土地是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本要素、我國乃至世界的每一次農(nóng)業(yè)發(fā)展，無不與土地制度的改革相聯(lián)系。黨的十一屆三中全會的召開，給我國農(nóng)村、農(nóng)業(yè)帶來了新的發(fā)展機遇，以土地承包經(jīng)營權為核心的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的確立，換來了巨大的制度變革收益，我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)取得了歷史上最好的成就，到一九八四年達到了歷史的頂峰，全國上下為之皆大歡喜，一些人據(jù)此天真地認為，農(nóng)村改告已大功告成，但此后連續(xù)幾年，我國農(nóng)業(yè)連續(xù)幾年出現(xiàn)了徘徊不前的局面。嚴峻的現(xiàn)實，使人們深思。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的進一步發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立，原來在計劃經(jīng)濟制度背景下產(chǎn)生的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責制所具有的一些弊端亦逐步現(xiàn)顯出來，如何革除這些弊端，使農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展上一個新臺階，進一步深化農(nóng)村改革的問題擺在了人們面前。針對這個問題，學者們對以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制為基礎的土地承包經(jīng)營權從不同角度進行了深入的研究探討，學術討論中的主要問題綜述如下：

一：土地承包經(jīng)營權的概念

在黨的十一屆三中全會以來的農(nóng)村改革實踐中，人們對農(nóng)民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經(jīng)營權。然而，在法律、法規(guī)、政策及學術者述中，對土地承包經(jīng)營權概念。內(nèi)涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經(jīng)營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內(nèi)容由合同約定。主要依據(jù)是該定義是根據(jù)憲法所規(guī)定的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農(nóng)業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定。《土地管理法》第12條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經(jīng)營，從事農(nóng)林牧副漁生產(chǎn)，承包經(jīng)營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經(jīng)營權受法律的保護“。其它法律如《農(nóng)業(yè)法》《擔保法》中的相關規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經(jīng)營權的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經(jīng)營權“仍不失為一個最恰當?shù)母爬?，因為具體的農(nóng)用土地使用權利大多仍是根據(jù)承包經(jīng)營合同而設立的。而且土地承包經(jīng)營權是已被廣大農(nóng)民認可了的稱謂。

（二）稱之為農(nóng)地使用權。一些學者主張用“農(nóng)地使用權”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經(jīng)營權概念，并以物權關系固定農(nóng)地使用關系。農(nóng)地使用權是指農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地上進行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質(zhì)。他們認為聯(lián)產(chǎn)承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農(nóng)地使用權，屬于債權性質(zhì)。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農(nóng)戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農(nóng)戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經(jīng)營以及重新簽訂合同時引起農(nóng)村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據(jù)此可以避免任意侵害農(nóng)戶利益的現(xiàn)象。還有的學者認為，我國的土地承包經(jīng)營權經(jīng)歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經(jīng)營權物權化的一個形式上的結果，就是在農(nóng)村土地用益物權體系中，不再使用“承包經(jīng)營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經(jīng)營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農(nóng)地使用權代替土地承包經(jīng)營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農(nóng)用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農(nóng)村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經(jīng)營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質(zhì)內(nèi)容到權利期限（30年甚至更長）都是與現(xiàn)行關于土地承包經(jīng)營權的規(guī)范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經(jīng)營權分離，而且可以使土地經(jīng)營權得以流動，形成規(guī)模經(jīng)營，并為土地投資提供內(nèi)在動力，可以有效地克服家庭承包經(jīng)營責任制的土地均包而引起的土地經(jīng)營規(guī)模較小，承包地流轉(zhuǎn)困難，產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農(nóng)戶對土地的掠奪式經(jīng)營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農(nóng)地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內(nèi)涵確定。而“農(nóng)地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經(jīng)營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經(jīng)營權的名稱、內(nèi)涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

關鍵詞：家庭承包農(nóng)民土地承包權農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權區(qū)別與聯(lián)系

《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款規(guī)定：“農(nóng)村土地采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”。顯然，農(nóng)村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理論界和實踐中，往往把土地承包權等同于土地承包經(jīng)營權，混淆了兩種不同的法律涵義和屬性，不利于“國家依法保護農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定”和“維護農(nóng)村土地承包當事人的合法權益”。本文主要通過對家庭承包中的農(nóng)民土地承包權與農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權進行深入研究，以便理清兩者的各自特征和區(qū)別，切實達到依法保護土地承包經(jīng)營權。

一、農(nóng)民土地承包權的概念和特征

土地承包權自20世紀70年代末農(nóng)村實行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制以來，既已客觀存在，農(nóng)民人人享有土地承包權。到1993年7月2日《農(nóng)業(yè)法》頒布，使“承包權”上升為法律范疇，原《農(nóng)業(yè)法》第13條第3款規(guī)定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權”?，F(xiàn)根據(jù)2002年8月29日通過的《農(nóng)村土地承包法》第5條第1款“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地”和第47條“以其他方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權”之規(guī)定并結合實際分析，土地承包權是指家庭承包的本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員（即農(nóng)民）依法享有和其他方式承包的法人、其他組織、自然人有權依法授權享有承包農(nóng)村土地的資格。這里值得一提的是，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48條第1款“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”之規(guī)定分析，可見，發(fā)包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權只能依法授權才能取得。因此，家庭承包的“農(nóng)民土地承包權”（即農(nóng)民承包權）是指家庭承包的本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員（即農(nóng)民）有權依法享有承包由本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織發(fā)包農(nóng)村土地的資格。

根據(jù)民法理論和《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定分析，農(nóng)民土地承包權具有如下法律特征：

1．土地承包權其性質(zhì)為民事權利能力。土地承包權是法律賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員擁有的一種民事權利能力。依民法理論，民事權利能力是指民事主體取得民事權利，承擔民事義務的資格。這種法律資格是任何民事主體都享有的；盡管不同的民事主體依法享有的民事權利能力的范圍有所不同。沒有民事權利能力便不成其為民事主體。

土地作為人類社會最基本的生存和生產(chǎn)要素，其歸屬與利用對于一國的政治制度、經(jīng)濟制度的確立和運行有著極其重要的影響。故科學地界定和調(diào)整土地產(chǎn)權關系是國家發(fā)展和穩(wěn)定的必然要求。在市場經(jīng)濟運行規(guī)則的推動下，我國農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權市場化流轉(zhuǎn)勢在必行。但由于多年來我國民事立法和司法實踐，單純依靠債權制度保護土地承包經(jīng)營權，產(chǎn)生諸多弊端。今年3月1日開始實施的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱土地承包法），穩(wěn)定和完善了以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，規(guī)范并加大了對土地承包經(jīng)營權的保護。在我國物權法立法之際，進一步探討農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的法律屬性，對于保護農(nóng)民的合法權益、促進土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，推動我國農(nóng)村經(jīng)濟市場化的進程，皆具有十分重要的意義。

一、土地承包經(jīng)營權的概念

要探討土地承包經(jīng)營權的法律屬性，首先必須搞清土地承包經(jīng)營權的概念與內(nèi)涵。對于土地承包經(jīng)營權的概念與稱謂，許多學者提出不同的看法：有的主張稱為“承包使用權”；有的認為應叫做“土地承包權”或“農(nóng)地使用權”，有的主張改稱為“永佃權”，認為目前我國的農(nóng)村土地承包權就是一種新的永佃權；有的呼吁建立“地上權和永佃權”，取代承包經(jīng)營權，認為土地承包經(jīng)營權這個概念“混淆了地上權和永佃權之間界限，無法分清這樣兩個民事權利概念之間的法律差別”，“在司法實踐中造成不應有的混亂”（楊立新《論我國土地承包經(jīng)營權的缺陷及其對策》）。

筆者認為，要科學地界定土地承包經(jīng)營權的概念，必須了解土地承包經(jīng)營權的形成與發(fā)展。土地承包經(jīng)營權是具有中國特色的社會主義農(nóng)村經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物，它的產(chǎn)生與成熟代表了我國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革和發(fā)展的歷程。從歷史背景上看，我國在改革開放前，農(nóng)村實行的是“三級所有、隊為基礎”、“統(tǒng)一生產(chǎn)、統(tǒng)一分配”的體制，農(nóng)民生產(chǎn)勞動本身與其利益脫節(jié)，存在著“有力不出工、出工不出力”的現(xiàn)象，直接影響了生產(chǎn)力的發(fā)展。安徽鳳陽的農(nóng)民率先實行“大包干”，打破“大鍋飯”。從1978年起，一些農(nóng)村陸續(xù)出現(xiàn)了包產(chǎn)到戶。但當時對這種現(xiàn)象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到戶這種做法得到中央肯定。此后的憲法修正案，以及民法、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《草原法》等都對家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制進行了基本的規(guī)范。總的來看，家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營符合當時農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展和廣大農(nóng)民的要求，是生產(chǎn)關系必須適應生產(chǎn)力發(fā)展這一規(guī)律在農(nóng)村運作的結果，也是農(nóng)村乃至整個國民經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。1986年4月通過并公布的《中華人民共和國民法通則》第八十條第二款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定?！薄俺邪?jīng)營權”第一次作為法定的概念出現(xiàn)在法律條文中。

于2003年3月1日起施行的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》進一步規(guī)定了“國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度”，不僅再次明確使用了“土地承包經(jīng)營權”這一概念，而且規(guī)定了土地承包經(jīng)營權的取得、保護及土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)等制度，使土地承包經(jīng)營權的概念與內(nèi)涵更加具體和完善。其概念與內(nèi)涵可界定為：土地承包經(jīng)營權是指我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)戶或個人對國家或集體所有的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等，依據(jù)承包合同所享有的長期占有并進行耕作、畜牧、養(yǎng)殖及其他生產(chǎn)活動的使用和收益的權利。承包經(jīng)營權的主體在《土地承包法》中規(guī)定了兩類：一是該法第十五條規(guī)定的“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”。這類主體有權和集體簽訂合同取得承包經(jīng)營權，是一種法定的主體；第二類主體是對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地上設立的承包經(jīng)營權，其主體可以是本集體經(jīng)濟組織及其以外的單位、農(nóng)戶和個人。土地承包經(jīng)營權的客體是農(nóng)村集體所有或國家所有由農(nóng)村集體使用的土地及“四荒”地。其內(nèi)容是受法律保護的承包經(jīng)營權主體承包經(jīng)營的權利和義務。由于土地制度涉及國家的政治、經(jīng)濟制度、宏觀政策、社會穩(wěn)定等，因此，代表國家意志的立法機關在確定承包經(jīng)營權內(nèi)容時，堅持的原則就是“正確處理國家、集體、個人三者的利益關系”（《承包法》第七條），才能達到“維護農(nóng)民的合法權益，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定”的目的。

土地承包經(jīng)營權是我國土地權利體系中基本的主要的組成部分，是土地市場的重要權利載體，擔負著實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的重要職能（地上權一般不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能），具有極為重要的地位。其豐富的內(nèi)涵、重要的作用，是大陸法上的地上權所不能比擬的。土地承包經(jīng)營權凝聚了我國廣大農(nóng)民群眾在黨的建設有中國特色社會主義理論的指導下，發(fā)奮圖強擺脫貧困奔小康的情結和寶貴經(jīng)驗，具有牢固的實踐基礎和強大的生命力。它不是在引用、消化和改造國內(nèi)外的永佃權和地上權基礎上形成的權利設計，更不是大陸法的地上權制度在中國推行的結果。所以我們完全無必要仿照大陸法的“地上權”制度，更無必要拿“地上權”、“永佃權”的概念來取代土地承包經(jīng)營權的概念。

為進一步優(yōu)化土地資源配置，推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，加快社會主義新農(nóng)村建設步伐,依照《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》（中發(fā)〔〕16號）、《中共省委、省人民政府關于年促進農(nóng)民持續(xù)增收的意見》（湘發(fā)〔〕1號）、《中共省委辦公廳、省人民政府辦公廳關于積極推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)促進農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》（湘辦發(fā)〔〕15號）和《中共市委、市人民政府關于發(fā)展農(nóng)村合作經(jīng)濟組織推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的意見》（長發(fā)〔〕18號）等文件精神，經(jīng)研究，現(xiàn)就推進我縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)提出如下意見。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的總體要求和基本原則

（一）總體要求

全面貫徹落實黨的十七屆三中、四中全會和縣委八屆十次全會精神，以科學發(fā)展觀為指導，以穩(wěn)定黨在農(nóng)村的基本土地政策為前提，以農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收為目標，以培育優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)為核心，以土地規(guī)?；?、集約化、合作化經(jīng)營為重點，按照“布局區(qū)域化、生產(chǎn)規(guī)?；?、經(jīng)營一體化、銷售品牌化”的要求，建立“政府引導、市場調(diào)節(jié)、農(nóng)民自愿、依法有償”的流轉(zhuǎn)機制，全力推進農(nóng)村土地向經(jīng)營大戶、農(nóng)民專業(yè)合作組織和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)變，促進我縣農(nóng)村經(jīng)濟又好又快發(fā)展。

（二）基本原則

1．堅持穩(wěn)定承包權、放活經(jīng)營權的原則。在穩(wěn)定農(nóng)村土地家庭承包經(jīng)營權制度和土地承包關系的前提下，實行土地所有權、承包權和經(jīng)營權分離，鼓勵各地創(chuàng)新土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)機制和流轉(zhuǎn)形式，促進土地合理配置、有效使用。

我國民法通則第80條第二款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護?！边@是我國立法上對土地承包經(jīng)營權的表述；而學理上一般將其定義為是一種“承包人因從事耕地、種植或其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或集體使用的國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利?！?本文擬對土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)作一簡要探討。

一、學說

應將土地承包經(jīng)營權定位為物權還是債權，我國學界歷來就有物權說與債權說之爭。認為土地承包經(jīng)營權是一種物權的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經(jīng)營權是民法通則第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權利，并且學界通常認為該節(jié)是對物權制度所作的規(guī)定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權利；（3）土地承包經(jīng)營權是具有排他性的財產(chǎn)權。

認為土地承包經(jīng)營權是一種債權的觀點，主要出于以下理由：

（1）從土地承包經(jīng)營權的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，屬于農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的組成部分，農(nóng)民以具有復雜意義的“聯(lián)產(chǎn)”為對價，取得土地這一生產(chǎn)資料的承包經(jīng)營權，而發(fā)包人對作為承包經(jīng)營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。

（2）從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯(lián)產(chǎn)承包合同關系，本質(zhì)上為發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關系，因這種內(nèi)部關系而取得的承包經(jīng)營權實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。

一、引言農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權是指農(nóng)民或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依據(jù)承包合同取得對農(nóng)民集體所有或國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)用地的占有、使用、收益和流轉(zhuǎn)的權利[①].可見2003年8月頒布的《農(nóng)村土地承包法》確立了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權享有流轉(zhuǎn)的權利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的主要方式之一。土地承包經(jīng)營權抵押制度的確立，對于促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、保障農(nóng)民生活和農(nóng)業(yè)資源的合理配置，都具有重大的意義。

土地承包經(jīng)營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質(zhì)，故農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調(diào)整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農(nóng)村土地承包法》等有關土地資源法律的調(diào)整。然而，現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規(guī)定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經(jīng)營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權抵押立法及實踐操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權可抵押性

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現(xiàn)抵押權時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權時，土地承包經(jīng)營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權后，享有耕地的優(yōu)先承租權[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權時土地承包經(jīng)營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。

摘要：農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度是國家在農(nóng)村實施的一項基本制度，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村與農(nóng)民問題都與這項制度有深刻的聯(lián)系。物權法的實施，終止了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是物權抑或債權的爭論，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權作為一種用益物權獲得了物權的保護方式。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的取得方式以及它作為物權的性質(zhì)與影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權穩(wěn)定性的因素是影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在現(xiàn)實運行中的現(xiàn)狀及原因。

關鍵詞：農(nóng)村土地；承包經(jīng)營權；物權；集體經(jīng)濟組織

農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度是國家在農(nóng)村實施的一項基本制度，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村與農(nóng)民問題都與這項制度有深刻的聯(lián)系。農(nóng)民通過這項制度的實施，獲得了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，有了土地，能自主經(jīng)營并依法處分這種權利，這對促進農(nóng)業(yè)的發(fā)展與農(nóng)村社會的進步有著十分重要的作用。近年來，國家立法機關與司法機關通過一系列的立法活動與司法解釋對農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度進行了越來越詳細的規(guī)定，使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權這項極為重要的權利的保護也逐漸完善起來。特別是物權法的實施，終止了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是物權抑或債權的爭論，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權作為一種用益物權獲得了物權的保護方式。但是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在現(xiàn)實運行中，現(xiàn)狀如何及原因何在？本文將從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的取得方式以及它作為物權的性質(zhì)與影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權穩(wěn)定性的因素方面進行分析。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的取得方式

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員以家庭承包方式或其他承包方式、非集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員以其他承包方式，對集體組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟組織使用的土地、林地、草地及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地享有的經(jīng)營性使用和收益的權利。

依據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱農(nóng)村土地承包法）第2條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒丘、荒溝、荒灘等農(nóng)村土地，可采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。”由此可知，對于農(nóng)村土地的承包方式有家庭承包方式和其他承包方式。從成員資格來看，家庭承包方式只適用于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，其他承包方式則不限于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員。非集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員如果具備農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，特別是擁有一定的技術與資金的人，就有機會以其他方式承包農(nóng)村土地，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。從承包經(jīng)營權取得的程序來看，家庭承包方式應當依照農(nóng)村土地承包法第19條的規(guī)定，通過集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的民主程序確定的方式獲得。其他承包方式則依照該法第44條的規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式獲得。從承包方式實施的原則來看，家庭承包方式主要實施以公平為主兼顧效率的原則。以家庭承包方式獲得的土地資源主要是那些適宜農(nóng)業(yè)耕種的土地。在現(xiàn)階段，土地對于大多數(shù)農(nóng)民來說，不僅是生產(chǎn)資料，還是必不可少的生活資料。失去了土地就意味著失去了賴以生存的物質(zhì)資料。因此，對于適宜家庭承包方式的土地經(jīng)營權的分配方式主要采取以公平為主的原則。以其他承包方式主要實施以效率為主兼顧公平的原則。不宜家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)用土地，對于大多數(shù)農(nóng)民來說，發(fā)揮的作用是次要的，大多數(shù)農(nóng)民也沒有資金和技術對這些土地進行改造，因此，讓那些有資金有技術的人參與這些土地的承包，發(fā)揮這些土地的最大效益是其他承包方式應當首選的目標。

土地是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本要素、我國乃至世界的每一次農(nóng)業(yè)發(fā)展，無不與土地制度的改革相聯(lián)系。黨的十一屆三中全會的召開，給我國農(nóng)村、農(nóng)業(yè)帶來了新的發(fā)展機遇，以土地承包經(jīng)營權為核心的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的確立，換來了巨大的制度變革收益，我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)取得了歷史上最好的成就，到一九八四年達到了歷史的頂峰，全國上下為之皆大歡喜，一些人據(jù)此天真地認為，農(nóng)村改告已大功告成，但此后連續(xù)幾年，我國農(nóng)業(yè)連續(xù)幾年出現(xiàn)了徘徊不前的局面。嚴峻的現(xiàn)實，使人們深思。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的進一步發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立，原來在計劃經(jīng)濟制度背景下產(chǎn)生的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責制所具有的一些弊端亦逐步現(xiàn)顯出來，如何革除這些弊端，使農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展上一個新臺階，進一步深化農(nóng)村改革的問題擺在了人們面前。針對這個問題，學者們對以家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制為基礎的土地承包經(jīng)營權從不同角度進行了深入的研究探討，學術討論中的主要問題綜述如下：

一：土地承包經(jīng)營權的概念

在黨的十一屆三中全會以來的農(nóng)村改革實踐中，人們對農(nóng)民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經(jīng)營權。然而，在法律、法規(guī)、政策及學術者述中，對土地承包經(jīng)營權概念。內(nèi)涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經(jīng)營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內(nèi)容由合同約定。主要依據(jù)是該定義是根據(jù)憲法所規(guī)定的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農(nóng)業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經(jīng)營，從事農(nóng)林牧副漁生產(chǎn)，承包經(jīng)營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經(jīng)營權受法律的保護“。其它法律如《農(nóng)業(yè)法》《擔保法》中的相關規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經(jīng)營權的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經(jīng)營權“仍不失為一個最恰當?shù)母爬ǎ驗榫唧w的農(nóng)用土地使用權利大多仍是根據(jù)承包經(jīng)營合同而設立的。而且土地承包經(jīng)營權是已被廣大農(nóng)民認可了的稱謂。

（二）稱之為農(nóng)地使用權。一些學者主張用“農(nóng)地使用權”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經(jīng)營權概念，并以物權關系固定農(nóng)地使用關系。農(nóng)地使用權是指農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地上進行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質(zhì)。他們認為聯(lián)產(chǎn)承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農(nóng)地使用權，屬于債權性質(zhì)。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農(nóng)戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農(nóng)戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經(jīng)營以及重新簽訂合同時引起農(nóng)村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據(jù)此可以避免任意侵害農(nóng)戶利益的現(xiàn)象。還有的學者認為，我國的土地承包經(jīng)營權經(jīng)歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經(jīng)營權物權化的一個形式上的結果，就是在農(nóng)村土地用益物權體系中，不再使用“承包經(jīng)營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經(jīng)營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農(nóng)地使用權代替土地承包經(jīng)營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農(nóng)用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農(nóng)村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經(jīng)營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質(zhì)內(nèi)容到權利期限（30年甚至更長）都是與現(xiàn)行關于土地承包經(jīng)營權的規(guī)范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經(jīng)營權分離，而且可以使土地經(jīng)營權得以流動，形成規(guī)模經(jīng)營，并為土地投資提供內(nèi)在動力，可以有效地克服家庭承包經(jīng)營責任制的土地均包而引起的土地經(jīng)營規(guī)模較小，承包地流轉(zhuǎn)困難，產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農(nóng)戶對土地的掠奪式經(jīng)營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農(nóng)地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內(nèi)涵確定。而“農(nóng)地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經(jīng)營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經(jīng)營權的名稱、內(nèi)涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

農(nóng)村土地承包合同，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會）作為發(fā)包方，與承包方之間就集體享有所有權或使用權的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水而等自然資源所訂立的承包經(jīng)營合同。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度大大提高了農(nóng)業(yè)勞動者的生產(chǎn)積極性，從而使家庭承包責任制成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本經(jīng)營方式，成為黨在農(nóng)村的一項基本經(jīng)濟制度。農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權是指農(nóng)民或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依據(jù)承包合同取得對農(nóng)民集體所有或國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)用地的占有、使用、收益和流轉(zhuǎn)的權利.可見2003年8月頒布的《農(nóng)村土地承包法》確立了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權享有流轉(zhuǎn)的權利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的主要方式之一。土地承包經(jīng)營權抵押制度的確立，對于促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、保障農(nóng)民生活和農(nóng)業(yè)資源的合理配置，都具有重大的意義。

一、土地承包糾紛案件的類型

1、發(fā)包方提前終止合同，承包方起訴要求繼續(xù)履行此類糾紛在村委換屆后表現(xiàn)更為突出。

2、承包方因經(jīng)營不善，沒有取得預期利益，或取得利益過低，導致拖欠承包費。

3、在承包合同履行過程中由于物價上漲，土地使用價值提升等原因，致使原承包費過低，發(fā)包方要求提高承包費，雙方發(fā)生糾紛。

4、因婦女離婚、出嫁等原因未能取得承包地，從而引發(fā)糾紛。

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》已于去年8月29日經(jīng)九屆全國人大常委會第二十九次會議通過，于今年3月1日起施行。“這部法律的制定和實施，對于保持黨在農(nóng)村的基本政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，更好地保護農(nóng)民的合法權益，進一步調(diào)動其積極性，促進農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟乃至整個國民經(jīng)濟的發(fā)展，具有重要而深遠的意義”。①本文試從物權法理論的角度，結合立法和司法中的幾個重點問題，談一談自己的粗淺認識。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)

對這一問題，學界曾提出的較有代表性的觀點有：應然的物權說、實然的債權說、物權改造無用說。目前，從已出臺的《農(nóng)村土地承包法》、全國人大常委會法工委的《民法（草案）》和全國人大常委法工委主任顧昂然的《關于中華人民共和國民法（草案）的說明》來分析，這一問題基本有了定論，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是一種新型的用益物權。

應然的物權說和實然的債權說，“盡管它們所切入的角度不同，觀點迥異。但是卻卻殊途同歸，兩者都認識到了現(xiàn)實中承包經(jīng)營權制度存在的不足，因此都主張將土地承包經(jīng)營權規(guī)制成為規(guī)范的物權，從而保護農(nóng)民的利益，激發(fā)他們的生產(chǎn)積極性”。②如果民法典明確地將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權界定為用益物權的話，正是持上述觀點的學者們努力的結果。而這種結果的到來，為時不遠了。

我認為，在農(nóng)村土地承包法已出臺、民法典即將誕生的新形勢下，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)有兩種認識必須糾正。一是實然的債權說?！坝捎诩彝コ邪?jīng)營關系依合同而成立，因此，家庭承包關系是一種債權關系”。③二是物權改造無用論。“用物權、債權等純粹大陸民法的概念和分類來分析這一純粹中國土生土長的制度就必然會發(fā)生混亂和不合標準的問題”?！稗r(nóng)村土地使用權屬于物權還是債權，從這一角度看并無很大差別。而且，現(xiàn)實中侵犯農(nóng)地使用權的主要是政府和農(nóng)村基層組織，為政府對農(nóng)地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些侵權問題并非簡單地通過物權化就可以克服。即使將土地承包經(jīng)營權改造成物權，只要農(nóng)村的法制環(huán)境得不到改善，農(nóng)民的權益照樣會受到侵害。唯一的區(qū)別是，原來農(nóng)民被侵害的是債權，在農(nóng)民被侵害的是物權”。④

現(xiàn)在仍然堅持實然的債權說，其缺陷在于，在司法實踐中，將導致對承包經(jīng)營權的保護不充分。在此法制之下，承包人只能依據(jù)承包合同向發(fā)包方主張違約責任，或依據(jù)法律規(guī)定主張不當?shù)美畟埱髾?。“債權具有相對性而無排除第三人的對外效力，作為債權人的承包人在承包權遭到第三人侵害時，如發(fā)包人不以所有權之訴請求保護，則難以直接發(fā)動保護程序，因為我國現(xiàn)行法尚未承認第三人侵害債權，也未賦予占有人依占有事實抵御第三人侵害的占有效力”。⑤雖然農(nóng)村土地承包法正式實施后，承包人可依據(jù)該法第五十三、五十四條請求保護，也只能在主張對方承擔違約責任或不當?shù)美畟埱髾嗟耐瑫r，僅多了一條選擇途徑，即侵權行為請求權。