審判是法官的職責(zé)。什么叫審判？審，就是辨別，辯清，辯明，弄清，弄懂，總之就是搞清楚是非曲折真?zhèn)蔚囊馑肌徟?，就是在分清是非的基礎(chǔ)上，依法做出判決。

分清是非，不能憑空臆斷。憑空就能“鐵口直斷”的，那叫“半仙”。法官大多沒有半仙的本事。要分清是非，也就煩瑣許多。要當(dāng)事人舉證，要開庭審理，要當(dāng)庭對質(zhì)，最后才能按照當(dāng)事人提供的證據(jù)，分清是非，辯明曲直。這其中，庭審，無疑是最重要的環(huán)節(jié)。

對質(zhì)，要求雙方面對面。但在現(xiàn)實的審理中，卻經(jīng)常出現(xiàn)一方當(dāng)事人不到庭的情況。針對這種情況，我國訴訟法規(guī)定了缺席審判制度。那么法官對缺席審理案件的證據(jù)應(yīng)如何作出評價呢？

當(dāng)事人不能到庭的原因，歸納起來無非就是以下幾種：因特殊情況確實無法按時到庭應(yīng)訴、未能接到開庭通知、明知必敗不愿意浪費時間和精力，最后一種就是企圖惡意規(guī)避法律。

缺席判決，究竟是為了維護相對方利益，還是為了懲罰訴訟相對方。如果是后者，采取缺席判決主義也無可厚非。但事實上，大多國家都沒有采取這種極端主義，而是選擇了相對中庸的一方辯論判決主義。

但采取的這種方法，無疑提高了對法官的要求。

第一條

*市知識產(chǎn)權(quán)局審理專利糾紛案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進行。

涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，經(jīng)確認屬實的，可以不公開審理。

第二條

本局審理專利糾紛案件，應(yīng)當(dāng)在召開口頭審理會7日前通知當(dāng)事人及人、證人和其他相關(guān)人員，并公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

當(dāng)事人有證人需參加口審會作證的，應(yīng)當(dāng)在口頭審理會開始前告知辦案組。

在審理工作實踐中，我們往往會對如何做好審理工作展開一些討論。有的認為懲治腐敗分子要像秋風(fēng)掃落葉一樣無情，有的則認為要區(qū)別不同情況寬嚴(yán)相濟；有的認為案件定性量紀(jì)一切以黨紀(jì)條規(guī)為準(zhǔn)繩，有的則認為要結(jié)合實踐靈活變通，不能拘泥于形式；有的認為審理室應(yīng)獨立自主審理案件，有的則認為應(yīng)多與調(diào)查組及公檢法機關(guān)溝通協(xié)調(diào)；等等。各執(zhí)一詞，眾說紛紜。正是“橫看成嶺側(cè)成峰，遠近高低各不同”。實際上，筆者認為，要成為一名合格的審理干部，不能簡單地用非此即彼、非彼即此的思維方式來看待問題、處理問題，要注意把握好以下幾種辯證思維：

一是既要“熱”，又要“冷”。

所謂“熱”。是指工作態(tài)度上的熱情洋溢、激情投入。之所以強調(diào)審理干部工作態(tài)度要熱，首先是因為案件審理工作大部分時間是在閱卷和鉆研法律、法規(guī)、政策等書面資料，沒有十分的熱情，沒有十分的激情，坐不住、看不進，覺得枯燥無味，必將“工”無所獲；相反，帶著熱情、帶著激情去審理一個案子，或弄懂一個問題、解決一個難題，心情也會無比舒暢，從而能以更大的熱情投入到下一個案子當(dāng)中。其次還因為只有充滿熱情，包含激情，大腦細胞才會充分地被調(diào)動起來，審理水平才會充分地體現(xiàn)出來，才能真正地把案子審好。因為閱讀案卷資料的整個過程長、細節(jié)多，能否對整個案件有一個清晰的認識，能否確定事實清楚、證據(jù)確鑿，最終作出準(zhǔn)確的定性、恰當(dāng)?shù)牧考o(jì)，全在于“細看、嚴(yán)審”之間，而這個“細看、嚴(yán)審”離不開熱情的工作態(tài)度，沒有熱情，審理過程就會馬馬虎虎，審理態(tài)度變成“對付對付”，審理結(jié)果成為“一團漿糊”。

所謂“冷”。首先是指面對阻力要冷。審理工作是查辦案件的最后一道關(guān)口，在案件的定性量紀(jì)過程中，總免不了各種各樣的外來影響：既有老朋友、老熟人、老上司的說情，也有當(dāng)事人親朋好友的求情或是無理取鬧，還有調(diào)查組的不同意見。作為審理干部，如果不能冷靜對待，妥善處理，往往是工作沒做好，兩頭不是人。其實，只要站在“以事實為依據(jù)，以紀(jì)律為準(zhǔn)繩”的立場，秉持公心，立場堅定；只要把握“治病正是為了救人”的原則，懲前毖后，處理得當(dāng)，一切看似兩難的問題將迎刃而解。其次是指案件分析要冷。審理干部每年都要審理各式各樣的案例，面對紛繁復(fù)雜的種種人和事，有過感慨，有過同情，有過憤怒，有過惋惜。此時，作為一名審理干部，既要注意工作態(tài)度上的熱情投入，同時又要注意在案件分析、證據(jù)把握、定性量紀(jì)中保持冷靜客觀，避免受到主觀情緒的影響。尤其是面對新形勢下出現(xiàn)的新情況、新問題，更要保持冷靜客觀的態(tài)度、心平氣和地工作，只有這樣，才能做到客觀審案、辦成鐵案。

二是既要“硬”，又要“軟”。

所謂“硬”。是指在紀(jì)律面前，在大是大非面前，審理干部要能堅持原則、堅持正義、敢于碰硬。如果我們審理干部敢于堅持原則、敢于“高懸明鏡”，在正義的大喝面前，至少會使一些干部受到警醒，少犯錯誤或不犯錯誤。從這個角度來說，審理干部“硬”一點，才是真正的慈悲心腸，才是真正的治病救人。當(dāng)然，就這個“硬”字本身來講，也有點辯證法的意味，審理干部怎么樣才是“硬”，而不是“蠻”？要把握度，如何把握？首先是自己要有硬的“底氣”，也就是自己要行得正，站得直，腰板硬；正所謂“人有不為也，而后可以有為?！逼浯问亲约阂杏驳摹安艢狻保敢馀鲇?，敢于碰硬，更要善于碰硬。只有自己熟悉法律法規(guī)，精通黨紀(jì)條規(guī)，才能“硬”得起來。最后，還應(yīng)該認識到“硬”一點就是更好地服務(wù)于經(jīng)濟社會的發(fā)展，通過秉公執(zhí)紀(jì)，警示廣大黨員干部更好地工作，更嚴(yán)格地要求自己，自覺地接受群眾的監(jiān)督，從而有力地促進黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的貫徹落實，更好地為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。

稅務(wù)稽查是稅收執(zhí)法權(quán)中一項極為重要的權(quán)力，與納稅人合法權(quán)益及國家利益密切相關(guān)。稅收稽查權(quán)力如果缺乏有效制約，則易因權(quán)力的失控而損害納稅人的合法權(quán)益或者侵蝕國家利益。根據(jù)行政管理的理論和實踐經(jīng)驗，建立分權(quán)制衡機制制約稽查權(quán)力是避免權(quán)力濫用的可行方法。實施稅務(wù)案件審理制度就是分權(quán)制衡機制的體現(xiàn)，目的就是要從源頭上防止腐敗行為的發(fā)生，消除有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、濫用權(quán)力、以權(quán)謀私等違法違紀(jì)行為，杜絕“權(quán)力尋租”現(xiàn)象。重大稅務(wù)案件審理，是稽查四環(huán)節(jié)之一審理環(huán)節(jié)的延伸和升華，同時又兼具上級對下級監(jiān)督的功能，做好這項工作意義重大。本文旨在如何揚長避短，發(fā)揮好重大案件審理制度對稽查工作的積極促進作用進行思考和探析。

一、現(xiàn)行貫徹執(zhí)行重大稅務(wù)案件審理辦法的主要做法

為了加強對重大稅務(wù)案件審理的管理工作，2001年國家稅務(wù)總局制定了《重大稅務(wù)案件審理辦法》，該辦法具體規(guī)定了在縣級（含）以上稅務(wù)局設(shè)立審理委員會，負責(zé)重大稅務(wù)案件審理工作；規(guī)定了每年重大稅務(wù)案件審理的數(shù)量不少于案發(fā)數(shù)的10%最低數(shù)量要求；規(guī)定了經(jīng)審理委員會審理的案件應(yīng)在一個月內(nèi)完成，案情特別復(fù)雜的案件最長不得超過40天，等等，這對于規(guī)范重大稅務(wù)案件審理行為，以及間接規(guī)范稽查執(zhí)法行為，均起到了良好地推動和促進作用。各地在貫徹執(zhí)行總局和省局的重大稅務(wù)案件審理辦法中，通常必經(jīng)的程序和做法為：一是以案發(fā)數(shù)10%的比例確定報送案件審理委員會審理的數(shù)量，或以10%的比例為底限、以偷稅額或處罰額的大小確立報審標(biāo)準(zhǔn)，報送審理委員會進行審理；二是負責(zé)法制工作的機構(gòu)即審理委員會辦公室對稽查報送的案卷進行初審，并提出初步審理意見；三是審理委員會辦公室將稽查擬處理意見和辦公室初審意見一并發(fā)送給審理委員會成員審閱；四是審理委員會定期或不定期召開會議進行審議，審委會成員發(fā)表意見，一般按少數(shù)服從多數(shù)原則作出審理結(jié)論；五是對檢查單位下達執(zhí)行意見書，檢查單位據(jù)此制發(fā)稅務(wù)處理決定書或稅務(wù)行政處罰決定書送達執(zhí)行。

二、現(xiàn)行重大稅務(wù)案件審理辦法利弊分析

在重大稅務(wù)案件審理實踐中，我們既體會到重大案件審理委員會進行重大稅務(wù)案件審理的重要性，同時也感受到需要對現(xiàn)行的大要案件審理制度和辦法進行修改完善的必要性。

重大稅務(wù)案件審理的作用。通過重大稅務(wù)案件審理，集體討論，集思廣益，充分發(fā)揮集體的智慧,使得案件的定性和處理更為謹慎和妥當(dāng)；降低錯案發(fā)生機率，減少行政復(fù)議和訴訟；發(fā)揮上級對下級的監(jiān)督和指導(dǎo)作用,規(guī)范稽查執(zhí)法行為,一定程度上解決了有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題,充分發(fā)揮以審促查、以審促管的作用。

紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)作為黨內(nèi)監(jiān)督和行政監(jiān)察的專門機關(guān)，當(dāng)前面臨的一個重要課題，就是如何適應(yīng)新形勢新要求，增強法紀(jì)觀念，提高依紀(jì)依法辦案的能力和水平，進一步提高案件質(zhì)量。就我縣案件查處的質(zhì)量而言，總體上是符合“二十四字”辦案要求的。但由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)紀(jì)檢監(jiān)察專兼職干部變動頻繁，業(yè)務(wù)不熟，加之中心工作壓力大等因素的制約，案件質(zhì)量有時還存在一定的不足。對此，我們正視存在的不足，調(diào)整工作思路，在省市紀(jì)委的指導(dǎo)下，積極探索案件審理的新途徑，創(chuàng)新案件審理的新方法。在廣泛調(diào)研、征求意見、充分準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，于2012年起對鄉(xiāng)鎮(zhèn)所辦案件實行“二級審理”制度。通過一年的實施，反映良好，成效明顯，但還需要進一步完善提高?，F(xiàn)就此項制度談一點粗淺的分析和思考。

一、主要做法：

（一）健全審理組織，精心組織實施。建立健全鄉(xiāng)鎮(zhèn)案件審理小組是順利實行“二級審理”制度的首要條件。此項制度實行前，我縣全面調(diào)整、充實配強了鄉(xiāng)鎮(zhèn)案件審理小組人員，為此項制度的順利實行提供堅實的組織保證。

（二）結(jié)合工作實際，加強培訓(xùn)輔導(dǎo)。我們高度重視對全縣審理人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和指導(dǎo)，采取集中培訓(xùn)、分片調(diào)度、個案指導(dǎo)等多種形式，使他們掌握二級審理工作的具體內(nèi)容和注意事項，提高他們參與二級審理工作的能力和水平。

（三）明確二審要求，理順工作流程。根據(jù)“二級審理”的目的，結(jié)合我縣的具體情況，制發(fā)了《關(guān)于對基層自辦案件實行二級審理的實施意見》，明確規(guī)定了報送二級審理的案件范圍、必備材料和工作程序。

（四）依紀(jì)依法審核，嚴(yán)格質(zhì)量把關(guān)。對每個案件，縣紀(jì)委審理室都認真審核，嚴(yán)格把關(guān)，力求達到“二十四字”辦案方針的要求。

一、問題的提出

我國《民事訴訟法》第十三章簡易程序中有四處采用了“簡單的民事案件”這一短語，如第一百四十二條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定；第一百四十三條規(guī)定：對簡單的民事案件，原告可以口頭起訴；第一百四十四條規(guī)定：基層人民法院和它派了同的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便的方式隨時傳喚當(dāng)事人、證人；第一百四十五條規(guī)定：簡單的民事案件由審判員一人獨任審理。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第168條規(guī)定：民事訴訟法第一百四十二條規(guī)定的簡單民事案件中的“事實清楚”，是指當(dāng)事人雙方對爭議的事實陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實、分清是非；“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”，是指誰是責(zé)任的承擔(dān)者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確；“爭議不大”，是指當(dāng)事人對案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的的爭執(zhí)原則分歧。這三個條件缺少其中任何一個都不能作為簡單的民事案件適用簡易程序。①例如當(dāng)事人雙方對數(shù)額非常小的債務(wù)引起爭議，原告向法院起訴請求被告歸還500元錢，對是否產(chǎn)生500元錢的債務(wù)事實發(fā)生分歧，原告認為被告向其借款，而被告否認。該案不構(gòu)成“事實清楚”的要件，因此如果依司法解釋的話，就不能適用簡易程序而應(yīng)適用普通程序，而實踐中，這種小額的債務(wù)糾紛大都適用簡易程序，也反應(yīng)了實踐與立法的嚴(yán)重脫節(jié)。

在司法實踐中，一個民事案件適用簡易程序還是適用普通程序由庭長決定。當(dāng)然不同的法院還存在著不同的具體操作程序，但起碼有一點是共通的：在決定適用普通程序抑或簡易程序時，決定者并沒有對案件進行實質(zhì)性的審理（當(dāng)然也不應(yīng)該進行實質(zhì)性的審理）。也就是說，在決定適用哪一種程序時，決定者所依據(jù)的資料有時候僅僅是原告的起訴狀及其證據(jù)資料，往往在被告未做出答辯前就已經(jīng)決定適用哪一種程序。那么《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第168條規(guī)定所解釋的“事實清楚”、“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”、“爭議不大”在沒經(jīng)過審理或被告進行答辯的情況下，如何獲知呢？

由于“簡單的民事案件”的模糊狀態(tài)，導(dǎo)致了司法實踐中簡易程序已被基層法院濫用。“參與立法的楊榮新教授在談到當(dāng)年立法意圖時指出：民事案件就其性質(zhì)而言，有簡單、一般、復(fù)雜之分，簡單和復(fù)雜的案件都是少數(shù)……從不同渠道反映出一統(tǒng)計數(shù)字看，全國各地基層法院用簡易程序?qū)徖淼陌讣济袷掳讣瞻笖?shù)的80%以上，有些基層法院用在受理的民事案件中，百分之九十，個別的幾乎百分之百，都是作為簡單的民事案件，適用簡易程序進行審理。這些數(shù)字說明基層法院適用簡易程序?qū)徖淼陌讣姆秶呀?jīng)在擴大，基層法院主要是適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣薄１M管筆者不同意立法者所謂的“在未審理前就把案件定性為簡單、一般、復(fù)雜之分”，但的確由于立法用語的粗糙，把“簡單的民事案件”作為劃生簡易程序與普通程序的標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生的結(jié)果一定是二個程序之間適用的不確定性，導(dǎo)致的結(jié)果并不符合“精密司法”的現(xiàn)代原則。

二、“簡單和疑難民事案件”內(nèi)涵之解讀

〔論文關(guān)鍵詞〕民事再審理由；再審之訴；再審理念

〔論文摘要〕民事訴訟再審理由是民事再審制度的關(guān)鍵因素，兩大法系諸多法治國家在立法例上高度重視再審理由的規(guī)定，我國2008年4月1日施行的民事訴訟法修正案也賦予再審理由較高的地位，然而仍然有許多值得商榷之處，再審理由這道閘門如何開放關(guān)系重大。由此，民事再審理由理念的建構(gòu)、再審之訴的設(shè)計以及再審理由的具體分類成為思考的路徑。

一、問題的引出

再審理由是引發(fā)再審的訴因要素，是決定再審訴訟行為是否合法、有效的關(guān)鍵所在，也是再審程序的核心部分。2008年4月1日施行的民事訴訟法賦予了再審理由較高的地位，再審理由也成為理論界與實務(wù)界研究的熱點。

何謂民事再審理由?筆者認為，民事再審理由即指民事訴訟法律明文規(guī)定的可以提起、發(fā)動民事再審程序從而對生效裁判進行重新審理的理由或根據(jù)。一般來說，民事再審理由分為實體理由和程序理由。再審實體理由往往是在事實認定上或證據(jù)方面存在問題，而再審程序理由則常常是在審判中出現(xiàn)了程序上的瑕疵，如沒有依法組織審判庭等。沒有再審理由，民事再審程序就不具備完整的訴訟模式。

二、民事再審理由立法考察

刑事自訴案件是由人民法院直接受理，犯罪情節(jié)輕微，案情比較簡單，不需要偵查或只需采用一般的調(diào)查方法就可以查明案件事實的案件。但由于目前我國刑事自訴制度存在缺陷及案件審理中存在的一些問題，刑事自訴案件也一直是刑事審判的難點。審理好刑事自訴案件，對于維護社會穩(wěn)定，保護公民合法權(quán)益具有十分重要的作用和意義。筆者以新沂法院近幾年受理的刑事自訴案件為例，試圖對審理自訴案件中存在的問題和難點進行分析，提出一些解決問題的對策，以期對刑事自訴制度的改革及案件的審理有所裨益。

一、我院受理刑事自訴案件的概況

1、案件受理情況

2005年，我院共受理刑事自訴案件68件，占刑事案件總數(shù)的11.31%；2006年受理刑事自訴案件83件，比2005年增長25個百分點，占刑事案件總數(shù)的13.3%；2007年，我院受理的刑事自訴案件達100件，比06年增長20.48個百分點，占刑事案件總數(shù)的16.31%；2008年，截至10月份，我院受理刑事自訴案件75件，占刑事案件總數(shù)的12.78%.從以上比率可以看出，案件數(shù)量上升趨勢較為明顯，數(shù)量上的增加說明輕微刑事案件發(fā)案的增加，但從一定程度上也說明公民法律意識提高。

在案件類型上，刑事自訴案件一直以故意傷害為主，以我院2008年受理的75件刑事自訴案件為例：故意傷害63件，占案件總數(shù)的84%；重婚4件，占案件總數(shù)的5.33%；侮辱5件，占案件總數(shù)的6.67%；虐待1件，占案件總數(shù)的1.33%；非法侵入他人住宅2件，占案件總數(shù)的2.67%.從以上的數(shù)字中可以看出，故意傷害案件在數(shù)量上占優(yōu)勢地位，而且歷年的報表數(shù)字也顯示，故意傷害一直占80%以上。因此，在審理刑事自訴案件過程中，一定要加強對故意傷害案件的重視，注意積累經(jīng)驗，掌握審理方法，當(dāng)然其他類型自訴案件也是不可忽視的。

2、案件審結(jié)情況

第一條為了規(guī)范統(tǒng)計違法案件審理工作，正確執(zhí)行統(tǒng)計法律、法規(guī)，查處統(tǒng)計違法行為，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，制定本規(guī)定。

第二條案件審理工作按照事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準(zhǔn)確、處理恰當(dāng)、手續(xù)完備的要求進行。

第三條案件審理工作的任務(wù)是：審查案件調(diào)查報告和有關(guān)證據(jù)材料；根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，分析認定違法事實和情節(jié)；提出處理意見。

第四條縣級以上人民政府統(tǒng)計機構(gòu)應(yīng)當(dāng)成立3人以上奇數(shù)人員組成的案件審理小組，負責(zé)對下列調(diào)查終結(jié)需要依法追究責(zé)任的案件審理：

（一）涉及到鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上領(lǐng)導(dǎo)人的案件；

（二）群眾集體署名舉報經(jīng)查證屬實的案件；

經(jīng)濟行為，總是超前于立法活動，房地產(chǎn)市場上自1992年以來就出現(xiàn)了轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目的交易行為，而長期以來國家法規(guī)以至《城市房地產(chǎn)管理法》對此都均未加予規(guī)范.有交易活動就必然產(chǎn)生糾紛，因此，分析認識該類行為的性質(zhì)，探討，研究解決這類案件的措施、方法，就顯得十分必要。從房地產(chǎn)審判實際出發(fā)，本文中的建設(shè)項目特指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中當(dāng)事人確立民事法律關(guān)系其權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對象，與建設(shè)管理中所稱的建設(shè)項目其含義、內(nèi)容均不同。建設(shè)管理中的建設(shè)項目是指在一個總體設(shè)計或初步設(shè)計范圍內(nèi)，由一個或幾個單項工程所組成，經(jīng)濟上實行統(tǒng)一核算，行政上實行統(tǒng)一管理的建設(shè)單位。而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中的項目，是指已經(jīng)批準(zhǔn)立項、取得完備的土地使用權(quán)手續(xù)，并在土地上作了一定投資，完成了土地上的三通一平以上和勘探、設(shè)計等基礎(chǔ)工作，經(jīng)過報建批準(zhǔn)，取得施工許可證（或施工任務(wù)通知書），已具備開工條件的建設(shè)工程項目。建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓，指權(quán)利人將其擁有的建設(shè)工程項目出賣給受讓人，其轉(zhuǎn)受讓雙方就轉(zhuǎn)受讓該建設(shè)項目確立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的民事行為。商品房屋建設(shè)項目，是國家固定資產(chǎn)投資計劃的組成部分，在房地產(chǎn)業(yè)興起和發(fā)展的前期，建設(shè)項目是不允許交易的，如國務(wù)院辦公廳在1990年7月14日轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部《關(guān)于進一步清理整頓房地產(chǎn)開發(fā)公司的意見》第九條第一項中就明確規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)公司必須在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)真正從事房地產(chǎn)開發(fā)，只能經(jīng)營公司自己開發(fā)的商品房，不得轉(zhuǎn)手倒賣，不得向其他單位轉(zhuǎn)讓商品房屋建設(shè)計劃，嚴(yán)禁超范圍經(jīng)營”。但隨著經(jīng)濟體制改革的深入和市場經(jīng)濟體制的確立，一些計劃經(jīng)濟制度下制定的政策和管理制度已被市場經(jīng)濟發(fā)展的大潮所突破，各地政府對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的政策有所放寬。1992年前后，在沿海一些城市，首先出現(xiàn)了對建設(shè)項目進行交易的行為，并很快有了較大的發(fā)展。這一交易形式的出現(xiàn)是因為房地產(chǎn)開發(fā)商考慮到，如完成整個房地產(chǎn)開發(fā)的全過程出售商品房，其將受到開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)投資大、周期長、回收慢、風(fēng)險大的局限，而相對于完成房地產(chǎn)開發(fā)的全過程來說，采取開放靈活的運作方式，將建設(shè)項目推向市場進行交易就具有更多的優(yōu)點。即對于出讓方來說，只需完成建設(shè)項目的基礎(chǔ)工作，這樣，其投資少，經(jīng)營周期短，利潤大，還可分散投資風(fēng)險；對于受讓方來說，可簡化手續(xù)，避免前期征地、規(guī)劃報建等大量花費時間的基礎(chǔ)工作，這一交易形式可使雙方長處互補，均有利可圖。由于這種交易形式有上述優(yōu)點，故對房地產(chǎn)商頗具有吸引力，被廣為采用?？梢赃@樣說，項目轉(zhuǎn)讓代表著房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的又一個主要方向，它起到匯集各方力量籌集建設(shè)資金，加速資金流轉(zhuǎn)和循環(huán)，調(diào)整生產(chǎn)要素合理配置的作用，加速了房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的進程。但由于房地產(chǎn)商品化在我國仍處于發(fā)展的初期，房地產(chǎn)市場尚處于層次不豐富、體系不完善的狀態(tài)，國家房地產(chǎn)管理法規(guī)不健全，法律上還沒有涉及買賣建設(shè)項目的問題，而政策規(guī)定又不具體、不明確，甚至有的未作出規(guī)定，管理制度也不完善。由于政府未對這一新的交易形式及時加予規(guī)范和管理。因此，項目轉(zhuǎn)讓交易活動，曾一度處于無序狀態(tài)，這種狀態(tài)下的交易不可避免產(chǎn)生了大量的糾紛。起訴到法院的轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目糾紛案件，由于缺乏法律依據(jù)，難以定性和分清責(zé)任。因此，確認建設(shè)項目交易手續(xù)是否完備、轉(zhuǎn)讓行為是否合法，成為法院審理房地產(chǎn)案件中十分突出的新問題。

總結(jié)審理這類案件的經(jīng)驗，我們曾經(jīng)歷了從統(tǒng)一認識到逐漸形成一個比較完善的處理辦法的過程。按最高法院（1992）38號文件規(guī)定，1993年下半年，房地產(chǎn)權(quán)益糾紛案件正式劃歸民庭審理，這一時期正是國家宏觀調(diào)控政策施行、海南房地產(chǎn)市場從超常規(guī)發(fā)展時期進入了回落階段，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中潛在的問題逐漸暴露出來，糾紛日益增多。在受理的房地產(chǎn)糾紛案件中，建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓糾紛案件具有數(shù)量多、標(biāo)的大、涉及面廣、影響大的特點。當(dāng)時如何審理項目轉(zhuǎn)讓糾紛案件，全省各級法院之間、甚至同一法院的審判人員之間還存在著認識不一，看法不一的情況。分歧主要集中在：具備何條件才算是一個完整的項目，如何認定其交易行為有效，適用何法律？審理案件處理原則和認識的不統(tǒng)一將直接影響到執(zhí)法的嚴(yán)肅性和社會效果。面對這種現(xiàn)狀，我們集中時間和人員對房地產(chǎn)市場進行了深入廣泛的調(diào)查，摸清了項目構(gòu)成及其轉(zhuǎn)讓的基本內(nèi)容，抓住了項目轉(zhuǎn)讓最根本的實質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，其主要批準(zhǔn)手續(xù)和應(yīng)向國家繳納的稅費均是在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中完成，其他有關(guān)手續(xù)的更名，都是以此為前提和依據(jù)的。由于抓準(zhǔn)了這一轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)，按國家準(zhǔn)許土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓這一基本原則，可以確認建設(shè)項目進行交易并不違法，因此，在與有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門達成共識后，我們形成了處理意見，明確提出“轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式、應(yīng)按轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的有關(guān)規(guī)定處理”。這一意見，統(tǒng)一了全省審判人員和各級法院的認識，從而解決了過去政策規(guī)定與市場經(jīng)濟下高速發(fā)展的房地產(chǎn)業(yè)不相適應(yīng)的矛盾和經(jīng)濟超前發(fā)展與政策、法律滯后的矛盾。按照這一處理原則，我們審結(jié)了大量的建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓糾紛，消化了大批遺留案件。這從我省近年來審理的房地產(chǎn)糾紛案中可見一斑。例如：1993年全省受理各類一審房地產(chǎn)糾紛案件308宗、訴訟標(biāo)的約7.56億元，1994年受理各類一審房地產(chǎn)糾紛案件426宗，訴訟標(biāo)的約14.7億元，1995年受理各類一審房地產(chǎn)糾紛案件607宗，訴訟標(biāo)的約30.3億元。連續(xù)三年所受理的各類房地產(chǎn)糾紛案件中，建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓糾紛案件數(shù)量均約占百分之二十五的比例，而訴訟標(biāo)的額卻占總額的百分之三十左右。通過對大批案件的審理，配合主管機關(guān)促使當(dāng)事人完備了交易手續(xù)，在一定程度上對穩(wěn)定海南房地產(chǎn)市場和規(guī)范當(dāng)事人的交易行為，起到了積極的作用，使法院的審判職能得到正確、充分、有效的發(fā)揮。

1995年3月1日，建設(shè)部以第四十一號令頒布了《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》，該辦法第二十四條規(guī)定：已經(jīng)預(yù)售商品房的，預(yù)售人轉(zhuǎn)讓該房地產(chǎn)開發(fā)項目，原商品預(yù)售合同由項目受讓人繼續(xù)履行。項目轉(zhuǎn)讓人、項目受讓人、商品房預(yù)購人三方應(yīng)當(dāng)簽訂原商品房預(yù)售合同的補充合同。該條同時規(guī)定：項目轉(zhuǎn)讓人、項目受讓人應(yīng)當(dāng)在補充合同簽訂之日起十五日內(nèi)，持補充合同到主管部門備案并辦理有關(guān)變更手續(xù)。最高人民法院于1995年12月27日以法發(fā)（1966）2號文頒布了《關(guān)于審理地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第九條規(guī)定：享有土地使用權(quán)的土地使用者未按照項目建設(shè)的要求對土地進行開發(fā)建設(shè)，也未辦理審批手續(xù)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目的，一般應(yīng)當(dāng)認定項目轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同無效；如符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的，可認定項目轉(zhuǎn)讓合同有效，責(zé)令當(dāng)事人補辦土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。這兩個法律文件分別第一次提到了項目轉(zhuǎn)讓，在“辦法”作為部門規(guī)章只是對項目轉(zhuǎn)讓在辦理手續(xù)上作了原則性的規(guī)定：“解答”也只是從審判的角度對項目轉(zhuǎn)讓行為效力作了較為原則的規(guī)定，隨著房地產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展，項目轉(zhuǎn)讓這一房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的新形式，不僅在沿海、而且在內(nèi)地也將有著更為廣闊的市場，并將成為房地產(chǎn)市場活躍的一個重要因素。在主管部門的管理制度還不夠健全和完善的情況下，它的發(fā)展給房地產(chǎn)審判工作提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)和要求，因此，全面系統(tǒng)地探討建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)具備的基本條件和轉(zhuǎn)讓行為有效的標(biāo)準(zhǔn)及如何適用法律，對審判實踐具有十分重要的觀實意義。為此，筆者試述如下觀點：

從建設(shè)項目的構(gòu)成和實施民事行為效力的基本要求來分析，建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)具備如下條件：（1）轉(zhuǎn)受讓方應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格（但受讓方受讓項目后并非用于再轉(zhuǎn)讓或商品房交易的可不受經(jīng)營范圍限制）；（2）轉(zhuǎn)讓方持有合法取得的土地使用權(quán)證或土地使用權(quán)批文、紅線圖；（3）已作了一定的投資（由于最高法院在“解答”中未對轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的投資作比例限制，這一原則也適用于項目轉(zhuǎn)讓），三通一平（通路、通水、通電和平整場地，即開發(fā)土地所進行的基礎(chǔ)工程和配套設(shè)施）、工程地質(zhì)勘察、建筑設(shè)計工作已完成；（4）己取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（5）已取得施工許可證，完全具備開工以上的條件。建設(shè)項目只有具備這些條件后才可以進行交易。轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目需完備的主要手續(xù)包括：（1）辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)受讓批準(zhǔn)、登記手續(xù)；（2）辦理規(guī)劃報建和施工許可的更名手續(xù)；（3）根據(jù)不同地區(qū)的管理要求，還應(yīng)向原立項審批部門申請項目建設(shè)者更名手續(xù)。《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》是審理建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用的基本法律。實踐中具體審理建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件時，還須注意嚴(yán)格區(qū)分實施建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)條件和形式條件的關(guān)系和界限，所謂實質(zhì)條件即是建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)具備的前述五個條件，它是審查認定建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓行為是否有效的基本要件。所謂形式條件即是轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目需完備的前述三個主要手續(xù)，它是項目轉(zhuǎn)讓合同須履行的特定內(nèi)容。因為，建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓合同是一般買賣合同而非要式合同。出讓方具備實質(zhì)條件后，表明一個完整的建設(shè)項目已形成，且出讓方對其擁有處分權(quán)，因此，實質(zhì)條件是認定轉(zhuǎn)讓行為是否合法有效的標(biāo)準(zhǔn)。而轉(zhuǎn)讓項目權(quán)利只是建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人所追求的目的。在項目轉(zhuǎn)讓合同中，出讓方的權(quán)利是取得對價，同時轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目權(quán)利，受讓方的權(quán)利則是取得建設(shè)項目權(quán)利，同時付出對價，辦理建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓更名登記手續(xù)只是建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓合同的履行內(nèi)容和結(jié)果，因此，形式條件只是審查認定轉(zhuǎn)讓義務(wù)是否履行的標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)分實質(zhì)條件和形式條件的意義在于：確立了審查認定當(dāng)事人實施轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目行為的效力及分清責(zé)任和是非的標(biāo)準(zhǔn)，對于具備轉(zhuǎn)讓條件，但沒有辦理建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)這一特定履約內(nèi)容的，可認定行為有效，判決責(zé)令限期完備手續(xù)，這樣既充分維護了各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，又在客觀上規(guī)范了當(dāng)事人的交易行為。民事審判活動具有對社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)的鞏固、發(fā)展和完善起著積極的、重要的促進作用、調(diào)整作用和服務(wù)作用的功能。從實際出發(fā)依法公正、合理的審理好房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件，規(guī)范當(dāng)事人的交易行為，保護其合法權(quán)益，為主管機關(guān)建立與房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的、完善的管理制度奠定基礎(chǔ)，是目前房地產(chǎn)審判工作的一項重要而艱巨的任務(wù)，本文僅是在對海南房地產(chǎn)審判實踐經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上發(fā)表的探討意見。以求起到拋磚引玉，開拓辦案思路的作用。