【摘要】本文除分析了盈余管理的一般定義外，著重從“經(jīng)濟(jì)收益觀”和“信息觀”兩個角度研究了盈余管理的含義，并明確提出了盈余管理的五個基本特征。在此基礎(chǔ)上，本文透過對現(xiàn)代企業(yè)存在的“契約磨擦”和“溝通磨擦”分析，提出契約磨擦和溝通磨擦是盈余管理存在的兩個基本條件。此外，本文還討論了盈余管理實證研究的內(nèi)容、深遠(yuǎn)意義和目前存在的問題。

【關(guān)鍵詞】盈余管理經(jīng)濟(jì)收益觀信息觀契約磨擦溝通磨擦實證研究

在學(xué)術(shù)界，盈余管理(earningsmanagement)是一個有20年歷史的研究話題。什么是盈余管理?盈余管理產(chǎn)生的條件和動機(jī)有哪些?盈余管理研究包括哪些內(nèi)容?盈余管理研究的方法有什么特點?盈余管理研究的未來發(fā)展方向在哪兒?所有這些都是我們在研究盈余管理時必須弄清楚的基本理論問題。

一、盈余管理的“經(jīng)濟(jì)收益觀”與“信息觀”

在會計學(xué)術(shù)界，盈余管理早期一般被理解為旨在有目的地干預(yù)對外財務(wù)報告過程，以獲取某些私人利益的“披露管理”(disclosuremanagement)。對于這個定義，以下幾點需要引起我們特別的注意：

1.把盈余管理限定在對外報告領(lǐng)域，而把管理會計報告以及那些意在影響或改變公認(rèn)會計原則的活動(如游說財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會)等排除在其討論之外。這樣考慮的主要原因可能有兩個：一是便于討論。如果將盈余管理僅限于對外報告領(lǐng)域，在現(xiàn)行的公認(rèn)會計原則和應(yīng)計制下討論“干預(yù)”問題，則可以把對盈余管理的研究簡化許多。二是在1990年以前，會計理論界對盈余管理的研究以對外財務(wù)報告為主。盡管當(dāng)時人們就注意到報酬方案(compensationschemes)和部門經(jīng)理的私人信息是激勵對內(nèi)部管理會計報告進(jìn)行操縱的潛在因素，但很可能是由于資料難得，這一領(lǐng)域的研究成果比較少見。那一階段比較多見的研究成果是盈余管理的技術(shù)，應(yīng)計制下的會計政策、會計選擇與股票回報的關(guān)系等。難怪戴維森等人在其所著的《會計：商業(yè)語言》中，專辟一節(jié)討論“會計戲法”(accountingmagic)問題，并給盈余管理下了一個更加具體而狹義的定義：在公認(rèn)會計原則限制的范圍內(nèi)，為了把報告盈利調(diào)整到滿意水平而采取有計劃行動步驟的過程。

【摘要】本文除分析了盈余管理的一般定義外，著重從“經(jīng)濟(jì)收益觀”和“信息觀”兩個角度研究了盈余管理的含義，并明確提出了盈余管理的五個基本特征。在此基礎(chǔ)上，本文透過對現(xiàn)代企業(yè)存在的“契約磨擦”和“溝通磨擦”分析，提出契約磨擦和溝通磨擦是盈余管理存在的兩個基本條件。此外，本文還討論了盈余管理實證研究的內(nèi)容、深遠(yuǎn)意義和目前存在的問題。

【關(guān)鍵詞】盈余管理經(jīng)濟(jì)收益觀信息觀契約磨擦溝通磨擦實證研究

在學(xué)術(shù)界，盈余管理(earningsmanagement)是一個有20年歷史的研究話題。什么是盈余管理?盈余管理產(chǎn)生的條件和動機(jī)有哪些?盈余管理研究包括哪些內(nèi)容?盈余管理研究的方法有什么特點?盈余管理研究的未來發(fā)展方向在哪兒?所有這些都是我們在研究盈余管理時必須弄清楚的基本理論問題。

一、盈余管理的“經(jīng)濟(jì)收益觀”與“信息觀”

在會計學(xué)術(shù)界，盈余管理早期一般被理解為旨在有目的地干預(yù)對外財務(wù)報告過程，以獲取某些私人利益的“披露管理”(disclosuremanagement)。對于這個定義，以下幾點需要引起我們特別的注意：

1.把盈余管理限定在對外報告領(lǐng)域，而把管理會計報告以及那些意在影響或改變公認(rèn)會計原則的活動(如游說財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會)等排除在其討論之外。這樣考慮的主要原因可能有兩個：一是便于討論。如果將盈余管理僅限于對外報告領(lǐng)域，在現(xiàn)行的公認(rèn)會計原則和應(yīng)計制下討論“干預(yù)”問題，則可以把對盈余管理的研究簡化許多。二是在1990年以前，會計理論界對盈余管理的研究以對外財務(wù)報告為主。盡管當(dāng)時人們就注意到報酬方案(compensationschemes)和部門經(jīng)理的私人信息是激勵對內(nèi)部管理會計報告進(jìn)行操縱的潛在因素，但很可能是由于資料難得，這一領(lǐng)域的研究成果比較少見。那一階段比較多見的研究成果是盈余管理的技術(shù)，應(yīng)計制下的會計政策、會計選擇與股票回報的關(guān)系等。難怪戴維森等人在其所著的《會計：商業(yè)語言》中，專辟一節(jié)討論“會計戲法”(accountingmagic)問題，并給盈余管理下了一個更加具體而狹義的定義：在公認(rèn)會計原則限制的范圍內(nèi)，為了把報告盈利調(diào)整到滿意水平而采取有計劃行動步驟的過程。

內(nèi)容提要：本文針對近年在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)的大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政法現(xiàn)象，對裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、與司法審查的關(guān)系等基本理論問題進(jìn)行探討。文章認(rèn)為，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，其理論基礎(chǔ)是“裁量一元論”；公開行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能，應(yīng)當(dāng)以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)想對行政裁量的司法審查。

關(guān)鍵詞：裁量標(biāo)準(zhǔn)、法的具體化、裁量一元論、判斷過程審查方式

目次：

前言

一、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開科學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)。對經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行一場新的革命，以滿足中國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展及人民福祉的增進(jìn)需要，已擺在了中國經(jīng)濟(jì)學(xué)界的面前。

一、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的權(quán)威崇拜及傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的困境

經(jīng)濟(jì)學(xué)的嚴(yán)重落后性已是眾所周知的事。無論是邁克爾·佩雷曼主張經(jīng)濟(jì)學(xué)終結(jié)[i]，還是陳綱先生指責(zé)經(jīng)濟(jì)學(xué)家不如農(nóng)民[ii]，都已表明，人們對于經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)落后性的極度失望?！拔鞣街髁鹘?jīng)濟(jì)學(xué)的出發(fā)點和庸俗化方向本身就決定了其滅亡的趨勢。不論是其自身的反思還是對立流派的批判，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的非科學(xué)特征早已是不爭的結(jié)論了......或許，下一代人將不再跟隨薩繆爾森學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)學(xué)?！盵iii]

的確現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展已遠(yuǎn)不如其它自然科學(xué)。在18世紀(jì)時，物理科學(xué)、化學(xué)科學(xué)開始全面發(fā)展，同樣，1776年亞當(dāng).斯密的《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》也吹響了經(jīng)濟(jì)科學(xué)發(fā)展的號角。自18世紀(jì)以來兩百多年時間里，人類的物理科學(xué)、化學(xué)科學(xué)，甚至包括后來才開始發(fā)展的生物科學(xué)，現(xiàn)在都已取得了長足的發(fā)展，人類早已經(jīng)能自由地遨游太空，早已經(jīng)能精確地計算出宇宙飛船飛入的軌道位置以及能精確地計算出著陸地點，人類早已能制造出異常復(fù)雜的機(jī)算機(jī)，人類早已能精確地分析出任何物體的成份含量，并根據(jù)需要合成出特定的化工產(chǎn)品和新材料。但是人類的經(jīng)濟(jì)科學(xué)卻遠(yuǎn)沒有這么發(fā)達(dá)，在權(quán)威崇拜下，從根本理論上來說，仍然基本徘徊在亞當(dāng).斯密1776年的思維起點，雖然后來薩伊、馬歇爾、凱恩斯、熊彼特等不少人幾百年來在作大力的推進(jìn)和修正，某些方面取得了很大的進(jìn)步，但客觀地說，在根本理論上幾乎未作出革命性的飛躍。這主要是因為經(jīng)濟(jì)學(xué)上嚴(yán)重的權(quán)威崇拜。威廉.斯坦利.杰文斯在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》中尖銳地批評經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威的危害，把某人的著作奉為圣經(jīng)拒絕人們提出新理論和批評它的長短，對于真理必定是最嚴(yán)重的侵害。毫無疑問至今為止，甚至未來，不可能有哪一位大師的經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)能夠充當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)圣經(jīng)的角色，因為經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門科學(xué)，任何人的智慧都不可能窮盡所有真理而無一點紕漏甚至繆誤的地方。只不過個別“天才”性的經(jīng)濟(jì)學(xué)大師的學(xué)術(shù)之中或許有多一點智慧性的東西罷了。

經(jīng)濟(jì)危機(jī)、貧富懸殊、工業(yè)化壓抑、環(huán)境污染、沙漠化、自私自利、企業(yè)社會責(zé)任缺失等等，都表明，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)在權(quán)威崇拜意識的禁固下裹足不前，已不能解決現(xiàn)代人類社會的經(jīng)濟(jì)建設(shè)。世界銀行在1991年發(fā)表的年度報告，開篇誠懇、鮮明地指出“推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原理還遠(yuǎn)未被人們完全掌握”。

二、現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)新革命的系統(tǒng)構(gòu)想

美國知名大法官漢德曾言：“法院一再聲稱，人們安排自己的活動以達(dá)到低稅負(fù)的目的，是無可指責(zé)的。每個人都可以這么做，不管他是富翁，還是窮光蛋?！边@種觀念，正逐漸被中國的政府和企業(yè)所接受。作為實現(xiàn)低稅負(fù)的一項專業(yè)活動-稅收籌劃，正逐漸受到社會各界的關(guān)注，這是國內(nèi)目前還比較新的課題。關(guān)于稅收籌劃，有眾多的理論問題需要探討，這些理論問題是無法包容在一篇文章中的。本文只是從宏觀角度探討五個主要問題：第一，稅收籌劃的概念與特征：第二，稅收籌劃的前提條件；第三，稅收籌劃應(yīng)遵循的基本原則；第四，稅收籌劃與偷、避稅的關(guān)系；第五，稅收籌劃可能承擔(dān)的法律責(zé)任。

一、稅收籌劃的概念與特征

（一）稅收籌劃的概念

稅收籌劃是納稅人在法律許可的范圍內(nèi)，根據(jù)政府的稅收政策導(dǎo)向，通過經(jīng)營活動的事先籌劃或安排進(jìn)行納稅方案的優(yōu)化選擇，以盡可能地減輕稅收負(fù)擔(dān)，獲得“節(jié)稅”的稅收利益的合法行為。由于稅收籌劃在客觀上可以降低稅收負(fù)擔(dān)，因此，稅收籌劃又稱為“節(jié)稅”。舉一個簡單的例子：企業(yè)要走出國門，進(jìn)行跨國投資，要在哪個國家辦企業(yè)，就應(yīng)了解這個國家的稅收政策，以決定是辦分公司還是辦子公司。如果這個國家稅率比較低，就可以設(shè)立子公司；如果稅率比較高，就可以考慮辦分公司，這就是稅收方案的選擇問題，實際上就是一項稅收籌劃活動。在西方的大公司里，一般都設(shè)立了稅收籌劃的專門機(jī)構(gòu)，它的稅收籌劃人員每年可以給公司節(jié)約一筆數(shù)額可觀的資金。目前，稅收籌劃在發(fā)達(dá)國家已成為令人羨慕的職業(yè)，在會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所有一批人是專門從事這項工作的。稅收籌劃在我國還是一個新鮮事物，但其中也蘊(yùn)藏著重要的商機(jī)，已經(jīng)有眾多的大型企業(yè)在尋找專家、學(xué)者進(jìn)行稅收籌劃，學(xué)界也開始有越來越多的學(xué)者對稅收籌劃的基本理論問題和基本實踐問題予以探討?？梢灶A(yù)見，在未來的二十年，稅收籌劃將成為中國的一項“朝陽產(chǎn)業(yè)”。

（二）稅收籌劃的特征

從稅收籌劃的產(chǎn)生及其定義來看，稅收籌劃有如下五個主要特征：

隨著信息時代的到來，計算機(jī)作為對信息處理最為快捷有效的工具，在各行各業(yè)中得以廣泛應(yīng)用。在會計這門學(xué)科中，會計電算化的出現(xiàn)使會計信息處理有了質(zhì)的飛躍，隨著Internet出現(xiàn)后，全球信息處理網(wǎng)絡(luò)化成為歷史的必然趨勢，單機(jī)工作系統(tǒng)的不足日趨明顯，為了適應(yīng)環(huán)境變化，網(wǎng)絡(luò)會計應(yīng)運而生，彌補(bǔ)了會計電算化的不足，成為會計發(fā)展的新領(lǐng)域。本文將就網(wǎng)絡(luò)會計的產(chǎn)生和特點，對會計理論和實務(wù)的沖擊以及技術(shù)方面的問題進(jìn)行探討。

一、網(wǎng)絡(luò)會計的產(chǎn)生、特點和它對會計電算化的影響

(一)網(wǎng)絡(luò)會計的產(chǎn)生及特點

隨著信息高速公路的建成，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代已經(jīng)到來，會計環(huán)境在網(wǎng)絡(luò)下也發(fā)生了變化。國際互聯(lián)網(wǎng)(Internet)使企業(yè)在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)信息交流和信息共享；企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)(Intranet)技術(shù)在企業(yè)管理中的應(yīng)用，則使企業(yè)走出封閉的“局域”系統(tǒng)，實現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部信息的對外實時開放，同時使企業(yè)內(nèi)部包括財務(wù)部門在內(nèi)的所有部門實現(xiàn)了資源優(yōu)化配置。為了適應(yīng)這種變化，更好的利用網(wǎng)絡(luò)帶來的優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)會計就產(chǎn)生了。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為會計信息系統(tǒng)提供了最大限度的、全方位的信息支持。特別是Intranet，它利用了Internet的一系列技術(shù)建立企業(yè)管理信息系統(tǒng)，以網(wǎng)絡(luò)的銜接方式進(jìn)行重新組合，其結(jié)果是會計所需處理的各種數(shù)據(jù)越來越多地以電子形式直接存儲于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)之中。這就使網(wǎng)絡(luò)會計信息處理具有以下特點：

1、在線反饋功能。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，使企業(yè)每一項變動都可以實時予以反映。

編者按：本文主要從稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的涵義；稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁存在的條件；判斷稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的標(biāo)準(zhǔn)；稅負(fù)轉(zhuǎn)移與稅負(fù)歸宿進(jìn)行論述。其中，主要包括：稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁涵義的界定是研究稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁問題的起點和基礎(chǔ)、納稅人是唯一的稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁主體、價格變動是稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的唯一途徑、能用貨幣價值形式表示的法定稅收負(fù)擔(dān)是稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的客體、納稅人與負(fù)稅人一定程度的分離是稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的必然結(jié)果、資本主義社會存在稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁，這早已為中外學(xué)者所一致承認(rèn)、納稅人具有獨立的經(jīng)濟(jì)利益是稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的主觀條件、自由價格機(jī)制的存在是稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的客觀條件、只要同時具備兩個條件，稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的存在就是必然的、判斷稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的標(biāo)準(zhǔn)指的是判斷稅負(fù)是否實現(xiàn)轉(zhuǎn)嫁以及轉(zhuǎn)嫁多少的標(biāo)準(zhǔn)、稅負(fù)轉(zhuǎn)移的前提條件是價格背離價值的價格再分配的存在、稅負(fù)歸宿是一個和稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁相關(guān)的概念、影響稅負(fù)歸宿的決定因素是納稅人所提供的商品和勞務(wù)的價值實現(xiàn)程度等，具體請詳見。

摘要：稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁問題是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個最棘手的問題，但又是理論研究和政策制定中無法回避的問題。本文在對稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁涵義界定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析認(rèn)為，判斷稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的標(biāo)準(zhǔn)只能是國家征稅或增稅后納稅人提供（或取得）的商品（或要素）的價格是否變動及變動的幅度，而影響稅負(fù)歸宿的決定因素則是納稅人所提供的商品和勞務(wù)的價值實現(xiàn)程度。

改革開放以來，隨著人們思想的解放和改革實踐的不斷發(fā)展，稅收理論界對稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁問題的討論也一直在持續(xù)，并取得了許多重要進(jìn)展。但分歧始終存在，特別是在諸如稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的涵義、判定標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)嫁條件、稅負(fù)歸宿等基本問題上的認(rèn)識一直不統(tǒng)一。這在一定程度上制約著研究的進(jìn)一步深入，也必然影響到相關(guān)改革政策的制定，因此，對這些問題繼續(xù)展開學(xué)術(shù)討論，盡可能達(dá)成共識，是很有必要的。本文擬對這些基本理論問題談一點管窺之見，以就教于同仁。

一、稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的涵義

稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁涵義的界定是研究稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁問題的起點和基礎(chǔ)，實際上許多有關(guān)稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的其它問題的分歧也是由此引起的。因此，稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的涵義是一個首先應(yīng)弄清楚的問題。筆者認(rèn)為，稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁是納稅人通過經(jīng)濟(jì)交易中的價格變動，將所納稅收部分或全部轉(zhuǎn)移給他人負(fù)擔(dān)的一個客觀經(jīng)濟(jì)過程。其涵義包括如下要點：

1、納稅人是唯一的稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁主體。由此可以推論出，稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁也必然是納稅人作為主體的一種主動的有意識行為。明確這一點很重要，它表明國家本身在稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁這一經(jīng)濟(jì)過程中，只是法定稅負(fù)的確定者，而絕不是轉(zhuǎn)嫁主體。國家通過規(guī)定價格產(chǎn)生的價格再分配及相應(yīng)的稅收價值轉(zhuǎn)移過程（有人稱之為稅負(fù)轉(zhuǎn)移），也應(yīng)該不算稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁。

注重歷史基本理論的考查，已成為近年高考命題發(fā)展的一種基本走向。為適應(yīng)高考命題發(fā)展的這一要求和趨向，有必要深入研究近年高考對歷史基本理論考查的特點，以便在教學(xué)實踐中，更自覺地加強(qiáng)歷史基本理論教學(xué)。

一、對歷史基本理論的考查已延伸至選擇題

近年高考對歷史基本理論的考查向試題全面滲透，已從材料解析題、問答題的考查，擴(kuò)展到選擇題的考查。從近年的高考試卷看，在選擇題中，出現(xiàn)了一些考查理論思維能力的試題。這類試題可分為三類：

第一類：題干給出歷史事實，選項為歷史概念、歷史結(jié)論。這類題主要考查考生能否抓住事物的本質(zhì)，將歷史事實上升到理論高度去認(rèn)識。如：

1996年第8題，“清初獎勵墾荒、宣布原明朝藩王的土地歸現(xiàn)在耕種的人所有和實行‘?dāng)偠∪氘€’，它們的共同作用是”（調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系）。此題考查考生能否從生產(chǎn)關(guān)系的角度，分析歷史現(xiàn)象和本質(zhì)的能力。

1998年第21題，“建國以后，人民政府沒收國民政府財產(chǎn)和官僚資本這一措施”（兼有新民主主義革命和社會主義革命性質(zhì)）。此題考查考生能否將史實上升到有關(guān)社會革命實質(zhì)的理論高度去認(rèn)識，即首先明確新民主主義革命和社會主義革命在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的任務(wù)，然后再進(jìn)行選擇。

中國憲法應(yīng)當(dāng)從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變，作者以此為基點，結(jié)合20年來的經(jīng)驗，討論憲法改革面臨的理論問題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、張揚(yáng)人民主權(quán)的政治法則和體現(xiàn)程序理性的程序法則構(gòu)成，蘊(yùn)涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權(quán)威性和穩(wěn)定性的終極來源和根基。其次，憲法作為法律應(yīng)具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內(nèi)容都要司法化；應(yīng)區(qū)分憲律與憲德，并按法治的要求加以識別和轉(zhuǎn)化。其三，界定違憲主體和違憲行為應(yīng)以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權(quán)和程序理性的完好結(jié)合。最后，憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領(lǐng)域里的運用，以約束權(quán)力和保障權(quán)利為核心；憲法改革應(yīng)圍繞憲法核心問題，調(diào)整好國家權(quán)力與階級結(jié)構(gòu)的關(guān)系、國家權(quán)力內(nèi)部的橫向、縱向關(guān)系以及執(zhí)政黨與國家政權(quán)機(jī)關(guān)的關(guān)系；同時，轉(zhuǎn)化使用走進(jìn)權(quán)利時代過程中的積極要素，將人權(quán)概念引入憲法，并改進(jìn)權(quán)利體系和權(quán)利救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：根本法則憲政憲法效力憲法淵源權(quán)力體制權(quán)利保護(hù)

引言：憲法與改革紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布20周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。20年前修憲時，思想解放方興未艾，經(jīng)濟(jì)改革起步未久，市場經(jīng)濟(jì)體制和依法治國方略皆未確立，要制定一部能行之久遠(yuǎn)的憲法，何其難也。盡管我們不能說，修憲者們對許多基本理論問題都有明確而且正確的答案①，但是，他們就一些重大而又困難的問題所作的決斷，可謂果敢無畏，意義深遠(yuǎn)。例如，和平時期修憲之通例乃是以被修改的憲法為基礎(chǔ)，1982年修憲卻決定不以1978年憲法而以1954年

①例如，1978年12月，三中全會公報指出，“大規(guī)模的急風(fēng)暴雨式的群眾階級斗爭已經(jīng)基本結(jié)束，對于社會主義社會的階級斗爭，應(yīng)該按照嚴(yán)格區(qū)分和正確處理兩類不同性質(zhì)的矛盾的方針去解決，按照憲法和法律規(guī)定的程序去解決”：“憲法規(guī)定的公民權(quán)利，必須堅決保障”（《中共中央文件選編》，中共中央黨校出版社，1994年，第86、92頁），但是，憲法如何規(guī)定解決階級斗爭的“程序”？“公民權(quán)利”是否只能限于憲法而且限于1978年憲法？這類問題，還沒有明確的答案。

憲法為基礎(chǔ)①；兩院制問題提出后②，經(jīng)過自由討論，決定堅持人民代表大會制度③；1975年憲法和1978年憲法把公民權(quán)利和義務(wù)一章放在國家機(jī)構(gòu)一章之后，修憲者決意將這一章提前④。這類政治決斷，吸收了中國憲政建設(shè)的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)，獲得了廣泛的社會支持⑤，算得上重大的憲法改革。20年來的行憲史，也是憲法的變遷史。憲法且行且改，可以說，是一部“改革憲法”。它為認(rèn)可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改。現(xiàn)在應(yīng)考慮的問題是，憲法不單要跟著改革的步伐走，不斷確認(rèn)和鞏固改革的成果，還要更多地引導(dǎo)改革、指導(dǎo)改革，為改革留出必要的空間，為中國社會的發(fā)展和中華文明的傳承提供宏大、堅固的理論和制度框架，并在必要時能夠限制改革、約束改革。從世界憲法史看，大致說來，有三種類型的憲法，一是“革命憲法”，一是“改革憲法”，一是“憲政憲法”⑥?！案锩鼞椃ā眲?chuàng)制于奪取政權(quán)的革命時期，旨在從法律上確認(rèn)和鞏固革命成果。它的合法性基礎(chǔ)不是過去的法統(tǒng)，而是革命本身?！案母飸椃ā背霈F(xiàn)于因國家的形勢和任務(wù)發(fā)生很大變化而必須在經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會的廣泛領(lǐng)域推行大幅度改革的時期，旨在確認(rèn)和鞏固改革成果，維護(hù)改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同時，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某種革命的意義，既依托原有體制又在很大程度上改造原有體制，所以，“改革憲法”的合法性基礎(chǔ)既是現(xiàn)有法統(tǒng)，又是改革本身。這決定了無論實體方面，還是程序方面，都在一定程度上允許違憲改革、違法改革。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化問題，“改革憲法”這一過渡時期或許成為不必?！皯椪椃ā背霈F(xiàn)于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這個時候，不僅有憲法，而且有憲政；不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高的法律權(quán)威，國家和社會管理的一切活動，包括各方面的改革，都納入憲法和法律的軌道。一切權(quán)力危機(jī)，皆為憲法危機(jī)。一切重大改革，皆為合憲改革。“憲政憲法”既是改革的，又是守成的；既是發(fā)展的，又是穩(wěn)定的；而且，守成和穩(wěn)定的成分占居主導(dǎo)。惟其如此，憲法方可為安邦定國、長治久安之基石。拋棄以階級斗爭為綱，確立以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心、改革開放的基本國策，并強(qiáng)調(diào)發(fā)揚(yáng)民主，

中國憲法改革的幾個基本理論問題①②③④⑤⑥作為一種分析方法，“革命憲法”、“改革憲法”和“憲政憲法”的類型劃分對于非西方憲法有較強(qiáng)的解釋力。相關(guān)研究參見亞什。凱《第三世界國家的國家理論和憲政主義研究》，載憲法比較研究課題組編譯《憲法比較研究文集》，山東人民出版社，1993年；韓大元《亞洲立憲主義研究》（中國人民公安大學(xué)出版社，1996年）；郝鐵川、童之偉、韓大元、馬嶺等關(guān)于“良性違憲”的討論（參見馬嶺《當(dāng)代大學(xué)生憲政觀念管窺》，載《法商研究》2002年第2期）；以及陳端洪為“改革憲法”的辯說（《由富強(qiáng)到自由：中國憲法的價值取向與司法化的可能性》，《法制日報》2002年12月5日）。學(xué)界關(guān)于人治與法治、法律本質(zhì)、民主與法制、法律面前人人平等等問題的討論，提供了重要的理論支持，參見《論法律面前人人平等》（法律出版社，1981年）；《法治與人治問題討論集》（群眾出版社，1981年）；《憲法論文集》、《憲法論文集》（續(xù)編）（群眾出版社，1982年）?！爸鲝埛旁谇懊娴氖峭怀鰢覚?quán)利屬于人民，先有公民的權(quán)利，才有國家的權(quán)利”（全國人大常委會辦公廳研究室政治組編《中國憲法精釋》，中國法制出版社，1996年，第51頁）。反對兩院制的理由，參見潘念之《有關(guān)修改憲法的幾點意見》，載《民主與法制》1981年第4期；董成美《試論現(xiàn)行憲法如何修改的幾個問題》，載《民主與法制》1982年第2期。反對政協(xié)設(shè)為兩院之一的理由，參見肖蔚云《我國現(xiàn)行憲法的誕生》（北京大學(xué)出版社，1986年）第34—36頁。不采納兩院制的理由，參見張友漁《憲政論叢》下冊（群眾出版社，1986年）第118—119頁。如，許崇德：《修改憲法十議》，《民主與法制》1981年第3期，第8—9頁。彭真在1981年7月給中央的報告中提出，1978年憲法失之過于簡單，不如以1954年憲法為基礎(chǔ)好。應(yīng)按中央的《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》的精神修改憲法。有關(guān)解釋參見張友漁《學(xué)習(xí)新憲法》（天津人民出版社，1983年）第21—22頁。

提要]中國憲法應(yīng)當(dāng)從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變，作者以此為基點，結(jié)合20年來經(jīng)驗，討論憲法改革面臨的理論問題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、張揚(yáng)人民主權(quán)的政治法則和體現(xiàn)程序理性的程序法則構(gòu)成，蘊(yùn)涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權(quán)威性和穩(wěn)定性的終極來源和根基。其次，憲法作為法律應(yīng)具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內(nèi)容都要司法化；應(yīng)區(qū)分憲律與憲德，并按法治的要求加以識別和轉(zhuǎn)化。其三，界定違憲主體和違憲行為應(yīng)以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權(quán)和程序理性的完好結(jié)合。最后，憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領(lǐng)域里的運用，以約束權(quán)力和保障權(quán)利為核心；憲法改革應(yīng)圍繞憲法核心問題，調(diào)整好國家權(quán)力與階級結(jié)構(gòu)的關(guān)系、國家權(quán)力內(nèi)部的橫向、縱向關(guān)系以及執(zhí)政黨與國家政權(quán)機(jī)關(guān)的關(guān)系；同時，轉(zhuǎn)化使用走進(jìn)權(quán)利時代過程中的積極要素，將人權(quán)概念引入憲法，并改進(jìn)權(quán)利體系和權(quán)利救濟(jì)。

關(guān)鍵詞根本法則憲政憲法效力憲法淵源權(quán)力體制權(quán)利保護(hù)

引言：憲法與改革

紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布二十周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。二十年前修憲之時，思想解放方興未艾，經(jīng)濟(jì)改革起步未久，市場經(jīng)濟(jì)體制和依法治國方略皆未確立，要制定一部能行之久遠(yuǎn)的憲法，何其難也。盡管我們不能說，修憲者們對許多基本理論問題都有明確而且正確的答案[1]，但是，他們就一些重大而又困難的問題所作的決斷，可謂果敢無畏，意義深遠(yuǎn)。例如，和平時期修憲之通例乃是以被修改的憲法為基礎(chǔ)，1982年修憲卻決定不以1978年憲法而以1954年憲法為基礎(chǔ)[2]；兩院制問題提出后[3]，經(jīng)過自由討論，決定堅持人民代表大會制度[4]；1975年憲法和1978年憲法把公民權(quán)利和義務(wù)一章放在國家機(jī)構(gòu)一章之后，修憲者決意將這一章提前[5].這類政治決斷，吸收了中國憲政建設(shè)的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)，獲得了廣泛的社會支持[6]，算得上重大的憲法改革。

20年來的行憲史，也是憲法的變遷史。憲法且行且改，可以說，是一部“改革憲法”。它為認(rèn)可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改?，F(xiàn)在應(yīng)考慮的問題是，憲法不單要跟著改革的步伐走，不斷確認(rèn)和鞏固改革的成果，還要更多地引導(dǎo)改革、指導(dǎo)改革，為改革留出必要的空間，為中國社會的發(fā)展和中華文明的傳弘提供宏大而堅固的理論和制度框架，并在必要時能夠限制改革、約束改革。從世界憲法史看，大致說來，有三種類型的憲法，一是“革命憲法”，一是“改革憲法”，一是“憲政憲法”[7].“革命憲法”創(chuàng)制于奪取政權(quán)的革命時期，旨在從法律上確認(rèn)和鞏固革命成果。它的合法性基礎(chǔ)不是過去的法統(tǒng)，而是革命本身?！案母飸椃ā背霈F(xiàn)于因國家的形勢和任務(wù)發(fā)生很大變化而必須在經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會的廣泛領(lǐng)域推行大幅度改革的時期，旨在確認(rèn)和鞏固改革成果，維護(hù)改革所需的秩序。它在把改革成果合法化的同時，也不得不改革自身。由于改革既不同于革命又具有某種革命的意義，既依托原有體制又在很大程度上改造原有體制，所以，“改革憲法”的合法性基礎(chǔ)既是現(xiàn)有法統(tǒng)，又是改革本身。這決定了無論實體方面，還是程序方面，都在一定程度上允許違憲改革、違法改革。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化問題，“改革憲法”這一過渡時期或許成為不必?！皯椪椃ā背霈F(xiàn)于革命或改革已基本完成并確立憲政體制和法治原則之后。這個時候，不僅有憲法，而且有憲政；不僅有法律，而且有法治。憲法真正享有最高的法律權(quán)威，國家和社會管理的一切活動，包括各方面的改革，都納入憲法和法律的軌道。一切權(quán)力危機(jī)，皆為憲法危機(jī)。一切重大改革，皆為合憲改革?！皯椪椃ā奔仁歉母锏?，又是守成的；既是發(fā)展的，又是穩(wěn)定的；而且，守成和穩(wěn)定的成分占居主導(dǎo)。惟其如此，憲法方可為安邦定國、長治久安之基石。

拋棄以階級斗爭為綱，確立以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心、改革開放的基本國策，并強(qiáng)調(diào)發(fā)揚(yáng)民主，加強(qiáng)法制，意味著中國憲法在經(jīng)歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉(zhuǎn)變。現(xiàn)在，我們又到了一個新的歷史關(guān)口，應(yīng)高瞻遠(yuǎn)矚，繼續(xù)推進(jìn)憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉(zhuǎn)變。