框架內(nèi)查明案件真實(shí)的話，也不會認(rèn)為依照證明責(zé)任作出的判決會比查明真相作出的判決更容易得到當(dāng)事人乃至一般民眾的認(rèn)同。證明責(zé)任機(jī)制本身并不鼓勵法官過早放棄對證據(jù)的綜合評價和判斷，恰恰相反，證明責(zé)任機(jī)制乃是以“自由心證用盡”來作為其認(rèn)定事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那疤岬摹Ｕ珀悇偨淌谒赋龅模骸白C明責(zé)任的適用是以法官不能對要件事實(shí)的真實(shí)性形成心證為前提條件的，它是大陸法系為貫徹自由心證原則所作的理論上預(yù)置和實(shí)踐性補(bǔ)充。”{9}（P80）只有理解證明責(zé)任機(jī)制是一種“最后的無奈的手段”，我們才能真正理解證明責(zé)任的使命所在。

在法官沒有真正做到“自由心證用盡”的情況下，證明責(zé)任機(jī)制的適用范圍在事實(shí)上被不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了，甚至可以說證明責(zé)任機(jī)制被濫用了。因為它降低了證據(jù)在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)事實(shí)的價值，產(chǎn)生了一種裁判簡單化的武斷傾向，即法官不注重對證據(jù)和辯論結(jié)果的全面考量，而傾向于直接依據(jù)證明責(zé)任作出裁判。這種武斷傾向早已偏離了法律設(shè)置證明責(zé)任機(jī)制的初衷。而且這種傾向一旦泛濫，證明責(zé)任機(jī)制“費(fèi)力”建立起來的正當(dāng)性認(rèn)同必將徹底崩潰，因為人們不能容忍法官不履行其職責(zé)，證明責(zé)任機(jī)制可能被視為是法官推卸或逃避責(zé)任的借口。我們必須牢記：法律為法官設(shè)置證明責(zé)任機(jī)制這條“逃避之路”[8]，不是要允許和鼓勵法官逃避本應(yīng)承擔(dān)而且能夠承擔(dān)的責(zé)任（自從國家禁止私力救濟(jì)而壟斷公力救濟(jì)以來，發(fā)現(xiàn)真相并適用法律就是其代表人法官的義不容辭的責(zé)任），而是要免除事實(shí)真?zhèn)尾幻髑樾蜗路ü俑緹o力承擔(dān)的責(zé)任，使當(dāng)事人成為主要的歸責(zé)主體，使“當(dāng)事人只能從自己不能證明中去尋找敗訴的理由，而無法從法院方面追究敗訴的原因”，{10}（P245）從而避免法官在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r無法按照裁判三段論進(jìn)行裁判的尷尬局面。

三、證明責(zé)任機(jī)制的說服“義務(wù)”

證明責(zé)任機(jī)制在承擔(dān)了克服事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯墓鈽s使命的同時，也為自己帶來了沉重的負(fù)擔(dān)?！耙驗樵谝欢ǖ那闆r下判決必須能夠令人信服并且具有切合實(shí)際的合理性，所以，如果并且只要事實(shí)情況和法律情況不清楚，即參與人無法以明確的方式本能地對此作出判斷，那么，就必須對具體的裁判說明理由?！眥11}（P485—486）基于證明責(zé)任的判決就被課以這樣一種說服“義務(wù)”。這一方面是因為證明責(zé)任之所在乃敗訴之所在的現(xiàn)實(shí)使證明責(zé)任配置給哪一方與當(dāng)事人利益攸關(guān)，證明責(zé)任的作用機(jī)制已經(jīng)說明了這一點(diǎn)；另一方面是因為證明責(zé)任是當(dāng)事人因要件事實(shí)真?zhèn)尾幻饕婪ǔ袚?dān)的敗訴風(fēng)險，而風(fēng)險的分配不是一個獎勵或懲罰的問題，換句話說不是一個責(zé)任的承擔(dān)問題[9]。德國學(xué)者普維庭更是精辟地指出，證明責(zé)任是“對事實(shí)狀況的不可解釋性的風(fēng)險所進(jìn)行的分配”。{5}（P27）法律是一種邏輯技術(shù)與價值倫理的結(jié)合，將損失分配給具有過錯的一方或雙方，無論在技術(shù)上還是在倫理上都是可行的，即容易證成其正當(dāng)性與合理性，與人們的一般樸素觀念也容易達(dá)成自然的直觀的相符；相反，將風(fēng)險分配給并無過錯的任何一方無論在技術(shù)上還是在倫理上都是困難的，即很難證成其正當(dāng)性與合理性，至少與將損失分配給具有過錯的一方或雙方相比要困難得多，而且與人們的一般樸素觀念也并不總能達(dá)成一種自然的直觀的相符。[10]

實(shí)際上，學(xué)者們?yōu)閷で蟾鼮楹侠淼淖C明責(zé)任配置規(guī)則而提出的諸多學(xué)說理論，立法者在證明責(zé)任配置規(guī)則選擇中的左右權(quán)衡，在某種意義上正是為了完成光榮使命和履行說服義務(wù)。一個典型的例子是，為我們所熟知的所謂證明責(zé)任倒置規(guī)則，正是為了彌補(bǔ)既有的形式化的證明責(zé)任配置規(guī)則（比如羅森貝克的“規(guī)范說”）的局限而設(shè)定的例外規(guī)則，是證明責(zé)任機(jī)制為了追求更為公平合理的結(jié)果而進(jìn)行的局部調(diào)整。證明責(zé)任作為一種無奈的法律技術(shù)或方法僅是為法官提供將不利益的訴訟后果判決給某一當(dāng)事人承擔(dān)的法律依據(jù)，從而顯示在真?zhèn)尾幻髑闆r下法官并不是任意地將不利后果分配給一方當(dāng)事人。然而，這種法律依據(jù)是如何產(chǎn)生的以及其本身是否合理卻仍存在疑問，法官并不是任意地將不利后果分配給一方當(dāng)事人的這一特征并不足以表明證明責(zé)任機(jī)制的合理，除非其能夠同時表明這種分配的實(shí)質(zhì)性依據(jù)本身的合理性。而且，確定這種法律依據(jù)本身是否合理的標(biāo)準(zhǔn)也始終處于動態(tài)之中而不是一成不變，因為社會本身及其與之相應(yīng)的人們的是非公平觀念始終處于變動之中。證明責(zé)任倒置實(shí)際上只是這種標(biāo)準(zhǔn)的變動性的一個表現(xiàn)，而且也是證明責(zé)任機(jī)制為履行說服義務(wù)所進(jìn)行的適應(yīng)性調(diào)整。

證明責(zé)任機(jī)制的說服義務(wù)的履行主要在于證明責(zé)任配置規(guī)則的合理與明確，然而證明責(zé)任觀念的普及卻是另一個不可忽視的作用因素，盡管這并不完全是證明責(zé)任機(jī)制本身的問題。馮象先生曾指出：“法治的根基在信仰與習(xí)慣?！眥12}（P152）而對于證明責(zé)任判決機(jī)制而言，當(dāng)人們對證明責(zé)任機(jī)制產(chǎn)生規(guī)則般的信仰，并且按照證明責(zé)任思維成為人們的習(xí)慣的時候，才是證明責(zé)任機(jī)制真正、全面發(fā)揮作用的時候。相對于國內(nèi)證明責(zé)任理論研究的薄弱，民眾對于證明責(zé)任機(jī)制的認(rèn)識可能更為薄弱，而認(rèn)識薄弱往往意味著誤解和排斥，這對于證明責(zé)任機(jī)制的正當(dāng)性證成是非常不利的。在此意義上，我們不僅要加快證明責(zé)任理論在抽象層面上的研究和證明責(zé)任規(guī)則在立法中的具體和明確，還要通過各種途徑和方式普及證明責(zé)任的觀念和意識。[11]陳瑞華先生就曾指出：“一個值得研究的現(xiàn)象是，民事訴訟中的‘誰主張，誰舉證’制度在中國很多基層法院根本無法貫徹，‘舉證不能就敗訴’這種符合法律邏輯的做法，在中國基層有時很難實(shí)現(xiàn)，因為法官普遍擔(dān)心這種裁判方式會引起當(dāng)事人的申訴和上訪?！眥13}（P65）盡管我們無法將這種情況都?xì)w于民眾對證明責(zé)任機(jī)制的原理缺乏足夠的認(rèn)識，但這的確構(gòu)成了其中的一個重要原因，因而也構(gòu)成了今后對證明責(zé)任機(jī)制進(jìn)行司法實(shí)證研究的一個重要側(cè)面。四、證明責(zé)任機(jī)制：制度正義與個案代價

人們常常會議論這樣的案件：甲（原告）主張乙（被告）借其5000元錢，乙主張之前已經(jīng)清償，雙方皆不能舉證證明自己的主張，此案誰將承擔(dān)不利后果？在本案中，乙主張已經(jīng)清償，這既是一個對抗原告主張的抗辯，同時也在法律上承認(rèn)了其借錢事實(shí)的存在。換句話說，對于甲乙之間是否存在5000元錢的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)沒有疑問，甲已經(jīng)無須證明債權(quán)存在的事實(shí)。此時，乙需要對其所主張的“已經(jīng)清償”承擔(dān)證明責(zé)任，如果乙無法證明這一點(diǎn)而且又無法提出訴訟時效抗辯（這種情形實(shí)際上也正是訴訟時效制度存在的重要價值之一），那么將會承擔(dān)敗訴結(jié)果，即法院將判決乙向甲清償5000元。對本案的這種解說應(yīng)當(dāng)說不會有什么問題，因為這就是證明責(zé)任配置規(guī)則適用的結(jié)果：主張請求權(quán)存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就發(fā)生該請求權(quán)所需的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。主張他方的請求權(quán)消滅或者主張該請求權(quán)的效力受制的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利障礙的規(guī)定、權(quán)利消滅的規(guī)定承擔(dān)證明責(zé)任，除非法律另有規(guī)定。{14}（P273）

但是，人們常常會提出這樣一個尖銳的問題：如果乙是無辜的（即的確已經(jīng)清償），那么，乙正是由于其誠實(shí)行為而付出了代價，相反已獲清償?shù)膼阂獾募拙谷挥肢@得重復(fù)給付。由于甲乙雙方都沒有證據(jù)證明各自的主張，如果乙當(dāng)初不是主張“已清償”，而是主張“未借款”，那么根據(jù)證明責(zé)任機(jī)制的邏輯，最終要承擔(dān)敗訴結(jié)果的將是甲，因為甲必須對存在乙借款的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，而乙不必對不存在借款事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。人們無法接受證明責(zé)任機(jī)制的這種不公正結(jié)果：誠實(shí)的乙得到了敗訴結(jié)果，而不誠實(shí)的甲卻“不當(dāng)?shù)美?。這的確是可能出現(xiàn)的情形，但我們也必須清楚地看到，這是證明責(zé)任機(jī)制自身無法解決的問題。換句話說，這個問題是制度無法克服的局限。法律無法識別誰是誠實(shí)者，誰是說謊者，即使甲乙周圍的人都認(rèn)為乙更具誠實(shí)品質(zhì)，在沒有其他證據(jù)加以證明的情形下，在法律上也不具有充分的說服力。進(jìn)一步說，如果法律可以很容易的識別出誰是誠實(shí)者，誰是說謊者，那么訴訟中的證明問題也就不是什么難題了，而證明責(zé)任配置也就沒有必要了，因為不存在作為其前提的事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌?/p>

本案中的乙的確可能因為自己的誠實(shí)而敗訴，并因而導(dǎo)致客觀上不公平的結(jié)果，甚至在某種意義上激勵了說謊的一方。但是，一方面，這是極少出現(xiàn)的情形。事實(shí)上，我們討論的這個案件本身就是比較極端的情形（盡管我們有理由相信它是極有可能存在的）：一是雙方皆無證據(jù)證明自己的主張，二是原告甲的惡意（竟然試圖通過利用乙的誠實(shí)而獲得重復(fù)給付）。另一方面，也許誠實(shí)者的訴訟策略可以作為對說謊者一方的制約。我們假定乙是誠實(shí)者，而且甲和乙都知道雙方都沒有有力的證據(jù)來證明自己的主張（這實(shí)際上是我們討論這一問題的前提）。甲要求乙還錢實(shí)際上是在已獲得清償?shù)那樾蜗掠衷噲D利用乙的誠實(shí)而獲得不當(dāng)利益，對于這樣的人，乙完全可以主張自己沒有借過錢，此時敗訴的一定是甲。制度只能是對常規(guī)問題的常規(guī)解決，遇有某些特殊情形，特定制度常常表現(xiàn)出無能為力，而往往需要“綜合治理”，甚至這種治理資源已超出制度之外。

證明責(zé)任作為一個制度的存在，盡管其意義顯而易見，但是這并不意味著它能夠保證在所有的個案都能獲得實(shí)體上絕對公正的結(jié)果。事實(shí)上，當(dāng)我們在苛求證明責(zé)任制度的時候，我們似乎忘記了應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的角度去考慮問題，特別是當(dāng)我們無法通過改進(jìn)制度確保公平的時候。當(dāng)事人的證據(jù)意識（如保留借款和還款證據(jù)，這實(shí)際上構(gòu)成了證明責(zé)任規(guī)則的另一項重要的功能）和訴訟策略（用作家劉墉的一本書的書名來說就是“這不是教你詐”）永遠(yuǎn)是必要的和有效的，它應(yīng)當(dāng)成為我們應(yīng)付現(xiàn)代社會的一項重要素質(zhì)甚至本領(lǐng)。我們也許該反思一下，我們對法律的過度依賴和過高期待是否已經(jīng)使我們自己解決糾紛的能力逐漸喪失，使我們忘記了自身素質(zhì)的提高才是根本。難怪美國法律社會學(xué)家唐·布萊克就曾把法律比喻為“一種令人上癮的”。{15}（P85）在一個正邁向法治的社會中，盡管制度的完善是最為重要和緊迫的（近些年來我國的法治建設(shè)主要針對的是這一層面），但人的素質(zhì)的全面提高更是一項基礎(chǔ)、艱巨但卻影響深遠(yuǎn)的工程。

【注釋】作者簡介：霍海紅（1979—），男，河北康保人，吉林大學(xué)法學(xué)院講師，民商法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012

LawSchool，JilinUniversity，Changchun，Jilin，130012

[1]證明責(zé)任是民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟三大訴訟領(lǐng)域都無法回避的問題，但由于證明責(zé)任在民事訴訟領(lǐng)域的典型性，同時也為了論述的方便，筆者在文中主要在民事訴訟意義上論述證明責(zé)任。但其中的許多結(jié)論對于刑事訴訟、行政訴訟中的證明責(zé)任也是適用的。

[2]證明責(zé)任具有眾多功能，如裁判功能、效益功能、歸責(zé)功能、立法技術(shù)功能等，對此的詳細(xì)論述，參見霍海紅：《證明責(zé)任：一個功能的視角》，載《北大法律評論》第6卷第2輯，北京大學(xué)出版社2005年版，第616—648頁。

[3]法官職業(yè)的神圣性主要是通過判決的權(quán)威性和確定性來加以體現(xiàn)的，然而這種神圣性并不能從根本上確保法官在事實(shí)認(rèn)定中的游刃有余。訴訟中的事實(shí)問題常常使法官感到恐懼，因為法官在探知事實(shí)的過程中常常感到無能為力：他并不比一個普通人更能探知事實(shí)真?zhèn)?。然而由于人們對法官這一職業(yè)及其對維護(hù)正義的能力的超乎尋常的期待，法官對事實(shí)的恐懼往往被人們所低估，此時作為法官和作為普通人在某種意義上被分裂了。

[4]根據(jù)王亞新教授的實(shí)證調(diào)查研究，部分法官主張應(yīng)當(dāng)通過主動調(diào)查，多做調(diào)解，動員撤訴等方式盡可能避免運(yùn)用證明責(zé)任機(jī)制做出判決。目前中國法官的證明責(zé)任意識有其復(fù)雜性，很難一概而論。見王亞新：《實(shí)踐中的民事審判（一）——四個中級法院民事一審程序的運(yùn)作》，載王亞新等：《法律程序運(yùn)作的實(shí)證分析》，法律出版社2005年版，第42頁。

[5]在大陸法系，自由心證是指法官在綜合證據(jù)調(diào)查的結(jié)果和辯論的全部宗旨的基礎(chǔ)上，不受任何約束，只依據(jù)內(nèi)心形成的判斷，評價證據(jù)的證明力。見陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第79頁。我國民事訴訟法并沒有明確規(guī)定法官的自由心證，但是學(xué)者通常認(rèn)為，民事訴訟中不可能排除法官的自由心證，我們的任務(wù)是在承認(rèn)自由心證的前提下認(rèn)真考慮如何保證法官的心證能夠自由，同時又盡可能客觀。參見張衛(wèi)平；《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第228頁。

[6]張衛(wèi)平教授已經(jīng)指出了這種嚴(yán)重的不良傾向：“在我國民事審判實(shí)踐中，存在著簡單地適用證明責(zé)任規(guī)范的做法，而不是盡量綜合考慮案件的證據(jù)資料解決主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯膯栴}?！币姀埿l(wèi)平：《民事訴訟法》。法律出版社2004年版，第206頁。

[7]這里筆者無意批評動員撤訴這一做法，這一做法本身很難一概而論，因而需要更多的實(shí)證調(diào)查研究。筆者只是試圖指出如果能夠較好的運(yùn)用證明責(zé)任機(jī)制。從制度思維（因而也是更長遠(yuǎn)的）來看，可能更有利于民事糾紛的解決，因為動員撤訴極有可能只是暫時壓制了糾紛而沒有解決它。盡管不排除在某一具體個案中，面對事實(shí)真?zhèn)尾幻髑樾蝿訂T撤訴可能比運(yùn)用證明責(zé)任作出判決更能獲得當(dāng)事人雙方的認(rèn)可。

[8]美國學(xué)者弗里德曼指出：“現(xiàn)代法律制度為自己規(guī)定了許多逃避之路?！币姡溃└ダ锏侣骸斗芍贫取?，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第263頁。證明責(zé)任機(jī)制無疑可以算得上其中的一條：法律通過證明責(zé)任實(shí)現(xiàn)了一種制度超越，但就事實(shí)的認(rèn)定本身而言，法律以一種非常高明的方式將它的這種內(nèi)在局限掩蓋起來，在事實(shí)面前它和法官都“逃走了”。

[9]因為責(zé)任針對的是當(dāng)事人的行為，即對行為人行為的否定性評價，而風(fēng)險分配所要解決的問題是對于一種無法避免的損失的分配，因為從本質(zhì)上說，任何一種損失都需要承擔(dān)者，或者是社會，或者是個人。

[10]筆者曾在一快餐店見到這樣的場景，一對男女與店員爭吵起來，按照這對男女的說法，女方當(dāng)天曾在這里購物，找出50元似幣但購物當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)。然而店員聲稱無法確定這50元是否是店里找出，因而無能為力。就這樣雙方的爭執(zhí)持續(xù)了很長時間。這是一個典型的證明責(zé)任問題，由于這樣的情形下很難有證據(jù)證明假幣問題究竟出在哪一方，因而誰承擔(dān)證明責(zé)任就意味著誰要敗訴，按照證明責(zé)任配置規(guī)則要由這對男女來承擔(dān)證明責(zé)任，這是證明責(zé)任機(jī)制的邏輯。然而更意味深長的是雙方長時間的爭執(zhí)不下，它顯示出盡管就法律規(guī)則而言這對男女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，但是在這對男女看來既然誰都無法證明，憑什么我們要遭受損失？

[11]證明責(zé)任理論抽象而精深，并且基本上是法學(xué)精英們的奢侈品。這一方面是由理論和精英自身的特點(diǎn)決定的，即理論不是對生活直觀而簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。知識、技能等因素又決定了對理論的掌握和研究主要是精英們的事情。另一方面這是由證明責(zé)任本身的復(fù)雜性所決定的。由于證明責(zé)任對當(dāng)事人訴訟成敗利益攸關(guān)，對法官裁判的正當(dāng)性證成意義非凡，因而法學(xué)大師們都試圖高度抽象出證明責(zé)任的配置標(biāo)準(zhǔn)以應(yīng)對實(shí)踐中千差萬別的案件，致使證明責(zé)任理論越來越抽象；而同時隨著社會的發(fā)展，不斷出現(xiàn)新類型案件無法被涵蓋在原來的配置標(biāo)準(zhǔn)之下而不失公平，于是批判也接踵而來，這也導(dǎo)致了證明責(zé)任理論的不斷復(fù)雜化。但我們必須清楚的看到，正是這種不斷抽象、不斷復(fù)雜的理論使證明責(zé)任的配置標(biāo)準(zhǔn)越來越公平合理且具有一定的應(yīng)變能力。證明責(zé)任理論本身的抽象精深并不會導(dǎo)致證明責(zé)任對人們生活的指引不暢，只要在立法中明確規(guī)定了證明責(zé)任配置的基本標(biāo)準(zhǔn)，在一些特殊的情形明確證明責(zé)任配置的具體規(guī)則。證明責(zé)任理論所要解決的是證明責(zé)任配置規(guī)則的合理性和正當(dāng)性問題，是對證明責(zé)任配置規(guī)則進(jìn)行的事前論證和事后解釋。明確的證明責(zé)任規(guī)則是實(shí)踐提出的要求，因百姓對理論的掌握有困難而改變理論卻不是實(shí)踐提出的要求。百姓看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為行為或訴訟提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則和明確的判斷，而不會去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問題（不是絕對沒有可能，而是沒有必要）。

【參考文獻(xiàn)】

{1}（德）叔本華．人生的智慧（M）．韋啟昌譯．上海：上海人民出版社，2001．

{2}盛洪．經(jīng)濟(jì)學(xué)精神（M）．上海：上海三聯(lián)書店，2003．

{3}（美）波斯納．法理學(xué)問題（M）．蘇力譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．

{4}李浩．民事證明責(zé)任研究（M）．北京：法律出版社，2003．

{5}（德）普維庭．現(xiàn)代證明責(zé)任問題（M）．吳越譯．北京：法律出版社，2000．

{6}（德）拉德布魯赫．法律智慧警句集（M）．舒國瀅譯．北京：中國法制出版社，2001．

{7}（英）懷特海．科學(xué)與近代世界（M）．何欽譯．北京：商務(wù)印書館，1997．

{8}王亞新．社會變革中的民事訴訟（M）．北京：中國法制出版社，2001．

{9}陳剛．證明責(zé)任法研究（M）．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000．

{10}張衛(wèi)平．訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析（M）．北京：清華大學(xué)出版社，2000．

{11}（德）戈特瓦爾特．法官的裁判和理性的論證（A）．（德）施蒂爾納．德國民事訴訟法學(xué)文萃（C）．趙秀舉譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2005．

{12}馮象．政法筆記（M）．南京：江蘇人民出版社，2004．

{13}陳瑞華．法律人的思維方式（M）．北京：法律出版社．2007．

{14}江偉．中國證據(jù)法草案建議稿及立法理由書（M）．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004．

{15}（美）唐·布萊克．社會學(xué)視野中的司法（M）．郭星華等譯．北京：法律出版社，2002．