導(dǎo)語(yǔ)：機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

引言

剛剛過(guò)去的2001年注定要成為引人注目的一年。就中國(guó)證券市場(chǎng)而言，2001年也是不同尋常的一年。眼下，我們還很難對(duì)此間發(fā)生的許多事情作出客觀的評(píng)價(jià)，但證券市場(chǎng)的劇烈震蕩給我們?cè)斐傻膹?qiáng)烈沖擊，以及由此反映出的證券市場(chǎng)深層次的問(wèn)題卻不得不引起我們的深思。其中，機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展和監(jiān)管問(wèn)題也是引起廣泛關(guān)注的問(wèn)題之一。筆者認(rèn)為，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從本質(zhì)上是法制經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的許多問(wèn)題從根本上也要從法律上尋找出路。眾所周知，世界上成熟和先進(jìn)的證券市場(chǎng)都是以成熟理性的機(jī)構(gòu)投資者為基礎(chǔ)的，我們發(fā)展培養(yǎng)和規(guī)范機(jī)構(gòu)投資者的選擇是符合證券市場(chǎng)內(nèi)在要求，符合國(guó)際證券市場(chǎng)發(fā)展趨勢(shì)的明智之舉，問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們?nèi)绾我约坝檬裁礃拥姆椒▉?lái)發(fā)展和監(jiān)管我們的機(jī)構(gòu)投資者。事實(shí)表明，囿于歷史和客觀的原因，我們?cè)诎l(fā)展和規(guī)范機(jī)構(gòu)投資者問(wèn)題上已經(jīng)出現(xiàn)問(wèn)題，《基金黑幕》以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)基金監(jiān)管領(lǐng)導(dǎo)的悲嘆說(shuō)明了問(wèn)題的嚴(yán)重性。對(duì)于新興的中國(guó)證券市場(chǎng)而言，發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)這樣和那樣的問(wèn)題都是可以理解的。關(guān)鍵在于我們要正視這些問(wèn)題，要花力氣研究這些問(wèn)題，只有在不斷總結(jié)中提高，我們的證券市場(chǎng)才有出路。本文試圖從法律的層面對(duì)機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展和監(jiān)管進(jìn)行探討，希望說(shuō)明現(xiàn)存的有關(guān)機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展和監(jiān)管制度安排上的缺陷以及如何重構(gòu)機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展和監(jiān)管的法律框架。

一、問(wèn)題和困境

眾所周知，我們的管理層試圖通過(guò)加大培育機(jī)構(gòu)投資者來(lái)穩(wěn)定證券市場(chǎng)，引導(dǎo)證券市場(chǎng)?？杀氖?，事與愿違，這些管理層曾經(jīng)寄予厚望的機(jī)構(gòu)投資者的表現(xiàn)卻是那么的差強(qiáng)人意。2001年下半年的股市暴跌雖然有多方面的原因，但這些在制度缺陷環(huán)境下孕育出來(lái)，先天畸形而后天又缺乏監(jiān)管的機(jī)構(gòu)投資者的推波助瀾，無(wú)疑加劇了這場(chǎng)股市動(dòng)蕩的破壞力。問(wèn)題出在什么地方呢？上海證券交易所研究中心某研究人員認(rèn)為，由于微觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)本身的問(wèn)題和證券市場(chǎng)基本制度安排不到位，中國(guó)證券市場(chǎng)無(wú)論發(fā)展怎樣的機(jī)構(gòu)投資者，都不可能真正彌補(bǔ)其基本缺陷。筆者認(rèn)為，如果我們不在基本制度層面上狠下功夫，不在社會(huì)各個(gè)層面上建立起健全的基本游戲規(guī)則，而僅僅只是在市場(chǎng)操作層面照搬海外的某些市場(chǎng)技巧和工具，甚至以基本技巧和工具的隨意引進(jìn)代替系統(tǒng)的基本制度建設(shè)，其結(jié)果將導(dǎo)致市場(chǎng)扭曲和市場(chǎng)缺陷進(jìn)一步放大和增長(zhǎng)，市場(chǎng)的制度性風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)進(jìn)一步積聚和加劇。這種局面將不能不加重人們對(duì)中國(guó)金融風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，以及對(duì)機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展效果的擔(dān)憂。

二、美國(guó)機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展和監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)

美國(guó)證券市場(chǎng)經(jīng)歷了一個(gè)從分行監(jiān)管為中心到流通交易監(jiān)管為中心的發(fā)展過(guò)程，目前已經(jīng)相當(dāng)成熟。在這個(gè)發(fā)展過(guò)程中，機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展和監(jiān)管對(duì)穩(wěn)定美國(guó)證券市場(chǎng)起到了舉足輕重的作用。

我們以開放式基金的發(fā)展和監(jiān)管為例，探討一下美國(guó)在發(fā)展和監(jiān)管機(jī)構(gòu)投資者方面的經(jīng)驗(yàn)。我們認(rèn)為，其成功經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)成如下幾個(gè)方面：

其一、完善的法律監(jiān)管體系的建立和金融業(yè)管制的逐步放松為美國(guó)開放式基金的發(fā)展創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境。在《證券法》（1933年）、《投資交易法》（1934年）、《信托契約法》（1939年）的基礎(chǔ)上，美國(guó)在1940年又頒布了《投資公司法》和《投資顧問(wèn)法》。這些法律共同組成了一個(gè)嚴(yán)密而完備的法律體系。從根本上保證了美國(guó)開放式基金從一開始就走上了一條規(guī)范、健康的發(fā)展道路。同時(shí)，由于美國(guó)七十年代出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)滯漲，為了激發(fā)金融制度活力，鼓勵(lì)金融競(jìng)爭(zhēng)，美國(guó)放松了對(duì)各類金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)范圍的限制。證券公司、保險(xiǎn)公司、基金管理公司和銀行在相對(duì)公平的前提下展開了激烈的競(jìng)爭(zhēng)，特別是證券和銀行混業(yè)經(jīng)營(yíng)已經(jīng)是一種不可阻擋的趨勢(shì)，這些都為剛剛興起的開放式基金的發(fā)展提供了良好的外部競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

其二、金融創(chuàng)新的迅速發(fā)展和養(yǎng)老金規(guī)模的迅速膨脹也為美國(guó)開放式基金的發(fā)展提供了很好的行業(yè)支持。八十年代以來(lái)，美國(guó)新的金融工具和新的融資技術(shù)出現(xiàn)了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。資料顯示，遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)和掉期四種衍生金融工具交易的全美成交金額從1989年的7．198增長(zhǎng)到了1992年的17．643。衍生金融工具的出現(xiàn)，為開放式基金提供了品種多樣的投資品種，這些投資品種可以通過(guò)套期保值來(lái)規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。從而可以使開放式基金在競(jìng)爭(zhēng)中充分發(fā)揮其方便投資、專家管理、分散風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)模經(jīng)營(yíng)的優(yōu)勢(shì)。

其三、科學(xué)的基金運(yùn)作機(jī)制和強(qiáng)烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)是美國(guó)開放式基金發(fā)展的活力源泉。美國(guó)開放式基金多選擇以公司為主導(dǎo)的運(yùn)作模式。這種模式的優(yōu)點(diǎn)就是可以很好的平衡發(fā)起人、托管人、管理人以及持有人之間的關(guān)系?？梢员容^方便地建立起科學(xué)規(guī)范的內(nèi)部制衡機(jī)制和激勵(lì)約束機(jī)制。這些機(jī)制可以從根本上保證投資者的利益安全。

三、我國(guó)機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展和監(jiān)管的法律框架的重構(gòu)

正如我們?cè)谇懊嫣岬降?，大力發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者是世界上先進(jìn)證券市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)，是一種國(guó)際趨勢(shì)。同時(shí)，也是最重要的一點(diǎn)，我們的證券市場(chǎng)也很需要大量的機(jī)構(gòu)投資者。2001年7月發(fā)表的《中國(guó)私募基金報(bào)告》披露，中國(guó)的地下私募基金規(guī)模在8000億—9000億元之間。之所以稱這些基金是“地下”私募基金，是因?yàn)檫@些基金無(wú)論是其存在形式還是其運(yùn)作形式都在某種程度上超越了現(xiàn)行法律的規(guī)范。與此形成鮮明對(duì)比的是，有法可依，依法設(shè)立，同時(shí)被管理層寄予厚望的公募基金的數(shù)量卻小的可憐。至2001年12月31日，共有封閉證券投資基金48支，基金管理公司16家，基金規(guī)模690億元。開放式證券投資基金3支，基金規(guī)模超過(guò)100億。試想，想以區(qū)區(qū)700億來(lái)制衡8000億—9000億其結(jié)果會(huì)是怎樣？市場(chǎng)已經(jīng)給了我們明確的回答?，F(xiàn)在的第一個(gè)問(wèn)題是，我們?nèi)绾我苑傻氖侄伟褦?shù)量如此巨大“地下”私募基金合法化，給眾多的機(jī)構(gòu)投資者一個(gè)合法的“入口”。

從法律層面來(lái)看，現(xiàn)在市場(chǎng)上的公募基金和私募基金都應(yīng)該歸屬于信托類的證券投資基金。剛剛頒布的信托法引進(jìn)了一個(gè)非常獨(dú)特的法律制度———信托制度。這一制度源自英國(guó)，最初是那些富有的家族的長(zhǎng)輩為了既讓他們的子孫過(guò)著像樣的生活，又不想讓他們已有的財(cái)富死后被不肖子孫揮霍殆盡而設(shè)計(jì)的一種財(cái)產(chǎn)處理辦法：一般是將財(cái)產(chǎn)交給一個(gè)能力上和品格上值得他信任的人去管理和處分，而讓其子孫從中領(lǐng)取收益。這樣做的目的是將財(cái)產(chǎn)權(quán)分成兩部分，有權(quán)管理和處分財(cái)產(chǎn)的人，不能收取利益（但可能收取一定的傭金）；收取利益的人卻無(wú)權(quán)管理處分（但可能有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督）財(cái)產(chǎn)。與其他一般委托相比，信托制度的獨(dú)特之處在于通過(guò)巧妙的設(shè)計(jì)，將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人并以受托人自己的名義進(jìn)行管理和處分，使受托人享有充分的自主權(quán)；另外，信托關(guān)系并不因委托人的死亡、解散、破產(chǎn)或者其他情形而終止，具有一定的穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性。

在現(xiàn)代，信托制度在民事領(lǐng)域之外有了更多的應(yīng)用，并呈現(xiàn)出多樣化的趨勢(shì)，基金就是在信托法律關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。為了保證基金財(cái)產(chǎn)的安全，基金在信托關(guān)系的基礎(chǔ)上還進(jìn)一步細(xì)化了基金受托人的職能分工，將保管基金財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)管理兩個(gè)職責(zé)分別委托給基金保管人和基金管理人。基金保管人履行安全保管基金資產(chǎn)的職責(zé)，并負(fù)責(zé)辦理基金投資運(yùn)作的具體清算交收業(yè)務(wù)?；鸸芾砣艘曰鹳Y產(chǎn)增值為目的，基金受托人履行投資運(yùn)作的職能，負(fù)責(zé)管理基金資產(chǎn)。遺憾的是，我們的《信托法》只是原則性的規(guī)定了一些最基本的信托法律行為，而對(duì)證券信托投資基金幾乎沒(méi)有涉及。而《證券投資基金管理辦法》也只是對(duì)公募證券投資基金做了原則性的規(guī)定，對(duì)于私募基金也沒(méi)有任何的規(guī)定。于是，法律在這最不應(yīng)該缺失的地方卻意外地缺失了。筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題可以有兩個(gè)途徑。其一，就是修改現(xiàn)行的《信托法》增加證券信托投資基金的內(nèi)容。其二，就是制定《證券信托投資基金法》，用單行法規(guī)的形式彌補(bǔ)法律的缺失。不管用哪種方式，目的都是希望通過(guò)法律的形式來(lái)界定證券信托投資基金的性質(zhì)，法律主體，以及這些相關(guān)主體之間的法律關(guān)系。并就此使得眾多的機(jī)構(gòu)投資者有一個(gè)合法的“入口”來(lái)進(jìn)入證券市場(chǎng)。筆者認(rèn)為，《證券信托投資基金法》應(yīng)該是《信托法》的一種特殊形式，《信托法》則應(yīng)該是《證券信托投資基金法》的立法依據(jù)。因此，我們?cè)谥贫ā蹲C券信托投資基金法》的基本原則貫徹其中。對(duì)這些原則的理解和把握將直接影響到我們正確制定和有效執(zhí)行《證券信托投資基金法》。從《信托法》來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)信托關(guān)系里面包含了八項(xiàng)基本原則，這八項(xiàng)原則對(duì)于我們的證券信托投資基金的法律關(guān)系有著重大影響。1、信托財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利與利益分離的原則?！缎磐蟹ā妨⒎ɡ镒隽艘粋€(gè)非常大的修正，與世界各國(guó)不一樣的是既沒(méi)有明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于受托人，而只規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利交給了受托人，這個(gè)基本的原則很重要。我們注意到《信托法》的這個(gè)特征告訴我們其目的是要同時(shí)兼顧兩方面的利益：一是受托人對(duì)于財(cái)產(chǎn)應(yīng)該享有的完全分配的權(quán)利；另外一方面又要考慮到受益人對(duì)于這部分信托財(cái)產(chǎn)的本身所獲得的利益的保障，兩方面是對(duì)立統(tǒng)一的，單純強(qiáng)調(diào)某一方面都不符合《信托法》的原則。2、信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的原則。這是《信托法》里非常重要的一個(gè)基本原則。雖然信托財(cái)產(chǎn)名義上屬于受托人，但又要求信托財(cái)產(chǎn)和受托人的其他財(cái)產(chǎn)不能混在一起，日本的信托銀行，或美國(guó)的信托基金等機(jī)構(gòu)，都有一個(gè)理念，這就是信托的財(cái)產(chǎn)雖然名義上屬于受托人，但是它和受托人的其他財(cái)產(chǎn)隔了一個(gè)“不可逾越的鴻溝”，這二者不能混淆，不論是哪一種信托的基金，基金管理人必須把基金的財(cái)產(chǎn)和他自身的財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格劃分開；也必須把他所托管的多少筆的基金的財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格劃分開，只有這樣，我們才能保障信托財(cái)產(chǎn)完全獨(dú)立，避免造成財(cái)產(chǎn)的交叉與財(cái)產(chǎn)利益混淆。3、信托公示的原則。公示就是公開揭示，披露相關(guān)信息。《證券法》里面所體現(xiàn)的，是信息披露，而投資基金里面信托財(cái)產(chǎn)也涉及到這個(gè)問(wèn)題。例如，這個(gè)建筑物是我的，我用信托的辦法交給你來(lái)管理，注冊(cè)登記的是我的名字，如果發(fā)生爭(zhēng)議，建筑物的歸屬究竟是誰(shuí)的呢？那么，只有經(jīng)過(guò)公示了以后，才能說(shuō)是你的；如果沒(méi)有公示，這個(gè)建筑物只能是登記了誰(shuí)的名字就是誰(shuí)的，所以從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，將來(lái)設(shè)立投資基金不僅需要《證券法》里面所要求的這種公示制度，信息披露制度，而且要按照有關(guān)的法律就它里面的內(nèi)容，哪些東西必須公開，依照什么程序公開，這些必須要有明確的規(guī)定才符合法律保護(hù)的原則，否則就不能受到法律的保護(hù)。4、信托目的合法性原則。信托從英國(guó)的法律一開始，就帶有一定規(guī)避法律的目的，即使現(xiàn)在許多國(guó)家和地區(qū)仍然存在著一些套錢、圈錢、洗錢操縱等違法行為。所以，我們國(guó)家現(xiàn)在的立法有一個(gè)很重要的精神，就是強(qiáng)調(diào)信托的設(shè)立必須合乎法律的目的。應(yīng)該說(shuō)，從《信托法》的設(shè)立，信托關(guān)系的設(shè)立，信托財(cái)產(chǎn)本身的設(shè)立，都應(yīng)該遵循這樣一個(gè)重要的原則。5、受托人有限責(zé)任的原則。為了保護(hù)受托人的根本利益，維護(hù)信托關(guān)系的穩(wěn)定性，規(guī)定了信托人有限責(zé)任原則。這個(gè)原則跟《公司法》概念差不多，我們知道在《公司法》概念里面的經(jīng)理人，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，他對(duì)于公司的財(cái)產(chǎn)的損失一般情況只承擔(dān)有限責(zé)任，除非有惡意或有明顯的違背了法律規(guī)定的情況。信托財(cái)產(chǎn)在這一方面很類似，作為專門的受托人或機(jī)構(gòu)，如果盡到了勤勉義務(wù)，對(duì)于這部分的財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的損失，仍然是從信托財(cái)產(chǎn)里面去補(bǔ)償，但是，如果違反了忠實(shí)和勤勉的義務(wù)，按照我們《公司法》的理解來(lái)說(shuō)，就是違反了法律、法規(guī)，或者超出了權(quán)限造成的損失，那就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。6、確立了利益沖突的防范原則。第一個(gè)原則告訴我們，在信托關(guān)系里面必然會(huì)存在著利益的沖突，受托人來(lái)管理財(cái)產(chǎn)，和受益人得到利益，這之間是會(huì)有利益沖突的。我們現(xiàn)行的《信托法》里不允許委托人同時(shí)作為受托人，這個(gè)弊病很大。那么，這個(gè)弊病在我們的投資基金關(guān)系里面往往表現(xiàn)得比較多，如何克服解決這個(gè)問(wèn)題是我們特別要注意的，由于財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)完全在受托人手中，這樣就容易造成在這個(gè)利益沖突里基金管理公司利用支配權(quán)為自己牟取利益，所以，這一部分怎么來(lái)解決，仍然是我們各種類型的投資基金所要解決的法律關(guān)系里面很核心的問(wèn)題。7、受益人保護(hù)加強(qiáng)的原則。我們知道在信托關(guān)系里面是三方關(guān)系，委托人，受托人和受益人，委托人往往在把財(cái)產(chǎn)交給受托人管理以后，在法律關(guān)系中他的地位就不重要了，信托關(guān)系里面處于核心地位的是受托人，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的完全支配權(quán)在他手中，從信托關(guān)系來(lái)看，除了受益這個(gè)權(quán)利之外，他沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。所以在信托的法律關(guān)系中，都特別重視如何保護(hù)受益人，從法律角度來(lái)看，如何保護(hù)受益人，其中最重要的一條就是給受益人以訴權(quán)的保護(hù)，所以如何通過(guò)訴訟保護(hù)實(shí)在很重要。8、專業(yè)的管理與效率的原則。既然《信托法》本身具有“受人之托，代人理財(cái)”的特殊功能，那么代人理財(cái)?shù)氖芡腥吮仨毦哂袑I(yè)的管理水平與專業(yè)管理的效率。所以在我們的《證券信托投資基金法》中根據(jù)《信托法》的原則也要做出一些相應(yīng)的規(guī)定，那就是受托人本身要具有專業(yè)水平，而每一個(gè)具體運(yùn)作基金的人員也要有相應(yīng)的水平和素質(zhì)。這樣才能真正保障受托人能夠比投資人自己更好地管理這部分基金的財(cái)產(chǎn)，才能使投資人的利益得到很好的保障。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，我們?cè)谥贫ㄟ@些法律的時(shí)候，要切忌極端工具主義。經(jīng)驗(yàn)表明，機(jī)構(gòu)投資者在證券市場(chǎng)上有很強(qiáng)的穩(wěn)定市場(chǎng)、引導(dǎo)市場(chǎng)的功能。但是，我們不能在制定法律的時(shí)候人為地?cái)U(kuò)大這些功能，或者一廂情愿地制定一些所謂的鼓勵(lì)性條款來(lái)強(qiáng)化這些功能。正確的做法應(yīng)該是，我們要把這些機(jī)構(gòu)投資者看作具有獨(dú)立“人格”的法律實(shí)體。我們要首先考慮這些實(shí)體在市場(chǎng)上的本質(zhì)屬性，作為一類投資主體，贏利和避險(xiǎn)應(yīng)該是他們追求的目標(biāo)。我們的法律也只有在尊重并體現(xiàn)他們的這種內(nèi)在屬性的基礎(chǔ)上才能使他們釋放出穩(wěn)定市場(chǎng)和引導(dǎo)市場(chǎng)的外在功能。那種舍本趨末的極端工具主義的做法，將會(huì)極大地?fù)p害機(jī)構(gòu)投資者的利益，其外在功能也將無(wú)法發(fā)揮，進(jìn)而給我們的市場(chǎng)帶來(lái)災(zāi)難。

當(dāng)機(jī)構(gòu)投資者有了一個(gè)合法的“入口”以后，接下來(lái)的第二個(gè)問(wèn)題就是：如何規(guī)范這些機(jī)構(gòu)投資者的市場(chǎng)行為，這種規(guī)范更多意義上是監(jiān)管。古語(yǔ)云：水能載舟亦能覆舟。這些機(jī)構(gòu)投資者由于強(qiáng)大的資金、信息以及人才優(yōu)勢(shì)，其市場(chǎng)能量巨大。如果監(jiān)管得當(dāng)，市場(chǎng)必將因?yàn)樗麄兊拇嬖诙€(wěn)定健康發(fā)展；反之，必將釀成市場(chǎng)劇烈動(dòng)蕩，甚至危及金融安全。就證券市場(chǎng)而言，對(duì)機(jī)構(gòu)投資者的監(jiān)管不外從人員、組織機(jī)構(gòu)、信息披露、資金運(yùn)營(yíng)、交易方式、風(fēng)險(xiǎn)控制等幾個(gè)方面入手。為了很好地把這幾方面的監(jiān)管落到實(shí)處，從法律的層面，筆者認(rèn)為應(yīng)該盡快修改現(xiàn)行法律。首先是《公司法》，其次是《證券法》。由于《公司法》施行較早，許多內(nèi)容當(dāng)時(shí)沒(méi)有考慮到，應(yīng)該考慮增加這些內(nèi)容?！蹲C券法》的問(wèn)題是，一方面該法規(guī)定比較原則，缺乏可操作性。另一方面該法的一些條款過(guò)于保守，不適應(yīng)快速發(fā)展的證券市場(chǎng)的要求。應(yīng)該考慮通過(guò)制定實(shí)施細(xì)則的辦法來(lái)彌補(bǔ)。道理很簡(jiǎn)單，如果我們用缺乏可操作性的法律來(lái)監(jiān)管，那么我們的監(jiān)管注定將是蒼白無(wú)力的。在此基礎(chǔ)上，我們要針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者的特點(diǎn)出臺(tái)一些具體的規(guī)定，比如，信息披露方式的規(guī)定、資金運(yùn)營(yíng)方式的規(guī)定以及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警方式的規(guī)定等來(lái)豐富我們的監(jiān)管法規(guī)。使得機(jī)構(gòu)投資者在證券市場(chǎng)上的所有市場(chǎng)行為都在我們的法規(guī)制約之下進(jìn)行，那樣，我們的監(jiān)管才能落到實(shí)處。這里要強(qiáng)調(diào)的是，我們?cè)谥贫ㄏ嚓P(guān)監(jiān)管法規(guī)和制度的時(shí)候，一定要克服重實(shí)體、輕程序的傾向。一般來(lái)講，我們會(huì)很注意需要監(jiān)管行為的實(shí)體法特征，而對(duì)用什么樣的程序或制度來(lái)發(fā)現(xiàn)和控制這些行為往往重視不夠。比如，我們?cè)凇蹲C券法》中規(guī)定了操縱市場(chǎng)的行為是法律禁止的，但對(duì)如何發(fā)現(xiàn)、用什么樣的程序來(lái)保證發(fā)現(xiàn)以及靠什么樣的部門和人員來(lái)發(fā)現(xiàn)卻規(guī)定的很少。當(dāng)然，想靠一部實(shí)體法達(dá)到所有這些目的也是不現(xiàn)實(shí)的，重要的是，我們要意識(shí)到實(shí)體法的局限性，在監(jiān)管過(guò)程中制定并完善程序法的內(nèi)容和相關(guān)的組織機(jī)構(gòu)。事實(shí)上，如今證券市場(chǎng)上一些違規(guī)行為，并不是因?yàn)榉缮蠜](méi)有規(guī)定，恰恰是我們?cè)谂涮椎某绦蚍ǖ闹贫ㄒ约芭涮讓?shí)施組織的構(gòu)建上嚴(yán)重滯后。

我們的第三個(gè)問(wèn)題是，即便是再好的法律，再完善的監(jiān)管也不能保證市場(chǎng)參與主體不會(huì)為了自己的利益而違反法律。當(dāng)我們遇到這些鋌而走險(xiǎn)的違法者時(shí)，我們的法律就應(yīng)該讓這些違法者受到應(yīng)有的懲罰，對(duì)因?yàn)檫@種違法行為給其他當(dāng)事人造成的損害給予相應(yīng)的補(bǔ)償。這就要求我們有完備的司法救濟(jì)制度。司法救濟(jì)制度包含兩個(gè)層面的意思：其一，就是對(duì)違反規(guī)則的行為進(jìn)行處罰，恢復(fù)規(guī)則，維護(hù)規(guī)則的權(quán)威性；其二，就是對(duì)因違法行為給其他市場(chǎng)主體造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償。這種司法救濟(jì)制度通常包括三個(gè)層次：行政、民事和刑事。這里的行政主要是指對(duì)那些法律禁止的行為進(jìn)行行政處罰；這里的民事主要是指對(duì)受害當(dāng)事人進(jìn)行民事補(bǔ)償；這里的刑事主要是指對(duì)違法當(dāng)事人進(jìn)行刑事處罰。就當(dāng)前的證券市場(chǎng)而言，行政的方式較多也較完善，比如：談話制度，市場(chǎng)禁入制度等。而民事的制度卻在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)是空白，所幸的是，最近這方面有了一點(diǎn)好的動(dòng)向，最高人民法院就受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引起的民事侵權(quán)糾紛案件下達(dá)了司法解釋。需要指出的是，僅靠這樣一個(gè)司法解釋是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，道理很簡(jiǎn)單，它只是對(duì)眾多證券違法行為造成民事侵權(quán)中的一種行為作出的司法解釋，難以適應(yīng)實(shí)際的需要。因此，我們有必要考慮制定一整套這樣的法規(guī)來(lái)完善我們的民事司法救濟(jì)制度。至于刑事司法救濟(jì)制度，我們?cè)趯?shí)體法上的規(guī)定是比較充分的，但問(wèn)題就在于，我們?cè)诔绦蚍ㄉ显诤荛L(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)都是一片空白?，F(xiàn)實(shí)中，一個(gè)人可能因?yàn)楸I竊幾千元而被判入獄幾年，而在證券市場(chǎng)上通過(guò)違法的手段聚斂幾千萬(wàn)乃至幾億而得不到任何刑事處罰。造成這種現(xiàn)象的根源就在于在涉及證券犯罪領(lǐng)域我們沒(méi)有完善的刑事司法救濟(jì)制度。當(dāng)然，最近情況有了可喜的變化，中國(guó)證監(jiān)會(huì)已經(jīng)成立了反證券犯罪偵察局，這將在組織和人員上保證我們的刑事司法救濟(jì)制度得到落實(shí)，但我們同時(shí)也必須看到，在這方面我們還有很多工作要做，我們的許多程序性和制度性的東西還急待完善。只有這些制度都完善了，我們才能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)證券犯罪、有力打擊證券犯罪、有效遏制證券犯罪，使證券市場(chǎng)在一個(gè)良好的法制環(huán)境下健康運(yùn)行。在此，筆者還想對(duì)三種司法救濟(jì)制度的特點(diǎn)進(jìn)行操作層面上的比較，以便我們清楚的認(rèn)識(shí)到他們各自的局限性。首先，我們來(lái)看民事救濟(jì)制度，民事救濟(jì)制度的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：1、有利于多重監(jiān)督。民事訴訟的提起者多為受侵害的當(dāng)事人，由于他們與類似基金管理人等機(jī)構(gòu)投資者有密切的利益關(guān)系，因此他們會(huì)比行政管理部門更關(guān)注機(jī)構(gòu)投資者的動(dòng)向，更容易發(fā)現(xiàn)違規(guī)和違法的行為，這樣，機(jī)構(gòu)投資者就處在了多重監(jiān)管之下。2、有利于使真正的受害者受到補(bǔ)償。民事救濟(jì)是由特定的投資者提出的，如果勝訴投資者就能夠得到實(shí)際的補(bǔ)償。但如果過(guò)分依賴民事救濟(jì)制度，也會(huì)有很多不足，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：1、效率不高。與行政救濟(jì)相比，民事救濟(jì)耗時(shí)較長(zhǎng)，成本較高，不利于及時(shí)有效的解決利益沖突。2、法律效率滯后。民事救濟(jì)主要是一種事后補(bǔ)救措施，只有在損害已經(jīng)造成，民事救濟(jì)機(jī)制才開始介入，因此，民事救濟(jì)制度有很強(qiáng)的被動(dòng)性，這在很大程度上削弱了民事補(bǔ)救的效果。3、懲罰力度不夠。由于這種民事救濟(jì)主要是補(bǔ)償性而非懲罰性的，這樣，對(duì)那些惡意的機(jī)構(gòu)投資者并不能有明顯的威懾力，不能起到良好的預(yù)防利益沖突的效果。4、存在濫提訴訟的危險(xiǎn)。允許當(dāng)事人提起民事訴訟，可能會(huì)誘使一些投資者利用機(jī)構(gòu)投資者比較注重名譽(yù)的弱點(diǎn)來(lái)濫提訴訟，進(jìn)行“訴訟訛詐”。與民事救濟(jì)制度主要是維護(hù)特定投資者利益相對(duì)，對(duì)于刑事救濟(jì)制度而言，刑事處罰的出發(fā)點(diǎn)不是維護(hù)某種特定的投資者，而是維護(hù)證券市場(chǎng)的公平性和完整性，維護(hù)社會(huì)公共利益。刑事懲罰制度的最大特點(diǎn)是具有很強(qiáng)的威懾性。但就證券市場(chǎng)而言，我們不能夠過(guò)分依賴刑事救濟(jì)制度。其局限性也很明顯：1、與民事救濟(jì)相比，刑事制裁的舉證責(zé)任要重的多，一般采用“無(wú)罪推定的原則”，舉證責(zé)任通常在公訴人。如果過(guò)分依賴刑事制裁可能會(huì)使得一些機(jī)構(gòu)投資者的違法行為因?yàn)樽C據(jù)原因得不到應(yīng)有的懲罰。2、現(xiàn)代證券交易一般都是無(wú)紙化的電子交易，相關(guān)的交易記錄很容易被有意破壞，發(fā)現(xiàn)證據(jù)和收集證據(jù)也很困難，這樣就會(huì)使得刑事處罰達(dá)不到預(yù)期的效果。與民事和刑事救濟(jì)制度相比，行政救助制度在證券市場(chǎng)上有著明顯的優(yōu)勢(shì)：1、管制能力。現(xiàn)代證券活動(dòng)的復(fù)雜性是有目共睹的，無(wú)論是交易手段的電子化、金融工具衍生化還是投資理論的定量化。與普通投資者和司法機(jī)關(guān)比較，證券主管機(jī)關(guān)在處理證券市場(chǎng)的問(wèn)題時(shí)有著明顯的專業(yè)優(yōu)勢(shì)。2、管制效率。行政監(jiān)管相對(duì)于民事和刑事程序而言，其靈活性和簡(jiǎn)便性顯而易見。3、預(yù)防作用。民事和刑事救濟(jì)制度多半是事后救濟(jì)，而行政救濟(jì)制度可以事前通過(guò)各種手段來(lái)預(yù)防，有很好的預(yù)防功能。筆者認(rèn)為，這三種司法救濟(jì)制度是相輔相成的，不可偏廢。只是要區(qū)別不同的情況合理使用，有效組合。

同時(shí)，我們還要加快相關(guān)市場(chǎng)制度的建設(shè)以及金融產(chǎn)品創(chuàng)新步伐。比如，健全而公正的產(chǎn)權(quán)交易制度。由于機(jī)構(gòu)投資者本身資金來(lái)源、用途、以及投資偏好決定了機(jī)構(gòu)投資者與一般個(gè)人投資者的一個(gè)很大的區(qū)別在于：很多的機(jī)構(gòu)投資者都可能因?yàn)橥顿Y的需要，主動(dòng)或被動(dòng)的成為所投資公司的長(zhǎng)期股東，如果沒(méi)有健全公正的產(chǎn)權(quán)交易制度，將不利于機(jī)構(gòu)投資者有效的行使權(quán)利，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)挫傷機(jī)構(gòu)投資者的投資信心，客觀上造成投機(jī)盛行的局面。另外，要根據(jù)市場(chǎng)需要，不斷推出新的金融工具來(lái)滿足機(jī)構(gòu)投資者在投資品種和投資組合上的需要。筆者認(rèn)為，作為機(jī)構(gòu)投資者他們比一般的個(gè)人投資者更理性，更注意規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。但目前市場(chǎng)上以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)為出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)出的金融工具很少，這在客觀上抑制了機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展。事實(shí)上，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的證券市場(chǎng)正是伴隨著期權(quán)、期貨、期指等金融衍生工具的創(chuàng)新而蓬勃發(fā)展起來(lái)的。因此，我們應(yīng)當(dāng)很清醒的意識(shí)到我們?cè)谶@方面的差距，盡量為機(jī)構(gòu)投資創(chuàng)造一個(gè)有豐富投資工具的投資市場(chǎng)。

另外，我們要認(rèn)真研究不同類型的機(jī)構(gòu)投資者的不同特點(diǎn)，在這個(gè)基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的法律法規(guī)和制度。比如，保險(xiǎn)公司、社會(huì)保障基金、財(cái)政頭寸資金等不同的投資主體有著不同的特點(diǎn)和不同的投資偏好。認(rèn)真研究這些機(jī)構(gòu)投資者的需求也應(yīng)當(dāng)是我們必須做的一個(gè)很重要的工作。筆者想要說(shuō)明的是，我們建立各種制度不是目的，這些制度一定是為市場(chǎng)服務(wù)的，他們的最終歸宿一定應(yīng)該是健康的證券市場(chǎng)。因此，我們?cè)谥贫ê屯晟七@些制度時(shí)一定要認(rèn)真了解市場(chǎng)，了解市場(chǎng)的規(guī)律和需求，了解市場(chǎng)參與主體的需求。也只有這樣，我們的法律和制度才會(huì)是符合市場(chǎng)需要的，也只有這樣這些法律和制度才可能發(fā)揮應(yīng)有的作用。同時(shí)，法律和制度是有層次的，我們不能急功近利，在沒(méi)有完善最根本和最基層的制度前，盲目引進(jìn)所謂的先進(jìn)的淺層面的技巧，這樣做往往弄巧成拙。

結(jié)語(yǔ)

我們需要符合目前證券市場(chǎng)需要的機(jī)構(gòu)投資者。我們必須培育符合市場(chǎng)需要的機(jī)構(gòu)投資者。關(guān)鍵是，我們必須很理性的分析我們的市場(chǎng)，制定出一整套既符合證券市場(chǎng)發(fā)展內(nèi)在規(guī)律，又有利于機(jī)構(gòu)投資者健康成長(zhǎng)的法律制度。這些法律制度有效運(yùn)行之時(shí)，就是我們期盼的機(jī)構(gòu)投資者發(fā)揮作用之時(shí)，也是我們的證券市場(chǎng)健康發(fā)展之時(shí)。