導(dǎo)語：小議刑事法院的管轄權(quán)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：楊瑛工作單位：武漢大學(xué)

咨詢管轄權(quán)及咨詢意見

1．咨詢管轄權(quán)的含義。盡管咨詢管轄權(quán)(theAdvisoryJurisdiction)是一個(gè)耳熟能詳?shù)拿~，但是，要準(zhǔn)確界定它的含義似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通過列舉《聯(lián)合國憲章》第96條和《國際法院規(guī)約》第65條的規(guī)定及對比咨詢管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的不同來闡明咨詢管轄權(quán)的淵源和特征。［1］(P478－479)有的僅提及咨詢制度的法律淵源及咨詢意見的效力，［2］(P793—794)有的僅說明國際法院具有發(fā)表咨詢意見的權(quán)限。［3］(P238)也許，這個(gè)名詞是如此的容易理解，以至于用不著對它專門加以界定。又或，給一個(gè)名詞下一個(gè)定義確非易事。有學(xué)者認(rèn)為:理解咨詢管轄權(quán)的定義的關(guān)鍵不在于界定管轄權(quán)三字，而在于理解法院經(jīng)由行使咨詢管轄權(quán)而發(fā)表的咨詢意見所涉及的當(dāng)事方、有關(guān)事項(xiàng)及其效力。［4］(P9)因此認(rèn)為:咨詢管轄權(quán)指的是國際性法院通過發(fā)表原則上沒有拘束力的咨詢意見的方式，對具有咨詢資格的國際組織所提出的請求加以裁決的權(quán)利和權(quán)限。2．咨詢意見的性質(zhì)和種類。一般來說，咨詢意見是指一個(gè)常設(shè)法庭對某個(gè)法律問題的司法意見，而不論這個(gè)問題是否與某個(gè)國際實(shí)體向法庭遞交的某項(xiàng)現(xiàn)行爭端有關(guān)。該意見對提出請求的實(shí)體或任何其他機(jī)構(gòu)、任何國家沒有拘束力，不能要求他們采取任何特定行動(dòng);一般充其量責(zé)成提出請求的實(shí)體在認(rèn)為咨詢意見對法律情勢所表示的觀點(diǎn)是正確的這一基礎(chǔ)上調(diào)整自己的行為。［5］(P92)下面以常設(shè)法院和國際法院的咨詢意見為例。在常設(shè)法院近20年的司法實(shí)踐中，有兩種咨詢意見。一種是法院就“一項(xiàng)爭端”而發(fā)表的咨詢意見，一種是法院就“一個(gè)問題”而發(fā)表的咨詢意見。對咨詢意見的這種分類由常設(shè)法院在其1936年的法院規(guī)約第83條中加以確認(rèn)。該條規(guī)定:在其咨詢程序中，如果請求法院發(fā)表咨詢意見的問題涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國聯(lián)會員國之間或非會員國之間存在的一項(xiàng)爭端，法院應(yīng)予適用規(guī)約第31條以及法院規(guī)則有關(guān)適用該條的規(guī)定。在聯(lián)合國時(shí)期，《聯(lián)合國憲章》及《國際法院規(guī)約》均以“法律問題”的措辭代替了常設(shè)法院時(shí)期“爭端和問題”的規(guī)定。但國際法院在1946年的法院規(guī)則中即實(shí)際上區(qū)分了兩類咨詢意見，在發(fā)表不同意見時(shí)，法院適用的程序有所不同。《國際法院規(guī)則》第83條規(guī)定，如果一項(xiàng)咨詢意見乃就兩個(gè)或兩個(gè)以上國家之間實(shí)際上懸而未決的法律問題而發(fā)表，《國際法院規(guī)約》第31條以及《國際法院規(guī)則》中有關(guān)適用該條的規(guī)定應(yīng)予適用①。也就是說，如果一項(xiàng)咨詢意見不是就兩個(gè)或兩個(gè)以上國家間實(shí)際上懸而未決的法律問題而發(fā)表，則《國際法院規(guī)約》第31條②以及《國際法院規(guī)則》中有關(guān)適用該條的規(guī)定就不應(yīng)予以適用。此外，在國際法院的司法實(shí)踐中，法律問題實(shí)際上涵括了“爭端”和“問題”的事實(shí)。劉芳雄［4］(P11)認(rèn)為盡管《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》在形式上沒有區(qū)分咨詢意見的種類，但是，基于實(shí)踐的需要，法院事實(shí)上將它所發(fā)表的咨詢意見分為兩類，即針對一個(gè)兩個(gè)或兩個(gè)以上國家間實(shí)際上懸而未決的法律問題發(fā)表的咨詢意見和并非如此的咨詢意見，法院1978年及以后規(guī)則的第102條的有關(guān)規(guī)定即為對區(qū)分這兩類不同意見的證明③。綜上所述，咨詢意見原則上沒有拘束力;不同咨詢意見之間的區(qū)別在于:法院在發(fā)表它們時(shí)所適用的程序有所不同。

國際刑事法院法律文本咨詢委員會

《羅馬規(guī)約》對國際刑事法院的訴訟管轄權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定，但并未提及國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)問題，也就是說《羅馬規(guī)約》并未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，既而說明國際刑事法院并不擁有像其他一些國際法庭法院的咨詢管轄權(quán)，例如，常設(shè)國際法院、國際法院、國際海洋法法庭、歐洲法院、歐洲人權(quán)法院、美洲人權(quán)法院、部分國際組織行政法庭等的有關(guān)規(guī)約都規(guī)定了法院或法庭具有咨詢管轄權(quán)。盡管《羅馬規(guī)約》并未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，但國際刑事法院于2004年5月第五次會議在海牙通過的《法院條例》(國際刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中規(guī)定了法律文本咨詢委員會。《法院條例》是依照《羅馬規(guī)約》第52條④通過的，《法院條例》第4條規(guī)定了法律文本咨詢委員會。1．法律文本咨詢委員會的組成人員。(1)從法庭成員中選出的三名法官，每一法庭選舉一名，他們應(yīng)為咨詢委員會的成員，任期三年;(2)檢察官辦公室的一名代表;(3)書記官處的一名代表;以及(4)律師名單中的一名律師代表。另外，根據(jù)該條例第4條第3款的規(guī)定當(dāng)咨詢委員會主席認(rèn)為與咨詢委員會的工作有關(guān)時(shí)，可酌情邀請有關(guān)團(tuán)體和個(gè)人提供意見。咨詢委員會的主席也可以尋求其他專家的建議。該條例第4條第6款規(guī)定:院長會議可酌情指定一人向咨詢委員會提供行政和法律支持，該名人員可以得到其他人員的協(xié)助。2．咨詢意見的申請。法律文本咨詢委員會享有咨詢管轄權(quán)即表明有些主體有資格請求法律文本咨詢委員會就法律文本問題發(fā)表咨詢意見。(1)有權(quán)申請咨詢意見的主體。哪些主體有權(quán)申請咨詢意見，根據(jù)《法院條例》第4條第4款以及第5款的規(guī)定，有權(quán)申請咨詢意見的主體有:法官、檢察官⑤、書記官、全體會議⑥以及院長會議⑦。(2)咨詢申請的提出。根據(jù)《法院條例》第4條的規(guī)定:檢察官可以對《規(guī)則》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨詢委員會提出修正提案;全體會議可以對《規(guī)則》、《犯罪要件》以及《法院條例》向法律文本咨詢委員會提出修正案;院長會議可以向咨詢委員會提交任何事項(xiàng)⑨要求進(jìn)行審議。緊急情況下，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議?！斗ㄔ簵l例》第23條第2款規(guī)定:在法院訴訟期間使用的所有標(biāo)準(zhǔn)表格和樣紙應(yīng)由院長會議批準(zhǔn)。院長會議可將有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)表格和樣紙的任何事項(xiàng)提交法律文本咨詢委員會審議《法院條例》第107條第1款規(guī)定:與非《規(guī)約》締約國或政府間組織就法院多個(gè)機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)締結(jié)合作總框架的一切協(xié)議應(yīng)在院長的職權(quán)內(nèi)談判，院長應(yīng)尋求法律文本咨詢委員會的建議。3．咨詢意見的程序。(1)對《規(guī)則》和《犯罪要件》的修正。根據(jù)《法院條例》第5條的規(guī)定:依照《規(guī)約》第51條和第9條對《規(guī)則》和對《犯罪要件》的任何修正提案應(yīng)由法官提交法律文本咨詢委員會。檢察官可向法律文本咨詢委員會提交建議。所有提案，連同任何解釋性材料，應(yīng)以書面形式用法院的兩種語言提交?！兑?guī)約》第51條第3款規(guī)定:當(dāng)在緊急情況下時(shí)，若《規(guī)則》對法院面臨的具體情勢未有規(guī)定，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官的請求，直接向法官提交臨時(shí)規(guī)則提案，由他們在全體會議上審議。(2)對《法院條例》的修正。根據(jù)《法院條例》第6條的規(guī)定:對本條例的任何修正提案應(yīng)伴有解釋性材料，此等文件應(yīng)以書面形式用法院的兩種語言提交法律文本咨詢委員會。在緊急情況下，院長會議可自行或應(yīng)某一法官或檢察官或書記官的請求，直接向法官提交對本條例的修正提案，由他們在全體會議上審議。對本條例的修正案不得追溯適用從而損及《羅馬規(guī)約》第55條第2款①或第58條②適用的人員、被告、判定有罪或無罪的人員。4.咨詢意見的作出。根據(jù)《法院條例》第4條第4款以及第5款的規(guī)定:咨詢委員會就《規(guī)則》、《犯罪要件》和《法院條例》的修正提案應(yīng)進(jìn)行審議并提出報(bào)告。除《法院條例》第5款規(guī)定外，咨詢委員會應(yīng)以法院的兩種工作語言提交一份書面報(bào)告，就這些提案向全體會議提出建議。應(yīng)向檢察官和書記官長③提交一份報(bào)告副本。咨詢委員會也應(yīng)就院長會議向其提交的任何事項(xiàng)進(jìn)行審議并提出報(bào)告?！斗ㄔ簵l例》第4條第5款規(guī)定:當(dāng)檢察官提出對《規(guī)則》或《犯罪要件》的修正提案時(shí)，咨詢委員會應(yīng)將其報(bào)告送交檢察官。5.修正案的公布。根據(jù)《法院條例》第7條的規(guī)定:應(yīng)當(dāng)在法院公報(bào)中刊載下列法律文本及其修正案:《規(guī)約》《規(guī)則》《犯罪要件》《法院條例》《檢察官辦公室條例》《書記官處條例》《律師職業(yè)行為守則》《司法倫理準(zhǔn)則》《人事條例》《財(cái)務(wù)條例及規(guī)則》《關(guān)于國際刑事法院特權(quán)和豁免權(quán)的協(xié)定》《法院與聯(lián)合國關(guān)系的協(xié)定》《與東道國的總部協(xié)定》、院長會議與檢察官和/或書記官長磋商決定的任何其它材料。公報(bào)不僅應(yīng)當(dāng)公布以上法律文本及其修正案，而且也應(yīng)指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根據(jù)《法院條例》第8條的規(guī)定:法院的網(wǎng)站也應(yīng)當(dāng)刊登下列材料:本條例第7條所述法院公報(bào);法院日程表;法院的判決和命令以及依《規(guī)則》第15條所述提交法院各案件的其它詳細(xì)資料;院長會議、檢察官或書記官長決定的任何其他材料。筆者之所以對法律文本咨詢委員會進(jìn)行詳細(xì)闡述，不僅因?yàn)榉晌谋疚瘑T會作為國際刑事法院咨詢管轄權(quán)的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨詢程序也可以作為日后處理案件咨詢委員會對特定案件發(fā)表咨詢意見的一個(gè)參考。

《羅馬規(guī)約》未規(guī)定國際刑事法院咨詢管轄權(quán)之原因分析

《羅馬規(guī)約》以及《法院條例》只詳細(xì)規(guī)定了國際刑事法院的訴訟管轄權(quán)及程序事項(xiàng)以及法律文本咨詢委員會的咨詢管轄權(quán)及其程序事項(xiàng)，但卻未規(guī)定國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)，筆者認(rèn)為有以下一些原因。1．個(gè)人刑事責(zé)任原則?！读_馬規(guī)約》第25條明確規(guī)定:國際刑事法院依照本規(guī)約對自然人行使管轄權(quán);實(shí)施本規(guī)約管轄范圍內(nèi)的犯罪的人應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任，并接受處罰。該條還規(guī)定，對于國際刑事法院管轄范圍內(nèi)的犯罪，不論是個(gè)人實(shí)施、與他人共同實(shí)施，還是通過他人實(shí)施，亦不論他人是否負(fù)有刑事責(zé)任;命令、教唆或引誘他人實(shí)施此等犯罪，或者以促成犯罪實(shí)施的故意而幫助、煽動(dòng)或以其他方式(包括為犯罪的實(shí)施提供工具)協(xié)助犯罪的實(shí)施或著手實(shí)施的，不論該犯罪是實(shí)際發(fā)生還是未遂;以任何其他方式，對有共同目的之團(tuán)伙實(shí)施或企圖實(shí)施的此等犯罪發(fā)揮作用;在滅絕種族罪中，直接地和公開地煽動(dòng)他人實(shí)施犯罪;意圖實(shí)施此等犯罪并通過實(shí)質(zhì)性步驟開始執(zhí)行該犯罪，但因?yàn)槠湟庵疽酝獾囊蛩?，犯罪沒有發(fā)生的，都應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)約承擔(dān)刑事責(zé)任并受刑罰處罰。但是放棄實(shí)施犯罪或以其他方式防止完成犯罪的人，如果他完全地、自愿地放棄犯罪意圖，應(yīng)作為該犯罪的未遂，直接地依照本規(guī)約免除刑罰。該條還特別規(guī)定，本規(guī)約有關(guān)個(gè)人刑事責(zé)任的規(guī)定不影響國家依照國際法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)地責(zé)任。按照規(guī)約第26條的規(guī)定，個(gè)人刑事責(zé)任僅限于對已滿18周歲的人追究刑事責(zé)任。這種規(guī)定使得《羅馬規(guī)約》的適用具有了刑法精確性的精髓，這也是至今為止所有的國際刑法公約所未曾有過的法律現(xiàn)象。個(gè)人刑事責(zé)任原則是指個(gè)人作為國際罪行的實(shí)際和直接或間接實(shí)施者，無論其實(shí)施犯罪行為時(shí)是以什么樣的身份，是以國家的名義還是以國家代表名義做出的行為，都應(yīng)該承擔(dān)與其犯罪行為相適應(yīng)的刑事責(zé)任［6］(P328)。紐倫堡法庭的判決說:“違反國際法的罪行，是由人、而不是由抽象的實(shí)體實(shí)施的，只有懲罰實(shí)施這種罪行的個(gè)人，國際法的規(guī)定才能得到實(shí)施?！边@樣就確立了對所有實(shí)施這種行為的人追究個(gè)人刑事責(zé)任的原則，這是國際刑法的基石之一。這是二戰(zhàn)以后國際法上確立的一項(xiàng)新的原則，標(biāo)志著現(xiàn)代國際法的一個(gè)重要的發(fā)展階段，是國際刑事法院在確定國際刑事責(zé)任時(shí)必須適用的一項(xiàng)基本原則。有學(xué)者提出國家刑事責(zé)任學(xué)說，國家作為國際法的主體，應(yīng)當(dāng)能夠成為國際犯罪的主體;但是，國家作為國家責(zé)任的主體，卻無法成為、也不可能成為國際刑事責(zé)任的主體。國家不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任，這是因?yàn)閲也荒艹袚?dān)國際刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式———刑罰處罰［7］。而犯罪組織，同國家一樣，既沒有意識，又缺乏刑事責(zé)任能力。法庭只能宣告這些組織具有犯罪性質(zhì)，但無法追究犯罪組織的刑事責(zé)任［8］。正是依據(jù)個(gè)人刑事責(zé)任原則，二戰(zhàn)結(jié)束后，歐洲國際軍事法庭和遠(yuǎn)東國際軍事法庭分別審判了軸心國和日本的幾十名主要戰(zhàn)犯，并處于他們罪有應(yīng)得的刑罰，其他同盟國也分別在自己國內(nèi)進(jìn)行了兩千多次的審判活動(dòng)，使上萬名戰(zhàn)犯受到法律的制裁。［9］(P83－84)基于同樣的原則，《前南斯拉夫問題國際法庭規(guī)約》第7條第1款和《盧旺達(dá)問題國際法庭規(guī)約》第6條第1款都明確規(guī)定:凡是計(jì)劃、教唆、命令、犯有或者協(xié)助或煽動(dòng)他人計(jì)劃、準(zhǔn)備或進(jìn)行規(guī)約所涉犯罪的個(gè)人，應(yīng)該為其犯罪行為承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)閲H刑事法院的個(gè)人刑事責(zé)任原則，國際刑事法院才不擁有對追究個(gè)人刑事責(zé)任的犯罪人的咨詢管轄權(quán)。正如國內(nèi)法院在追究刑事犯罪人刑事責(zé)任時(shí)，如果是嚴(yán)重危害社會的犯罪行為，公訴機(jī)關(guān)要主動(dòng)提起訴訟，法院進(jìn)行審理，即使被害人出于任何原因要求撤訴，只要犯罪行為屬于嚴(yán)重危害社會的犯罪行為，法院也將不會允許被害人撤訴而繼續(xù)審理，公訴機(jī)關(guān)也不會主動(dòng)撤回公訴的。當(dāng)然，《羅馬規(guī)約》宣言及第5條第1款規(guī)定:國際刑事法院所管轄的是整個(gè)國際社會關(guān)注的最嚴(yán)重的犯罪，即滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。對于這四種嚴(yán)重的犯罪行為，當(dāng)然要經(jīng)過國際刑事法院的審判以追究犯罪人的刑事責(zé)任，而不會只是對這些犯罪行為和犯罪人發(fā)表一些并不具有法律約束力的咨詢意見。2．管轄權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)———國家同意原則。國際法上并不存在超越主權(quán)國家之上的司法機(jī)構(gòu)。在國內(nèi)法系統(tǒng)中，國內(nèi)法院的管轄權(quán)由成文法或普通法來規(guī)定，爭端當(dāng)事方的協(xié)議或同意并非國內(nèi)法院在管轄權(quán)方面所考慮的。假如允許當(dāng)事方的協(xié)議或同意作為裁判機(jī)關(guān)管轄權(quán)的基礎(chǔ)，如仲裁機(jī)關(guān)，則是由于大陸法系法律作出了明確的、例外的規(guī)定。在這種情形下，該裁判機(jī)關(guān)的管轄權(quán)是由成文法律明確規(guī)定的。在主權(quán)國家之間，基于國家主權(quán)平等原則及平等者之間無管轄權(quán)原則，國際法禁止一國侵害他國主權(quán)，禁止強(qiáng)迫主權(quán)國家接受未經(jīng)其同意的任何機(jī)構(gòu)的管轄。無論是臨時(shí)性還是常設(shè)性的裁判機(jī)構(gòu)，從仲裁法庭到國際一般司法機(jī)構(gòu)到專業(yè)法庭，其管轄權(quán)均來源于當(dāng)事國的同意，這是國際法庭管轄權(quán)取得的基礎(chǔ)(當(dāng)然，這里的管轄權(quán)既包括訴訟管轄權(quán)也包括咨詢管轄權(quán))。對于國際刑事法院來說，也不例外，它首先也是一個(gè)國際性的法院及法庭，因此，要想取得管轄權(quán)，同樣也應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事國國家的同意為基礎(chǔ)。(1)常設(shè)國際法院和國際法院。常設(shè)國際法院在1923年東卡雷利亞問題案中，發(fā)表咨詢意見:“國際法公認(rèn)的規(guī)則是，任何國家，在沒有經(jīng)過其同意的前提下，不能被強(qiáng)迫其將爭端提交仲裁或其它和平解決方法?！雹僭谏衔骼镂鱽喩贁?shù)學(xué)校案(1928)中，常設(shè)國際法院指出:“法院的管轄權(quán)依賴于當(dāng)事國的意志。”明確了當(dāng)事國同意與法院管轄權(quán)取得的關(guān)系。②國際法院在科孚海峽案(臨時(shí)措施)中，指出正是由于當(dāng)事國的默示同意，將管轄權(quán)賦予了法院。③在本案中，被告當(dāng)事國阿爾巴尼亞政府在給法院信中聲明:“它接受法院對本案的管轄，但下不為例?！狈ㄔ赫J(rèn)為:“英國政府以遞交請求書方式提交案件，給了阿爾巴尼亞政府接受法院管轄的機(jī)會，阿爾巴尼亞政府在1947年7月2日的信中已表示接受管轄。”法院這個(gè)聲明包含一個(gè)重要觀點(diǎn)，即認(rèn)為在國際司法程序中可由當(dāng)事國默示同意接受法院管轄(FormPro-roguatm)———這一觀點(diǎn)在易顯河教授的論文《管轄權(quán)延伸回歸國際法院》［10］中作了較詳細(xì)的論述。在1952年英伊石油公司案中，④國際法院指出，《國際法院規(guī)約》第36條關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定是基于一條原則，即法院審理和裁判案件實(shí)質(zhì)的管轄權(quán)依賴于爭端當(dāng)事國的意志。法院認(rèn)為，由于不存在能為法院提供管轄依據(jù)的條約，法院最終以九票對五票判定其對本案沒有管轄權(quán)。在東帝汶案中，東帝汶原是葡萄牙的殖民地，70年代被印度尼西亞兼并。葡萄牙以東帝汶與澳大利亞簽訂的劃分大陸架的協(xié)定未得到宗主國葡萄牙的同意而無效為由，將澳大利亞訴至國際法院。澳大利亞提出初步反對意見認(rèn)為葡萄牙的請求不成立。理由為:該案的先決問題是訴訟主體是否合法，而認(rèn)定訴訟主體是否合法的關(guān)鍵是東帝汶被印度尼西亞占領(lǐng)是否合法，如果該占領(lǐng)是合法的，則本案的當(dāng)事國是印度尼西亞和澳大利亞;如果該占領(lǐng)是非法的，則本案的當(dāng)事國是葡萄牙和澳大利亞。由于本案涉及第三國—印度尼西亞的利益，在印度尼西亞未參加訴訟的前提下，不能作出涉及其利益的裁判，且將導(dǎo)致案件裁決成果執(zhí)行不能，故澳大利亞請求國際法院駁回此案。國際法院認(rèn)為澳大利亞的理由成立，裁決駁回該案。指出:“沒有爭端當(dāng)事國同意接受其管轄權(quán)，國際法院不能裁決當(dāng)事國之間的爭端。”①在瑙魯磷地案②及關(guān)于對保、羅、匈和約的解釋問題案中，③國際法院裁決均涉及到同意原則。國際法院在關(guān)于第三國申請參加訴訟的案例中，也重申“同意”作為取得管轄權(quán)基礎(chǔ)這一原則。因?yàn)榈谌龂鴧⒓訕I(yè)已存在的爭端，勢必涉及到法院對此新的爭端是否具有管轄權(quán)的問題，法院對現(xiàn)有爭端的管轄權(quán)基于原被告當(dāng)事國同意，第三國能否參加現(xiàn)有訴訟及法院能否行使管轄權(quán)也以原被告當(dāng)事國是否同意為前提。如在利比亞—馬耳他大陸架劃界案④中，意大利申請作為第三國參加訴訟，利比亞、馬耳他則提出反對意見。國際法院認(rèn)為，根據(jù)意大利的請求，法院就必須研究有關(guān)意大利在該爭議區(qū)域的權(quán)利及該權(quán)利是否與馬、比兩國有爭議，而此項(xiàng)請求系一新爭端，與法院對現(xiàn)有爭議一案所具有的管轄權(quán)不同(該案中利、比兩國以特別協(xié)定同意將爭端提交法院)，且意大利又不符合《國際法院規(guī)約》第62條規(guī)定的“參加”條件，故駁回了意大利的參加請求。(2)國際海洋法庭國際海洋法庭管轄權(quán)的取得同樣取決于爭端當(dāng)事方的同意，《聯(lián)合國海洋法公約》第286條及《國際海洋法法庭規(guī)約》第21條、22條規(guī)定了當(dāng)事國同意接受管轄的具體方式。在國際海洋法法庭處理的第一個(gè)案件“塞加號”案(迅速釋放)⑤［11］(P368－369)中，法庭認(rèn)為圣文森特及格林納丁斯和幾內(nèi)亞兩當(dāng)事國均為《聯(lián)合國海洋法公約》締約國，締約國當(dāng)然己同意法庭管轄，法庭當(dāng)然具有《聯(lián)合國海洋法公約》第292條規(guī)定的船只和船員的迅速釋放管轄權(quán)。而在“塞加號”(theSaigaCase)案(臨時(shí)措施和實(shí)質(zhì)問題)中，兩當(dāng)事國則達(dá)成特別協(xié)議同意將案件提交法庭審理［12］。(3)國際刑事司法機(jī)構(gòu)二戰(zhàn)后成立的紐倫堡國際軍事法庭以及遠(yuǎn)東國際軍事法庭，對納粹戰(zhàn)犯和日本戰(zhàn)犯進(jìn)行審判，其依據(jù)是兩次海牙和平會議編纂的有關(guān)戰(zhàn)爭法規(guī)公約和習(xí)慣國際法。這是人類歷史上第一次將有關(guān)戰(zhàn)爭法和國際人道主義法中的國際刑法規(guī)范，通過軍事性國際刑事司法機(jī)構(gòu)實(shí)施于個(gè)人戰(zhàn)犯的實(shí)踐先例。紐倫堡和遠(yuǎn)東國際軍事法庭的實(shí)踐對國際人道主義法和國際刑法的發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，確立了個(gè)人責(zé)任原則，所確立的相關(guān)國際罪行在1946年12月11日聯(lián)合國大會的決議中得到確認(rèn)，在事后的《滅種罪公約》和《日內(nèi)瓦公約》中得以確認(rèn)和發(fā)展。前南斯拉夫聯(lián)盟的解體導(dǎo)致了一系列戰(zhàn)爭的爆發(fā)，無數(shù)的暴行，尤其是反人類罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪都在這些戰(zhàn)爭中發(fā)生。為起訴1991年以來前南斯拉夫境內(nèi)所犯的嚴(yán)重違反國際人道主義法行為負(fù)責(zé)人，1993年聯(lián)合國安理會通過827號決議成立前南期拉夫問題國際法庭。前南斯拉夫國際法庭的設(shè)立是第二次世界大戰(zhàn)之后的第一個(gè)國際刑事法庭。前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達(dá)國際刑事法庭都是有選擇性地建立起來的。盡管如此，這兩個(gè)法庭還有在波黑、塞拉利昂、柬埔寨和東帝汶建立的混合型法庭，毫無疑問地為發(fā)展國際刑法及證實(shí)普遍性原則做出了重要的貢獻(xiàn)?！敖H刑事法院是國際社會由來已久的理想和奮斗目標(biāo)”［13］，從《凡爾賽和約》到盧旺達(dá)國際法庭，從國際社會籌建國際刑事法院構(gòu)想產(chǎn)生、發(fā)展到1998年7月17日羅馬外交官大會《國際刑事法院規(guī)約》(簡稱《羅馬規(guī)約》)應(yīng)運(yùn)而生，再到2002年7月1日《羅馬規(guī)約》生效，標(biāo)志著國際社會期待已久的常設(shè)國際刑事法院合法誕生。國際刑事法院的創(chuàng)設(shè)，消弭了半個(gè)世紀(jì)以來國際社會為懲治最為嚴(yán)重的國際罪行而設(shè)立的國際特設(shè)法院所具有的“臨事而制”的種種弊端，對懲治和威懾嚴(yán)重的國際犯罪，維護(hù)世界和平與安全，具有積極的法律意義。通過以上敘述，從最初的紐倫堡國際軍事法庭以及遠(yuǎn)東國際軍事法庭到前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達(dá)國際刑事法庭，再到國際刑事法院的建立，所有的法院或法庭的規(guī)章中都未涉及咨詢管轄權(quán)問題。當(dāng)初設(shè)立各種國際性刑事法院或法庭時(shí)，各個(gè)國家都是迫切需要解決在特定時(shí)間、特定地點(diǎn)并針對特定人員所犯下的特定罪行而創(chuàng)設(shè)的，因此并不會關(guān)心是否需要法庭對這么多的“特定”因素的案件發(fā)表一個(gè)并不具有法律約束力的咨詢意見，而是相反，各個(gè)國家迫切需要要對這些“特定”因素的案件作出具有法律約束力的判決!他們需要對這些特定的罪犯追究刑事責(zé)任!因此，對于國際刑事法院的咨詢管轄權(quán)來說，由于缺乏各個(gè)國家的同意基礎(chǔ)，因此，不論是《羅馬規(guī)約》還是國際刑事法院的《法院條例》都沒有關(guān)于咨詢管轄權(quán)的規(guī)定也就不足為奇了。

創(chuàng)立國際刑事法院咨詢委員會的建議

盡管國際刑事法院的管轄權(quán)中沒有對咨詢管轄權(quán)的規(guī)定，但是基于對咨詢管轄權(quán)的研究，筆者認(rèn)為，如果國際刑事法院能夠創(chuàng)立這樣一個(gè)咨詢管轄委員會，對特定案件以及對該特定案件相關(guān)的法律問題發(fā)表具有一定拘束力的咨詢意見，這樣不僅可以增強(qiáng)國際刑事法院追求司法正義的信心，而且也可以更大程度的保護(hù)受害人的利益。具體建議如下:國際刑事法院創(chuàng)立的這個(gè)咨詢委員會應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)部分，一部分是已經(jīng)存在的法律文本咨詢委員會，另一部分是對一些特定案件發(fā)表咨詢意見的案件咨詢委員會。讓我們來討論一下這個(gè)咨詢委員會將會對什么案件以及與該案件相關(guān)的法律問題發(fā)表咨詢意見。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條第1款的規(guī)定:有下列情形之一，國際刑事法院應(yīng)斷定案件不可受理:(1)對案件具有管轄權(quán)的國家正在對案件進(jìn)行調(diào)查或起訴，除非該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查或起訴;(2)對案件具有管轄權(quán)的國家已經(jīng)對該案進(jìn)行調(diào)查，而且該國已決定不對有關(guān)的人進(jìn)行起訴，除非作出這項(xiàng)決定是由于該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行起訴;(3)有關(guān)的人已經(jīng)由于作為控告理由的行為受到審判，根據(jù)第20條第3款①，本法院不得進(jìn)行審判;(4)案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度，法院無采取進(jìn)一步行動(dòng)的充分理由。接著，《規(guī)約》又在第17條第2、3款規(guī)定了如何判斷某一案件是否存在不愿意或不能夠情形的問題。在此，筆者僅想就《規(guī)約》第17條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行討論，正如該項(xiàng)所規(guī)定的，如果案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度，法院無權(quán)采取進(jìn)一步行動(dòng)的充分理由時(shí)，這時(shí)法院就應(yīng)該斷定該案件不可受理。既然《規(guī)約》有這么一項(xiàng)規(guī)定，那么當(dāng)此種情況出現(xiàn)時(shí)，法院很容易作出案件不可受理的裁定，但是作出裁定后當(dāng)事國的情況也同樣“容易”嗎?既然案件已經(jīng)起訴到國際刑事法院，那么受害國或受害人一定是認(rèn)為犯罪嫌疑人存在加害行為，否則他們也不會將案件起訴到國際刑事法院，可是當(dāng)法院卻因案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度而不予受理，受害國或受害人一定不會因?yàn)檫@個(gè)理由而感覺到所謂的“公平”。筆者認(rèn)為，如果設(shè)立一個(gè)咨詢委員會，可以專門針對該類案件發(fā)表咨詢意見。也就是說，當(dāng)國際刑事法院在作出因?yàn)榘讣狈ψ銐虻膰?yán)重程度而不予受理的裁定后，由受害國或受害人申請，咨詢委員會便可發(fā)表針對這類案件的咨詢意見。有人會問，由于國家同意原則是任何管轄權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，如果這時(shí)加害人不同意咨詢委員會的咨詢管轄怎么辦呢?這其實(shí)很簡單，正如當(dāng)初國際社會設(shè)立國際性法院一樣，任何起訴到國際刑事法院的案件難道都得到加害人的同意了嗎?答案當(dāng)然是否定的。只要所涉及的案件屬于國際刑事法院的管轄范圍，而不論加害人是否同意(他們當(dāng)然不想承擔(dān)刑事責(zé)任，否則他們也不會去實(shí)施加害行為。)，國際刑事法院都有對特定案件的管轄權(quán)。同樣，如果這個(gè)咨詢委員會能夠設(shè)立起來，在設(shè)立之前一定也是經(jīng)過各個(gè)國家的討論并同意的，這個(gè)程序與設(shè)立國際刑事法院的程序一樣，咨詢委員會擁有對此類案件的咨詢管轄權(quán)，也就不論加害人同意與否，因?yàn)槿魏我粋€(gè)司法機(jī)構(gòu)，不論國際性的、還是區(qū)域性的，又或是臨時(shí)性的、還是常設(shè)性的司法機(jī)構(gòu)都是在追求最大程度的公平與公正!因此，筆者建議國際刑事法院可以設(shè)立這樣一個(gè)可以針對《羅馬規(guī)約》第17條第1款第4項(xiàng)所涉及的案件的咨詢委員會以行使相應(yīng)的咨詢管轄權(quán)，并且可以針對當(dāng)事人所提出的與此類案件相關(guān)的法律問題發(fā)表具有一定法律約束力的咨詢意見。綜上所述，筆者建議國際刑事法院可以設(shè)立一個(gè)咨詢委員會，該咨詢委員會包括兩個(gè)部分，一部分是已經(jīng)設(shè)立的法律文本咨詢委員會，另一個(gè)部分就是針對特定案件的案件咨詢委員會，即針對法院以案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度而不予受理的案件以及當(dāng)事人所提出的與該類案件有關(guān)的法律問題發(fā)表具有一定拘束力的咨詢意見的咨詢委員會。這一案件咨詢委員會可以法律文本咨詢委員會為基礎(chǔ)，并參考其咨詢意見程序制定出一套符合自己實(shí)際的程序規(guī)則。