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長期以來，在包括我國公民出入境和外國人入出境在內(nèi)的人員越境問題上，其有關出入境的行政行為的法律性質(zhì)、法律效力、法律責任等諸多疑難，理論上是比較模糊的，實踐中是比較混亂的，甚至眾說紛紜，莫衷一是，長期難以達成統(tǒng)一的意見。筆者不揣淺陋，在此運用行政法學得有關基本理論，對人員越境中的若干法律問題進行再探討，乃至重構(gòu)，以厘清理論，指導工作實踐。

一出入境證件的定位重構(gòu)

對于以護照為代表的出入境證件，在學說上一直具有爭議，爭議的焦點是：護照是許可證還是身份證。

認為護照屬于身份證的理由是：首先，護照不符合行政許可的定義。論者認為：護照申領不存在行政許可中的“法律一般禁止的情況”，任何具有我國國籍的合法公民都可以申請護照，而且我們也在逐步實行按需申領。其次，護照一般被定義為“身份證件和國籍證明”。它與身份證在性質(zhì)上是一樣的，只不過身份證用于國內(nèi)，護照用于國外。護照的申請前提和身份證也一樣，必須是合法的中國公民。至于護照有幾條不批準的情形，那只是因為護照影響更大，用途更多，需要嚴格控制而已。第三，任何人都可以出國，并不是必須有護照才具有出國的資格，申請護照只不過是出國所履行的一個手續(xù)。不準一些人出國，那也是為了國家和民族的利益，為了公共安全而加以控制，只要能提供相應的手續(xù)或者解除限制條件，一樣可以出國，護照只不過是從中可以加以管理的一個有效的手段。第四，如果把護照歸為行政許可，將給工作上帶來很多不必要的麻煩，對有不法目的的人要出境的調(diào)查漫長而且煩瑣，很容易被不法人員挑毛病，造成工作上的被動。

隨著《行政許可法》頒布，公安部六局已將護照等有關證件的審批簽發(fā)列為行政許可項目，國務院法制辦公室2004年5月13日《行政許可法有關問題解答》明文指出“公安機關對公民申請因私出國護照的審批，是外部行政管理行為，是行政許可。”護照屬于許可證已有定論。我們認為，目前，我國護照兼具有身份證件和出國（境）管理雙重職能。護照作為許可證同時又具有身份證明的作用，這兩者之間并不矛盾。首先，在傳統(tǒng)上，護照確實起到身份證件和國籍證明的作用，而且目前也仍然具有這方面的作用。但是，說護照僅僅用于在國外證明身份，則是不確切的，因為目前護照作為身份證明在國內(nèi)也在一定范圍內(nèi)被認可。其次，一種證件具有雙重屬性，在國內(nèi)外屢見不鮮。例如某些國家的駕駛證，作為準予駕駛車輛的許可證的同時也可以作為身份證明使用。第三，國家國境制度的嚴肅性決定了任何公民不可能，也不應該隨意出入國境，必須取得國家有關部門的許可。按需申領不等于隨意出入。法定不準出境制度的存在，更恰恰證明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被動”這一觀點，只能說由于我國的出入境許可制度仍然沒有理順，陳舊的、不科學的制度制約了實際工作的開展。

可見，護照作為我國公民出境的許可，在理論上是行得通的。同樣道理，外國簽證實際上是外國準予我國公民入境的一種許可。把出入境證件定位為許可證，在實際工作中意義重大。

二邊防檢查行為的定位重構(gòu)

邊防檢查行為的法律地位，我國現(xiàn)行法規(guī)中規(guī)定就不甚明確。對此問題，理論上可以歸納為兩種觀點：第一種觀點可以稱為“監(jiān)督檢查說”，該說認為，邊防檢查行為僅僅是一種常規(guī)的“對被許可人從事行政許可事項活動情況監(jiān)督檢查”，是對出入境許可的后續(xù)管理措施。也就是說，一旦取得了出入境許可（護照和簽證），通過邊防檢查只是個例行手續(xù)，邊防檢查行為只是保證了上述許可的實施。第二種可稱為“獨立許可說”，該觀點認為，邊防檢查機關與簽發(fā)護照的出入境管理部門一樣，是相對獨立的對出入境進行行政許可的許可機關。換言之，邊防檢查機關在護照上加蓋驗迄章的行政行為，也是一種行政許可（審批），是對真正具有出入境資格、符合出入境條件的人員在法律擬制意義上最終合法越境的允許。

我們認為，從我國出入境管理發(fā)展的前景來看，第二種觀點即“獨立許可說”更具有前瞻性和可操作性。

首先，“從指定對外開放口岸通行”制度是《中華人民共和國公民出境入境管理法》等法律明確規(guī)定的制度。因此，即使公民取得了合法和完整的出入境許可，不從指定的對外開放口岸出入境，不經(jīng)過邊防檢查，仍然違反我國法律，情節(jié)嚴重的可能構(gòu)成偷越國（邊）境犯罪?？梢姡叿罊z查機關驗訖放行的行為，才是真正意義上對禁止行為的解除。

其次，“獨立許可說”在行政許可法上可以找到依據(jù)。該法第三十九條第二款規(guī)定：“行政機關實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設備、設施、產(chǎn)品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。”邊防檢查站加蓋驗訖章的行為在形式和實質(zhì)上都符合上述規(guī)定。

再次，“獨立許可說”更符合我國出入境管理和檢查現(xiàn)狀?！缎姓S可法》只規(guī)定了上級機關對下級機關實施許可有權(quán)監(jiān)督檢查；以及本級行政機關對其所作出的許可有權(quán)監(jiān)督檢查。依“監(jiān)督管理說”，應當認定實施監(jiān)督檢查的邊防檢查站與發(fā)放許可的出入境管理部門主體同一，或者邊防檢查機關是出入境管理部門的上級機關。而實際上，兩個機構(gòu)之間具有相對獨立性，互不隸屬。

第四，“獨立許可說”更好的解釋了兩機關的關系。發(fā)放護照重在保護，重在服務，因此應當集中精力圍繞發(fā)放護照中對所屬居民真實身份等信息的真實性開展工作，盡量減少騙領等情況出現(xiàn)。而邊防檢查機關的工作重點則在“查”、在“阻”，對于形式上和實質(zhì)上不符合出入境條件的人員，不許可其通過口岸出入境。兩機關各司其職，才能做好出入境管理工作。

最后，“獨立許可說”有利于與其他法律法規(guī)銜接。出入境管理部門邊和防檢查站在各自職權(quán)范圍內(nèi)實施許可、懲處相關違法行為，則由公安邊防部門偵辦偷越國（邊）境違法犯罪時，可以著重打擊非口岸偷渡活動，從而使分工更加明確，效率更加提高。同時，邊檢機關的“邊控”行為也獲得了有力的理論支持。

三出入境許可的公定力重構(gòu)

依通說，行政行為的公定力（VermutungderGiiltigkeit）即行政行為一經(jīng)成立，即使具有瑕疵，未經(jīng)法定國家機關按照法定程序認定及宣告，都被推定作為合法行政行為。

在理論學說上，根據(jù)對待重大明顯瑕疵的態(tài)度，行政行為的公定力存在兩種學說：即有限公定力和完全公定力，在實踐模式上也相應地分為兩種。有限公定力說認為：有重大且明顯瑕疵的行政行為不具有公定力；完全公定力說則認為所有已成立的行政行為都具有公定力。而這兩者的差異關鍵在于：是否將未成立行政行為歸入無效行政行為。完全公定力學說將未成立行政行為置于效力評價體系之外。

事實上，行政行為的真假問題要點在于評價行政行為是否成立，而行政行為的有效或者無效，則是對業(yè)已成立的行政行為瑕疵程度的判定。兩種評價體系之評價主體、評價標準各不相同，由此造成兩種不同的學說和理論。目前，我國行政法上對于采用何種公定力模式尚沒有定論。

公定力對于邊防工作之所以具有重大的現(xiàn)實意義，關鍵在于：整個出入境過程是連續(xù)的行政許可，前一個行政行為的公定力對于后續(xù)的行政行為的影響錯綜復雜。加之行政許可在性質(zhì)上屬于授益性行政行為，其功能和效果與行政處罰等行政行為不同。對于授益行為的無效或者撤銷，并非當事人所愿，而不撤銷，則可能國家公益受損。因此必須在兩難之中抉擇，根據(jù)信賴保護等原則，小心謹慎的妥善處理。因此應當根據(jù)出入境許可行為的瑕疵情形，對其公定力問題加以研究，并舉其要者如下：

首先，假象行政許可行為的沒有公定力。也就是說，該情形中行政行為根本不存在或者根本沒有成立。在這里，假象行政行為僅是指非行政主體偽造、變造的護照或者簽證或者驗訖章的行為。對于“假象行政行為”的內(nèi)涵和外延，眾說紛紜，但是，無論是有限公定力說與完全公定力說仍然存在部分共同點即：都認為假象行政行為僅僅是一種事實行為，不屬于“行政行為”，不應當具有公定力；非行政主體所為的貌似行政行為的，是假行政行為。因此。偽造、變造許可證、驗訖章的行為，包括其后續(xù)的任何環(huán)節(jié)在內(nèi)的任何機關和公務人員人均得以認定其為無效。

其次，無效行政行為和可撤銷的行政行為。無效行政行為和可撤銷的行政行為之間的界限無論是在理論上還是在立法上，都難以得到客觀認定。一般認為，無效行政行為“具有重大且明顯瑕疵”，“社會一般人即可辨識”。“撤銷的原因，一般是由于行政行為本身有違法或者不當?shù)囊蛩亍！弊o照或者簽證句有瑕疵即可能由于當事人之過錯，也可能屬于行政機關或者其工作人員的過錯，但只要其瑕疵達到一定嚴重程度，均屬于無效或者可撤銷。但是特定情況下，不得宣告無效或者撤銷。對于出入境證件而言，無效和可撤銷的具體界限不是很清楚，有待于深入研究。

值得注意的是，無效行政行為和被撤銷的行政行為的后果是一樣的，視為該行政行為自始沒有法律效力；而作為行政處罰之一種的“吊銷許可”，則是承認作出后、撤銷前該行政行為的有效性，因為其在取得許可過程中并沒有瑕疵，而是在行使權(quán)利過程中實施了違法。

最后，應予補正的行政行為。行政許可具有輕微瑕疵，例如記載錯誤，可以更正或者解釋，不用撤銷。

以上各種情形，對于合理構(gòu)建相關違法責任意義深遠。

四相關違法責任重構(gòu)

出入境活動事關我國國際性形象和國家安全，故其審查不得不從嚴，懲處亦自應從厲?？墒强v觀我國現(xiàn)行有關違法情形法律責任的規(guī)定，感覺是缺乏合理體系和科學構(gòu)架。實際上建立在出境許可、入境許可、邊檢獨立許可三重許可理論上的出入境違法情形及其法律責任應當是清晰的、理順的、周延的、完備的。

總的來看，人員通過口岸越境涉及的行政相對人違法情形大致包括以下幾種：

（一）第一、二重許可違法：在申請護照或者簽證過程中的違法。

根據(jù)《行政許可法》的有關規(guī)定，在申領護照過程中“隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請行政許可的，行政機關不予受理或者不予行政許可，并給予警告”：“以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰”。

（二）獲得許可證件后的不當使用：包括1、涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的；2、超越行政許可范圍進行活動的；3、向負責監(jiān)督檢查的行政機關隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實材料的。以上依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

（三）第三重違法：出入境邊防檢查許可中的違法。由于邊防檢查是人員越境在國內(nèi)的最后一道關卡，因此，前兩種情形經(jīng)常在最后一道關卡被發(fā)現(xiàn)；而且如果由于因為種種原因?qū)е虑爸脤徟袨榫哂谐潭炔坏鹊蔫Υ?，當事人又有意無意持用有瑕疵證件，因此情況復雜的多。

如果能確立了邊檢獨立許可制度，邊防檢查機關的工作對象將主要事面向出入境人員，因此，其權(quán)限也控制在僅僅對出入境人員進行第三次行政許可過程中實施的違法犯罪進行查處打擊為宜。打擊重點包括：未持出境、入境證件的“闖關”行為；持用他人合法的出境、入境證件的“騙關”行為；持用偽造或者變造的出境、入境證件的“蒙關”行為；持有無效出境、入境證件的“混關”行為。邊檢機關有條件對于上述違法犯罪不予通關并給與精確打擊。而對于查獲的前置審批程序中出現(xiàn)的違法犯罪，作為案件線索提供給相應地方的出入境管理部門查處即可，邊管機關則主要查辦非口岸的真正意義上的“偷越”違法犯罪。