作為一個獨立的法律部門，行政法有某自身獨特的理論基礎(chǔ)。而行政法學(xué)正是誕生這種基礎(chǔ)的理論手段之一。但我國目前行政法研究“高水平學(xué)術(shù)成果尚不多見，低層次的重復(fù)研究現(xiàn)象卻相當(dāng)嚴(yán)重?！盵1]因而重復(fù)分析行政法規(guī)范的注行政法研究成為行政法學(xué)研究的主流和理論格局。加強(qiáng)行政法學(xué)科的理論性，擺脫目前的低層次研究的窘?jīng)r，則是行政法學(xué)長足發(fā)展的基礎(chǔ)和行政法學(xué)者的努力方向。借鑒刑法學(xué)研究的成果評價，對行政法基本理論的研究應(yīng)該是對行政法本原性的問題進(jìn)行思考[2]，價值構(gòu)造正是包括行政法在內(nèi)的所有法律學(xué)科的本原性問題之一。當(dāng)然行政法的本原還包括行政法的本質(zhì)、性質(zhì)及產(chǎn)生的根源等。價值分析是法學(xué)研究的方法之一，對行政法的價值分析，正是對行政法本原問題進(jìn)行深層次的探示，從而通過對行政法價值的調(diào)整與重構(gòu)使行政法適合時代精神，符合社會發(fā)展的要求。應(yīng)當(dāng)“象關(guān)注法律規(guī)范和法律制度的起源一樣去關(guān)注法律制度追求的價值目標(biāo)”。[3]價值剖析能使行政法的價值進(jìn)行一次全新的撞擊，撞擊的火花可能照亮整個行政法學(xué)星空。

一、價值和行政價值的基本理論

價值主要是一個哲學(xué)概念。若想徹底認(rèn)識行政法的價值并進(jìn)行重新構(gòu)建，必須首先把握價值概念，掌握基本價值分析方法。關(guān)于價值的定義一直是多義的，人們總在不同的場合使用不同含義的價值概念。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，價值表示為感官的愉快、物質(zhì)利益以及財富等等，在這種情況下，價值都有功利性的特點。當(dāng)某種物品及事件滿足了人們的某種需要的時候，人們往往用價值這個詞描述它。在倫理學(xué)中價值表現(xiàn)為善。民族英雄岳飛的精忠報國，文天祥的臨危不懼，都具有崇高的人格及道德價值。在美學(xué)中，當(dāng)自然對象、行為對象以及藝術(shù)對象給人以美感，使人產(chǎn)生美的享愛或情感愉快的時候，就會產(chǎn)生審美價值。[4]一般價值多是在哲學(xué)領(lǐng)域中進(jìn)行定義的，有學(xué)者曾撰文將日前存在的哲學(xué)價值進(jìn)行定義，稱之為“次生價值”，而將價值確定為人。[5]這是對傳統(tǒng)價值定義的一個否定之肯定的評價。但作者也認(rèn)為價值是人并不是個什么定義，只是以人等同價值卻實實在在地道出了本質(zhì)[6]。無論怎樣，以人為價值是不可否定的。哲學(xué)原理認(rèn)為，人是永遠(yuǎn)的主體。拾而用之，價值定義正是應(yīng)該圍繞著主體與客體的關(guān)系來構(gòu)建。西方學(xué)者一般認(rèn)為，價值是主體的一種創(chuàng)造。而絕大多數(shù)中國及前蘇聯(lián)學(xué)者則認(rèn)為，價值是客體滿足主體的屬性。與此相類似的，還有“價值是主體人與客體物之間需要的關(guān)系。[7]導(dǎo)師馬克思也認(rèn)為：“價值這個普遍的概念，是人們以待滿足他們需要的外界物的關(guān)系中產(chǎn)生的?！盵8]

法學(xué)價值概念源于哲學(xué)價值概念是肯定的，這也正是哲學(xué)方法論對法學(xué)的作用。將哲學(xué)價值引入法學(xué)領(lǐng)域，不僅拓展了法學(xué)研究的方法手段，也促進(jìn)了法律與法學(xué)的進(jìn)步與發(fā)展。法的價值問題是法律科學(xué)所不可回避的問題，“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論在古代或近代世界里，對價值準(zhǔn)則的論證、批判或合理邏輯的適用，都曾是法學(xué)家的的主要活動。[9]而今天遵著先哲的教誨，進(jìn)行著關(guān)于行政法價值的研究，實乃榮幸。

有人認(rèn)為，法律上的價值首先是指“某一群體社會的成員認(rèn)為是好的，合意的。值得追求的目標(biāo)或思想境地?！逼浯问侵浮霸撊后w（社會）成員強(qiáng)烈感到，并以積極的態(tài)度受之約束的一種抽象的、普遍的行為規(guī)則?！盵10]這是西方法學(xué)者關(guān)于法律價值的認(rèn)識，但這種認(rèn)識脫離不了西方的社會環(huán)境，也緣著西方哲學(xué)的價值含義，當(dāng)然這種價值定義里有一定可汲取的東西的。我國學(xué)者一般認(rèn)為，法的價值所要回答的是作為主體的人對作為客體的法的需要和主體的人對客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。[11]依據(jù)這個概念，也可以這樣概括行政法的價值，就是作為主體的人對作為客體的行政法的需要以及人們對行政法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這里所說的“人”不是抽象意義的人，而是指處于一定具體社會關(guān)系之中的一定階級、階層、群體與個人。這里的“行政法”是廣義的，包括所有調(diào)整行政機(jī)關(guān)與相對人之間因行政管理而產(chǎn)生的行政關(guān)系的各種規(guī)范性文件。

以下再從價值的構(gòu)成上分析行政法價值，可以對行政法價值有比較深刻的認(rèn)識。依據(jù)哲學(xué)原理，一般構(gòu)成價值的最主要、最基本的要素有兩個：主體的需要和客體能滿足這種需要的屬性，即價值的主體和價值的客體。如此看來，行政法的價值實質(zhì)上就是一般價值構(gòu)成中的價值客體。行政法價值的相對主體是廣義的人，而行政法本身是這些廣義主體的價值對象即價值客體。行政法價值與所相對的價值主體關(guān)系是相對統(tǒng)一的。首先，行政法以為價值客體與價值主體之間是相互獨立的，否則，就不會構(gòu)成或存在完全意義上的主體或客體。其次，作為價值客體的行政法及其屬性始終是向主體及其主體需要進(jìn)行接近和運動的，這表明了行政法對人類及社會的作用，即行政法對人的制約、規(guī)范及其它作用。再次，作為價值主體的人及其需要，也始終在于主觀上向行政法進(jìn)行接近和運動，這表明了人類對行政法的作用，即人類會主動地對行政法進(jìn)行變革和改造。故此，完全可以認(rèn)為，行政法的價值就是研究行政法對人包括政府和相對人應(yīng)有的滿足與作用。

摘要：社會管理不僅可以保證國家安全，同時確保社會秩序運作更加穩(wěn)定，也可為公民的合法權(quán)益提供相應(yīng)保障，加快依法治國進(jìn)度。在此形勢下，社會管理工作必須有效創(chuàng)新，使之與法治建設(shè)工作有效結(jié)合，力求做到有法可依，極大提高社會管理水準(zhǔn)，滿足中國國情，走出一條符合社會發(fā)展的道路。行政法視野下的社會管理創(chuàng)新可謂是必經(jīng)之路，要求對行政管理體制、經(jīng)濟(jì)管理體制進(jìn)行改革，在行政過程中本著以人民為本原則，是行政法治發(fā)展的重點。

關(guān)鍵詞：行政法；社會管理；創(chuàng)新；社會秩序

在行政法制事業(yè)之下，法制管理必須改革創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對社會管理創(chuàng)新的認(rèn)識，尤其是十八屆四中全會以來，我國已經(jīng)全面吹響了依法治國集結(jié)號，人們的思維意識發(fā)生改變，同時法治理念不斷增強(qiáng)，提高了對社會管理的認(rèn)知。現(xiàn)階段，社會管理并非是政府的管理職能，也要求公民進(jìn)行社會自治，體現(xiàn)自身的主體性地位，加強(qiáng)自主管理、自主約束，輔助政府的社會管理工作落實，調(diào)動公民參與社會治理的積極性。行政法視角下的社會管理創(chuàng)新，其重點在于構(gòu)建完善的社會管理體系，加快法治社會建設(shè)步伐。

1秉承人本理念，尊重人權(quán)

人權(quán)對社會發(fā)展是極其重要的推動力，法律尊重人權(quán)，我國法律已將國家保障與尊重人權(quán)寫入到相關(guān)的規(guī)范條例中，這就說明我國對人權(quán)極其重視，堅決捍衛(wèi)并尊重人權(quán)，要求法律的應(yīng)用過程中，必須維護(hù)公民利益，保障其合法權(quán)益，利用國家行政權(quán)力，為公民提供法律約束，使社會發(fā)展更加秩序化、規(guī)范化，同時體現(xiàn)我國法律對于人權(quán)的至深關(guān)懷。因此，社會中各個階層的人士都應(yīng)加強(qiáng)對人權(quán)的認(rèn)知，尤其是行政官員更加如此，應(yīng)對自身的權(quán)力謹(jǐn)慎行使，本著自由、平等的發(fā)展理念，對社會成員的權(quán)力行使情況進(jìn)行緊密追蹤，以關(guān)懷、關(guān)注的心態(tài)，體現(xiàn)人本信念，盡可能保障社會民眾的人格尊嚴(yán)、政治權(quán)利、人身自由以及精神自由權(quán)利。

2樹立政府職能與權(quán)力有限的政治理念

一、問題的提出

行政訴訟的本質(zhì)是以訴訟的方式解決爭議，進(jìn)而維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保障和發(fā)展人權(quán)，維護(hù)行政秩序，從而達(dá)到依法治國和長治久安的目的。而我國行政立法的發(fā)展與整個國家人民法制化進(jìn)程尚有一定的差距。目前，中國行政訴訟中，審查具體行政行為程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通則或法典，出現(xiàn)了司法審查沒有相關(guān)可以適用的法律依據(jù)而運用基本基本原則判決案件的情況，典型的案例有：

例一1998年，田永訴北京科技大學(xué)不服退學(xué)處理決定案。田永在北京科技大學(xué)本科第一學(xué)年學(xué)習(xí)過程中，受到學(xué)校的退學(xué)處理，但是其后兩年田永一直以該學(xué)校學(xué)生的身份在學(xué)校學(xué)習(xí)生活，并參加了畢業(yè)考試。最終畢業(yè)時，學(xué)校認(rèn)為兩年前就已經(jīng)做出對田永的退學(xué)決定，因此拒絕頒發(fā)畢業(yè)證。田永訴至法院，當(dāng)時的北京法院，在沒有任何法條依據(jù)的情況下，以被告北京科技大學(xué)作出退學(xué)處理決定沒有聽取原告田永申辯，也沒有向原告本人宣布和送達(dá)為由，認(rèn)定被告構(gòu)成程序上的違法，開創(chuàng)了我國在行政判決中運用正當(dāng)法律程序原則判決案件的首例[1].

例二2004年，在上海，汪某訴黃浦區(qū)公安分局不服治安警告行政處罰案件。起因是一起普通的治安處罰案件，但是由于被告公安分局在作出處罰事先告知書和處罰決定行政行為時，筆錄記錄上時間顯示了兩個行為發(fā)生時間的年月日，是在同一天，但沒有注明行為發(fā)生的時點分點。原告汪某及其人認(rèn)為處罰告知行為發(fā)生在處罰決定作出行為之前，行政處罰行為程序違法。上海的一二審法院形成不同觀點，最終二審法院采納了原告的觀點，在沒有任何實體法律條文依據(jù)的情況下，依據(jù)正當(dāng)法律程序原則認(rèn)為被告沒有證據(jù)證明履行了處罰前的告知程序，依法撤消了一審判決，同時也撤消了公安分局的處罰行為[2].筆者認(rèn)為該案意義十分重大，當(dāng)前司法審查關(guān)于行政程序的標(biāo)準(zhǔn)，一般是合法性審查，也就是硬性審查，合理性標(biāo)準(zhǔn)一般不涉及或較少。而例二，就是法院運用正當(dāng)法律程序原則判決行政案件的進(jìn)一步發(fā)展，要求對行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)不僅是程序正當(dāng)，而且程序也要符合合理性。上述兩個案例，在我國行政法領(lǐng)域具有開創(chuàng)性的歷史意義，都運用到了法律基本原則來判決行政訴訟案件。一般而言，我國行政訴訟中判決案件依據(jù)的是現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋，如《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《98條解釋》，而對運用正當(dāng)法律程序原則這樣的基本法律原則來審判案件沒有作出任何的成文法上的規(guī)定。本文針對行政審判司法實踐中出現(xiàn)的法律適用上的盲區(qū)情況，以正當(dāng)法律程序原則為著眼點，試圖來解決在行政訴訟中運用法律基本原則判決案件的法律依據(jù)。

二、正當(dāng)法律程序基本原則的概念

（一）行政法的基本法律原則

「摘要」特許作為一種政府規(guī)制工具以及行政法中的重要概念之一，其與一般許可具有何種區(qū)別以及在相關(guān)的法律規(guī)制上存在哪些問題，這些研究不僅可以充實行政法學(xué)的內(nèi)容。同時，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實意義。

「關(guān)鍵詞」行政法；特許；規(guī)制

一、問題的提出

根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。

二、特許與一般許可的差異

以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認(rèn)為諸如電力、煤氣等運輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認(rèn)為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進(jìn)一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。

摘要：行政規(guī)定不僅不是行政法治的負(fù)資產(chǎn)，而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面，在行政法難以兼顧實質(zhì)公正的情況下，行政規(guī)定能夠有效地緩和形式公正與實質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系；面對“流變”行政現(xiàn)實的沖擊行政法安定性難以自保時，行政規(guī)定能夠起到重要的緩沖作用；當(dāng)自由裁量成為當(dāng)代行政的無可幸免時，行政規(guī)定能夠有效地壓縮行政自由裁量空間。另一方面，行政規(guī)定又具有促進(jìn)多層級、開放性行政規(guī)范體系形成和行政制度創(chuàng)新等促發(fā)行政法治演進(jìn)的重要功能。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)定克服成文法局限制度創(chuàng)新

一、問題的界定

行政規(guī)定1在我國歷來被當(dāng)作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻(xiàn)。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？

分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機(jī)關(guān)確實常常借此擴(kuò)張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。

問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準(zhǔn)確的認(rèn)識和定位，難免會導(dǎo)致對其認(rèn)識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強(qiáng)調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規(guī)定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時并非從行政法治角度對此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認(rèn)識和定位，就勢所必然。

堅定信念，政法系統(tǒng)開展的發(fā)揚傳統(tǒng)。執(zhí)法為民”主題教育實踐活動。內(nèi)容符合現(xiàn)實極其深刻，深入人心，要發(fā)揚優(yōu)良的革命傳統(tǒng)，堅定信念，堅持維持正義，執(zhí)法為民的服務(wù)理念，聯(lián)系實際，把我黨優(yōu)良的革命傳統(tǒng)運用到實際工作中去，端正學(xué)習(xí)和工作態(tài)度，理論與實踐相結(jié)合，全心全意為人民服務(wù)。中央政法委書記在中央政法機(jī)關(guān)光榮傳統(tǒng)教育報告會上，各級政法機(jī)關(guān)要認(rèn)真開展“發(fā)揚傳統(tǒng)、堅定信念、執(zhí)法為民”主題教育實踐活動，使政法干警人人受到教育、人人得到提高，努力造就一支政治堅定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、執(zhí)法公正的政法隊伍，切實肩負(fù)起中國特色社會主義事業(yè)建設(shè)者、捍衛(wèi)者的職責(zé)使命，以優(yōu)異成績迎接中國共產(chǎn)黨華誕。作為人民警察，如何做呢？

一、發(fā)揚傳統(tǒng)，堅定信念

黨員大力弘揚井岡山精神，發(fā)揚革命優(yōu)良傳統(tǒng)，堅定理想信念，永葆正確方向，堅定不移做中國特色社會主義理論體系的信仰者、實踐者，堅定不移做中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)者、捍衛(wèi)者。要加強(qiáng)艱苦奮斗教育。通過教育，使全體律師黨員牢固樹立艱苦奮斗精神，自覺抵制金錢、美色、享樂的誘惑，真正做到在生活上艱苦樸素、勤儉節(jié)約，在從業(yè)上誠實守信，在業(yè)務(wù)上開拓進(jìn)取。

回首我們黨近年的革命歷程，無數(shù)先輩拋頭顱、灑熱血，就是因為有著堅定的理想信念；在社會主義建設(shè)和改革開發(fā)的年代，無數(shù)個優(yōu)秀的共產(chǎn)黨人獻(xiàn)身于中國特色社會主義偉大事業(yè)的建設(shè)，同樣是因為有堅定的理想信念。面對當(dāng)前復(fù)雜繁重的工作任務(wù)，人民警察要擔(dān)當(dāng)起中國特色社會主義事業(yè)建設(shè)者、捍衛(wèi)者的歷史重任，保護(hù)人民群眾生命財產(chǎn)安全、維護(hù)社會公平正義，最根本的一條是堅定理想信念。結(jié)合實際工作情況，必須緊緊圍繞發(fā)揚傳統(tǒng)，堅定信念、這一主題深入開展實踐活動，找準(zhǔn)需要解決的突出問題，找到解決問題的方法，從而增強(qiáng)主題教育活動的針對性和實效性。

二、提升素質(zhì),加強(qiáng)修養(yǎng)

解決信念不夠，要做到三個克服：一要克服共產(chǎn)主義理想信念被虛化、空化，停留在嘴上的問題。二要克服思想定位不高，工作沒熱情，貪圖安逸享樂，奉獻(xiàn)精神不足的問題。克服紀(jì)律作風(fēng)松懈，隨波逐流，不思進(jìn)取的問題。

摘要：自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。故自然法已成為“實定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量內(nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。本文就自然正義原則在行政法中的具體實現(xiàn)和運用進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：自然法自然正義英美法

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認(rèn)為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠(yuǎn)，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時代、中世紀(jì)、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認(rèn)為人類社會生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認(rèn)識。[②]這是一切個別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認(rèn)有一種較高或理想之“法”存在，并認(rèn)為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認(rèn)其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗科學(xué)取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

摘要：建設(shè)社會主義法制國家是我國的治國方略，政府的一切社會活動和行為也應(yīng)納入法制的軌道。只有堅持行政法治原則，加強(qiáng)行政法治在行政法律監(jiān)督體系建設(shè)的作用，實現(xiàn)從“人治”到“法治”的轉(zhuǎn)變，促使公務(wù)員承擔(dān)起行政法律責(zé)任，使對違法和不當(dāng)行使行政權(quán)力的公務(wù)員的責(zé)任追究有法可依，實現(xiàn)公務(wù)員管理的法制化。

關(guān)鍵詞：行政法治公務(wù)員行政法律責(zé)任管理法制化

要建設(shè)社會主義法制國家，就要依法治國、依法行政、依法執(zhí)政。因此，政府的一切社會活動和行為都必須納入法制的軌道。規(guī)范政府行為，規(guī)范代表國家行使行政權(quán)的政府官員的行為是行政法制的核心，也是社會主義法制的重要內(nèi)容。通過行政的法治化建立對公務(wù)員的監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)對公共權(quán)力的法制監(jiān)督，加強(qiáng)行政法律責(zé)任的追究，是督促公務(wù)員的一切公務(wù)活動規(guī)范在法律范圍之內(nèi)，自覺依法行政，廉潔奉公的有效途徑。

一、要實現(xiàn)行政權(quán)力的法制化，必須加強(qiáng)行政法治，構(gòu)建行政法律監(jiān)督體系，實現(xiàn)從“人治”到“法治”的轉(zhuǎn)變

所謂行政法治，即通常所說的法治行政，指的是行政權(quán)的運行不僅要求嚴(yán)格依據(jù)靜態(tài)的法律條文，而且要惜守法的內(nèi)在理念和價值，違法或不當(dāng)?shù)男姓仨毷艿阶肪?。干部和公?wù)員隊伍，是政府依法行政的主干力量。第一，依法治國是正確行使行政權(quán)力的重要內(nèi)容。也就是說，要依法治國，先要依法治“官”，依法治權(quán)，防止權(quán)力濫用，防止權(quán)力滋生腐敗。這就要求構(gòu)建一個健全的法律監(jiān)督體系，既要堅持法律面前人人平等，又要建立健全監(jiān)督機(jī)制和依法行使權(quán)力的制約機(jī)制。第二，依法治國，需要建立一支精干、高效的督查隊伍。依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機(jī)關(guān)運作方式的基本特征。在改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，面對新情況、新變化、新問題，政府要調(diào)整處理越來越多、錯綜復(fù)雜的權(quán)利和利益關(guān)系，工作難度越來越大。在這種情況下，只有把政府各項工作置于法制化的基礎(chǔ)上，依法行政，依據(jù)統(tǒng)一的法定活動規(guī)范、行為準(zhǔn)則處理各種權(quán)利和利益關(guān)系，才有可能從根本上保證干部和公務(wù)員隊伍的行政效率。通過實現(xiàn)行政法治來體現(xiàn)人民意志，建立健全行政程序規(guī)則與制度保證體系，并通過行政立法的辦法，使其上升為國家意志。

二、公務(wù)員行政法律責(zé)任的概念及特點

[英文名]OnDueProcessofLawinConstitutionoftheUnitedStates

[摘要]正當(dāng)法律程序是美國憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實踐中的運用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進(jìn)了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對權(quán)力的程序制約等觀念，對我國憲政建設(shè)具有借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]憲法憲政正當(dāng)法律程序檢驗標(biāo)準(zhǔn)

美國聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認(rèn)為是美國法律的本質(zhì)所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭，對什么是正當(dāng)法律程序至今未達(dá)成一致意見，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個案件的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁)而成為美國公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實踐已經(jīng)成為美國憲政的基石。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念?！盵5]（46頁）“當(dāng)今世界任何一個追求文明與進(jìn)步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認(rèn)同。

壹從程序性正當(dāng)法律程序到實質(zhì)性正當(dāng)法律程序

丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說：“我所說的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國會第一次使用這個詞時所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’?！薄拔宜f的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認(rèn)，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)’?！盵7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達(dá)為：dueprocessoflaw。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀(jì)的神圣羅馬帝國，康得拉二世有“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕?！边@一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對封建貴族加以保護(hù)。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠(yuǎn)，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的?。?。美國最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪?！盵3]（62頁）1791年第五條修正案是美國聯(lián)邦憲法第一次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國憲法第二次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國憲法第五條、第十四條修正案在司法實踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話棗“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似”棗是無可置疑的。這是因為，丹寧勛爵的“法律的正當(dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（proceduraldueprocess）。對此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等?！盵7]（前言）在這種意義上，自然公正(naturaljustice)原則是正當(dāng)法律程序在英國的獨特表現(xiàn)形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國大臣權(quán)力委員會又提出兩項新的自然公正原則：其一是，無論處理爭議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出的報告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭議各方有權(quán)得到該報告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機(jī)制。當(dāng)政府剝奪一個人已經(jīng)獲得的生命、自由或財產(chǎn)利益時，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時，他便只是把正當(dāng)法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長一段時間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護(hù)的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對被告人不利的行動。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機(jī)關(guān)對私人財產(chǎn)的影響問題?！盵3]（63頁）在這個時候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決?！盵1]（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪?？在?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款?！笆裁词钦?dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么?！边@要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號為原文所加）但許多美國學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標(biāo)準(zhǔn)。[8]（57頁）程序性正當(dāng)法律程序的實質(zhì)是一種最低限度的程序保障。

「內(nèi)容提要」本文結(jié)合非典公共危機(jī)管理的新實踐、新情況，探討了我國行政法治發(fā)展的若干現(xiàn)實課題，提出應(yīng)充分認(rèn)識《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的特點，加強(qiáng)我國公共應(yīng)急法制建設(shè)，將行政應(yīng)急性原則納入我國行政法的基本原則體系，重視行政指導(dǎo)措施在公共危機(jī)管理中的適當(dāng)運用，系統(tǒng)研究解決諸多后非典時期的行政法律問題，并提出了相應(yīng)的對策建議。

「關(guān)鍵詞」公共危機(jī)管理；《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》；公共應(yīng)急法制；行政應(yīng)急性原則；行政指導(dǎo)；后非典行政法律問題

防治傳染性非典型肺炎疫情（簡稱非典疫情、SARS疫情）的偉大斗爭正在舉國展開、全力推進(jìn)、力爭全勝，各級政府和行政機(jī)關(guān)正在為此做出更大的努力與貢獻(xiàn)；非典公共危機(jī)也暴露出政府應(yīng)急管理機(jī)制諸多薄弱環(huán)節(jié)，包括公共應(yīng)急法制準(zhǔn)備不足，故亟需提升政府應(yīng)急管理機(jī)制的法治化水平。為此，本文結(jié)合非典公共危機(jī)管理的新實踐、新情況，探討了我國行政法治發(fā)展的若干現(xiàn)實課題，并提出了相應(yīng)的改革和立法建議。

一、應(yīng)充分認(rèn)識應(yīng)急條例特點，依法加強(qiáng)公共衛(wèi)生危機(jī)管理

剛剛頒布施行的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》，是我國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急機(jī)制建設(shè)的一項重大工程，它大大提高了非典危機(jī)管理工作的規(guī)范化、制度化水平。在舉國上下全力抗擊非典力爭全勝的關(guān)鍵時期，切實把握這個應(yīng)急條例的特點，在公共衛(wèi)生危機(jī)管理實踐中充分發(fā)揮出其應(yīng)有的法律調(diào)整作用，具有特殊的現(xiàn)實意義。

1.條例適應(yīng)了當(dāng)前非典危機(jī)管理的現(xiàn)實需要。