托給乙方施工，根據(jù)該工程具體情況，經(jīng)雙方協(xié)商簽訂本合同。

一、工程名稱：綠化工程。

二、施工地點(diǎn)及范圍：

本工程位于武漢，綠地總面積為又平方米。

三、工程內(nèi)容：

1．乙方根據(jù)甲方所提供的設(shè)計(jì)圖紙按圖施工，甲方按圖驗(yàn)收；

摘要:準(zhǔn)確認(rèn)定合同的性質(zhì)，是人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法對合同糾紛案件行使管轄權(quán)，正確適用法律，依法審理案件的前提。由于建設(shè)工程施工合同本來就是承攬合同的一種特殊類型，且兩者之間存在很多共同的法律屬性，因此在司法實(shí)踐中經(jīng)常把兩類合同混淆，并據(jù)此作出錯(cuò)誤的裁判。學(xué)術(shù)界對此也無明確的觀點(diǎn)。本文從合同的標(biāo)的物、合同主體、結(jié)算方式等方面入手，論述如何區(qū)別建設(shè)工程施工合同與承攬合同。

關(guān)鍵詞:建設(shè)工程施工合同/承攬合同/區(qū)別

2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機(jī)制造公司制造一個(gè)懸梁起重機(jī)，包括起重機(jī)的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價(jià)款萬分之5的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機(jī)調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當(dāng)事人對工期延誤違約金的計(jì)算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機(jī)的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當(dāng)事人簽訂的合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的要求完成一個(gè)起重機(jī)的制作，而起重機(jī)的制作是在被申請人所在地進(jìn)行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為該仲裁委員會沒有管轄權(quán)。

根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權(quán)。對此，該仲裁委員會內(nèi)部有兩種不同的觀點(diǎn)，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！苯ㄔO(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè)計(jì)合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別?，F(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

【摘要】現(xiàn)階段房地產(chǎn)項(xiàng)目行業(yè)呈現(xiàn)高速發(fā)展趨勢，在此種背景下建筑工程施工項(xiàng)目也在不斷的增加，在施工過程中因各種因素導(dǎo)致的合同索賠糾紛也越來越多。建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效的存在可以極大的幫助索賠糾紛更加公平的解決。工程索賠時(shí)效制度從某種程度上類似于訴訟時(shí)效的制度，但是相對于訴訟時(shí)效來說其又具備著除斥期間特點(diǎn)。工程索賠時(shí)效制度可以幫助公平的處理建設(shè)施工合同二者之間的利益，平衡雙方的舉證責(zé)任，如何確定施工合同的索賠時(shí)效性，對提升建設(shè)工程施工合同索賠更好的發(fā)揮其積極影響具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；施工合同；索賠時(shí)效；問題研究

一、引言

建設(shè)工程施工合同索賠主要用于工程發(fā)包方與承包方，針對工程施工期間產(chǎn)生的實(shí)際費(fèi)用與預(yù)期費(fèi)用的比較，如果是發(fā)包方個(gè)人原因?qū)е聦?shí)際費(fèi)用高出預(yù)期費(fèi)用，這承包方有向發(fā)包方提出賠償?shù)臋?quán)利，但是必須在索賠時(shí)效范圍內(nèi)執(zhí)行，否則視為承包方主動放棄索賠的權(quán)利。索賠時(shí)效可以保證合同糾紛提出訴訟的及時(shí)性和證據(jù)的真實(shí)性，幫助提升建筑工程施工合同的公平性，探究建設(shè)工程施工合同的糾紛時(shí)效期，分析索賠時(shí)效的基本性質(zhì)和主要功能，對幫助建筑工程實(shí)現(xiàn)更好更快發(fā)展有著極其重要的意義。

二、索賠時(shí)效的性質(zhì)與功能

（一）索賠時(shí)效的性質(zhì)。建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效是指施工合同索賠事件發(fā)生后，索賠人沒有在規(guī)定的索賠期間內(nèi)行使索賠權(quán)，認(rèn)為索賠人主動放棄索賠權(quán)利，約定索賠期間為28天。比如，A開發(fā)商與B建設(shè)公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，在出現(xiàn)索賠事件時(shí)可以在28天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出索賠意向告示。B建設(shè)公司因?yàn)锳開發(fā)商方面的因素造成工程完成期間實(shí)際支出的費(fèi)用高于預(yù)計(jì)費(fèi)用，要求對方支付因?yàn)檠悠诙斐傻慕?jīng)濟(jì)損失。根據(jù)建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效的性質(zhì)，筆者認(rèn)為索賠時(shí)效應(yīng)該隸屬于民法訴訟時(shí)效，二者卻又存在一定的差異性。建設(shè)施工合同的本質(zhì)則是在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)當(dāng)事人不主動向?qū)Ψ教岢鏊髻r請求，則提出索賠的權(quán)利被消滅，這意味著法律不再強(qiáng)制保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，但是同時(shí)也并不限制被索賠方主動的賠付索賠方一定的費(fèi)用或是造成的損失，同時(shí)工程索賠時(shí)效不應(yīng)當(dāng)適用中止、中斷的訴訟時(shí)效制度。（二）建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效的功能。首先，索賠時(shí)效的存在就是維護(hù)建設(shè)工程施工合同雙方法律責(zé)任人的利益，促使權(quán)利人履行義務(wù)。而在合同履行過程中，合同雙方主要責(zé)任人都有可能成為索賠方和被索賠方。索賠事件發(fā)生后，由索賠方的一方通過法律渠道向被索賠方提出索賠申請。建筑承包商因其直接參與到建設(shè)工程當(dāng)中，對于施工現(xiàn)場情況較為了解，所以導(dǎo)致合同雙方對于導(dǎo)致索賠事件的原因存在不同的了解，維權(quán)條件也會有所不同，維權(quán)條件差異隨之變大。建設(shè)工程施工合同的簽訂可以有效的降低維權(quán)條件差異，最大限度的保證了合同簽訂者二者之間的利益。并且還明確規(guī)定了索賠事件有效的時(shí)間范圍，超過規(guī)定日期可以視為索賠人放棄了行使索賠的權(quán)利，即使之后索賠人向被索賠人提出法律訴訟，由于超出索賠時(shí)效的規(guī)定時(shí)間，法院就不會再支持索賠方的折申請。其次，索賠時(shí)效能夠促使權(quán)利人行使權(quán)力。索賠時(shí)效作為時(shí)效制度之一，本質(zhì)上屬于民法中的訴訟時(shí)效，是有時(shí)間限制，必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)才能有效。一旦超過規(guī)定的時(shí)間，視為權(quán)利人主動放棄自己的權(quán)力，法院也不再對其進(jìn)行保護(hù)，促使權(quán)利人積極主動行使自己的權(quán)力。最后，可以縮小合同簽訂者二者之間的維權(quán)條件差距，平衡二者之間的利益和舉證責(zé)任。建筑工程施工合同索賠糾紛影響了合同雙方之間的利益關(guān)系，所以合同雙方在索賠上肯定存在著一定的差異和分歧。只針對一些產(chǎn)生糾紛時(shí)間過長卻遲遲沒有得到解決的糾紛來說就更加難以確定雙方的責(zé)任。通常這些建筑工程施工合同索賠紀(jì)錄，業(yè)主和建筑承包商的紀(jì)錄存在著很大差異，導(dǎo)致后期取證也成為了一大難題。建筑工程施工合同的時(shí)效性可以很好的解決這一問題，建設(shè)工程施工合同通過對索賠時(shí)間加以限制促使索賠方在糾紛發(fā)生時(shí)及時(shí)的收集證據(jù)，及時(shí)向被索賠方提出，這樣也促使了被索賠方收集相反證據(jù)的機(jī)會，保證了雙方的舉證責(zé)任，進(jìn)而幫助建筑施工糾紛得到更加公平的解決。

摘要：港口工程對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們的生活都有著重要的意義，在港口工程施工中，施工合同是非常重要的，需要對其進(jìn)行合理的管理，因此，就需要對港口工程施工合同進(jìn)行正確的管理。因此，本文就對施工合同的管理進(jìn)行分析和研究。

關(guān)鍵詞：港口工程；施工合同；管理；分析和研究

1港口工程施工合同管理的概述

所謂的港口工程施工合同管理就是在工程開始之前，和施工單位簽訂的合同，合同的具體內(nèi)容包括施工計(jì)劃，施工時(shí)間預(yù)期，以及工程完工后的結(jié)算等，在對港口工程施工合同進(jìn)行管理時(shí)，需要對在施工過程中可能遇到的問題進(jìn)行分析和探究，并且在合同中能夠去正確的進(jìn)行管理，這樣一來，就可以很好的讓港口工程進(jìn)行開展，對于港口工程的質(zhì)量也有一定的保障，要知道，在港口工程開展前，施工合同管理的好壞，之間和港口工程的質(zhì)量掛鉤，如果合同管理的好，一些問題點(diǎn)能夠明確的寫出來，就能夠讓港口工程正常的開展，這樣的情況是很有利于港口工程的。由此可以看出，港口工程施工合同的管理對于港口工程是非常重要的。

2港口工程施工合同中常見的問題

2.1對合同內(nèi)容不夠重視。在港口工程中，對于施工合同很多企業(yè)是不夠重視的，認(rèn)為合同對于港口工程的開展來說是沒有任何作用的，只是一張寫明工期結(jié)束夠需要拿錢的合同而已，這樣的想法是完全錯(cuò)誤的，因?yàn)椋┕ず贤?，不僅包括項(xiàng)目結(jié)束后的金錢問題，還跟在施工過程中所可能遇到的問題有這密切的聯(lián)系，只有對這些問題進(jìn)行了分析和研究，才能夠保證在港口工程中能夠很好的去完成工作，保證港口工程的質(zhì)量，特別是在施工過程中的一些風(fēng)險(xiǎn)，合同里都會記載，如果施工方?jīng)]有很重視施工合同，不僅導(dǎo)致港口工程在施工過程中容易出現(xiàn)問題，還加大了成本，導(dǎo)致施工的經(jīng)濟(jì)受到影響。2.2合同中的分工不明確。在港口工程中，施工合同還會去記載分工問題，這關(guān)系到某項(xiàng)工作的具體工作是誰做的問題，在現(xiàn)階段，很多施工合同中都沒有明確的對分工進(jìn)行記載，這樣的情況不僅會導(dǎo)致在施工過程中互相推卸責(zé)任，還有可能導(dǎo)致由于某項(xiàng)工作沒有做而影響了項(xiàng)目的進(jìn)行等問題，這樣的情況是很容易導(dǎo)致港口工程出現(xiàn)問題的，在出現(xiàn)問題后，由于合同中沒有明確記載，也就導(dǎo)致工程的延期，甚至?xí)绊懜劭诠こ痰馁|(zhì)量，其影響是非常大的。2.3沒有完善的合同管理制度。在港口工程的施工合同管理中，由于沒有完善的合同管理制度，也就導(dǎo)致無法根據(jù)施工合同中所標(biāo)明的管理工作去進(jìn)行跟蹤，雖然合同中對一些工作的具體流程進(jìn)行了記在，但是，由于沒有實(shí)現(xiàn)監(jiān)督等制度，也就很容易導(dǎo)致在對工程進(jìn)行施工時(shí)，容易出現(xiàn)問題，從而導(dǎo)致工程并沒有按照預(yù)期的工作方式去完成，對港口工程是有很大的影響的。2.4沒有將工作記錄成文件報(bào)告。在港口工程施工合同管理中，很有可能沒有將工作記錄成文件報(bào)告，這樣的情況也是會影響工作的，由于沒有文件報(bào)告，就無法得知在工作中的具體流程是什么，這就導(dǎo)致了后期很難去對港口工程進(jìn)行維護(hù)，也無法將一些工作進(jìn)行改正，很不利于港口工程的發(fā)展。

發(fā)包方（簡稱甲方）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

承包方（簡稱乙方）：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國價(jià)格法》、《上海市保護(hù)消費(fèi)合法權(quán)益條例》，中華人民共和國建設(shè)部（1997）92號文《家庭居室裝飾裝修管理試行辦法》以及其他有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的原則，為保護(hù)雙方的合法權(quán)益，結(jié)合本工程的具體情況，雙方達(dá)成如下協(xié)議，共同遵守。一、概況

1、甲方裝飾住房系合法居住。乙方為本市經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并經(jīng)市建委有關(guān)部門審定具有民用裝飾《資質(zhì)證書》的企業(yè)法人。

2、裝飾施工地點(diǎn)：＿＿區(qū)（縣）＿＿＿路＿＿＿弄（村）＿＿＿號＿＿樓＿＿＿室。

3、住房結(jié)構(gòu)：＿＿＿＿＿房型＿＿＿＿房＿＿＿廳＿＿＿套，施工面積＿＿＿平方米。

發(fā)包方（甲方）：

承包方（乙方）：

按照《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定，結(jié)合本工程具體情況，雙方達(dá)成如下協(xié)議。

第一條工程概況

1．1工程名稱

1．2工程地點(diǎn)：

建設(shè)工程施工合同

第31條違約。甲方代表不能及時(shí)給出必要指令、確認(rèn)、批準(zhǔn)，不按合同約定履行自

己的各項(xiàng)義務(wù)、支付款項(xiàng)及發(fā)生其它使合同無法履行的行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任（包括支付因

其違約導(dǎo)致乙方增加的經(jīng)濟(jì)支出和從應(yīng)支付之日起計(jì)算的應(yīng)支付款項(xiàng)的利息等），相應(yīng)順延

工期；按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給乙方造成的窩工等損失。

乙方不能按合同工期竣工，施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和規(guī)范的要求，或發(fā)生其它使合同無法

建設(shè)工程施工合同

提供必要條件。

因?yàn)?zāi)害發(fā)生的費(fèi)用由雙方分別承擔(dān)：

1．工程本身的損害由甲方承擔(dān)；

2．人員傷亡由其所屬單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；

3．造成乙方設(shè)備、機(jī)械的損壞及停工等損失，由乙方承擔(dān)；

［摘要］涉及商品房項(xiàng)目的建設(shè)工程施工過程中，建設(shè)單位為了緩解資金壓力，利用簽約時(shí)的強(qiáng)勢地位經(jīng)常與施工單位約定以房抵工程款。根據(jù)合同簽訂時(shí)間的不同，可分為履行期限屆滿前和屆滿后的以房抵工程款。后一種情況下合同的效力已經(jīng)為司法實(shí)務(wù)界所普遍認(rèn)同，但前一種情況下合同的效力尚存在爭議。本文通過該條款同讓與擔(dān)保和流質(zhì)契約的比較，對其效力予以探討。

［關(guān)鍵詞］建設(shè)工程施工合同；以房抵工程款；效力建設(shè)單位與施工單位元

在建設(shè)工程施工合同中直接約定以房抵工程款的情況非常普遍。房價(jià)上漲時(shí)施工單位希望履行該條款而建設(shè)單位卻經(jīng)常有毀約的沖動；房價(jià)下跌時(shí)施工單位又希望能獲得工程款現(xiàn)金，而建設(shè)單位卻堅(jiān)守該條款。故該條款的效力如何對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有直接的影響。司法實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款實(shí)質(zhì)上是對工程款的讓與擔(dān)保，違反了擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)屬無效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該情形下的以房抵工程款屬流質(zhì)（押）契約，違反了物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定屬無效條款；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該情形下的以房抵工程款是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反相關(guān)法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效條款。筆者同意第三種觀點(diǎn)。

1直接約定以房抵工程款不屬于讓與擔(dān)保

1.1讓與擔(dān)保的概念與特征。讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，而使擔(dān)保權(quán)人在不超過擔(dān)保之目的范圍內(nèi)，于債務(wù)清償后，擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或者第三人，債務(wù)不履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)[1]。讓與擔(dān)保的兩大特點(diǎn)是權(quán)利轉(zhuǎn)移（讓與行為）和擔(dān)保目的（意思表示）[2]。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)利讓與時(shí)間的不同，可分為先讓與擔(dān)保與后讓與擔(dān)保。先讓與擔(dān)保是指合同訂立時(shí)，即將擔(dān)保物的權(quán)利讓與債權(quán)人，同時(shí)訂有回購條款。后讓與擔(dān)保，是指主合同訂立時(shí)，擔(dān)保物權(quán)利并不讓與債權(quán)人，而是簽訂附條件的轉(zhuǎn)讓合同，約定在債務(wù)清償期屆滿債務(wù)人不能償還債務(wù)時(shí)，將標(biāo)的物權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。司法實(shí)踐中，法院對讓與擔(dān)保條款的效力的評價(jià)既有認(rèn)定無效的，如（2015）民申字第949號案中，最高法院認(rèn)為，古樺與泉南公司所訂《商品房買賣合同》的目的是擔(dān)保泉南公司能及時(shí)還本付息，應(yīng)屬于無效；也有認(rèn)定有效的，如（2013）民二終字第33號案中，最高院認(rèn)為，為確保債務(wù)人履行債務(wù)，股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購合法性應(yīng)予認(rèn)可；也有法院對此問題回避處理的。1.2直接約定以房抵工程款與讓與擔(dān)保的區(qū)別筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同中直接約定以房抵工程款與讓與擔(dān)保有明顯不同：其一、前者當(dāng)事人沒有讓與行為，后者有讓與行為；其二、前者當(dāng)事人并不具有擔(dān)保的意思表示，后者讓與行為的真實(shí)意思是擔(dān)保。因此，直接約定以房抵工程款不屬讓與擔(dān)保。

2直接約定以房抵工程款不屬于流質(zhì)（押）契約

建設(shè)工程施工合同GF－91－0201

一、詞語涵義及合同文件建設(shè)工程施工合同條件

第1條詞語涵義。建設(shè)工程施工合同文本，由建設(shè)工程施工合同條件（以下簡稱合同條件）和建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款（以下簡稱協(xié)議條款）組成。其用詞用語除協(xié)議條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的涵義：

1．發(fā)包方（簡稱甲方）：協(xié)議條款約定的、具有發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人。

2．甲方駐工地代表（簡稱甲方代表）：甲方在協(xié)議條款中指定的代表人。

3．承包方（簡稱乙方）：協(xié)議條款約定的、具有承包主體資格并被發(fā)包方接受的當(dāng)事人。