〔論文關(guān)鍵詞〕違約救濟國際貿(mào)易聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

[論文摘要]違約救濟條款是確保合同履行的重要手段，文章主要針對國際貿(mào)易實務(wù)中出現(xiàn)的將違約救濟與違約責(zé)任混為一談，以及不當(dāng)選用違約救濟措施等問題，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定，對這些問題予以澄清。最后，文章探討了國際貿(mào)易實務(wù)中最基本的違約救濟手段—損害賠償?shù)念愋?，并?jù)此提出在國際貿(mào)易合同中擬定損害賠償條款的若干技巧。

違約救濟，顧名思義，指的是一方違反合同約定，另一方有權(quán)采取的救濟措施。所謂的國際貿(mào)易，根據(jù)1995年世界貿(mào)易組織的《馬拉克什協(xié)定))，包括國際貨物貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易以及與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易三大塊。

在國際公約層面上，調(diào)整國際貨物貿(mào)易最主要的公約應(yīng)屬1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。截至2009年2月5日，共有73個國家加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，其中發(fā)達國家占了2I個(幾乎所有的發(fā)達國家都參加了該公約，只有英國和葡萄牙沒有加人)，其所涵蓋的國際貿(mào)易總量超過全球貿(mào)易總量的70%。中國是該公約的締約國，中國《民法通則》也明確規(guī)定，中國國內(nèi)法的規(guī)定若與中國締結(jié)或參加的國際公約的規(guī)定不相一致，應(yīng)以公約為準(zhǔn)。此外，由于該公約的適用具有任意性，即便不是締約國的國民，也可以在合同中約定適用該公約的規(guī)定，或者約定對某些規(guī)定進行變更。因此，本文主要從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的視角探討違約救濟條款。

本文主要分析國際貨物貿(mào)易中的違約救濟規(guī)則，但是在經(jīng)濟全球化背景下，國際貨物貿(mào)易與國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易越來越緊密地聯(lián)系在一起，國際貨物貿(mào)易合同已經(jīng)不可避免地包含了某些服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，從這個意義上講，國際貨物貿(mào)易的違約救濟也可以認(rèn)為是國際貿(mào)易的違約救濟，更何況，國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域的違約救濟規(guī)則有些本身就直接被適用在國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易領(lǐng)域。以下將分三個方面展開論述。

一、國際貨物貿(mào)易實務(wù)中違約責(zé)任與違約救濟之辨析

〔論文關(guān)鍵詞〕違約救濟國際貿(mào)易聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

[論文摘要]違約救濟條款是確保合同履行的重要手段，文章主要針對國際貿(mào)易實務(wù)中出現(xiàn)的將違約救濟與違約責(zé)任混為一談，以及不當(dāng)選用違約救濟措施等問題，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定，對這些問題予以澄清。最后，文章探討了國際貿(mào)易實務(wù)中最基本的違約救濟手段—損害賠償?shù)念愋?，并?jù)此提出在國際貿(mào)易合同中擬定損害賠償條款的若干技巧。

違約救濟，顧名思義，指的是一方違反合同約定，另一方有權(quán)采取的救濟措施。所謂的國際貿(mào)易，根據(jù)1995年世界貿(mào)易組織的《馬拉克什協(xié)定))，包括國際貨物貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易以及與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易三大塊。

在國際公約層面上，調(diào)整國際貨物貿(mào)易最主要的公約應(yīng)屬1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。截至2009年2月5日，共有73個國家加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，其中發(fā)達國家占了2I個(幾乎所有的發(fā)達國家都參加了該公約，只有英國和葡萄牙沒有加人)，其所涵蓋的國際貿(mào)易總量超過全球貿(mào)易總量的70%。中國是該公約的締約國，中國《民法通則》也明確規(guī)定，中國國內(nèi)法的規(guī)定若與中國締結(jié)或參加的國際公約的規(guī)定不相一致，應(yīng)以公約為準(zhǔn)。此外，由于該公約的適用具有任意性，即便不是締約國的國民，也可以在合同中約定適用該公約的規(guī)定，或者約定對某些規(guī)定進行變更。因此，本文主要從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的視角探討違約救濟條款。

本文主要分析國際貨物貿(mào)易中的違約救濟規(guī)則，但是在經(jīng)濟全球化背景下，國際貨物貿(mào)易與國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易越來越緊密地聯(lián)系在一起，國際貨物貿(mào)易合同已經(jīng)不可避免地包含了某些服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，從這個意義上講，國際貨物貿(mào)易的違約救濟也可以認(rèn)為是國際貿(mào)易的違約救濟，更何況，國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域的違約救濟規(guī)則有些本身就直接被適用在國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易領(lǐng)域。以下將分三個方面展開論述。

一、國際貨物貿(mào)易實務(wù)中違約責(zé)任與違約救濟之辨析

〔論文關(guān)鍵詞〕違約救濟國際貿(mào)易聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

[論文摘要]違約救濟條款是確保合同履行的重要手段，文章主要針對國際貿(mào)易實務(wù)中出現(xiàn)的將違約救濟與違約責(zé)任混為一談，以及不當(dāng)選用違約救濟措施等問題，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的相關(guān)規(guī)定，對這些問題予以澄清。最后，文章探討了國際貿(mào)易實務(wù)中最基本的違約救濟手段—損害賠償?shù)念愋停?jù)此提出在國際貿(mào)易合同中擬定損害賠償條款的若干技巧。

違約救濟，顧名思義，指的是一方違反合同約定，另一方有權(quán)采取的救濟措施。所謂的國際貿(mào)易，根據(jù)1995年世界貿(mào)易組織的《馬拉克什協(xié)定))，包括國際貨物貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易以及與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易三大塊。

在國際公約層面上，調(diào)整國際貨物貿(mào)易最主要的公約應(yīng)屬1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。截至2009年2月5日，共有73個國家加入《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，其中發(fā)達國家占了2I個(幾乎所有的發(fā)達國家都參加了該公約，只有英國和葡萄牙沒有加人)，其所涵蓋的國際貿(mào)易總量超過全球貿(mào)易總量的70%。中國是該公約的締約國，中國《民法通則》也明確規(guī)定，中國國內(nèi)法的規(guī)定若與中國締結(jié)或參加的國際公約的規(guī)定不相一致，應(yīng)以公約為準(zhǔn)。此外，由于該公約的適用具有任意性，即便不是締約國的國民，也可以在合同中約定適用該公約的規(guī)定，或者約定對某些規(guī)定進行變更。因此，本文主要從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的視角探討違約救濟條款。

本文主要分析國際貨物貿(mào)易中的違約救濟規(guī)則，但是在經(jīng)濟全球化背景下，國際貨物貿(mào)易與國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易越來越緊密地聯(lián)系在一起，國際貨物貿(mào)易合同已經(jīng)不可避免地包含了某些服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，從這個意義上講，國際貨物貿(mào)易的違約救濟也可以認(rèn)為是國際貿(mào)易的違約救濟，更何況，國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域的違約救濟規(guī)則有些本身就直接被適用在國際服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易領(lǐng)域。以下將分三個方面展開論述。

一、國際貨物貿(mào)易實務(wù)中違約責(zé)任與違約救濟之辨析

「內(nèi)容提要」《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日起實施。與1998年9月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國合同法（草案）》相比，合同法又作出了一些重要的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、更完善。同時也應(yīng)該看到合同法的個別條款，不論是在行文措詞上，還是在條款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要改進之處。本文通過將合同法與合同法草案的若干具體條款的比較，指出了合同法的長處及不足，并就其完善化提出了建議。

「關(guān)鍵詞」合同法，合同法草案，合同形式，要約失效

「正文」

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）于1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，并于1999年10月1日起實施。該合同法是一部關(guān)系公民、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基本法律，是一部既借鑒了國際通行做法，又符合我國國情，既有現(xiàn)實可行性，又有超前預(yù)見性，既考慮通俗易行，又注意遵循科學(xué)立法技術(shù)的合同法。與去年9月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國合同法（草案）》（以下簡稱“合同法草案”）相比，合同法又作出了一些重要的變動和修改，較之合同法草案更規(guī)范、更完善，許多條款更簡潔、充實、具體，充分平衡了合同各方的利益。同時也應(yīng)該看到合同法的個別條款，不論是在行文措詞上，還是在條款內(nèi)容的安排上都存在可以商榷和需要改進之處。本文主要通過將合同法與合同法草案的若干具體條款的比較，探究出它們的差異，指出了合同法的長處和其與合同法草案存在的不足，并就其不足提出了作者的具體看法和建議，以期能引起關(guān)注和進行深入研究。

一、關(guān)于合同形式條款

合同形式是當(dāng)事人訂立合同達成協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外觀。它是關(guān)系著合同是否有效成立的一個重要問題。訂立合同的形式一般有3種，即書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同當(dāng)事人將合同內(nèi)容以文字方式表達的合同形式。口頭形式是指合同當(dāng)事人合意表現(xiàn)為口頭約定，而非書面文字。其他形式是指除了書面形式和口頭形式之外的任何形式，其中之一就是我們可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但我們可以依當(dāng)事人的行為推定運輸合同的成立。從合同形式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對的“要式原則”（porincipleofformality），即合同要按照法律規(guī)定的形式和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強制執(zhí)行。近代合同法則在一定程度上承認(rèn)和主張“不要式原則”（porincipleofinformality），即合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當(dāng)事人的意思達成一致，合同便具有法律效力。現(xiàn)代世界上，許多國家從便利經(jīng)濟交往，簡化手續(xù)，提高經(jīng)濟效益的角度出發(fā)，在合同形式上采取更為寬松的態(tài)度，基本上采用不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的合同可以任何方式訂立。例如法國法律把商事合同視為非要式合同，就是說這類合同的訂立不受形式的限制，當(dāng)事人為確定合同的成立可使用任何證據(jù)加以證明。在英國，匯票與本票、海上保險、擔(dān)保、地產(chǎn)買賣、金錢借貸以及某些動產(chǎn)抵押等類合同須以書面訂立，否則無效或不能被法院強制執(zhí)行。除此以外，對其他類別的合同并無形式上的要求。有鑒于此，作為目前國際貿(mào)易領(lǐng)域重要國際公約的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為適應(yīng)國際經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的需要，對作為主要合同類型之一的貨物買賣合同的形式也采取寬松的態(tài)度，明確規(guī)定貨物買賣合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制（注：參見張玉卿等編著：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》，第64～65頁遼寧人民出版社，1988.）。由此可見，合同的形式正朝著更靈活、更簡便的方向發(fā)展。

摘要：美國公然違反WTO規(guī)則單方面對中國產(chǎn)品征收巨額關(guān)稅，其前所未有的規(guī)模與嚴(yán)重的損害后果使得中國有權(quán)根據(jù)《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）中國家安全例外的規(guī)定在適當(dāng)限度內(nèi)采取貿(mào)易反制措施，以此應(yīng)對美國引發(fā)的國際關(guān)系中的緊急情況。即使中國無法成功援引安全例外條款，在繼續(xù)適用WTO規(guī)則引起制度失靈的情況下，退而求其次訴諸于一般國際法規(guī)則也具有合理之處。通過論證安全例外條款在中美貿(mào)易戰(zhàn)中的適用，分析中國依據(jù)WTO協(xié)議本身所能獲得的救濟途徑，并在此基礎(chǔ)上分析WTO法與國際法的關(guān)系，尋找一般國際法規(guī)則作為論證中美貿(mào)易戰(zhàn)中中方貿(mào)易反制行為合法性的依據(jù)。

關(guān)鍵詞：貿(mào)易反制；國家安全例外；制度失靈；一般國際法規(guī)則

從2018年3月開始，中美兩國之間可謂是貿(mào)易糾紛幾經(jīng)波折、政府交涉進進退退。面對美國單邊施加的2500億美元巨額關(guān)稅，中國的貿(mào)易反制措施從2018年對美國價值同等金額商品加征同等稅率，發(fā)展到2019年按各自進口對方國家產(chǎn)品的比例同等力度提高關(guān)稅以示反擊。然而一些質(zhì)疑中國反制行為缺乏法律基礎(chǔ)的聲音此起彼伏。2018年4月5日，加拿大《環(huán)球郵報》發(fā)表了一篇題為“WTOrulesarethefirstcasualtyintheChina-USshovingmatch”的文章評論中美貿(mào)易戰(zhàn)。該文的作者DavidParkinson沒有批評美國挑起貿(mào)易爭端，而是指責(zé)中國采取捍衛(wèi)自身權(quán)益的方式完全繞過WTO爭端解決機制，忽視WTO作為全球貿(mào)易體制中的關(guān)鍵支柱作用[1]。無獨有偶，美國貿(mào)易代表RobertLighthizer于7月10日了一份關(guān)于根據(jù)美國《1974年貿(mào)易法》第301條采取行動的聲明，聲稱中國的反制措施沒有任何國際法依據(jù)或正當(dāng)理由[2]。這樣的質(zhì)疑并非沒有道理，《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第23條“加強多邊體制”要求成員國不得單方面認(rèn)定某項措施是否違反規(guī)則和擅自采取反措施，而應(yīng)將貿(mào)易糾紛訴諸WTO爭端解決機構(gòu)。因此在這樣的國際背景下，本文從WTO規(guī)則的例外情況入手，分析中國應(yīng)當(dāng)如何適用GATT第21條國家安全例外條款進行抗辯。如果中國能夠成功援引國家安全例外條款自然是在現(xiàn)行WTO多邊貿(mào)易框架內(nèi)獲得救濟的最佳選擇，中國采取反措施可以不受DSU第23條以及關(guān)稅減讓、最惠國待遇等義務(wù)的限制。但是即使不能，2006年國際法委員會在關(guān)于國家責(zé)任的討論中提出制度失靈的觀點也極其具有啟發(fā)意義。當(dāng)中美貿(mào)易戰(zhàn)的規(guī)模和后果已經(jīng)使傳統(tǒng)的WTO救濟手段失效，或者說在WTO法律框架下中國可以獲得的救濟與中國在此過程中遭受的損失嚴(yán)重不成比例的情況下，一般國際法規(guī)則可以替代特別法更好地解決國際爭端。因此，本文又進一步論證了《維也納條約法公約》以及《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》在這種情況下的適用。

一、國家安全例外條款的適用

援引GATT第21條進行抗辯必然會涉及兩個方面的問題，一方面是中方承擔(dān)的舉證責(zé)任，或者更形象地稱之為說服責(zé)任；另一方面是專家組的審查標(biāo)準(zhǔn)，也即爭端解決機構(gòu)對于成員國法律或措施的尊重程度。無論哪一層面的問題，其考量的起點都是基于國家安全例外條款的歷史發(fā)展與司法實踐。（一）歷史發(fā)展。在起草《國際貿(mào)易組織憲章》的初期，國家安全例外條款在日內(nèi)瓦草案中，其位置從只適用于第5章的第37條移至適用于整個憲章的第94條，目的在于明確成員國可以自由決定該條款的適用[3]?；I備委員會日內(nèi)瓦會議的系列討論中明確指出有關(guān)重要安全利益的例外規(guī)定實際上是一個允許成員國基于國家主權(quán)對安全利益的保護與避免成員國出于商業(yè)目的以國家安全為借口采取措施之間的平衡問題[4]。在1949年第3屆會議討論捷克斯洛伐克的控訴時，委員會特別指出，一方面，每個國家都必然在涉及其本國安全的問題上作最后的裁決，另一方面，每一締約方應(yīng)謹(jǐn)慎行事，不采取可能破壞關(guān)貿(mào)總協(xié)定的任何步驟。在1982年理事會討論歐洲經(jīng)濟共同體（EEC）及其成員國、加拿大和澳大利亞因非經(jīng)濟原因?qū)碜园⒏⒌倪M口施行的貿(mào)易限制時，歐共體以及加拿大代表認(rèn)為這種根據(jù)固有主權(quán)采取的行動屬于政治問題，關(guān)貿(mào)總協(xié)定沒有權(quán)利也沒有義務(wù)進行審查，因此援引例外條款的一方無需進行通知、提供理由以及得到批準(zhǔn)。而阿根廷的觀點與此相反，其認(rèn)為為了證明自己貿(mào)易限制措施的正當(dāng)性，援引方必須采取合理步驟提供理由。最終，締約方全體于1982年11月29日第38屆會議通過的部長宣言第7（iii）段中規(guī)定，“各締約方各自并且共同承擔(dān)避免由于非經(jīng)濟因素采取與總協(xié)定不一致的貿(mào)易限制措施”[5]。其中“各締約方共同”可以理解為締約方全體，也就是承認(rèn)了國家安全例外是可以被裁決的。然而隨后關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期發(fā)生的兩個相關(guān)的案件“尼加拉瓜訴美國貿(mào)易制裁案”和“前南斯拉夫訴歐共體經(jīng)濟制裁案”均因為種種原因，爭端解決機構(gòu)對于國家安全例外條款的解釋與適用沒有取得實質(zhì)性的進展[6]。進入WTO時代以后，中國原材料案中專家組在解釋GATT第11條第2款a項的時候，將其與第21條進行對比，否定了將第11條“對于產(chǎn)品重要性的判斷應(yīng)根據(jù)有關(guān)的特定國家”的表述理解為成員國可以自行決定某一產(chǎn)品對其是否至關(guān)重要。專家組給出的理由是，如果第11條同第21條一樣賦予了成員國一定的裁量權(quán)，那么其起草方式也應(yīng)該同后者類似[7]。從這樣的表述可以看出專家組間接肯定了成員國對于國家安全例外享有的部分自決權(quán)。（二）司法實踐。從WTO司法實踐來看，爭端方的舉證責(zé)任通常與DSU第11條規(guī)定的專家組客觀評估的事項范圍相對應(yīng)，需要援引國家安全例外進行抗辯的一方從案件事實、法律解釋以及法律的適用性三個角度證明其采取措施的出發(fā)點在于維護國家安全，以便說服專家組對該條款的適用。1.事實層面首先，在事實層面上，中美貿(mào)易戰(zhàn)的巨大規(guī)模涉及2500億美元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以往貿(mào)易戰(zhàn)的規(guī)模，即使短時期內(nèi)美國征稅對中國經(jīng)濟的影響程度或多或少取決于關(guān)稅對出口商品的傳導(dǎo)率以及價格需求彈性等因素的影響[8]，但是如若訴諸WTO傳統(tǒng)救濟渠道（從磋商、專家組程序、上訴機構(gòu)程序到執(zhí)行程序）必將在很長一段時間內(nèi)（從實踐來看起碼兩年以上）自己承擔(dān)巨額損失，即使能夠勝訴，由于WTO提供的前瞻性的救濟措施也無法彌補中國在此過程中遭受的損失。2.法律解釋其次，對于條約的解釋通常是以約文的字面意思為起點探尋締約方締約時的意思表示，而約文通常被認(rèn)為是締約方真實意思的體現(xiàn)。據(jù)此對GATT第21條b款①的解釋重點從三個關(guān)鍵詞入手，即“itconsiders”、“necessary”、“essential”。雖然參考國際法院之前的判例②，從法律表述來看，“itconsiders”與單獨“consider”之間的區(qū)別在于前者傾向于主觀判斷，后者傾向于客觀事實，但是本文認(rèn)為二者之間如此小的區(qū)別卻導(dǎo)致完全不同的法律解釋可能是當(dāng)時起草者難以預(yù)料的情況。從目的解釋的角度考慮，條約的模糊本來就是當(dāng)時的締約方為了盡快達成協(xié)議以便降低關(guān)稅壁壘實現(xiàn)貿(mào)易自由化而故意留下的，不過從該項條款自美國提出開始一直延續(xù)至今從未修改的歷史事實可以推測，正常的貿(mào)易事項必然要讓位于重大國家安全事項應(yīng)該是各締約方都普遍認(rèn)同的問題。在DS512③案件中，專家組報告裁定，WTO成員總體上有權(quán)自行判斷其“基本國家安全利益”以及相關(guān)措施是否是保護該利益“所必須的”[9]，這種自由裁量權(quán)的必要之處本文認(rèn)為體現(xiàn)于以下兩點：其一，唯有國家自身對于關(guān)乎其重大安全利益的事項最為熟悉，最容易提供合理可靠的證據(jù)與結(jié)合自身特別情況的專業(yè)分析；其二，雖然GATT第21條a款與b款是并列關(guān)系，但是也并不排除在援引后者的同時也會涉及前者中規(guī)定的披露與國家安全有關(guān)的信息。既然前款不要求當(dāng)事國披露與國家安全有關(guān)的信息，那么裁決者在無法獲知全部信息的情況下，有可能會難以做出公正的裁判。因此，從專家組的審查標(biāo)準(zhǔn)來講，專家組對于締約國提供的借以論證其國家安全利益存在以及受到威脅或損害的證據(jù)、論證應(yīng)當(dāng)給予某種程度的尊重。但是，國家安全例外條款從誕生時起，其適用又必須受到“善意履行條約義務(wù)”這項國際法基本原則的限制，從文本解釋優(yōu)先的角度出發(fā)，“necessary”、“essential”是兩個必須要滿足的條件。隨著時代的發(fā)展，對于何為一國“essential”（基本的、必需的）的安全利益已經(jīng)開始比傳統(tǒng)的國家安全涵蓋了更多的內(nèi)容，不僅中國提出的總體國家安全觀中包含經(jīng)濟安全④，美國也以國家經(jīng)濟安全為由向其他國家采取“232措施”征收鋼鐵和鋁稅⑤，由此可見，中國采取反制措施所保護的經(jīng)濟安全被納入國家基本安全的概率很高。WTO爭端解決機構(gòu)對于“necessary”（必要的）的解釋也從泰國香煙案、中國出版物案、韓國牛肉案、巴西翻新輪胎案等諸多案例中不斷成熟，可以總結(jié)為三個方面：其一，涉案措施是否能夠?qū)崿F(xiàn)保護國家基本安全利益的目的以及實現(xiàn)程度；其二，是否存在對他國影響更小的替代措施；其三，涉案措施實施的目的與其產(chǎn)生的結(jié)果之間是否成比例[10]。在中美貿(mào)易戰(zhàn)中，中國選擇對美國加征關(guān)稅的措施采取同等力度的反擊，用盡量對他國造成影響最小的等同手段盡力彌補美國造成的經(jīng)濟損失以保護自己經(jīng)濟安全的行為起碼可以初步證明符合必要性的條件。3.法律適用最后，在GATT第21條b款的適用性上，中美貿(mào)易戰(zhàn)很明顯不屬于該款項下（i）和（ii）兩種情形，中國必然會主張美國加征巨額關(guān)稅對于中國造成的損害程度足以構(gòu)成（iii）中規(guī)定的由美國引起的其他國際關(guān)系中的危急情況，但是由于該條款產(chǎn)生于二戰(zhàn)后，從“otheremergencyininternationalrelations”與“intimeofwar”之間由“or”連接構(gòu)成的并列關(guān)系來看，該條款在起草時更多是為了避免類似于戰(zhàn)爭造成的危機情況而言適用，因此很難從其談判史中找到適用于當(dāng)下情形的依據(jù)。除此之外，GATT時期對該條款適用的接受度也不容樂觀，瑞典政府曾在1975年11月以國內(nèi)生產(chǎn)減少造成的對于國家安全政策中經(jīng)濟防御這一重要組成部分造成了嚴(yán)重威脅為由，對特定鞋產(chǎn)品采取全球進口配額措施，雖然其自身認(rèn)為符合第21條精神的要求，但是卻遭到很多他國代表懷疑其正當(dāng)性，最終在1977年7月1日停止實施該措施[11]。在DS512案件中，專家組對于其他國際關(guān)系中緊張情況的解釋也只是遵從于歷史解釋，認(rèn)為該種情形應(yīng)當(dāng)與前兩款中體現(xiàn)出的國防、軍事相關(guān)利益等同，國家間的政治、經(jīng)濟差異不應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)[12]。這樣的解釋先例對于中國在中美貿(mào)易戰(zhàn)中援引國家安全例外十分不利，不過筆者認(rèn)為專家組這樣的裁決很有可能只是為了較為方便地解決俄羅斯語烏克蘭之間的問題，畢竟專家組特意強調(diào)其要在2014年2月烏克蘭政府發(fā)生變化后烏克蘭與俄羅斯之間關(guān)系嚴(yán)重惡化的背景之下分析當(dāng)前案件，考慮到了俄羅斯對克里米爾吞并造成的后果，但是卻未能考慮到其在該案中做出的解釋對后案產(chǎn)生的影響，尤其是對中美經(jīng)貿(mào)摩擦而言。此可見很，難參考之前的司法實踐，GATT第21條b款究竟會在此次中美之間的貿(mào)易爭端中如何適用，很大程度上取決于專家組對于將發(fā)展解釋適用于當(dāng)前爭端的態(tài)度。4.小結(jié)總體來說，美國依據(jù)其國內(nèi)法試圖在世界貿(mào)易組織爭端解決機制之外解決貿(mào)易爭端，其做法不僅對中國商品造成極其嚴(yán)重的影響，也是一種公然無視WTO多邊精神與基本原則的行為，嚴(yán)重?fù)p害了多邊貿(mào)易體系。因此，如果能夠成功援引國家安全例外條款進行抗辯，那么中國對于美國也就沒有必要履行最惠國待遇和關(guān)稅減讓的義務(wù)，同時采取適當(dāng)反措施也具有合法依據(jù)。如果不能成功援引，中國還可以退而求其次，訴諸于一般國際法規(guī)則。

二、WTO制度失靈與一般國際法的適用

[本文摘要]國際貨物買賣合同是營業(yè)地處于不同國家當(dāng)事人之間簽訂的合同，會涉及許多復(fù)雜問題，本文主要依據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定試圖分析根本違約制度。主要從各國類似的相關(guān)制度、根本違約的構(gòu)成、類型、制度價值和后果方面進行初步探討，得出《公約》的根本違約制度源于英美法，但是吸收了大陸法的合理成分，是當(dāng)今世界貿(mào)易全球化和兩大法系融合的產(chǎn)物，促進了合同違約制度的完善。

關(guān)鍵字根本違約可預(yù)見性宣告合同無效

一、典型各國的根本違約制度

（一）英國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamentalbreach/substantialbreach）來源于英國普通法，是從普通法中產(chǎn)生的一個分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據(jù)違約所違反的合同條款的類型，19世紀(jì)末開始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔(dān)保（Warranty）,區(qū)分兩者的主要意義在于：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構(gòu)成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權(quán)解除合同；而擔(dān)保作為合同中次要的附屬性的條款，只是“某種應(yīng)該履行，但如不履行還不至于導(dǎo)致合同解除的協(xié)議”，違反擔(dān)保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。

根本違約適用條件理論的優(yōu)越性在于確定性，只要確定了違約當(dāng)事人違反的是條件條款或是擔(dān)保條款，法院或當(dāng)事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實踐中判斷區(qū)分當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是擔(dān)保條款本身就是一個困難，而且，“條件”理論存在的另一個弊端是，只要一方違反了條件，即使對方并未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權(quán)解除合同，這就常常成為對方當(dāng)事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度并未真正起到限制當(dāng)事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀(jì)60年代開始，英國法以違約后果為根據(jù)，對非違約方的合同解除權(quán)加以限制，這主要是所謂的“中間條款”（Intermediateterms,Innominateterms）的合同條款新類型。這類條款比較復(fù)雜，無法簡單地歸入“條件”或“擔(dān)?！睏l款。當(dāng)事人違反這類條款，對方能否解除合同將取決于違約的性質(zhì)及后果的嚴(yán)重程度?？傊?，英國普通法在判斷是否構(gòu)成根本違約問題上，經(jīng)歷了一個從以被違反的合同條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違約及其后果的嚴(yán)重程度為依據(jù)的過程，目前英國法已經(jīng)主要是根據(jù)違約及其后果的嚴(yán)重程度來判斷根本違約了。

（二）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同,沒有使用“根本違約”的概念,而是采用“重大違約(materialbreach)”或“根本性不履行(substantialnon-performance)”概念,把違約分為輕微違約和重大違約,一般只有構(gòu)成重大違約,非違約方才有解除合同的權(quán)利之可能(因為有時即使構(gòu)成重大違約,非違約方也不能立即解除合同,而應(yīng)先給予違約方充分的自行補救的機會)。但實質(zhì)上這一標(biāo)準(zhǔn)不適用于貨物買賣合同,如果貨物或提示交付的單據(jù)在任何方面不符合合同,即使輕微違約,除非當(dāng)事人另有約定,買方可以全部拒收貨物(《美國統(tǒng)一商法典》第2—601條)。至于是否構(gòu)成重大違約,《美國合同法重述(第2次)》第241條規(guī)定的主要考慮因素是:(1)受損害方在多大的程度上失去了他所合理預(yù)期的從合同中應(yīng)得到的利益；(2)受損害一方的損失在多大程度上是可以適當(dāng)補救的；(3)如果受損害一方終止履行,有過失一方在多大程度上會遭受侵害；(4)有過失一方彌補過失可信度；(5)有過失一方的行為在多大程度上符合“善意”與“公平交易”準(zhǔn)則。那么,法官在判案中認(rèn)定根本違約時如何具體適用呢?是只具備其中一個因素即可,還是同時具備五個因素才行呢?有沒有一個份量比較重呢?紐約州上訴法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一個案例中指出,是否適用“嚴(yán)重違反合同”理論,首先要看有過失一方會不會遭到難以承受的重大損害(即第3種因素)；而有的學(xué)者則認(rèn)為美國法院在判定重大違約時考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權(quán)期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了(即第5種因素)。因之,美國的重大違約作為合同解除權(quán)的限制條件不具有絕對性,且其判定標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜,缺乏明確的適用順序,法官對此有充分的的自由裁量權(quán)。

隨著《統(tǒng)一合同法》的正式頒布，大陸法學(xué)界圍繞合同法的價值定位與起草模式的爭論終于告一段落。大家對合同法統(tǒng)一規(guī)則、鼓勵交易、增進社會財富的基本功能已經(jīng)達成共識，并就該法的諸多創(chuàng)新之處展開了積極的研討。本文則選取了交易成本分析的獨特視角，在對法律交易成本理論的一般解釋框架予以闡述的基礎(chǔ)上，提出合同法是法律制度與一般市場交易活動的最密切聯(lián)系場域的觀點，并就合同法的經(jīng)濟意義、合同形式的原則、不完全合同及其解釋等問題提出自己的看法。

一、交易成本理論對法律的一般解釋框架

古往今來，有關(guān)法律的本質(zhì)問題總是聚訟紛紛，法學(xué)家們從上帝意志、人類理性、絕對精神、民族傳統(tǒng)中找尋法律的源頭，也提出了許多學(xué)說觀點，比較重要的如規(guī)則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權(quán)力說等。然而，這些理論大都只是從法律現(xiàn)象的某一個部分或某一個側(cè)面出發(fā)得出結(jié)論，不能整體把握人類社會的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有做出科學(xué)的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。

歷史上，第一次對法律本質(zhì)正本清源，做出科學(xué)的解釋的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！盵1]正因為馬克思正確地認(rèn)識到了法律上層建筑的經(jīng)濟本質(zhì)，即每一個時代的法律制度“應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”，[2]開辟了對法律進行經(jīng)濟分析的先河，所以常常被后代學(xué)者視為對社會歷史和制度研究的“一個根本的貢獻”[3]

20世紀(jì)60年代興起的新制度經(jīng)濟學(xué)及其在法學(xué)領(lǐng)域的分支——法律經(jīng)濟學(xué)（或稱經(jīng)濟分析法學(xué)）繼承了馬克思關(guān)于經(jīng)濟生活決定法律制度的觀點，[4]將法律視為社會資源配置的秩序機制，它決定于社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求并直接影響著經(jīng)濟運行的全部過程。我們以此為理論基點，去觀照法律的本質(zhì)及其價值追求，傳統(tǒng)自然主義法學(xué)那種認(rèn)為法律以追求抽象的正義價值為目的，超越于人類現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活之上，有著一整套獨特的概念和邏輯體系，可以自主圓滿、絕無耗費地解決一切社會矛盾沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實際意義。

在實用的經(jīng)濟分析法學(xué)那里，交易成本被看成解釋法律制度的經(jīng)濟本質(zhì)及其演變過程的重要范疇。所謂交易成本（TransactionCosts），就是在一定的社會關(guān)系中，人們自愿交往、彼此合作達成交易所支付的成本，也即人—人關(guān)系成本。它與一般的生產(chǎn)成本（人—自然界關(guān)系成本）是對應(yīng)概念。從本質(zhì)上說，有人類交往互換活動，就會有交易成本，它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。盡管通過理論模擬，我們可以發(fā)現(xiàn)：“在零交易成本的條件下，法律規(guī)定無關(guān)緊要”。[5]然而不幸的是，這種零交易成本的世界根本不存在，社會生活中的任何交易及關(guān)系行為都必然要花費代價。那種遠(yuǎn)離社會實踐的先驗式法律思想無法經(jīng)驗地說明法律制度何以建立，何以實施，何以維持的問題，也不能解決面對社會實踐的法律改革與創(chuàng)新問題，無法解決真實存在的交易成本問題。而一旦我們從“紙面的法律”轉(zhuǎn)向“運行中的法律”（即從交易成本為零的世界轉(zhuǎn)向交易成本大于零的世界），考察現(xiàn)實中的法律對經(jīng)濟生活進行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個新天地里，法律制度至關(guān)重要?！盵6]

[論文摘要」我國《合同法》設(shè)置的預(yù)期違約制度，為預(yù)期的受害方提供了救濟墓礎(chǔ)。在實際中，明確界定、準(zhǔn)確把握預(yù)期違約的適用條件是充分發(fā)揮這一制度功能的前提;對預(yù)期違約，債權(quán)人可根據(jù)不同情況行使解除合同、請求損害賠償?shù)葯?quán)利;在預(yù)期違約責(zé)任承擔(dān)中還要注意合理預(yù)見規(guī)劃的適用。

[論文關(guān)鍵詞』預(yù)期違約適用法律救濟合同法

在我國合同糾紛案件中，因為預(yù)期違約而引發(fā)的合同糾紛占有相當(dāng)比例?！逗贤ā穼︻A(yù)期違約制度的規(guī)定，進一步完備了我國合同責(zé)任制度，為受害方提供了法律救濟的基礎(chǔ)，為防范、減少合同風(fēng)險和損失提供了法律保障。明確界定、準(zhǔn)確把握預(yù)期違約的適用條件，是合同當(dāng)事人及時采取措施，維護合法權(quán)益的需要，也是減少操作時的主觀隨意性，防止權(quán)利濫用的需要。

一、預(yù)期違約的界定

確定預(yù)期違約責(zé)任的核心是界定預(yù)期違約的構(gòu)成要件。為此，必須首先明確什么是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明示或默示將不履行合同，由此在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)的法律制度。合同法將預(yù)期違約分為兩種:明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。根據(jù)兩種分法，其構(gòu)成要件也各有差異。明示違約的構(gòu)成要件有:L違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示。違約方在自愿、肯定地提出將不履行合同的主要債務(wù)時，構(gòu)成預(yù)期違約。有人認(rèn)為，由于違約方在作出違約的表示后，另一方應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出一種要求對方撤回違約表示的催告，才能證實對方的表示為最終的表示，從而確定其是否構(gòu)成提前違約，這種方式有一定道理。但按新合同法的規(guī)定，只要違約方作出違約的表示是明確肯定的，就構(gòu)成預(yù)期違約，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必須明確表示在履行期到來以后不履行合同義務(wù)。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出他將不履行合同義務(wù)才構(gòu)成違約，如果在履行期限到來以后提出違約的則構(gòu)成實際違約。違約人向另一方當(dāng)事人所作出的意思表示，必須明確包含了將要毀約的內(nèi)容，如果他僅表示缺乏支付能力，如經(jīng)濟困難或不情愿履行，則不構(gòu)成明示預(yù)期違約。3.必須表示不履行合同的主要債務(wù)?！爸饕獋鶆?wù)”是合同規(guī)定的決定合同性質(zhì)的義務(wù)，主要債務(wù)不履行將導(dǎo)致合同根本沒有履行，合同目的根本沒有實現(xiàn)。4.明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。在審判實踐中，債務(wù)人作出預(yù)期違約的表示，常輔以各種理由和借口，這就需要準(zhǔn)確地分析這些理由是否構(gòu)成正當(dāng)理由。這些正當(dāng)理由主要包括:債務(wù)人享有法定的解除權(quán);合同具有無效或不成立因素;合同債務(wù)人因顯失公平或欺詐而享有撤銷權(quán):有權(quán)被免除義務(wù)因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在沒有正當(dāng)理由的情況下明確表示不履行合同，才構(gòu)成預(yù)期違約。

歐示預(yù)期違約的構(gòu)成要件:1.一方預(yù)見到另一方在履行期限到來時將不履行或不能履行合同。預(yù)見的情況包括幾種情況:一是沒有能力履約，如出現(xiàn)資金困難、支付能力欠缺、欠債過多難以清償?shù)?二是不履行合同，如對方商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等。無論出現(xiàn)何種情況，默示違約方都沒有明確表示他將違約，否則構(gòu)成明示預(yù)期違約。2.一方對另一方的行為的預(yù)見須有確切的依據(jù)。一方預(yù)見另一方在履行期限到來時會不會違約，畢竟是一種主觀判斷。為了使此種預(yù)見具有客觀性，就必須要借助于一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成默示違約，否則，必然會出現(xiàn)主觀臆斷默示違約，濫用合同解除權(quán)的現(xiàn)象。川我國合同法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人通過自己的行為讓對方當(dāng)事人有確切的證據(jù)預(yù)見到履行期限屆滿時將不履行或不能履行合同主要義務(wù)。所謂“確切證據(jù)”，是指要求預(yù)見的一方必須舉出證據(jù)證明對方屆時確定不能或不會履約，其所舉的證據(jù)是否確切，應(yīng)由審判人員予以確定?！逗贤ā返?8條也有規(guī)定。①如何理解其中的“不履行合同義務(wù)”②的涵義，這是確定違約責(zé)任的關(guān)鍵。

摘要：我國《合同法》設(shè)置的預(yù)期違約制度?為預(yù)期的受害方提供了救濟墓礎(chǔ)。在實際中?明確界定、準(zhǔn)確把握預(yù)期違約的適用條件是充分發(fā)揮這一制度功能的前提;對預(yù)期違約?債權(quán)人可根據(jù)不同情況行使解除合同、請求損害賠償?shù)葯?quán)利;在預(yù)期違約責(zé)任承擔(dān)中還要注意合理預(yù)見規(guī)劃的適用。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約適用法律救濟合同法

在我國合同糾紛案件中?因為預(yù)期違約而引發(fā)的合同糾紛占有相當(dāng)比例。《合同法》對預(yù)期違約制度的規(guī)定?進一步完備了我國合同責(zé)任制度?為受害方提供了法律救濟的基礎(chǔ)?為防范、減少合同風(fēng)險和損失提供了法律保障。明確界定、準(zhǔn)確把握預(yù)期違約的適用條件?是合同當(dāng)事人及時采取措施?維護合法權(quán)益的需要?也是減少操作時的主觀隨意性?防止權(quán)利濫用的需要。

一、預(yù)期違約的界定

確定預(yù)期違約責(zé)任的核心是界定預(yù)期違約的構(gòu)成要件。為此?必須首先明確什么是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約?是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前?明示或默示將不履行合同?由此在當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)的法律制度。合同法將預(yù)期違約分為兩種:明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。根據(jù)兩種分法?其構(gòu)成要件也各有差異。明示違約的構(gòu)成要件有:L違約方必須明確肯定地向?qū)Ψ教岢鲞`約的表示。違約方在自愿、肯定地提出將不履行合同的主要債務(wù)時?構(gòu)成預(yù)期違約。有人認(rèn)為?由于違約方在作出違約的表示后?另一方應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出一種要求對方撤回違約表示的催告?才能證實對方的表示為最終的表示?從而確定其是否構(gòu)成提前違約?這種方式有一定道理。但按新合同法的規(guī)定?只要違約方作出違約的表示是明確肯定的?就構(gòu)成預(yù)期違約?而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必須明確表示在履行期到來以后不履行合同義務(wù)。在履行期限尚未到來之前?一方明確提出他將不履行合同義務(wù)才構(gòu)成違約?如果在履行期限到來以后提出違約的則構(gòu)成實際違約。違約人向另一方當(dāng)事人所作出的意思表示?必須明確包含了將要毀約的內(nèi)容?如果他僅表示缺乏支付能力?如經(jīng)濟困難或不情愿履行?則不構(gòu)成明示預(yù)期違約。3.必須表示不履行合同的主要債務(wù)?！爸饕獋鶆?wù)”是合同規(guī)定的決定合同性質(zhì)的義務(wù)?主要債務(wù)不履行將導(dǎo)致合同根本沒有履行?合同目的根本沒有實現(xiàn)。4.明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。在審判實踐中?債務(wù)人作出預(yù)期違約的表示?常輔以各種理由和借口?這就需要準(zhǔn)確地分析這些理由是否構(gòu)成正當(dāng)理由。這些正當(dāng)理由主要包括:債務(wù)人享有法定的解除權(quán);合同具有無效或不成立因素;合同債務(wù)人因顯失公平或欺詐而享有撤銷權(quán):有權(quán)被免除義務(wù)因素.如因不可抗力致合同不能履行等?只有在沒有正當(dāng)理由的情況下明確表示不履行合同?才構(gòu)成預(yù)期違約。

歐示預(yù)期違約的構(gòu)成要件:1.一方預(yù)見到另一方在履行期限到來時將不履行或不能履行合同。預(yù)見的情況包括幾種情況:一是沒有能力履約?如出現(xiàn)資金困難、支付能力欠缺、欠債過多難以清償?shù)?二是不履行合同?如對方商業(yè)信用不佳?已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等。無論出現(xiàn)何種情況?默示違約方都沒有明確表示他將違約?否則構(gòu)成明示預(yù)期違約。2.一方對另一方的行為的預(yù)見須有確切的依據(jù)。一方預(yù)見另一方在履行期限到來時會不會違約?畢竟是一種主觀判斷。為了使此種預(yù)見具有客觀性?就必須要借助于一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成默示違約?否則?必然會出現(xiàn)主觀臆斷默示違約?濫用合同解除權(quán)的現(xiàn)象。川我國合同法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人通過自己的行為讓對方當(dāng)事人有確切的證據(jù)預(yù)見到履行期限屆滿時將不履行或不能履行合同主要義務(wù)。所謂“確切證據(jù)”?是指要求預(yù)見的一方必須舉出證據(jù)證明對方屆時確定不能或不會履約?其所舉的證據(jù)是否確切?應(yīng)由審判人員予以確定?！逗贤ā返?8條也有規(guī)定。①如何理解其中的“不履行合同義務(wù)”②的涵義?這是確定違約責(zé)任的關(guān)鍵。

【摘要】

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟利益的情形。根本違約責(zé)任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。[1]