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“按國際慣例辦事”現(xiàn)已成為人們的一項共識。但由誰來按國際慣例辦事、什么是國際慣例以及怎樣按國際慣例辦事，則是人們較少關(guān)注的問題。本文擬對上述問題作一初步分析。

一、由誰來按國際慣例辦事

按國際慣例辦事主要是對涉外經(jīng)濟(jì)活動的要求，而涉外經(jīng)濟(jì)活動的主體可分為兩類，一類是國家，一類是私人（包括個人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織），因此，按國際慣例辦事的主體分別是國家和私人。私人所從事的是國際商業(yè)活動；而國家在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中除可從事國際商貿(mào)活動之外，主要是以主權(quán)者的身份進(jìn)行國際經(jīng)貿(mào)管理活動。這樣就在實踐中產(chǎn)生了適用于不同主體的兩類國際慣例。

私人所遵行的國際慣例為國際經(jīng)貿(mào)慣例，即適用于國際貨物買賣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資等國際商業(yè)活動的慣例。國際經(jīng)貿(mào)慣例為國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人提供約束手段。這些慣例可確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使他們在確立其經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系（合同關(guān)系）時就可以對各自的行為后果有所預(yù)見，在履行各自的合同義務(wù)時有所遵循，而在當(dāng)事人之間出現(xiàn)爭端時，國際慣例又可成為解決爭端的依據(jù)。但當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系又不完全靠國際慣例予以確定。在對外經(jīng)濟(jì)交往中，當(dāng)事人完全可以依照自己的意愿處分自己的權(quán)利，并以合同條款予以確定；在通常情況下，當(dāng)事人選擇適用國際慣例（例如在國際貨物買賣合同中規(guī)定適用國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則），只是為了簡化合同文本。

當(dāng)國家以主權(quán)者的身份在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中行為時，國家所遵循的國際慣例為國際公法上的慣例。①這方面的國際慣例在三種情況下約束國家：一是在國家相互交往時（例如在兩國之間確定對對方的知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利的承認(rèn)和保護(hù)程序和措施時），國家可依據(jù)國際慣例來約定彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（例如彼此對對方國民在專利權(quán)申請方面給予國民待遇），并通過條約予以確認(rèn)；二是在一國對其涉外經(jīng)濟(jì)活動實施管理時，可參照國際慣例來制定其有關(guān)的法律，使其涉外經(jīng)濟(jì)管理行為與世界上多數(shù)國家的實踐相一致；三是當(dāng)國家之間出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的爭端時，爭端當(dāng)事國或處理該項爭端的機(jī)構(gòu)依據(jù)可適用的國際慣例來解決此項爭端。

國家也可以民事主體的身份從事國際經(jīng)濟(jì)交往，例如以政府的名義從外國商業(yè)銀行借款。這時，國家與對方當(dāng)事人自然可以選擇國際經(jīng)貿(mào)慣例（而不是國際公法上的慣例）來確定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種情況下所適用的慣例的性質(zhì)和作用與私人之間的國際經(jīng)濟(jì)交往中所適用的慣例是一致的，除非參加該項經(jīng)濟(jì)交往的國家不放棄主權(quán)豁免的權(quán)利，從而拒絕第三方（外國法院）對該項慣例的強(qiáng)制適用。

國際慣例的適用主體除國家和私人之外還有另外一類特殊機(jī)構(gòu)，即國際經(jīng)濟(jì)糾紛的處理機(jī)關(guān)，主要是法院和仲裁機(jī)構(gòu)。法院和仲裁機(jī)構(gòu)按國際慣例辦事與前兩類主休不同，因為它們不是以這些慣例來約束自身，而是依此來判明有爭議的當(dāng)事者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并對利益受到不當(dāng)侵害的當(dāng)事者予以救濟(jì)。

二、什么是國際慣例

前面已經(jīng)說到，國際慣例因適用主體的身份的不同而分為兩類：即國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。

國際公法上的慣例（internationalcustom）也稱國際習(xí)慣，是指“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。②可以看出，國際公法上的慣例的確立需具備兩個構(gòu)成要件，即各國反復(fù)的類似的行為和被各國認(rèn)為具有法的約束力。國際慣例在歷史上曾經(jīng)是國際公法的主要淵源，但由于其具有的內(nèi)容不易確定及形成時間緩慢等缺陷，所以，其地位目前已由國際條約所取代。國際公法上的慣例能否無一例外地約束所有國家？這需要視慣例所包含的內(nèi)容而定。一般地說，國際慣例不能約束一貫地反對這一慣例的國家，③因為國際法規(guī)范從總體上說屬于國家之間約定的規(guī)范，也就是說，在國際社會中沒有超越國家之上的立法機(jī)構(gòu)不管個別國家的意志而制定必須由各國一體遵行的規(guī)則。但自從《維也納條約法公約》正式提出了國際法強(qiáng)行規(guī)范的概念之后，④我們就不能一概地說任何一項國際慣例都可因為某一國家的反對而對其不予適用。如果一項國際慣例反映的是一項國際法強(qiáng)行規(guī)范，那么，無論哪個國家是否反對這一慣例，這一慣例對其都是適用的。

在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，由于各國利益的直接沖突，國際慣例的確立十分困難，更不用說屬國際法強(qiáng)行規(guī)范的國際慣例。例如關(guān)于一國對外國投資進(jìn)行國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，盡管廣大發(fā)展中國家都認(rèn)為應(yīng)適用適當(dāng)補(bǔ)償原則，并把該項原則視為國際慣例，但發(fā)達(dá)國家卻并不將其看作是國際慣例。許多發(fā)達(dá)國家的國際法學(xué)者還進(jìn)一步指出，即使適當(dāng)補(bǔ)償原則是一項國際慣例，那么它也不能約束反對它的國家，因為不能證明它是一項國際法強(qiáng)行規(guī)范。⑤值得注意的是，國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的國際慣例的形成過程直接受到各國的經(jīng)濟(jì)實力的影響。仍以國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為例，盡管多數(shù)發(fā)展中國家都主張適用適當(dāng)補(bǔ)償原則，但這些國家在同發(fā)達(dá)國家所簽署的投資保護(hù)協(xié)議中卻時常接受發(fā)達(dá)國家提出的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，即充分、及時、有效補(bǔ)償。

國際經(jīng)貿(mào)慣例是經(jīng)過國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人的反復(fù)實踐所形成的一些通行的規(guī)則。這些慣例往往經(jīng)過某些專業(yè)行會的編纂而表現(xiàn)為書面的規(guī)范，如經(jīng)國際商會編纂出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。國際經(jīng)貿(mào)慣例在效力上有別于國際公法上的慣例。如果一個國家不是經(jīng)常地反對一項國際公法上的慣例，那么該慣例對其便是有效的；而國際經(jīng)貿(mào)慣例對當(dāng)事人的效力則通常只能基于當(dāng)事人的明示的同意。例如，《1990年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》規(guī)定：“希望使用本《通則》的商人，應(yīng)在他們的合同中明確規(guī)定受《1990年通則》的管轄?！痹谕ǔＧ闆r下，國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際慣例，而且可以在采用某一慣例時對其內(nèi)容加以修改。所以說國際經(jīng)貿(mào)慣例經(jīng)常起著一種標(biāo)準(zhǔn)合同條款的作用。但也有例外的情況。有時當(dāng)事人沒有選擇適用國際慣例，但法官或仲裁員卻可能主動地依其認(rèn)為應(yīng)適用的國際慣例來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，⑥這時所適用的國際慣例便更具法律規(guī)范（而不是合同條款）的性質(zhì)了。三、怎樣按國際慣例辦事

怎樣按國際慣例辦事其實是如何適用國際慣例問題。在這方面我們應(yīng)特別注意以下兩個問題。

首先，我們應(yīng)該注意國際慣例的辨別，不要把那些不是慣例的規(guī)則或做法當(dāng)作是國際慣例。前面我們已經(jīng)討論過兩種國際慣例的性質(zhì)和特征，但時下的許多著述所介紹的“國際慣例”并不符合國際法學(xué)界的公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)常出現(xiàn)的誤解是：第一，把一些國際經(jīng)濟(jì)的基本概念作為國際慣例來加以介紹，例如介紹什么是外匯、什么是提單。第二，把多數(shù)國家的國內(nèi)法所確認(rèn)的某些原則和規(guī)則籠統(tǒng)地稱為國際慣例。通過前面的分析我們已經(jīng)看到，多數(shù)國家的立法實踐可能形成國際公法上的慣例，但前提是這種立法會涉及到國家之間的關(guān)系的處理。例如多數(shù)國家有關(guān)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的立法實踐可能導(dǎo)致這方面的國際慣例的生成，而各國有關(guān)合同、公司、保險等方面的立法實踐則極少有機(jī)會形成國際公法上的慣例；對于國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人來說，多數(shù)國家的立法實踐不能、至少是不宜看作是國際慣例，因為各國的國內(nèi)立法通常只是大體上相近，不可能不存在細(xì)節(jié)方面的沖突，而國際經(jīng)貿(mào)慣例的價值則是其內(nèi)容的確定性。而且在國際經(jīng)濟(jì)交往中，國內(nèi)立法與國際經(jīng)貿(mào)慣例在效力程度上是有區(qū)別的。當(dāng)事人可對國際經(jīng)貿(mào)慣例任意取舍，但合同的準(zhǔn)據(jù)法（通常為某一國內(nèi)法）卻是相對確定的，無論它是當(dāng)事人所選定的法還是法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)該適用的法，因為從法理上講，每一合同關(guān)系一定是處于某一法律的統(tǒng)轄之下。如果當(dāng)事人愿意適用某一國家的法律，他們可以選擇其為合同的準(zhǔn)據(jù)法；如果這種選擇存在不被承認(rèn)的風(fēng)險（許多國家對當(dāng)事人選擇法律的自由設(shè)有限制），那么當(dāng)事人可以將類似的內(nèi)容規(guī)定到合同中去，這比將多數(shù)國家的立法實踐當(dāng)作國際慣例更具有可操作性和穩(wěn)定性。第三，把一些標(biāo)準(zhǔn)合同籠統(tǒng)地稱之為國際慣例。在國際經(jīng)濟(jì)交往的各個領(lǐng)域中，如融資、海運(yùn)、工程承包等，都存在著一些標(biāo)準(zhǔn)合同，對這些標(biāo)準(zhǔn)合同的性質(zhì)不能一概而論。有的標(biāo)準(zhǔn)合同經(jīng)行業(yè)協(xié)會制訂或推薦在很長的時期被廣泛地采用，的確可稱為國際慣例；而有些標(biāo)準(zhǔn)合同只是個別公司單方面制訂，并在有限的范圍內(nèi)使用，這時就不能認(rèn)定其為國際慣例。如果把那些不屬國際慣例的標(biāo)準(zhǔn)合同當(dāng)作國際慣例對待，我們顯然會失去合同磋商過程中的談判力量。

其次，應(yīng)注意國際慣例的選擇適用。適用國際慣例本身不是目的，適用國際慣例是為了更有效地獲取利益。而且，從前面的分析我們已經(jīng)知道，國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家或當(dāng)事人，這樣，我們就應(yīng)該而且可以有選擇地適用國際慣例。作為國家而言，對那些被一些國家稱之為國際慣例而不能被我國所接受的規(guī)則或?qū)嵺`，我（下轉(zhuǎn)第71頁）者有時甚至也不是追求短期能看出的整體效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是經(jīng)濟(jì)法的重要規(guī)范體系-競爭法更少有這種“效益”的傾向。另一方面，以效益為根本取向也極易導(dǎo)致與民法的混同。民法所取的根本價值-“自由”，其最終的目的在于民商事主體與民商事資源的最優(yōu)化配置-實現(xiàn)“效益”的最大化。民法雖然是所謂的“非經(jīng)濟(jì)手段”，但它自產(chǎn)生以來，尤其是在自由資本主義階段，更是以典型的實現(xiàn)效益的價值之角色出現(xiàn)，特別是在經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容的民事關(guān)系中體現(xiàn)得更為明顯。相反，經(jīng)濟(jì)法在壟斷資本主義階段的出現(xiàn)，倒是從適當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)效益與公平、局部效益與整體效益、短期效益與長期效益的矛盾而生成、發(fā)展的。這正是導(dǎo)致有的學(xué)者把“公平”視為經(jīng)濟(jì)法根本取向的原因。

概言之，如果把公平列為經(jīng)濟(jì)的根本取向，極易導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法的“行政化”或“非獨(dú)立化”；而把“效益”列為經(jīng)濟(jì)法的根本取向，又會走向民法與經(jīng)濟(jì)法不分的道路。有鑒于此，我們把具有系統(tǒng)化特征的“秩序”范疇作為經(jīng)濟(jì)法的根本價值取向，既便于使經(jīng)濟(jì)法與其所調(diào)整的獨(dú)特的社會關(guān)系相對應(yīng)起來，又便于把民法與經(jīng)濟(jì)法、行政法與經(jīng)濟(jì)法的界限劃出來。

鑒于經(jīng)濟(jì)法已具有了獨(dú)具特色的社會關(guān)系，且以全新的根本價值取向為基礎(chǔ)，我們認(rèn)為它理所當(dāng)然地應(yīng)成為一個獨(dú)立的法律部門。

注釋：

①我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，國際公法與國際經(jīng)濟(jì)法為兩個不同的法律部門。但應(yīng)看到國際經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整國家之間的關(guān)系時與國際公法所適用的原則和規(guī)則并無二致；又因為國際經(jīng)濟(jì)法對適用于國家之間的慣例在原理上又無新的發(fā)展，所以本文將這方面的國際慣例稱之為國際公法上的慣例。

②聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第38條。

③參見聯(lián)合國國際法院就英挪漁業(yè)案（AngloNorwegianFisheriesCase）和哥倫比亞訴秘魯?shù)谋幼o(hù)案（ColombiaPeruAsylumCase）所作的判決。載《國際法院公報》，1951年，第131頁；1950年，第211頁。

④《維也納條約法公約》第53條對國際法強(qiáng)行規(guī)范的表述是：“就適用本公約而言，一般國際法強(qiáng)行規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律?！毙枰赋龅氖?，這里所說的“國際社會全體接受”并不是說需要每個國家都予以接受，按照公約起草委員會主席的解釋，個別國家的反對并不影響國際法強(qiáng)行規(guī)范的性質(zhì)。參見Henkin：InternationalLaw，CasesandMaterials，WestPublishingCo.，1980，P.167.

⑤參見IgnazSeidlHohenveldern：《InternationalEconomicLaw》，MartinusNijhofPublishers，1992，P.33～39.

⑥如《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)處理合同爭議的法律為我國法律而我國法律未作相應(yīng)規(guī)定時，可適用國際慣例。