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摘要：對權力的質疑必然導向對權力合法性的理性思考。權力合法性的形式要件，在當代只可能表現為人民通過憲法來配置國家權力，權力獲得與運行均依據憲法。權力合法性的實質要件，就在于權力制度最大限度地在全社會實現公平正義，以保障人權。

關鍵詞：權力合法性，形式要件，實質要件

一、權力合法性問題的提出

人類社會需要權力，也離不開權力。但自有權力以來，權力卻給人類社會帶來了種種“惡行”，以至于對權力的質疑歷朝歷代生生不息。這正如肯尼迪所言：“創(chuàng)造權力的人對國家的強大做出了必不可少的貢獻；但質疑權力的人做出的貢獻同樣必不可少，特別是當這種質疑與私利無涉時。正是這些質疑權力的人們在幫助我們做出判斷：究竟是我們使用權力，還是權力使用我們？”［1］

對權力的質疑首先來自于對“權力神授”觀的超越。在國家產生以后很長一個時期，以君主帝王為首的統(tǒng)治集團不僅壟斷了國家權力，而且還大肆宣揚“神意說”、“天命說”，為那些被君主、帝王或專制者所執(zhí)掌的國家權力披上了至高無上的“神圣”外衣，國家權力來自于“上帝”、“天命”，自然就成為了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主權”。“主權”這個詞在法國學者布丹看來，其本意就是指統(tǒng)治臣民而不受法律限制的最高權力。“權力神授”觀在近代被許多進步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鳩、盧梭、羅伯斯庇爾、漢密爾頓、潘恩、杰佛遜等人不僅揭露了“權力神授”的荒謬性，而且從邏輯上提出了“主權在民”（人民主權）的根據：“一切管理國家的權力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。一切授予的權力都是委托，一切僭取的權力都是篡奪。”［2］來自人民的委托和授權，才具有正當性和合法性；而對于篡奪而來的權力，人們當然有理由予以懷疑并不予服從。

對權力的質疑其次來自于對人性的悲觀預設。這種預設認為，權力總是由人去執(zhí)掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的?！叭祟惖谋拘詫⒂肋h傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性……這樣人的心靈是一片黑暗……我們必須作第二種最佳的選擇，這就是法律和秩序。”［3］作為西方憲政文化根基的基督教文明，更是以“原罪說”突顯了人性的不可靠。洛克從英國的政治實踐中看到，對人的生命、自由、財產的真正威脅是來自政府的侵害，而這也源于人的劣根性：“誰認為絕對權力能純潔人們的氣質和糾正人性的劣根性，只要讀一下當代或其他任何時代后的歷史，就會相信適得其反?！保?］美國《獨立宣言》起草者杰斐遜指出：“在權力問題上，請別再侈談對人類的信心，讓憲法的繩索來約束人類的罪惡行為吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”［5］鄧小平也曾經指出：人是有缺點的，人是會犯錯誤的，“這是歷史唯物主義的重要觀點，”因此不能把領袖人物神化，搞個人崇拜。［6］必須指出的是，上述對人性不完善性的假定，并不意味著對此的價值認同，而是警告人們對任何掌權者都不能盲目相信，要在這個前提下著眼于防范，對權力加以控制。

對權力的質疑還來自人們對人類理性生活需求的肯定和張揚。人本主義認為，自然權利的本質就是自然狀態(tài)下的自由；人的生命、自由、財產等是人與生俱來不可剝奪的權利；趨利避害、追求利益最大化不僅是每一個體的理性需求，也是全社會共同的理性價值。伴隨著人的價值的不斷發(fā)現，“人是目的，而國家僅僅是手段”逐步被視為公理。人所賴以生存的國家制度能否最大限度地實現人們的理性生活需求，成為人們認同權力制度的心理動力和最高標準。而強權、特權、專制、獨裁等等這些權力的變異形態(tài)，不僅不可能獲得普遍的認同，同時也就順帶提出了“我們是否還需要權力”、“什么樣的權力才是正當的和可接受的”？“怎樣才能確保權力的正當目的？”之類的疑問。

對權力的質疑所帶來的后果就是：什么樣的權力才具有合法性？

二、國家權力的形式合法性

在政治學、憲法學中，合法性是一個非常重要的概念。這一概念一開始便是同政治制度聯(lián)系在一起的。哈貝馬斯認為，“只有政治制度才擁有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性?！薄昂戏ㄐ缘囊馑际钦f，同一種政治制度聯(lián)系在一起的，被承認是正確的合理的要求對自身要有很好的論證。合法的制度應該得到承認。合法性就是承認一個政治制度的尊嚴性?！薄斑@個定義所強調的是，合法性是一種有爭議的公認的要求。統(tǒng)治制度的穩(wěn)定性，甚至取決于對這種要求的（起碼的）事實上的承認?！保?］哈貝馬斯將“公認的承認”作為政治權力及其制度的合法性來源，而公認的承認又來源于“對話”。他相信，人們借助于對話取得的共識，最終將推動社會進步。不難看出，哈貝馬斯所看重的對話、溝通、協(xié)商、充分的論辯、彼此的理解和讓步，達成“公認的承認”，就是指的程序上的民主，而這種“公認的承認”的重要結果之一就是法律。其實，“權源于法”的觀念早已為啟蒙學者所闡釋論證。在揭露了“權源于神”的荒謬性之后，洛克等人不僅論證了“主權在民”的原理，而且指出：“無論何人，如果不從國家法律所規(guī)定的方法取得行使統(tǒng)治權的任何部分的權力，即使國家的形式仍被保存，也并不享有使人服從的權利；因為他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能夠自由地表示同意，并已確實同意承認和確認他一直在篡奪得來的權力以前，這樣的篡奪者或者繼承人都沒有權利的依據?！保?］凱爾森也認為，“國家權力不過是法律秩序的效力和實效?！保?］

權力合法性的依據在于人民通過法律授權。那么，當國家機關掌握了立法權后，通過自己“立法”給自己“授權”，權力還具有合法性嗎？人們有理由追問：國家立法權的合法性又從何而來？在近代憲法產生之前，由于有超越于法律之上的王權、神權、特權存在，權力的合法性就仍然取決于他們的意志。因此，僅僅提出和要求“權力法定”仍然不夠，事物的邏輯發(fā)展必然指向一個現在已被視為“公理”的論斷：國家的一切權力（包括立法權）都來源于憲法，只有憲法，才能為權力提供最終的合法性。而憲法之所以具有這種功能，就在于他是人民自由創(chuàng)制國家的產物，同時又是國家從人民那里取得同意、認可和授權的“契約”或“授權證書”。但是，問題還并不那么簡單。中國清代末年不是也頒布了一部宣稱“大清帝國由皇帝統(tǒng)治，永永尊戴，萬世不移”的《欽定憲法大綱》么？但它照樣沒能給封建專制帶來合法性，沒過幾年清王朝即垮臺。可見，不是隨便一部憲法就能夠使權力獲得合法性的。為了讓“憲法授權”成為真正意義上的合法性之源，最低限度必須滿足以下形式要件：

⑴必須以憲法確認和保障全體公民自由、平等的制憲權（包括修憲）。制定憲法不但是創(chuàng)造了一部國家行動的最高綱領，而且是為國家權力的運行和公民權利的保障開啟了大門。憲法之上再也沒有能使之合法化的東西了。因此，憲法要證明自己的“合法性”就只能訴諸于全民的意志。全民意志的表達必須是自由而充分的，而不能是“槍桿子”脅迫下的被動接受；全民意志的表達必須是平等而切實的，而不能是對人搞“三六九等”、搞階級、黨派特權。羅爾斯認為，“正義的憲法應該是一種滿足平等自由要求的正義程序……在所有可行的正義安排中，它比任何其他安排更可能產生出一種正義的和有效的立法制度。”［10］因此，建立公民動議制度、全民討論制度、全民公決制度，是承認“主權在民”、憲法權威得以認可的基本途徑。

⑵必須以憲法確立自己至上的權威。憲法至上有三層意思：一是指在存在若干法律法規(guī)規(guī)章的“法規(guī)范體系”情況下，憲法須確認和宣告自己是最高一級，具有最高效力，是其他一切法規(guī)范的最終依據。二是指憲法自身必須有一套保障其最高效力的機制和程序，使一切違憲的行為能受到追究和糾正，一切有沖突的法規(guī)范能得到有效的協(xié)調。三是指全體公民（包括一切國家工作人員）對憲法普遍的遵循，自覺地維護憲法權威。因此，建立對一切違憲行為和違憲文件加以追究的違憲審查制度，建立對公民憲法權利提供最終救濟的憲法訴訟制度，是確保憲法權威和尊嚴的基本途徑。

⑶必須以憲法確認國家權力屬于人民，并以憲法配置國家權力。“人民主權”原則的制度化表現為兩個基本方面：一是由憲法以開放式原則確認公民的選舉權、罷免權、監(jiān)督權，以保障人民能對國家權力進行有效監(jiān)控。同時得宣布憲法所未列舉公民之權利，由公民保留，國家不得以“無憲法規(guī)定”加以抹殺。二是由憲法以封閉式原則確立代議民主制的憲法地位，并依據權力界分、權力有效、權力有限、權責統(tǒng)一等原則，合理配置國家權力。同時得宣布憲法所未授予國家機關之職權，國家機關不得搞“權力推定”自我授權。憲法下的代議制意味著：由代議機關行使國家權力；代議機關組成人員由公民定期的、直接或間接地選舉產生；代議機關有確定的任期；代議機關所擁有的國家權力，通過定期舉行的各種會議來行使；代議機關獲取和行使權力均由法律的明確規(guī)定來保障。［11］歸結起來，就是以憲法確立國家權力的所有與行使，從而使國家權力的存在獲得憲法依據。

⑷必須以憲法確立國家權力的正當程序。授予權力是任何代議制政府（不管實行議行分立制還是實行議行合一制）的一個不可避免和必要的做法，而授予權力是一個程序問題。［12］國家權力從授予到運行從某種意義上講，可以歸結為一整套程序，他包括國家權力所有者與行使者之間的權力轉換程序，國家權力的機關組織設立程序，各類國家機關的權力運行程序，公民權利監(jiān)督制約國家權力的程序，憲法自身的創(chuàng)制、修改、解釋、憲法審查等保障程序。這一類程序除了憲法典的規(guī)定外，還可以通過選舉法、立法法、組織法、代表法等其他憲法性法律文件加以規(guī)定。必須指出的是，程序規(guī)定本身是否“正當”和程序規(guī)定是否得到遵守，將直接決定程序合法性的命運。程序的本質在于公開性、交涉性、選擇性，偏離本質的程序規(guī)定稱不上是“正當程序”。同時，正當程序的運行是有條件的。我國學者汪進元在《良憲論》中認為，這些條件是：程序的合法性、主體的平等性、過程的公開性、決策的自治性、結果的合理性。［13］

只有滿足上述形式要件的憲法，才稱得上是一部民主的現代憲法；只有依據這樣的憲法授權，國家權力才能從形式上獲得合法性。形式要件的缺損，不僅將使憲法的實體價值受到影響，而且會降低國家權力的合法性。

三、國家權力的實質合法性

依據憲法獲得授權，僅是國家權力取得合法性的形式條件，人們會進一步追問：憲法為什么要給國家機關授權？國家權力到底是目的呢，還是用于達到某種憲法目的的手段？那么，憲法又應當為國家權力設定什么樣的價值目的和運行要求呢？這就觸及到了憲法下國家權力的實質性問題：即一個從形式上取得憲法授權的政府如果走向邪惡，是否還具備合法性？但是，何為“邪惡”？何為“正義”？顯然，這是一個經不起無窮追問，也難以完全客觀化和確定化的難題。這是因為合法性對于國家權力及其執(zhí)掌者來說，是要求社會能普遍承認和接受其統(tǒng)治、管理，使其權力具有“尊嚴”和效率；合法性對于被統(tǒng)治、被管理者而言，是要求權力制度體系能具有可選擇性，具有可接受性，具有某種最低程度的公平合理性。而被統(tǒng)治、被管理者是由不同地域不同階級（層）的各方面群體所構成的，其對國家權力的需要和要求既有共同性，又有差異性。因而對于不同的主體而言，合法性就具有不同的內容、標準及價值意義。“合法性首先必須是意義性的，也就是說，合法性是對何種主體而言的。”（莫紀宏：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版，第56頁。）相對形式要件容易達成“公認的共識”而言，對國家權力實質合法性的看法和認識，就帶有更多的主觀性。這種主觀性，表達著不同的社會主體對于國家權力實質上“應當”具有什么樣的性狀、作用、功能，因而是一種價值主張或期望，它對于引導人們通過種種方式去“塑造”國家權力、“規(guī)范”國家權力，具有重大的意義。但是也應看到，如果各方面社會主體都完全從自身利益和需要出發(fā)，過分看重差異性，突出強調對立性的話，就不僅容易導致國家權力的傾斜性和不公正性，而且更容易導致社會差別由不太普遍的對立走向普遍的對立、全面的緊張，直至社會全面崩潰。因此，對于一個力求建立“和諧社會”的國家來說，對實質合法性問題的思考，就必須超越傳統(tǒng)的單一“階級”、單一“黨派”、單一“社群”、單一民族或國家的“需要和利益”，尋求一種新的視角。要獲得關于國家權力實質合法性的正確認識，筆者認為應當堅持這樣的思路：⑴堅持社會性與階級性的統(tǒng)一。在現今社會，任何個體既是整個社會的成員又是某個階級的成員，這種二重性決定了任何人對國家權力合法性的價值判斷都既要關注其對本階級的意義，又要關注其對整個社會的意義。⑵堅持主觀性與客觀性的統(tǒng)一。國家權力固然是為滿足人們的主觀需要而人為設計出來的，具有主觀性；但無數個體之所以有這種需要，又是來自于人們共同的社會實踐，這種社會實踐又具有客觀性。⑶堅持相對性與絕對性的統(tǒng)一。其相對性是指人們對國家權力合法性的評價是有條件的，它隨社會經濟、文化、歷史、社會心理的差異而出現差別性、階段性；其絕對性是指人們對國家權力合法性的判斷的普遍性，同一時代、同一社會以至不同時代、不同社會的人們，總會有某些共同的標準。堅持這三個方面的統(tǒng)一，相信我們能夠對國家權力實質合法性獲得更加真實也更加普適性的認識。

在筆者看來，國家權力實質合法性應當符合或體現的價值取向就是：國家權力以保障人權為目的所創(chuàng)設的公共制度，必須滿足最大限度的公平正義。雖然公平正義的含義不確定，但是，“在各種正義的含義中，社會體制即社會基本結構的正義具有決定性意義，是首要的正義。所謂社會基本結構是指社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。所謂主要制度是政治結構和主要的經濟和社會安排。”（張文顯主編：《法理學》，法律出版社，2004年版第259頁。）國家權力應當盡可能以中立的立場，保障全體公民在程序上有平等的機會，來參與和影響政治、經濟、文化和社會各方面制度的管理和運行；在對各類社會資源和利益的配置中，實行“法律上人人平等”，即以法律平等地配置基本權利和義務，以法律平等地配置責任，并以公正獨立的司法機制追究任何一類主體的法定責任。禁止任何公開或潛在的法外特權，禁止對某一社會群體實行歧視，這是公平正義的絕對底線。平等是基于這樣一種無法反駁的判斷：“任何心智健全的成人都不會自覺自愿地認為自己天生地低于別人，不會自覺自愿地認為自己天生地應當屈從于別人?！保◤埡闵剑骸斗ɡ硪摗罚本┐髮W出版社，2002年版第288頁。）平等作為一種社會的普遍看法和要求，決不限于某一時代、某一地域、某一階級或群體，因而對于人類社會具有一種普適和恒久的價值，無論在西方文化的正義觀中，還是在中國傳統(tǒng)文化中的公平觀中，平等都獨具彼此包容融會貫通的特質。馬克思主義創(chuàng)始人公開宣稱，共產黨人決不是要以新的階級統(tǒng)治來代替舊的階級統(tǒng)治，而是要努力創(chuàng)造條件逐步消除階級差別、等級差別、城鄉(xiāng)差別等等，確保每個人平等地獲得自由發(fā)展的社會條件。在還不具備消除上述差別的社會條件下，國家權力在創(chuàng)設和發(fā)展政治、經濟、文化及社會制度中，是故意擴大和強固不合理的社會差別，還是逐步緩和并縮小社會差別，是對國家權力實質合法性的持續(xù)性考驗。

公平、正義、平等，當然不是絕對平均主義。由于社會生活的復雜多樣，作為價值觀念的平等有必要轉化為針對不同的社會事務和法律事務的原則。我國學者張恒山在《法理要論》中認為，首先，平等體現為基本義務、權利平均分配的原則。這就是所謂“起點平等”，即全體公民的憲法地位平等。此原則主要適用于憲政法律制度領域。其次，平等體現為實際利益的分配原則。我國學者張文顯根據對比利時法學家佩雷爾曼所歸納的六種正義標準，指出在具體分配利益時，歷史和現實中存在著四種標準：即根據優(yōu)點對待，例如選拔任用公務員、高考新生錄?。桓鶕ぷ鲗Υ?，例如計件工資、按勞分配；根據需要對待，例如勞動保護、殘疾人保障、母嬰保障；根據身份對待，例如依據世襲的貴族與平民身份而實行差別對待。上述四種標準，雖然都會導致具體利益分配結果的差別，但前三種各有其合理性，最后一種則不具合理性。（張文顯主編：《法理學》，法律出版社，2004年版第269頁。）一般而言，在具體分配實際利益時，應采取“獲得與付出相平等”原則為主，再兼顧其它標準。此原則主要適用于民事法律制度中的財產領域、行政法律制度中的行政授益、行政給付領域。再次，平等體現為一種責任承擔原則。即任何人都應對自己侵害他人的行為承擔責任，以恢復侵害人與受損人之間的利益均等，也即亞里士多德所說的矯正正義，我國學者張恒山將之概括為“付出與付出的平等”。此原則主要適用于調處各類具體民事、行政、刑事、憲法訴訟案件的司法領域。

在現實生活中，國家權力大多是以維護“公共利益”的名義而出視的。由于資源的稀缺性和利益主體的多元性，侵犯“公共利益”的現象勢所難免，這時，國家權力扮演“公共利益”的“維護者”，來對復雜紛呈的利益沖突和糾紛加以調處，有其正當性和必要性。同時，為了發(fā)展必要的公共利益（例如舉辦大型公益性建設項目、發(fā)展各類有助公民利益實現的公益性事業(yè)），國家權力作為組織者和實施者，勢必會對公民的某些權利和義務做出調整。但是，對公民權利的克減或限制、對公民義務的科處或增加，都只能以“公共利益”為限?！坝捎诠怖娴闹鲝堈叩娜蔽灰约爸鲝堈叩牟槐ｋU性，由法律來確認或者形成客觀的公共利益成為法治社會的普遍做法?！保ê\光、王鍇：《論我國憲法中“公共利益”的界定》，載《中國法學》2005年第1期。）當然，在法律明定的“公共利益”范圍內，也會仍然存在某些不確定性，國家權力行使機關依照法定的民主決策程序，可以對什么是“公共利益”再進一步做出自己的判斷，并據此做出某些具體安排，這就構成國家立法、行政活動中的“自由裁量”空間。（例如通過行政許可的增設或削減而對某類公共資源配置表達出國家意志。）但必須指出，首先，對公民憲法基本權利的克減或限制，必須有憲法和法律的明確授權。例如對公民生命權和人身自由權的限制，我國憲法第37條及治安處罰法、刑法均有明確授權。對公民財產權的限制，我國憲法2004年修正案及大量行政單行法中關于征收征用公民財產的授權。其次，國家機關對自認為屬于“公共利益”的事項，必須承擔向全社會做出說明的義務，并確保這種說明能夠得到獨立而公正的查驗和核實。這是判斷國家權力是否借“公共利益”之名而行“謀取私利”之實的試金石。例如在某些“緊急狀態(tài)”下為保護“公共利益”而對公民權利的限制，政府有義務對導致“緊急狀態(tài)”的原因、影響的時空范圍、限制公民權利的必要性及最低保障等，做出公開說明。其它諸如土地征用、房屋折遷等，也應當照此辦理。最后，當以“公益”的名義而不得不要求“私益”讓步甚至犧牲時，必須堅持做到：條件允許情況下的對話磋商；把損失減少到最低限度；對犧牲的“私益”做出合理補償。

總之，國家權力不應是一個以自身強大為“自足”的存在體，而應是一個真心實意為在全社會謀求公平正義，最大限度地保障和發(fā)展普遍人權的“公仆”。這既是國家權力實質合法性的基礎，又是國家權實質合法性的價值追求。離開了這種基礎和價值追求，即便國家權力再怎么符合憲法和法律的形式，也難以獲得全面意義上的合法性。

注釋及參考文獻：

［1］轉引自王諾：讀哈佛。《讀書》［J］。2000，（12）16。

［2］［美］托馬斯·潘恩：潘恩選集［M］。馬清槐等譯。北京：商務印書館，1981.250。

［3］［古希臘］柏拉圖：法律篇。轉引自《西方法律思想史資料選編》［M］。北京：北京大學出版社，1983.27。

［4］［英］洛克：政府論。（下）［M］。葉啟芳等譯。北京：商務印書館，1996.56。

［5］［美］漢密爾頓等：聯(lián)邦黨人文集。［M］。程逢知等譯。北京：商務印書館，1980.264。

［6］鄧小平文選……第2卷［M］。北京：人民出版社，1997.146。

［7］［德］哈貝馬斯：重建歷史唯物主義。［M］。郭官義譯。北京：社會科學文獻出版社，2000.128，262。

［8］［英］洛克：政府論。（下）［M］。葉啟芳等譯。北京：商務印書館，1997.3。

［9］［奧］凱爾森：法與國家的一般理論。［M］。沈宗靈譯。北京：中國大百科全書出版社，1996.283。

［10］［美］羅爾斯：正義論。［M］。何懷宏等譯。北京：中國社會科學出版社1988.211。

［11］謝維雁：從憲法到憲政。［M］。濟南：山東人民出版社，2004.136。

［12］［美］斯蒂芬。L.埃爾金等編：新憲政論。［M］。周葉謙譯。上海：三聯(lián)書店，1997.109。

［13］汪進元：良憲論。［M］。濟南：山東人民出版社，2005.259。

［14］莫紀宏：現代憲法的邏輯基礎。［M］。北京：法律出版社，2001.56。

［15］張文顯主編：法理學。［M］。北京：法律出版社，2004.259。

［16］張恒山：法理要論。［M］。北京：北京大學出版社，2002.288。

［17］張文顯主編：法理學。［M］。北京：法律出版社，2004.269。

［18］張恒山：法理要論。［M］。北京：北京大學出版社，2002.292。

［19］胡錦光、王鍇：論我國憲法中“公共利益”的界定。［J］。中國法學，2005，（1）21。