導(dǎo)語：外國財產(chǎn)法團體主義特征論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文論述了日耳曼財產(chǎn)法團體主義的特征、成因及意義。文章分四部分：首先，指出了日耳曼財產(chǎn)法中的團體主義在法律上主要表現(xiàn)為雙重所有權(quán)，并著重介紹了“支配權(quán)”（Gewere）制度，由此導(dǎo)出與團體主義相關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的地域性和形式主義；其次，將這種帶有團體主義色彩的日耳曼財產(chǎn)法與羅馬法進行了比較，揭示其在財產(chǎn)觀念和財產(chǎn)權(quán)利體系上具有不同特點；再次，文章認(rèn)為導(dǎo)致日耳曼財產(chǎn)法團體主義的成因主要是日耳曼人的財產(chǎn)觀念、社會經(jīng)濟形態(tài)和王權(quán)的作用，其中著重探討了王權(quán)的作用；最后，對日耳曼財產(chǎn)法的這種團體主義特征進行了評價。

正如歷史學(xué)家們所說，“就在基督教從內(nèi)部征服羅馬帝國的同時，日耳曼蠻族部落正從外部威脅著羅馬帝國?！盵1]公元5世紀(jì)中葉，在西羅馬帝國的廢墟上建立起來的東哥特、西哥特、法蘭克、汪達爾和勃艮第等日耳曼王國，大多數(shù)是直接從原始社會轉(zhuǎn)向封建制國家，仍然保留著大量的習(xí)慣法，并在日耳曼人中廣泛適用；而同時，日耳曼征服者讓羅馬自由人“仍保持其自由，相互間仍得自由生活在其羅馬法之下”[2]。不過，隨著羅馬人和日耳曼人的交往頻繁，“爾后條頓因素之吸收入羅馬因素之中，以及日耳曼征服者之接受被征服人民之語言文字，究不過一時間問題耳。”[3]但是，這一融合的時間進程卻是緩慢的，它幾乎經(jīng)歷了幾個世紀(jì)：從公元5世紀(jì)到9世紀(jì)，各種社會成分、組織之間相互爭吵、斗爭，呈現(xiàn)一種混沌狀態(tài),這實質(zhì)上是中世紀(jì)封建化的過程。在這一過程中，日耳曼習(xí)慣法經(jīng)羅馬法學(xué)家和基督教僧侶的改造，歐洲大陸出現(xiàn)了眾多“蠻族法典”，如《尤列克法典》、《耿多伯德法典》、《薩克森法典》、《巴伐利亞法典》和《薩利克法典》[4]等；在不列顛也有盎格魯•薩克森人頒布的《埃塞伯特法典》、《伊尼法典》和《阿爾弗特列法典》等。這些法律對財產(chǎn)的規(guī)定，大都帶有日耳曼法的特征：團體主義。這種特征對整個歐陸封建時代都有重大影響，并通過羅馬法直接影響到我們今天的生活。因此，對這個問題的研究具有重要的意義。

一、日耳曼財產(chǎn)法中的團體主義

在法律關(guān)系方面，日耳曼財產(chǎn)法中的團體主義集中地表現(xiàn)在“雙重所有權(quán)”（differenttitle）制度之中。有些羅馬法學(xué)家也喜歡把日耳曼法中的這種較為復(fù)雜的“所有權(quán)”解釋為“分割所有權(quán)”，以此來適應(yīng)羅馬法理論。所謂“雙重所有權(quán)”，是指將同一土地的所有分為“上級所有權(quán)”（拉丁文為“dominiumdirectun”）和“下級所有權(quán)”（或“利用所有權(quán)”,拉丁文為“dominiumutile”）兩種，它們分別代表領(lǐng)主（或地主）對土地的管領(lǐng)權(quán)、處分權(quán)和耕作人對土地的使用權(quán)、收益權(quán)。這就不同于羅馬法的“一物一權(quán)原則”，有較大特色。[5]有位日本學(xué)者描繪這種景象時說，“狩獵權(quán)與漁業(yè)權(quán)以及在中世紀(jì)存在的無數(shù)種特權(quán)，都理所當(dāng)然地認(rèn)為是重要的財產(chǎn)。物在一方面服從某一個人支配；同時也可以在另一方面服從于他人的支配。例如，土地的管理、處分等方面服從團體或領(lǐng)主的支配，在使用、收益等方面服從團體成員或臣下的支配?！盵6]法律史學(xué)家亨利•梅因認(rèn)為，這一特色幾乎成了中世紀(jì)歐洲土地所有權(quán)的主要特點：“封建時代概念的主要特點，是它承認(rèn)一個雙重所有權(quán)，即封建地主所有的高級所有權(quán)以及同時存在的佃農(nóng)的低級財產(chǎn)權(quán)或地權(quán)。”[7]

而事實上，文獻記載的狀況比我們這種簡單分類和梳理要復(fù)雜得多，它涉及到日耳曼法中的一個較為復(fù)雜的“支配權(quán)”（Gewere）[8]制度。今天的人們經(jīng)常將德文中的“Gewere”(英文為Seisin；法文為Saisin)與羅馬法上的占有（Possession）相提并論，認(rèn)為它是一種日耳曼法上的占有制度。這樣，適用羅馬法理論，我們便可以將所謂的支配權(quán)分為兩種：即受法律上保護的事實支配的占有（possessiocivilis）和不受法律保護的事實上支配的握有（possessionaturalis）；但德語中更多的是指是后一種不受法律保護的情況。然而，事實上卻存在著與羅馬法意義上的占有或握有完全沒有關(guān)系的Gewere的例外的事例，例如與被繼承人死亡同時產(chǎn)生的尚未獲得占有但立即發(fā)生的繼承人的支配權(quán)。[9]德國學(xué)者艾希霍恩（Eichhorn）在1823年將這種Gewere的例外事例分為兩類。第一類是與擁有暫時利用權(quán)利的人（從仆、管理人、臣下）的支配權(quán)并存的“自主支配權(quán)”（Eingengewere），以及與宮廷法（Hofrecht）上的下級所有者的支配權(quán)并存的一般法（Landrecht）上的上級所有者的支配權(quán)。[10]第二類為未取得對于財產(chǎn)的事實上的支配，依據(jù)法院的程序接受財產(chǎn)讓渡的人的支配權(quán)。[11]1826年德國學(xué)者福爾格拉夫（Vollgraff）指出存在依據(jù)法院的確認(rèn)而未經(jīng)交付設(shè)定的支配權(quán)[12]；1827年德國學(xué)者米特邁爾（Mittermaier）又指出被物理力量放逐出土地的人的支配權(quán)還繼續(xù)存在[13]。

這些大量存在的所謂“例外的”事例說明，我們將Gewere與possessio等同對待的看法是不周延和存在問題的；換句話說，要理解Gewere，必須從羅馬法上事實上的支配的概念和既有的思維習(xí)慣中解放出來。按照邏輯的分類，我們實際上可以將Gewere進行協(xié)調(diào)，大致進行三種分類：（1）作為單純的事實上支配的支配權(quán)（例如侵奪者的Gewere）；（2）進行事實上的支配的同時，又擁有該實力進行支配的權(quán)利的支配權(quán)（例如行使占有的所有者的Gewere）；（3）沒有事實上支配的支配權(quán)（例如前述所謂“例外的”事例中的Gewere）。[14]當(dāng)然，將這三種日耳曼法律生活中的事實加以歸納并使支配權(quán)制度成為整個物權(quán)法建構(gòu)基礎(chǔ)的學(xué)者是德國學(xué)者阿爾布雷希特（Albrecht）。他將Gewere與對物的權(quán)利等同起來，強調(diào)事實上的Gewere與法律上的Gewere這樣兩個范疇；并在這樣兩個范疇之上和整體的Gewere的概念之上，構(gòu)建整個物權(quán)法。[15]而這些財產(chǎn)領(lǐng)域的規(guī)則，旨在將“心素”（animus）和“體素”（corpus）相互結(jié)合起來，在權(quán)利安定和交易安定之間建立起統(tǒng)一和協(xié)調(diào)的關(guān)系。[16]

日耳曼法的這種財產(chǎn)制度是與中世紀(jì)歐洲的莊園制經(jīng)濟制度和領(lǐng)主分封制政治制度分不開的。莊園首先在加洛林時代清楚地出現(xiàn)，在大約13世紀(jì)以前一直是歐洲西北部地區(qū)的主導(dǎo)性農(nóng)村社會經(jīng)濟組織。莊園土地一般數(shù)百到數(shù)千英畝，一部分屬于領(lǐng)主，一部分屬于農(nóng)奴。[17]在這種制度之下，一定社會單位（如莊園、氏族和公社）里的個人“所有”的土地要進行轉(zhuǎn)讓的話，“只能在同一公社內(nèi)部進行，所有權(quán)不允許落到外公社去?！盵18]與此相適應(yīng)，甚至遷徙，也往往要注意村落團體的利益，如《撒利克法典》規(guī)定，“如果有人要遷入別個村莊，而那個村莊中有一個或幾個居民愿意接受他，但有人，即使是一個人，出來反對，那么，他不得遷入該村。”[19]由此而來，這種雙重所有權(quán)或支配權(quán)便帶有較強的地域性。

日耳曼財產(chǎn)法的這種地域性，旨在于強調(diào)社會秩序穩(wěn)定和注重交易安全；這種價值目標(biāo)的訴求中，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓自然也就會注重形式主義。土地轉(zhuǎn)讓自不待言，即使動產(chǎn)所有權(quán)人對財產(chǎn)享有完全所有權(quán)，并有追及力，但其轉(zhuǎn)移也必須遵守一套嚴(yán)格的程式，否則便不發(fā)生法律效力。也正是在這種思想的指導(dǎo)下，所有權(quán)人的追及權(quán)，根據(jù)是否履行了“一定的程式”而具有不同的效力。如果基于所有權(quán)人的意志按一定程式轉(zhuǎn)移了對財產(chǎn)的占有（如委托保管、借用和出租等），而占有人又將財產(chǎn)經(jīng)過一定的程式轉(zhuǎn)讓給了第三人，那么所有權(quán)人則喪失了對財產(chǎn)的追及權(quán)，只能對占有人請求賠償。這樣，通過這種程式，就割裂了原所有權(quán)人對其財產(chǎn)的絕對權(quán)利。這種“以手易手”的程式[20]，就是我們今天意義上的公示制度。這在一定程度上打破了繼羅馬法以來認(rèn)為“所有權(quán)絕對”的觀念，開始保護第三人的利益和社會交易安全。德國法中創(chuàng)造的法外觀說（dieRechtsscheintheorie），就是這一理論的現(xiàn)代翻版。[21]

但事實上，Gewere不僅僅是占有，而且代表了對財產(chǎn)的一種總的擁有之事實狀態(tài)。本來，Gewere相當(dāng)于拉丁語的“vestitura”或“investitura”（著裝），意指占有移轉(zhuǎn)（通過占有而著裝）的行為。后來轉(zhuǎn)義為該行為招致的狀態(tài)即占有（指物的事實支配）狀態(tài)本身。而這種事實上的支配，在動產(chǎn)的情況下是持有，在不動產(chǎn)的情況下在于用益。正是在這個意義上，我們說，“Gewere”制度是日耳曼物權(quán)法的基礎(chǔ)。在日耳曼法中，物權(quán)只有通過Gewere才能把握，物權(quán)全部都通過Gewere的外觀（持有或用益）來展現(xiàn)；而只有采取Gewere形式所體現(xiàn)的才被視為物權(quán)，并作為物權(quán)受到保護（稱Gewere為物權(quán)的外衣乃至表現(xiàn)形式也是此意）。因此，雖然說Gewere是占有，但是不是從本權(quán)分離出來獨立的、與本權(quán)對立的占有，而是在其背后設(shè)定了本權(quán)、表現(xiàn)本權(quán)的占有。而且，如果把Gewere視為本權(quán)的話，那也不是從本權(quán)中分離出來的赤裸的本權(quán)，而是帶有對物進行事實上的支配的外衣的本權(quán)。因為日耳曼法上的Gewere中存在的占有與本權(quán)的這種密不可分的關(guān)系，所以Gewere具有一種特殊的性質(zhì)，即說它是占有它就是占有，而說它是本權(quán)的話，它也是本權(quán)。這也正是我們將它理解為“支配權(quán)”的原因所在。

同時，支配權(quán)制度發(fā)揮著以下三種效力：（1）防御的效力。擁有支配權(quán)的人被推定為合法具有物權(quán)的人，推翻這種推定需要裁判上的攻擊即訴訟（也就是說，對于裁判外的攻擊，擁有Gewere的人可以依靠自力救濟進行排除）。訴訟中擁有支配權(quán)的人占據(jù)證據(jù)上的有利地位，享有舉證優(yōu)先權(quán)。另外，訴訟中的爭點就是支配權(quán)的正當(dāng)權(quán)源（本權(quán)）在當(dāng)事人中的何人那里，關(guān)于支配權(quán)的訴訟不是與本權(quán)關(guān)系獨立的占有之訴（在Gewere之訴以外不存在本權(quán)訴訟），并且它不但通過Gewere調(diào)整裁決占有，還調(diào)整裁決本權(quán)關(guān)系。（2）攻擊的效力。較強支配權(quán)推翻較弱支配權(quán)。例如，物被侵奪者具有的支配權(quán)（觀念的Gewere）推翻侵奪者現(xiàn)有的支配權(quán)。而所有人的支配權(quán)推翻租賃期間屆滿后的承租人的支配權(quán)。在兩種情況下，前者都可以通過自力救濟或訴訟從后者那里收回標(biāo)的物。（3）移轉(zhuǎn)的效力。因為物權(quán)都通過支配權(quán)的形式表現(xiàn)出來，物權(quán)的移轉(zhuǎn)也只有通過支配權(quán)移轉(zhuǎn)的方式完成。在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，最早是需要進行支配權(quán)的現(xiàn)實轉(zhuǎn)移的；后來，在要式合意讓渡方式下不通過現(xiàn)實的，而是象征性的移轉(zhuǎn)即可（觀念的Gewere）；再后來，就由登記取代了。而動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓一直以來都堅持要求進行現(xiàn)實的支配權(quán)的移轉(zhuǎn)。[22]

二、與羅馬財產(chǎn)法的比較

當(dāng)然，日耳曼財產(chǎn)法中的這種團體主義特征，是與羅馬財產(chǎn)法進行比較而存在的。這里，本人擬從財產(chǎn)觀念、財產(chǎn)權(quán)利分類（主要是對“占有”和“所有”的認(rèn)識上）兩個方面，來探討它們之間的區(qū)別。

日耳曼法中沒有“物”的抽象概念，更不象羅馬法將物區(qū)分為“有體物”和“無體物”[23]，它只有關(guān)于“財產(chǎn)”的籠統(tǒng)概念。按照財產(chǎn)的目的來劃分，日耳曼法中的財產(chǎn)一般可以分為幾類：（1）一般財產(chǎn)，即指人們?yōu)橐话闵钅康模òǚǘㄈ藱?quán)范圍內(nèi)的為完成義務(wù)而結(jié)合的權(quán)利或法律關(guān)系）而存在的財產(chǎn)總稱；（2）結(jié)合財產(chǎn)，即繼承人自己的財產(chǎn)與繼承的財產(chǎn)的結(jié)合體；（3）部分財產(chǎn)，即一般目的之外，依特別目的而結(jié)合的財產(chǎn)，如破產(chǎn)財團清算財產(chǎn)、世襲財產(chǎn)；（4）獨立財產(chǎn)，即以獨立的目的結(jié)合的，從一般財產(chǎn)中獨立出來的財產(chǎn)（獨立財產(chǎn)一般適用特別法規(guī)）；（5）集合財產(chǎn)，即為特殊目的，歸屬于眾多主體的財產(chǎn)的一部分結(jié)合而為一財產(chǎn)，如合伙財產(chǎn)、共同繼承財產(chǎn)。

事實上，人們進行種種活動的法的手段就是財產(chǎn)，而財產(chǎn)作為一種手段就是權(quán)利和義務(wù)的總和。因此，“財產(chǎn)”一詞，在日耳曼法中就有幾種涵義：（1）財產(chǎn)是由過去、現(xiàn)在和將來存在的眾多的權(quán)利和法律關(guān)系構(gòu)成的單一體；（2）構(gòu)成財產(chǎn)的權(quán)利或法律關(guān)系必須具有金錢的價值，如商人的客戶關(guān)系、勞動者的勞動力，雖然可以用金錢來估價，卻不是權(quán)利或法律關(guān)系，而無法構(gòu)成法律上的財產(chǎn)；（3）財產(chǎn)也包括債務(wù)，這是一種消極的財產(chǎn)；（4）財產(chǎn)結(jié)合的契機在于人，財產(chǎn)具有單一的存在性和同一性。[24]這樣，日耳曼法實際上承認(rèn)了財產(chǎn)的客觀存在，使之具有單獨的價值和意義。這一點與羅馬法將財產(chǎn)融入權(quán)利之中不同：在羅馬法上，財產(chǎn)僅僅是由人所支配的對象或客體，其本身不具有獨立的價值。

在財產(chǎn)權(quán)利分類方面，羅馬法上占有與所有的概念是嚴(yán)格區(qū)分的；換句話說，在羅馬法上的possession和近代法上的占有，是與本權(quán)對立的一種權(quán)利。而如前所述，在日耳曼法中卻沒有這種區(qū)分，只有唯一的支配權(quán)制度。這種制度是由古代日耳曼法的土地總有制發(fā)展而來的。在當(dāng)時的土地總有制中，只有圍墻內(nèi)的宅基地屬于村落的成員所有，耕地、牧場、森林等共有地的利用都從屬于宅基地。在村落中有宅基地的人才是村落的成員，村落的成員對自己的宅基地有“Gewere”。那時，以宅基地為核心區(qū)分了兩種家長支配關(guān)系，即對農(nóng)民財產(chǎn)的物的支配關(guān)系和對住宅內(nèi)居住的家族奴婢的人的支配關(guān)系。后來，對人的支配關(guān)系發(fā)展為“地方行政長官”（Vogtey）；對物的支配關(guān)系則為“Gewere”。對物的支配關(guān)系以后又發(fā)展為物對物的從物關(guān)系與人對物的所有關(guān)系的分離，從而使村民對分割的土地享有“Gewere”?？梢?，日耳曼法中對物的支配關(guān)系最初出現(xiàn)的概念就是“Gewere”，它是日耳曼法對物支配權(quán)的基礎(chǔ)，同時其發(fā)展的脈絡(luò)又是所有權(quán)發(fā)展的脈絡(luò)。[25]

因而，在種類方面，支配權(quán)可分為觀念的支配權(quán)（ideelleGewere；saisinededroit）和重疊的支配權(quán)（mehrfacheGewere）。雖然支配權(quán)應(yīng)該是與對物的事實支配相伴的，但是在下列情況下即使不伴隨有這種支配也認(rèn)為是具有支配權(quán)的。這被稱為觀念上的支配權(quán)?！矗涸趯ξ镞M行非法占有侵奪的情況下，被侵奪人對侵奪人的關(guān)系中；繼承開始時繼承人雖然沒有現(xiàn)實地取得對于繼承財產(chǎn)的占有也暫稱繼承人而相對于繼承財產(chǎn)的其他現(xiàn)存占有人的關(guān)系中；判決確定了土地的歸屬時勝訴者在判決后對于敗訴者的關(guān)系中；通過要式合意（Auflassung）方式進行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，還沒有現(xiàn)實轉(zhuǎn)讓占有的受讓人對出讓人的關(guān)系中，都視為具有支配權(quán)。

在重疊的支配權(quán)中，作為不動產(chǎn)支配權(quán)要件的事實上的支配即用益是不論是否為間接或者直接的，所以在土地的出借關(guān)系中，不僅直接用益土地的租地人，而且征收地租的地主和領(lǐng)主也對土地具有支配權(quán)。這樣，同一不動產(chǎn)上就成立了幾重支配權(quán)，這種重疊的支配權(quán)無非是中世紀(jì)日耳曼封建土地階層組織在物權(quán)法上的反映。另外，支配權(quán)因表現(xiàn)的權(quán)利不同而劃分為所有支配權(quán)（Eingengewere）；封地支配權(quán)（Lehnsgewere）；用益租賃支配權(quán)（Pachtsgewere）；質(zhì)的支配權(quán)（Pfandgewere）等類別?？梢?，這種支配權(quán)的劃分，又有些近似于近代法上對于物權(quán)（本權(quán)）所做的分類了。[26]

與此不同，羅馬法中則存在完整的財產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系，如所有權(quán)、他物權(quán)（用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等）和準(zhǔn)物權(quán)（或類物權(quán)）等；而在日耳曼法中，所有權(quán)和他物權(quán)都稱為“Gewere”，只有完全自由的所有權(quán)與不完全自由（即附有負擔(dān)）的所有權(quán)的區(qū)別。擁有完全所有權(quán)的人享有管理、使用、收益和處分的全部權(quán)能，而不完全所有權(quán)的擁有者則僅享有使用和收益的權(quán)能。這就不像羅馬法區(qū)分自己之物和他人之物，而只不過是在所有權(quán)的權(quán)能范圍內(nèi)存在著區(qū)別。從權(quán)利的功能來看，地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)等他物權(quán)不是與所有權(quán)性質(zhì)相異的物權(quán)，而是所有權(quán)的一部分，是所有權(quán)權(quán)能的一個表現(xiàn)形式。羅馬法原則上不承認(rèn)獨立的財產(chǎn)概念，作為財產(chǎn)在法律上進行特別處理的只是例外情況。在羅馬法語源上，財產(chǎn)作為有獨立意義的只是服從于家長權(quán)的家族和被允許持有財產(chǎn)的奴隸的特有財產(chǎn)、妻子的自持財產(chǎn)和繼承財產(chǎn)。所有的財產(chǎn)都是家長的權(quán)利，熔入家長權(quán)的支配領(lǐng)域，而財產(chǎn)只不過是家長的人格屬性。所以說，“羅馬法以人為中心，所有的權(quán)利歸結(jié)為人；而日耳曼法以財產(chǎn)為中心，所有的權(quán)利歸結(jié)為財產(chǎn)，而人只不過是作為財產(chǎn)管理人而行為的?！盵27]

由此可見，日耳曼團體主義的財產(chǎn)法中，更確切地說是將土地的所有權(quán)利歸屬于宅基地，而非利己的個人。在日耳曼法中的繼承，也是對被繼承人財產(chǎn)的繼承而非是被繼承人人格的繼承，——土地繼承的結(jié)果是使領(lǐng)主權(quán)發(fā)生繼承。封建制度的產(chǎn)生，使對土地的擁有轉(zhuǎn)向?qū)ν恋氐闹洌鴮ν恋氐闹鋭t意味著對在其土地上居住的人進行支配。領(lǐng)主的支配權(quán)實際上附著于土地、產(chǎn)生于土地、并與土地一起移轉(zhuǎn)與消滅。因此，與其說日耳曼治下的農(nóng)民隸屬于領(lǐng)主，毋寧說是隸屬于土地而臣事于宮廷。

中世紀(jì)與上古時代不同的是，對土地的利用不僅是收取果實，還有收取利息和課賦的利用形式。因此，“土地的事實上的利用者不論有無利用的權(quán)利，都取得‘Gewere’。因此，直接的利用者與間接的利用者、法律上的支配者與事實上的支配者，他們都享有‘Gewere’。”[28]也就是說，“在古代日耳曼法中，即使沒有土地所有的事實，更確切地說是只要存在對土地的事實上的利用，也就表現(xiàn)為某種形式的物權(quán)?！盵29]不過，日本法學(xué)家川島武宜博士認(rèn)為，近代的所有權(quán)的一個更為重要的特點是“近代所有權(quán)嚴(yán)格區(qū)別于占有，而成為完全的觀念性存在，它在社會心理側(cè)面上表現(xiàn)為特殊或近代的所有權(quán)意識”；而在“Gewere式規(guī)范體系”之中，人們只是在某人具有這種事實上現(xiàn)實占有（這是為一種“外來力量”所支配的）時，才會尊重這種所有或占有。據(jù)此而認(rèn)為，從對“所有權(quán)”之事實狀態(tài)到“所有權(quán)的觀念化”，這是一種主觀自發(fā)性的近代法觀念上的進步。[30]但是，忽視事實或現(xiàn)實狀態(tài)（秩序）是否就是近代化的進步呢？而且，近代法上的取得時效并不是作者所認(rèn)為的完全是從“無權(quán)利突然轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆珯?quán)利”；而相反，近代法中的占有制度同時繼承了羅馬法上的possession和日耳曼法上的Gewere。而如有關(guān)基于占有進行的權(quán)利推定、重疊占有（自主占有和他主占有；直接占有和間接占有）、即時取得等制度，都是屬于Gewere系譜的；并且，登記制度也與Gewere密切相關(guān)（——Gewere是自然公示方法，而登記是人工的公示方法）。當(dāng)然，與此相對，占有之訴是屬于羅馬法上的占有制度系譜的。

三、團體主義的成因

我們有理由相信，早期日耳曼人苦寒的游牧生活所產(chǎn)生的財產(chǎn)觀念，也影響了這種財產(chǎn)法中團體和交易安全思想。因為游牧環(huán)境下土地是一種“當(dāng)然的”財富，以致于人們在觀念上根本不用去考慮。這種人類思維的慣性讓我們很是費解：有些東西對我們極為重要，重要得連我們都忘記了、或忽視了它的存在?！叭斩硕嘁孕笕旱亩喙严嗫湟?，這乃是他們所重愛的唯一財富。”[31]其實，塔西佗忘了告戒那些日耳曼人：畜群是以牧場或土地的存在為基礎(chǔ)的！在自給自足的自然經(jīng)濟中，商業(yè)不發(fā)達，只有帝國的邊境才有通商，比較重視金銀；而“至于住在內(nèi)部的那些部落則仍然保持著淳樸的以物易物的古風(fēng)?！盵32]這種被塔西佗稱道的淳樸古風(fēng)刮到“曾經(jīng)文明”的羅馬大地上，不免使人們?nèi)匀蝗セ厮荨拔镂锝粨Q”下的交易安全性。

當(dāng)然，導(dǎo)致日耳曼財產(chǎn)法這種特征的更為本質(zhì)的原因，也許是“日耳曼法的重心在于家庭婚姻，以及尚未廣泛買賣的土地”[33]。因為注重身份的社會控制往往缺乏對財產(chǎn)流動的興趣；而封建時代的主要財產(chǎn)——土地，也往往與人的身份聯(lián)系在一起。那時的封建領(lǐng)主擁有一個很大的專供自用的農(nóng)場，而這就是他們的主要收入來源。W.坎寧安博士考察了英國中世紀(jì)的經(jīng)濟制度后認(rèn)為，“在經(jīng)歷了一個封建時代各地具有很多相似特點的過程之后，原有賴于隸農(nóng)人身承擔(dān)的義務(wù)終于與他們所享有的財產(chǎn)連結(jié)起來了。因此，我們也就把隸農(nóng)所享有的那威爾格土地叫作領(lǐng)地勞役制土地，而在領(lǐng)地服勞役的義務(wù)最好還是看作是一塊領(lǐng)地勞役制土地的使用權(quán)所附帶的。……他可以被看作是一個佃農(nóng)，他領(lǐng)有一定面積的種著莊稼的土地，而地租則以勞役的形式繳納。”[34]這樣，在領(lǐng)地附著的勞動力就成為土地價值體現(xiàn)的關(guān)鍵。在此情形下，為配合領(lǐng)主的農(nóng)地管理，出現(xiàn)了許多對隸農(nóng)的限制，如不讓隸農(nóng)子女上學(xué)、不讓他們?nèi)问ヂ毣蜻M城作學(xué)徒等。因此，中世紀(jì)日耳曼法的團體主義實質(zhì)上是身份制社會的一種后果。當(dāng)然，這種勞役制土地所具有的身份關(guān)系較之奴隸社會中的人身依附關(guān)系來說，已經(jīng)有了很大的進步，因為它通過土地作為媒介，已經(jīng)部分地擺脫了人身隸屬關(guān)系，為日后人身與財產(chǎn)的分離創(chuàng)造了條件。

莊園領(lǐng)主制度的目標(biāo)只是在于實現(xiàn)自給自足。“這一原則，在查理曼大帝的《教士會法規(guī)》中寫得清清楚楚，在格羅泰斯特的《條例》中說得明明白白，可以看作是明智的土地管理的基本原則；鑒于鄉(xiāng)間的商業(yè)活動多半也就是在一年一度的交易會上進行，這在交通閉塞、交易機會很少的時代是可以理解的?！盵35]這種自然經(jīng)濟側(cè)重于對財產(chǎn)的生產(chǎn)管理，而并不在意較少出現(xiàn)的流通規(guī)則的建立。這不同于商業(yè)繁榮時期，財產(chǎn)規(guī)則的產(chǎn)生——即對財產(chǎn)及其契約的保護，“都不是傳統(tǒng)社會所提供的，主要是商人自己提供的?！盵36]而維持這種自然經(jīng)濟管理的經(jīng)驗則來自傳統(tǒng)習(xí)俗或國王的特權(quán)。因此，“實際上，在許多世紀(jì)中，所有有關(guān)土地權(quán)的訴訟或有關(guān)土地收益的訴訟都是以法定占有為依據(jù)，而從來不是以所有權(quán)為依據(jù)，也就是說，土地占有的合法性受傳統(tǒng)習(xí)慣保護。”[37]但這種習(xí)慣是一種傳統(tǒng)社會的壓力或統(tǒng)治，它不同于今天國家法和自治法之外的習(xí)慣法的適用。這種財產(chǎn)規(guī)則中的團體或社會思想就有違私法自治的本質(zhì)特征。不過，考慮到日耳曼部落經(jīng)濟方式和封建等級制度，財產(chǎn)法的這些團體主義色彩和社會化管理模式還是可以理解的。

這種注重生產(chǎn)管理的財產(chǎn)制度所隱含的政治因素是：注重穩(wěn)定和加強封建王權(quán)的中央集權(quán)作用。這就引出了本文試圖重點揭示的問題，即王權(quán)在日耳曼財產(chǎn)法團體主義特征形成中的作用。

封建時代的歐洲經(jīng)常處于一個不穩(wěn)定和混亂狀態(tài)，王權(quán)政體、貴族政體和自由政體并存；而且前面已經(jīng)談到，不動產(chǎn)的核心土地同樣也分為保有地和封地。[38]在這種狀態(tài)下，國王的特權(quán)不僅具有經(jīng)濟（特別是財政）和政權(quán)上的作用，而且還發(fā)揮著秩序形成功能，具有團體主義意義。而這種在社會生活中較為強大的王權(quán)似乎并未導(dǎo)致東方社會財產(chǎn)權(quán)利不發(fā)達的后果，它只是導(dǎo)致對財產(chǎn)管理的重視。

漢斯•泰米（HansThieme）1942年寫了一篇有關(guān)中世紀(jì)財產(chǎn)權(quán)的論文，分析了中世紀(jì)國王特權(quán)（Regalien）的機能。國王特權(quán)是中世紀(jì)本來屬于法蘭克國王和德意志國王的諸項權(quán)能，或者說是由國王權(quán)力導(dǎo)出的諸項權(quán)能、而后又由諸侯或世俗的權(quán)力者通過明示的授予或長期的權(quán)利行使的結(jié)果而獲得的權(quán)能的總稱。主要內(nèi)容包括開設(shè)市場許可權(quán)、貨幣鑄造權(quán)、關(guān)稅征收權(quán)、礦業(yè)漁業(yè)狩獵產(chǎn)物的權(quán)利以及對道路橋港口等的權(quán)利。他認(rèn)為，過去的學(xué)說在分析國王特權(quán)的時候一方面強調(diào)其對國王以及領(lǐng)主的財政意義，[39]另一方面將其理解為所有權(quán)的種種分裂形態(tài)以及限制形態(tài)。但是，他認(rèn)為，這種將其視為所有權(quán)的分裂形態(tài)或限制形態(tài)的態(tài)度，與中世紀(jì)的法律觀念不一致；這在無意識中把近代的觀念，即所有權(quán)是對物的自由支配和完全的物權(quán)的理解作為前提。實際上，中世紀(jì)的所有只不過是擁有物的一種形態(tài)，因此沒有必要將國王特權(quán)視為對所有權(quán)的限制。國王特權(quán)所擁有的，不是使所有秩序解體的功能，而相反是使其形成的功能。他認(rèn)為中世紀(jì)的所有權(quán)人的權(quán)利是一種義務(wù)性的權(quán)利（Pflichtrecht）；同時，他批判了在公法方面將其視為國王以及領(lǐng)主們財政上之必要的傳統(tǒng)考慮方式，重視國王特權(quán)的秩序形成功能。也就是說，傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，國王特權(quán)是為財政所逼而不得不實行的，其結(jié)果造成了中世紀(jì)國家的逐漸沒落。而他認(rèn)為，這種看法是對財政上的效果的過分評價。實際上，在中世紀(jì)，由于國王沒有可能通過立法來設(shè)定規(guī)范，而恰恰是通過國王特許權(quán)和諸項權(quán)能的授予，以此作為法律新秩序形成的重要手段而具有重大意義。被授予者，實際上是被授予了義務(wù)性權(quán)利，義務(wù)的內(nèi)容幾乎完全能夠覆蓋權(quán)利的范圍。例如中世紀(jì)關(guān)于森林和鳥獸區(qū)的國王特許權(quán)的例子。被授予國王特許權(quán)的人對森林進行總體經(jīng)營，而直接經(jīng)營森林的義務(wù)則由在森林中分散定居的管理人承擔(dān)。他們宣誓忠實地維持、守護和管理森林，但必須滿足自己和有權(quán)利的居民建筑用材和薪木的采伐要求；同時也必須防止過度砍伐或不當(dāng)采伐，并保證森林不受狩獵和放火的侵害。[40]

同時，還有學(xué)者認(rèn)為，不僅國王特許權(quán)具有秩序形成功能，中世紀(jì)的授與、借貸（Leihe）也具有此種功能。如威爾黑姆•埃伯爾（WilhelmEbel）認(rèn)為，授與不僅是國王特許權(quán)的授予，以此為語源的所有的授與都具有秩序形成的功能。為此，他對物的授與（Sachleihe），即土地的授與和權(quán)利的授與（Rechtsleihe，即官職及其它權(quán)限的授與）進行了研究。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為二者是有區(qū)別的。但這是以近代法對所有權(quán)（Eigentum）和占有（Besitz）進行區(qū)別為前提的。在這種前提下，近代學(xué)者雖然沒有明示，卻將出借人定義為所有人，而將被出借者定義為占有人。當(dāng)然，雖然近代學(xué)者注意到了中世紀(jì)的“Gewere”與近代的占有相比是一種較強的權(quán)利，然而卻還是基本上把出借者作為所有人來理解了。而且近代學(xué)者將所有權(quán)作為對物的實體處分權(quán)，即實體所有權(quán)來處理。而接受出借者的權(quán)利也是對出借者的實體所有權(quán)的實質(zhì)性干預(yù)或限制。這來源于羅馬法的所有權(quán)與債權(quán)和他物權(quán)的對立關(guān)系。他認(rèn)為，在日耳曼財產(chǎn)法和德國的物權(quán)法中，所有權(quán)并不是其它物權(quán)的上位概念，而是在性質(zhì)上和所有權(quán)相同的其它物權(quán)并列的東西。國王通過財產(chǎn)的授與對封臣進行的給養(yǎng)，不是一個擴散的過程，而是一個集中的過程；當(dāng)然，這種歷史使命究竟在多大程度上能夠成為可能或已經(jīng)實現(xiàn)，則又另當(dāng)別論。對于財產(chǎn)的分配和官職的冊封，不是使國王的權(quán)利弱化，而是使原來從王權(quán)中導(dǎo)出的自由的自主支配權(quán)在盡可能廣的范圍內(nèi)存在，從而形成一種穩(wěn)定的秩序。因此，他認(rèn)為，中世紀(jì)的授與具有構(gòu)建以王權(quán)為頂點的本來自主獨立的諸項權(quán)利的功能。[41]

在這種王權(quán)之下，無論是領(lǐng)主還是自耕農(nóng)或隸農(nóng)，人們都較為注重對財產(chǎn)的管理，——因為從某種角度說，終極意義的“所有權(quán)”是國王的。盡管隨著社會的發(fā)展，站在財產(chǎn)幕后的這個國王終于消失，但王權(quán)的作用在團體主義的財產(chǎn)制度形成中發(fā)揮了重要的作用；特別是對英美普通法的形成，它具有十分重大的意義。不過，值得注意的是，王權(quán)的作用在歐洲大陸和不列顛是不一樣的。在英國，王權(quán)力量強大，“全部土地所有權(quán)都直接或間接源于王權(quán)的觀點在英格蘭很早就被接受。”[42]而法國和德國，由于大采邑的領(lǐng)主的地位，國王的力量從來沒有如此強大。

四、結(jié)語

中世紀(jì)歐洲封建財產(chǎn)權(quán)，除了教會財產(chǎn)這一變異形式以外，都源于村落共同體的集體財產(chǎn)，這是與日耳曼統(tǒng)治者治下的社會經(jīng)濟條件相適應(yīng)的；而這種團體主義財產(chǎn)法，較之羅馬法中的財產(chǎn)觀念和財產(chǎn)制度，總的來說，是落后的、低級的。雖然它在法律構(gòu)造中為后世也提供了一定程度的理論指導(dǎo)，如前文所提到的對第三人利益的保護與交易安全的重視問題；但它在本質(zhì)上，卻是為了契合封建制度下義務(wù)本位的社會觀念的。正如學(xué)者們所說，“封建財產(chǎn)及其相應(yīng)的社會機構(gòu)，充當(dāng)了從家庭、確切地說是血親集體主義到資本主義個人主義過渡的橋梁。在封建制度下，擁有土地的地主負有義務(wù)，遠不如資本家對所有權(quán)的自由利用或濫用的權(quán)利；土地不能自由交易而附有條件，并必須通過所有權(quán)人不敢違背的傳統(tǒng)習(xí)慣進行移轉(zhuǎn)，而且還需對其上級階層和下級階層負有預(yù)定的義務(wù)。這種制度的精髓是一種互惠服務(wù)的復(fù)合體。從奴隸到國王，所有的封建階層中的成員都被一定的互惠義務(wù)所束縛。義務(wù)感是封建社會的精神?！盵43]

不過，這種團體主義的財產(chǎn)觀念在認(rèn)識論上是較為有趣的：因為它承認(rèn)了財產(chǎn)所具有的獨立品格；而羅馬法則主要將財產(chǎn)熔入人的權(quán)利和義務(wù)之中，不承認(rèn)財產(chǎn)的客觀存在。例如，在一座房前的農(nóng)民的財產(chǎn)，將會被作為莊園世襲的財產(chǎn)、繼承的財產(chǎn)、夫婦共同財產(chǎn)、妻子特有財產(chǎn)等客觀的單一體而區(qū)別對待；而且，這樣的財產(chǎn)不僅是權(quán)利的客體，還會作為權(quán)利的主體來處理，如日耳曼村落的各居民擁有的宅基地，它不僅是公法和私法上所有法律關(guān)系的中心，還是權(quán)利和義務(wù)的主體?！罢氐乃姓哂袝r毋寧說是權(quán)利和義務(wù)的執(zhí)行人、管理人或人。只有擁有獨立的宅基地的居民才可以出席村落會議而行使公法的權(quán)利，也只有他們才可以使用和收益村里的土地。所有的權(quán)利和義務(wù)都是以宅基地為中心的，而且依據(jù)宅基地的大小不同，權(quán)利義務(wù)的范圍也不相同?！盵44]換句話說，就是指人在某種程度上也依附于財產(chǎn)。而從本質(zhì)上看，正如黑格爾所認(rèn)識到的，在人與物的關(guān)系中，物只是人的意志的“定在”，只能是人的意志的客體：“人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，因而使該物成為我的東西”；而“物在其自身中不具有這種目的，而是從我的意志中獲得它的規(guī)定和靈魂的。這就是人對于一切物據(jù)為己有的絕對權(quán)利?！盵45]可見，較之羅馬法來說，日耳曼法中的這種財產(chǎn)觀是較為落后和低級的。當(dāng)然，這種財產(chǎn)觀也是與日耳曼落后的文化與生產(chǎn)方式相一致的。

而這種落后的財產(chǎn)觀也并非一無是處，它為近代財產(chǎn)法的某些理論構(gòu)造提供了一條路徑。例如日本民法第263條所規(guī)定的“入會權(quán)”，就是這種財產(chǎn)觀的近代法的再構(gòu)造。所謂“入會權(quán)”，是指“一定區(qū)域的居民對特定的山林、原野、例外情況下對水面進行共同收益的習(xí)慣法上的權(quán)利”[46]。這種權(quán)利雖然規(guī)定在所有權(quán)“共有”一節(jié)中，但其實質(zhì)上是一種帶有人身和財產(chǎn)雙重性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利。它最初分為“部落所有”和“非部落所有”兩種，后被概括為三種形態(tài)：私有土地入會的情況、公有土地入會的情況和固有土地入會的情況。正是在這種財產(chǎn)觀念指導(dǎo)下，日本成功地完成了對落后農(nóng)業(yè)社會的法律改造，從而走上了現(xiàn)代化的軌道。也許，這種財產(chǎn)觀對目前我國農(nóng)村集體土地的法律重構(gòu)也具有一定的意義：因為它一方面可以實現(xiàn)土地的價值；另一方面也可以穩(wěn)定和維持龐大的農(nóng)業(yè)人口。當(dāng)然，這是一個應(yīng)該更深入研究以后才能下結(jié)論的課題?？傊?，歐洲中世紀(jì)日耳曼法也存在一個發(fā)展的過程。在日耳曼財產(chǎn)法后期的發(fā)展中，這種團體主義和羅馬法中的個人主義逐漸融合。同時，在法制史上值得一提的是教會法的影響和11世紀(jì)諾曼人入侵不列顛以后導(dǎo)致普通法系的不同道路。不過，教會法在財產(chǎn)領(lǐng)域主要表現(xiàn)為教會特權(quán)的擴張和強調(diào)教會財產(chǎn)的神圣不可侵犯[47]；而公元1066年諾曼底登陸在法律方面的影響卻極為深遠，它導(dǎo)致了西方法律制度中兩大法系的分野。[48]日耳曼財產(chǎn)法的團體思想也影響了教會倫理，而諾曼底公爵則將這一思想帶到了不列顛島，并最終成為其傳統(tǒng)之一。當(dāng)然，促使這一思想成為傳統(tǒng)的因素就是：王權(quán)的作用在英國得到加強，而在歐洲大陸則被削弱；因為缺乏一個穩(wěn)定而強有力的中央集權(quán)，團體主義很容易分崩離析。所以，也正如我們所看到的，在歐洲大陸發(fā)展起來的日耳曼法雖然未得到很好地保存，但卻在英國普通法傳統(tǒng)中得到了發(fā)揚光大。甚至有人直接說“英美法屬于日耳曼法”，是“相對地比較最純的日耳曼法現(xiàn)代版”。[49]也許正是在這種意義上，本人認(rèn)為，將歐洲各國中世紀(jì)以來的共同淵源僅僅歸結(jié)于“希臘哲學(xué)、羅馬法和羅馬天主教教會的社會倫理”[50]的看法，是認(rèn)識不夠全面的；更何況，日耳曼法的很多規(guī)則和理念也都融入了羅馬法，并通過羅馬法傳遞給了大陸法國家。

除此之外，日耳曼財產(chǎn)法中的團體主義趨向在這幾個方面的具體影響是值得重視的：（一）它在一種權(quán)利之上建立了幾個權(quán)利的規(guī)則，特別是其土地占有和訴訟制度[51]；（二）在“分割”權(quán)利的基礎(chǔ)上對交易安全和社會穩(wěn)定的強調(diào)；（三）在財產(chǎn)權(quán)利中對經(jīng)營管理的重視及其經(jīng)驗。這些影響對于社會化進程加快的今天，意義尤為重大。不過，團體主義的財產(chǎn)觀有一個致命的缺陷，即容易忽視人的個性與自由，也即忽視了人的本質(zhì)或財產(chǎn)對人生目的的終極意義。這一點，是我們要時刻提醒自己的。

（在本文寫作過程中，多蒙學(xué)友李紅海博士進行校對并查找資料，在此深表感謝。）

[1][美]菲利普•李•拉而夫、羅伯特•E.勒納、斯坦迪什•米查姆、愛得華•伯恩斯：《世界文明史》（上卷），趙豐等譯，商務(wù)印書館1998年5月第1版，第387頁。

[2][美]孟羅•斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，姚梅鎮(zhèn)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年3月第1版，第86頁。

[3][美]孟羅•斯密：《歐陸法律發(fā)達史》，姚梅鎮(zhèn)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年3月第1版，第89頁。

[4]《薩利克法典》編纂完成于公元486-496年，是法蘭克王國的習(xí)慣法和國王法令的匯編，也是流傳至今、影響最大的“蠻族法典”的典型代表。

[5]參見李宜琛：《日耳曼法概論》，商務(wù)印書館1943年第1版，第49-51頁。

[6][日]石田文次郎：《財產(chǎn)法中動的理論》，嚴(yán)松堂書店1942年7月20日第8版，第15頁。

[7][英]亨利•梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第167頁。

[8]正如本文下面要論述到的，將德文“Gewere”翻譯為“占有”，在含義上是不全面、也不準(zhǔn)確的，而羅馬法傳統(tǒng)中又缺乏一個較為精確的對應(yīng)詞。日文中往往采用音譯的方法。這里，本人接受中國政法大學(xué)教授米健先生的建議，譯為“支配權(quán)”，似較為妥當(dāng)。另外，也特別感謝米健教授對文章修改所作的指導(dǎo)。

[9]參見[日]喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房1976年5月20日版，第102-103頁。

[10]參見[德]艾?；舳鳎骸兜聡椒▽?dǎo)論》（Eichhorn,EinleitungindasdeutschePrivatrecht）（1823），S.395ff.

[11]參見同上，S.450ff.

[12]參見[德]福爾格拉夫（Vollgraff）：AcPBd.9(1826),S.51.

[13]參見[德]米特邁爾（Mittermaier）：Grands?tzedesgemeinendeutschenPrivatrechts,3.Ausg.(1827),S.264,vorA.9.

[14]這一分類經(jīng)過了幾位學(xué)者的理論建構(gòu)。首先為將這三種支配權(quán)作出理論上綜括而進行最初準(zhǔn)備工作的是德國學(xué)者艾?；舳?。他將Gewere分為狹義和廣義的兩種：廣義的支配權(quán)是具有處分物的事實上的能力的文中第一種支配權(quán)；其他兩種支配權(quán)是他所說的狹義的支配權(quán)。艾?；舳鞯囊娊庠?826年被德國學(xué)者克羅普（Cropp）接受和利用，實際上又對其進行了加工?？肆_普認(rèn)為，艾?；舳魉f的“Gewere”的語源意義是Were，即被圍起的護欄保護內(nèi)部和平的房基地（HausundHofraum）。

而德國學(xué)者阿爾布雷希特則不是從Were作為圍起護欄之地的語源來探究Gewere的概念的。而是力圖說明Gewere的語源意義在于保護，在他的著作中他開門見山指出“名詞的Gewere（Gewehre，Were）及動詞的geweren雖然具有多種含義，但是他們共同的基本意義是保護（Schutz）、防御（Verteidigung）和保證（Sicherung）”。這就由此證明了Gewere的基本含義是保護。這樣，阿爾布雷希特就將Gewere的基礎(chǔ)置于物的保護這一點上找到了解決點，這也就逼近了將文中三種Gewere加以綜括的命題。而且對他來說，物的保護與物的擁護是同一的。當(dāng)然，艾?；舳鞯挠绊懯呛苊黠@的。但艾?；舳魉f的擁護或保護物的權(quán)利的概念只是針對第二種或第三種狹義的Gewere統(tǒng)一起來的意義，而阿爾布雷希特則尋求在廣義的Gewere中進行擴充。他得出了Gewere的新的分類法，即有事實上支配的支配權(quán)、無事實上支配的支配權(quán)和事實并法律上的支配權(quán)三種；也就是事實上的支配權(quán)（diefakischeGewere）和法律上的支配權(quán)（diejuristischeGewere）組合。以上論述，請參見前引艾?；舳鲿?，S.395ff;又參見CroppimHudtwalckerundTrummersKriminalistischenBeitr?gen,Bd.2(1826),S.16ff;又參見[德]阿爾布雷希特（Albrecht）：DieGewerealsGrundlagedes?lterendeutschenSachenrechts(1828)，1ff.

[15]見前注中對分類理論的介紹。又參見[日]喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房1976年5月20日版，第110頁。

[16][德]佐姆（Sohm）：“ZurGeschichtederAuflassung”，F(xiàn)estgabefürTh?l（1879），S.111,S.90f.

[17]莊園的前身可以追溯至羅馬大地產(chǎn)，但與之不同的是，莊園是由農(nóng)奴而不是奴隸耕種的；而農(nóng)奴一般有屬于自己的土地，而對領(lǐng)主的人身依附關(guān)系也較奴隸要弱一些。參見[美]菲利普•李•拉而夫、羅伯特•E.勒納、斯坦迪什•米查姆、愛得華•伯恩斯：《世界文明史》（上卷），趙豐等譯，商務(wù)印書館1998年5月第1版，第545-547頁。

[18]由嶸主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社1992年1月第1版，第92頁。

[19]《薩利克法典》第45章“關(guān)于遷移”第1條；該章往下規(guī)定了具體規(guī)則。參見《薩利克法典》，何平校對，法律出版社2000年5月第1版，第28-29頁。

[20]如在土地轉(zhuǎn)讓中，往往移交一只手套或一只矛作為合法所有權(quán)的標(biāo)志。參見《不列顛百科全書》（第15版），第8卷，第31頁。

[21]日本學(xué)者喜多了佑先生認(rèn)為，“十九世紀(jì)初，在德國私法學(xué)將構(gòu)建外觀優(yōu)越的理論作為課題的時候，已經(jīng)將日耳曼法，特別是中世紀(jì)德國法中與外觀優(yōu)越類似的法現(xiàn)象Gewere制度納入視野中了。Gewere制度是將事實上的占有狀態(tài)觀念化為法律上的所有狀態(tài)的德國固有的法律制度，人們想到了外觀優(yōu)越的法理就是以此為發(fā)展論基礎(chǔ)的?！眳⒁奫日]喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房1976年5月20日版，第101頁。

[22]參見[日]末川博主編：《民事法學(xué)辭典》，有斐閣昭和35年（1960年）版，第462-463頁。久保正幡所撰寫“Gewere”辭條；參考文獻[日]石井良助《日本不動產(chǎn)占有論》和[日]川島武宜《近代社會與法》等。

[23]查士丁尼在《法學(xué)階梯》中說，“有些物是有形體的，有些是沒有形體的”。他的這種劃分，是按照其性質(zhì)是否能夠被“觸覺到”而加以區(qū)分的。參見J.2,2;中譯本為[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年12月第1版，第59頁。

[24]參見[日]石田文次郎：《財產(chǎn)法中動的理論》，嚴(yán)松堂書店1942年7月20日第8版，第40-42頁。

[25]德國學(xué)者呂克特（Rückert）認(rèn)為，法律保護是以應(yīng)受保護的權(quán)利存在為前提的，它不僅僅指對單純的事實上的保護。從這個意義上說，呂克特學(xué)說的核心命題是“Gewere是物權(quán)整體”。參見[德]呂克特（Rückert）：UntersuchungenüberdasSachenrechtderRechtsbücher（1860），SS.101ff.176,178,158f.,7.

[26]參見[日]末川博主編：《民事法學(xué)辭典》，有斐閣昭和35年（1960年）版，第463頁。在英美法中，“Seisin”是指自由保有不動產(chǎn)權(quán)下對于不動產(chǎn)的占有。通過許可土地承租人進入封地、行使臣從和忠誠的權(quán)利而完成的封建授予。這種占有之下，占有者可主張自由保有不動產(chǎn)利益。依據(jù)不動產(chǎn)的性質(zhì)而立即占有的權(quán)利。這種對不動產(chǎn)的占有就是根據(jù)日耳曼法中“Gewere”而來的，但是，它已經(jīng)經(jīng)過了普通法的改造。在英美法上，這種占有可以分為幾種狀態(tài)。（1）Actualseisin（事實或?qū)嶋H占有），通過本人或其承租人、人進住而公示（pedispositio）；或者通過法律擬制，如依據(jù)用益法或（很可能是）轉(zhuǎn)讓、遺贈等沒有事實上的反對占有時，在政府授權(quán)或權(quán)利讓渡情況下對于自由保有不動產(chǎn)的占有。它意指事實上的占有，而與擬制占有（constructiveseisIn）或法律上的占有（possessioninlaw）相區(qū)別。（2）Constructiveseisin（擬制占有），法律上的seisin而事實上沒有占有；正如在政府授予某人以專有權(quán)，但是他從未對授予的土地進行任何形式的占有，他就對授予給他的所有土地具有擬制的占有，而另一人同時具有事實占有。（3）Covenantofseisin（占有保證協(xié)議）（參見Covenant辭條）。不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人對于買方就其確實擁有他意圖轉(zhuǎn)讓的數(shù)量和質(zhì)量的不動產(chǎn)進行的保證。（4）Equitableseisin（衡平占有），是法律上的占有（legalseisin）的同義語。即土地上衡平利益的占有。因此，設(shè)定抵押的人因收取地租而擁有土地的衡平占有。（5）Liveryofseisin（讓渡自由保有地），占有移轉(zhuǎn)，通過封建授予。（6）Quasiseisin（準(zhǔn)占有），依據(jù)官冊享有不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)者對于其有權(quán)的土地享有的占有。該不動產(chǎn)土地的自由保有權(quán)屬于領(lǐng)主，依據(jù)官冊享有不動產(chǎn)權(quán)者不享有seisin本義上的權(quán)利，但是他享有與自由保有不動產(chǎn)權(quán)者相類似的占有的準(zhǔn)占有或習(xí)慣占有。（7）Seisinindeed，自由保有不動產(chǎn)的事實占有；與actualseisin，seisininfact相同。（8）Seisininfact（事實上的占有），可主張不動產(chǎn)自由保有利益的人的占有；與事實上的占有相同。（9）Seisininlaw（法律上的占有），因不動產(chǎn)的性質(zhì)而立即占有的權(quán)利。因古老的有形授予原則不再有強制力，一項契據(jù)的交付則產(chǎn)生法律上的占有。參見《布萊克法律辭典》第5版（Black’sLawDictionary5thedition）,WestPublishingCompany1979,pp1218-1219.

[27][日]石田文次郎：《財產(chǎn)法中動的理論》，嚴(yán)松堂書店1942年7月20日第8版，第31-32頁。

[28][日]石田文次郎：《財產(chǎn)法中動的理論》，嚴(yán)松堂書店1942年7月20日第8版，第114頁。

[29][英]保羅•拉法格爾：《財產(chǎn)的演進：從野蠻到文明》（PaulLafargue,TheEvolutionofProperty:FromSavagerytoCivilization），London:GeogeAllenUnwinLTD.1921,7thEd.

[30]參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，申政武、王志安、渠濤、李旺譯，王晨校訂，中國政法大學(xué)出版社1994年10月第1版，第79-81頁。同時可以參見川島武宜博士所著《所有權(quán)法的理論》和《近代社會與法》。

[31][古羅馬]塔西佗：《阿古利可拉傳日耳曼尼亞志》，馬雍、傅正元譯，商務(wù)印書館1959年9月新1版，第57頁。

[32][古羅馬]塔西佗：《阿古利可拉傳日耳曼尼亞志》，馬雍、傅正元譯，商務(wù)印書館1959年9月新1版，第57-58頁。

[33]蘇彥新：《羅馬法在中世紀(jì)西歐大陸的影響》，載《外國法譯評》1997年第4期。

[34][英]伊•拉蒙德、W.坎寧安：《亨萊的田莊管理》，高小斯譯，王翼龍校，商務(wù)印書館1995年10月第1版，第5頁。

[35][英]伊•拉蒙德、W.坎寧安：《亨萊的田莊管理》，高小斯譯，王翼龍校，商務(wù)印書館1995年10月第1版，第8頁。

[36][英]約翰•希克斯：《經(jīng)濟史理論》，厲以平譯，商務(wù)印書館1987年7月第1版，第35頁。

[37][法]馬克•布洛赫：《法國農(nóng)村史》，余中先、張朋浩、車耳譯，商務(wù)印書館1991年9月第1版，第148頁。

[38]參見[法]基佐：《歐洲文明史——自羅馬帝國敗落起到法國革命》，程洪逵、沅芷譯，商務(wù)印書館1998年12月第1版，第47-48頁。

[39]傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，“中央皇家管理機構(gòu)對民法和刑法事務(wù)日益進行干預(yù)，也由于財政方面的原因?！盵英]霍爾茲沃思：《英國法的一些創(chuàng)制者》（第2卷），第173頁以下；轉(zhuǎn)引自[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，潘漢典校訂，貴州人民出版社1992年9月第1版，第337頁。

[40]參見[日]村上淳一：《近代所有權(quán)概念的成立》，載《私法學(xué)的新展開》，有斐閣1983年10月10日版，第211-212頁。

[41]參見[日]村上淳一：《近代所有權(quán)概念的成立》，載《私法學(xué)的新展開》，有斐閣1983年10月10日版，第213-216頁。

[42][德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，潘漢典校訂，貴州人民出版社1992年9月第1版，第335頁。

[43][日]石田文次郎：《財產(chǎn)法中動的理論》，嚴(yán)松堂書店1942年7月20日第8版，第78-79頁。

[44][日]石田文次郎：《財產(chǎn)法中動的理論》，嚴(yán)松堂書店1942年7月20日第8版，第17頁。

[45]參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年6月第1版，第52頁。

[46][日]中川善之助、遠藤浩、泉久雄：《民法事典》，青林書院新社1982年12月10日第3版，第214頁。

[47]如凡是侵占教會財產(chǎn)的，均應(yīng)受到“棄絕罰”的處分，即不得參加圣禮領(lǐng)受圣物；不得執(zhí)行教會的法定行為；不得接受尊位、恩俸和神品；不得接受教會職務(wù)；不得行使選舉權(quán)；不得與親友往來等。這在基督教占統(tǒng)治地位的封建時代是一種很嚴(yán)厲的懲罰。關(guān)于教會法對近世的影響，參見[美]伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高洪鈞、張志銘、夏勇譯，中國大百科全書出版社1993年9月第1版。

[48]誠然，也用不著夸大這種區(qū)別。從實質(zhì)上看，兩大法系沒有多少區(qū)別；重要區(qū)別在于法律或法學(xué)的方法上。普通法除了少量運用立法、如1290年《買地法》（QuiaEmptores）和1285年《附條件贈與法》（DeDonisConditionalibus）對習(xí)慣法進行改造以外，主要是圍繞訴訟，通過擬制、規(guī)避和衡平等方法來實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利和利益平衡。這里，還有一個問題要說明。有人認(rèn)為諾曼人征服之前的盎格魯•薩克森法為古代條頓人的習(xí)慣法，對英國法沒有什么影響（參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年9月，第198頁）。這種觀點缺乏歷史感。實際上，諾曼征服者甚至只是繼續(xù)盎格魯•薩克森人的法律統(tǒng)一運動，通過比歐洲大陸更為強有力的中央集權(quán)形式推行于該國。參見《不列顛百科全書》（第15版），第8卷，第33頁。

[49]參見[日]早川武夫、村上淳一、稻本洋之助、稻子恒夫：《外國法》，張光博、金峰玉譯，吉林人民出版社1984年4月第1版，第6頁。

[50][瑞典]K.A.莫戴爾：《當(dāng)代歐洲的法律傳統(tǒng)文化》，聶秀時譯，載《外國法譯評》1999年第1期。

[51]關(guān)于早期普通法中的權(quán)利訴訟，請參見李紅海博士所著文章《早期普通法中的權(quán)利訴訟》（載《中外法學(xué)》1999年第3期），這里不再展開論述。

本文關(guān)鍵詞：日耳曼產(chǎn)法財產(chǎn)法團體主義特征