摘要：隨著我國人民生活水平的不斷提高，保險(xiǎn)進(jìn)入千家萬戶已逐漸成為現(xiàn)實(shí)。保險(xiǎn)合同糾紛案件隨之大量涌現(xiàn)。因保險(xiǎn)合同是一種格式合同，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，對于保險(xiǎn)合同條款的理解，合同雙方當(dāng)事人往往會(huì)作出不同的解釋。而作為法院或仲裁機(jī)關(guān)在處理此類糾紛時(shí)，又應(yīng)如何作出公正裁決呢？正如英國的P.S.阿蒂亞所指出：“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù)，它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一。”由此看出，認(rèn)真理解合同的解釋，并在處理保險(xiǎn)合同糾紛案件時(shí)能正確解釋合同，成為從事民事審判工作法官需解決的問題之一。

隨著我國人民生活水平的不斷提高，保險(xiǎn)進(jìn)入千家萬戶已逐漸成為現(xiàn)實(shí)。保險(xiǎn)合同糾紛案件隨之大量涌現(xiàn)。因保險(xiǎn)合同是一種格式合同，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，對于保險(xiǎn)合同條款的理解，合同雙方當(dāng)事人往往會(huì)作出不同的解釋。而作為法院或仲裁機(jī)關(guān)在處理此類糾紛時(shí)，又應(yīng)如何作出公正裁決呢？正如英國的P.S.阿蒂亞所指出：“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù)，它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一?！庇纱丝闯觯J(rèn)真理解合同的解釋，并在處理保險(xiǎn)合同糾紛案件時(shí)能正確解釋合同，成為從事民事審判工作法官需解決的問題之一。

一、保險(xiǎn)合同解釋的涵義及適用范圍

（一）涵義

保險(xiǎn)合同解釋的涵義有廣義和狹義之分。從廣義上講，保險(xiǎn)合同的解釋是指任何人對保險(xiǎn)合同的內(nèi)容所作出的分析及說明。從狹義上講，保險(xiǎn)合同的解釋是指受理保險(xiǎn)合同糾紛的法院或仲裁機(jī)構(gòu)對該保險(xiǎn)合同的內(nèi)容所作的具有法律約束力的分析和說明，因其解釋具有法律約束力，所以也成為有權(quán)解釋。

（二）保險(xiǎn)合同解釋的客體

摘要：隨著我國人民生活水平的不斷提高，保險(xiǎn)進(jìn)入千家萬戶已逐漸成為現(xiàn)實(shí)。保險(xiǎn)合同糾紛案件隨之大量涌現(xiàn)。因保險(xiǎn)合同是一種格式合同，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，對于保險(xiǎn)合同條款的理解，合同雙方當(dāng)事人往往會(huì)作出不同的解釋。而作為法院或仲裁機(jī)關(guān)在處理此類糾紛時(shí)，又應(yīng)如何作出公正裁決呢？正如英國的P.S.阿蒂亞所指出：“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù)，它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一?！庇纱丝闯?，認(rèn)真理解合同的解釋，并在處理保險(xiǎn)合同糾紛案件時(shí)能正確解釋合同，成為從事民事審判工作法官需解決的問題之一。

隨著我國人民生活水平的不斷提高，保險(xiǎn)進(jìn)入千家萬戶已逐漸成為現(xiàn)實(shí)。保險(xiǎn)合同糾紛案件隨之大量涌現(xiàn)。因保險(xiǎn)合同是一種格式合同，在產(chǎn)生糾紛時(shí)，對于保險(xiǎn)合同條款的理解，合同雙方當(dāng)事人往往會(huì)作出不同的解釋。而作為法院或仲裁機(jī)關(guān)在處理此類糾紛時(shí)，又應(yīng)如何作出公正裁決呢？正如英國的P.S.阿蒂亞所指出：“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù)，它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一?！庇纱丝闯觯J(rèn)真理解合同的解釋，并在處理保險(xiǎn)合同糾紛案件時(shí)能正確解釋合同，成為從事民事審判工作法官需解決的問題之一。

一、保險(xiǎn)合同解釋的涵義及適用范圍

（一）涵義

保險(xiǎn)合同解釋的涵義有廣義和狹義之分。從廣義上講，保險(xiǎn)合同的解釋是指任何人對保險(xiǎn)合同的內(nèi)容所作出的分析及說明。從狹義上講，保險(xiǎn)合同的解釋是指受理保險(xiǎn)合同糾紛的法院或仲裁機(jī)構(gòu)對該保險(xiǎn)合同的內(nèi)容所作的具有法律約束力的分析和說明，因其解釋具有法律約束力，所以也成為有權(quán)解釋。

（二）保險(xiǎn)合同解釋的客體

英國著名法官丹寧曾說：“在法律的日常實(shí)踐中，最重要的是對文件的解釋?！笨梢姡_理解包括合同在內(nèi)的各種文件是正確地運(yùn)用法律，公正地處理問題的前提和基礎(chǔ)。保險(xiǎn)合同素有“最大善意合同”之稱，但現(xiàn)實(shí)生活是錯(cuò)綜復(fù)雜，富于變化的。保險(xiǎn)雙方當(dāng)事人在主張權(quán)利和履行義務(wù)過程中亦難免發(fā)生爭議，甚至引起仲裁和訴訟。若這些糾紛得不到很好的解決，不僅影響合同的“生命力”，而且對當(dāng)事人合法權(quán)力的維系也是一種威脅。因此，強(qiáng)化與完善保險(xiǎn)合同解釋制度是日顯迫切且具深遠(yuǎn)意義的工作，一直受到許多國家立法和司法的重視。

一、關(guān)于合同解釋

我國多數(shù)學(xué)者比較一致地認(rèn)為，合同解釋是對合同內(nèi)容含義的挖掘與領(lǐng)會(huì)。這一定義基本揭示了合同解釋的本質(zhì)核心。然而合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意義的合同解釋，只能是在處理合同、糾紛過程中，對作為裁判依據(jù)的事實(shí)所作的權(quán)威性闡釋說明。因此，從這一角度講，法院和仲裁機(jī)構(gòu)才是合同解釋的主體，只有他們作出的解釋才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同解釋的客體相對寬泛，它不限于發(fā)生爭議的合同中使用的語言文字，需要解釋的又不拘泥于合同條文的字面含義。為了探求當(dāng)事人真意，力求公平，與合同內(nèi)容相關(guān)的當(dāng)事人的行為，訂約、履約過程以及行業(yè)習(xí)慣等客觀情況所體現(xiàn)出來的意義，合同暗含條款內(nèi)容等等，同樣應(yīng)當(dāng)予以考慮。

二、合同解釋的一般原則

1、探求當(dāng)事人真意原則。即采用心理分析的方法，盡一切可能去尋求當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意愿。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展至今，受到了客觀標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)，但自從法國民法典確立這一原則綱領(lǐng)時(shí)起，其合理性成份不僅為大陸法系國家廣為延用，甚至為英美法系國家所吸納。探求當(dāng)事人真意的合同解釋原則與合同自由原則是相一致的。這一點(diǎn)，合同解釋區(qū)別于法律解釋。合同的拘束對象主要是合同當(dāng)事人，法律的規(guī)制對象卻是廣大公民、法人及其他社會(huì)成員；合同以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益為目的，法律卻要兼顧維護(hù)社會(huì)公共利益和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，法律解釋把法的穩(wěn)定性、權(quán)威性放在首位，遵循客觀性標(biāo)準(zhǔn)，其宗旨在于探求法本身所具備的邏輯含義；而合同解釋則注重當(dāng)事人間的衡平，即具體案件的妥當(dāng)性，解釋標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。不僅如此，二者在解釋的主體、客體、原則、方法等諸方面均存在明顯差異。社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)需要確立合同自由原則，那么就勢必要相應(yīng)強(qiáng)調(diào)解釋合同的主觀標(biāo)準(zhǔn)，給當(dāng)事人以盡可能大的自由度?！逗贤ǎú莅福芬囿w現(xiàn)了這一精神，即沿用了意思主義解釋合同。但這并非絕對意思主義，而是要兼收表示主義的合理成分，形成一個(gè)完善、科學(xué)的合同解釋標(biāo)準(zhǔn)，這恰恰順應(yīng)了世界各國合同制度的發(fā)展趨勢與潮流！2、誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用是市場經(jīng)濟(jì)的道德規(guī)則，它要求人們在市場活動(dòng)中講求信用、信守諾言、誠實(shí)不欺，在不損害他人及社會(huì)利益的前提下追求自由的利益。誠實(shí)信用作為民法的一項(xiàng)基本原則，已為現(xiàn)代世界立法所公認(rèn)。我國《民法通則》對之亦作了肯定，要求一切民事活動(dòng)都必須予以遵循。合同行為屬于重要的民事行為，自然毫不例外。用誠實(shí)信用原則解釋合同，符合當(dāng)事人的本意和法律的基本要求，與探求當(dāng)事人真意原則在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。在現(xiàn)代，誠實(shí)信用原則的適用范圍逐步擴(kuò)大，不僅適用于合同的訂立、履行和解釋，而且最終拓及一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行；其性質(zhì)也由補(bǔ)充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能以約定排除其適用，甚至法院可直接依職權(quán)適用的強(qiáng)制性規(guī)定。究其本質(zhì)，誠信原則由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范融合一體，兼有法律調(diào)節(jié)與道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大彈性，法院因而享有較大的自由裁量權(quán)，能夠據(jù)以排斥當(dāng)事人的不合理“意思”，觸及并調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，它被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，有“帝王條款”的美譽(yù)。誠實(shí)作用原則作為解釋、補(bǔ)充、評價(jià)合同的準(zhǔn)則，它秉承公平思想，倡導(dǎo)應(yīng)從兼顧當(dāng)事人雙方利益的立場出發(fā)，公正合理地確定合同的內(nèi)容和含義，采取以一個(gè)通情達(dá)理的第三人處在合同當(dāng)事人地位的姿態(tài)來理解合同。3、整體解釋原則。該原則要求在解釋合同時(shí)，應(yīng)把合同的所有條款和構(gòu)成部分看作相互銜接，具有嚴(yán)密邏輯性的統(tǒng)一整體。各個(gè)條款相互解釋，切忌斷章取義。不得僅注意或偏重于某一特定條款，而宜從合同的全部內(nèi)容及此種合同制訂的總體聯(lián)系分析、理解和說明當(dāng)事人爭議的合同內(nèi)容和含義。這一原則不僅為大陸法系的民法所肯定，且被英美法系合同法經(jīng)常運(yùn)用。搜集使用當(dāng)事人訂立合同的相關(guān)資料，諸如雙方初步談判、要約、反要約、信件、電報(bào)、電傳等文件，通盤考慮、普遍聯(lián)系是貫徹整體解釋原則的有效方法。4、利益衡量原則。一般來說，當(dāng)事人簽訂合同的目的是為了追求一定的經(jīng)濟(jì)利益（無償合同除外）。因此，在解釋合同時(shí)就不能無視當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)利益，不能不進(jìn)行利益衡量。不但要考慮當(dāng)事人的利益。而且要考慮社會(huì)利益。長期以來，我國司法實(shí)踐中，無效合同約占經(jīng)濟(jì)合同總量的15%，這個(gè)數(shù)字是相當(dāng)驚人=的。人們往往將合同的大量無效簡單歸咎于當(dāng)事人的缺失；實(shí)際上許多本來可以履行并實(shí)現(xiàn)合理目的的合同被人為地消滅了，而由此造成的包括訂約成本、履約成本、糾紛解決成本在內(nèi)的直接或間接損失又是一個(gè)驚人的數(shù)字。結(jié)果是社會(huì)交易成本上漲，市場運(yùn)行效率下降，既不利于當(dāng)事人，也不利于社會(huì)。面對不盡如人意的合同，遵循利益追溯原則是必要的，因?yàn)榉傻闹埸c(diǎn)應(yīng)置于促進(jìn)交易開展與保護(hù)交易安全，而非把交易當(dāng)事人訓(xùn)練成吹毛求疵的“專家”。法國民法典第1157條即有相關(guān)規(guī)定：“如果一項(xiàng)條款可能有兩種意思時(shí)，寧可以該法條款可能產(chǎn)生某種效果的意思理解該條款，而不以該條款不能產(chǎn)生任何效果的意思理解該條款”，以利于合同效果的發(fā)生和減少不必要的損失。5、習(xí)慣和慣例解釋原則，即“黃金規(guī)則”。這一原則的含義可用英國迪普洛克勛爵的一段話表述：“假如在一份商務(wù)合同中的文字，用詳細(xì)的文法字眼分析會(huì)導(dǎo)致一個(gè)公然違反商業(yè)常識(shí)的結(jié)論，則這個(gè)結(jié)論必然屈服于商業(yè)常識(shí)”。任何行業(yè)或經(jīng)營活動(dòng)在其長期發(fā)展歷程中都形成了自己的某些習(xí)慣和約定俗成的慣例，除非當(dāng)事人拒絕，否則他一般應(yīng)受到這些習(xí)慣的約束，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第1款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方均有拘束力”，便是很好的一例?？梢?，根據(jù)習(xí)慣和慣例補(bǔ)充合同內(nèi)容上的遺漏，及對文字內(nèi)容有疑義的合同進(jìn)行合乎習(xí)慣的解釋已得到國際上普遍認(rèn)可。

三、保險(xiǎn)合同解釋的特殊性

摘要:由于刑法解釋本身具備法律效力的性質(zhì)，刑法正確適用的前提也是刑法解釋，所以，刑法解釋是進(jìn)行刑法適用之前所需要遵循的基本原則。在我國刑法解釋的具體內(nèi)容中，主要包括三個(gè)原則:合法性原則、合理性原則和合目的性原則。本文研究主要以我國的刑法解釋作為研究對象，以基本原則作為研究內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)介紹。

關(guān)鍵詞:刑法解釋;法理意義;刑法原則

在我國刑法體系中，無論是其法律適用原則還是具體的內(nèi)容，重要性都不言而喻。在長期的刑法實(shí)踐中出現(xiàn)了很多問題，這同樣也引起了學(xué)術(shù)界的普遍關(guān)注和研究。作為我國一項(xiàng)必不可少的實(shí)體法，我國的法律環(huán)境和法律適用現(xiàn)實(shí)情況決定了刑法的實(shí)踐適用有效性。因此，刑法解釋產(chǎn)生并為刑法的權(quán)威性以及實(shí)踐性提供了一項(xiàng)可行性的途徑。刑法解釋不僅僅要確立具體的適用范圍，同時(shí)還要遵循相關(guān)原則。

一、刑法解釋及解釋原則概述

在刑法概念中，刑法具體指的是在一定的范圍內(nèi)，不同解釋主體按照不同的研究角度、適用原則等等對刑法的具體內(nèi)容和含義進(jìn)行詳細(xì)闡述。當(dāng)前，我國主要有三種刑法解釋，分別是:(1)立法解釋。立法解釋是對我國立法的簡單說明，主要內(nèi)容刑法含義解釋，由我國立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)具有單獨(dú)的解釋權(quán)。(2)司法解釋。解釋的內(nèi)容為刑法條目，解釋的機(jī)關(guān)為最高人民法院和最高人民檢察院。(3)學(xué)理解釋。學(xué)理解釋一般是法律制定以后，相關(guān)行業(yè)專家和法律工作人員按照專業(yè)知識(shí)來解釋刑法。三種解釋各有側(cè)重，其中立法解釋以及司法解釋被稱為有權(quán)解釋，擁有法律效力，學(xué)理解釋不存在法律效力，但是對于立法解釋以及司法解釋而言有著比較重要的參考和借鑒價(jià)值。當(dāng)前，刑法解釋原則具體指的是相關(guān)解釋機(jī)關(guān)對刑法進(jìn)行解釋之前需要按照一定的原則，這些原則就是刑法解釋原則。目前法理界關(guān)于刑法解釋原則的認(rèn)識(shí)主要有以下幾個(gè)方面:李?；劢淌诘奈逶瓌t說以及齊文遠(yuǎn)教授的三原則說。本文更傾向于齊文遠(yuǎn)教授的三原則說，也就是合法性原則、合理性原則和合目的性原則。另外本文研究認(rèn)為，刑法解釋原則還應(yīng)該包括獨(dú)立性原則。

二、我國刑法解釋的基本原則

一、保險(xiǎn)合同疑義利益解釋原涵義

由于保險(xiǎn)分散風(fēng)險(xiǎn)、補(bǔ)償損失的作用，使投保人在確定與不確定上處于兩難的境地，從而使投保人處于被動(dòng)地位。為了制約當(dāng)事人雙方行為，當(dāng)保險(xiǎn)條款產(chǎn)生爭議的時(shí)候，疑義利益解釋原則就很有必要了。

二、我國保險(xiǎn)合同疑義利益解釋原則的問題

第一，把保險(xiǎn)條款等同于格式條款?！吨腥A人民共和國合同法》規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！睆闹锌梢钥闯?，我國合同法對疑義利益解釋原則的適用是在格式條款的范圍以內(nèi)?！吨腥A人民共和國保險(xiǎn)法》規(guī)定：“采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人與投保人，被保險(xiǎn)人或者受益人對條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋”。這里所限定的則是保險(xiǎn)人提供的格式條款。而在很多時(shí)候，把疑義利益解釋原則適合于所有的保險(xiǎn)條款，擴(kuò)大了它的范圍。我們從疑義利益解釋原則立法意圖上來看，這是不合適的。疑義利益解釋原則是為了保護(hù)交易雙方中處于弱勢地位的一方的合法權(quán)益不被處于強(qiáng)勢一方侵犯所設(shè)立的。而在保險(xiǎn)合同中，有些條款是在雙方當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上訂立的，并不都是格式條款和保險(xiǎn)人提供的條款，雙方意圖明確，并不存在疑義利益解釋原則的情況。否則，也會(huì)導(dǎo)致對保險(xiǎn)人的不公平。我國把保險(xiǎn)條款等同于格式條款即格式條款說。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人在同意承保時(shí)都是以他們出具的保險(xiǎn)單作為保險(xiǎn)合同的內(nèi)容。保險(xiǎn)單是簽約前就打印好了的，投保人不能要求修改這些條款，要么接受要么放棄，不能有其它的選擇，所以保險(xiǎn)條款屬于格式條款。我們從《保險(xiǎn)法》和《合同法》有關(guān)相關(guān)條文的對比中，發(fā)現(xiàn)《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)條款的規(guī)定，是繼承了《合同法》關(guān)于格式條款精神的?！侗ｋU(xiǎn)法》在對保險(xiǎn)條款提供者的要求上，比《合同法》對格式條款提供者的要求嚴(yán)格得多。這就使得保險(xiǎn)合同條款在適用中范圍被擴(kuò)大。擴(kuò)張了要求條款提供者履行說明義務(wù)的范圍，提高了條款提供者履行免責(zé)條款說明義務(wù)的程度。

第二，對保險(xiǎn)條款的疑義范圍界定不明確。我國是把疑義界定為爭議。無形中擴(kuò)大了疑義的適用范圍，一旦出現(xiàn)爭議，就首先適用疑義利益解釋原則。合同條款存在爭議和合同條款存在疑義不是等同的概念，后者僅是前者的子概念，不能簡單的用爭議來代替疑義。如果把疑義界定為爭議，就會(huì)存在這樣一種情況：凡是保險(xiǎn)合同出現(xiàn)糾紛，被保險(xiǎn)人就要搬出此原則，請求法官作出不利于保險(xiǎn)人的判決。而在審判實(shí)踐中，有的法官傾向于用疑義利益解釋原則。這實(shí)際上是對疑義利益解釋原則立法意旨的誤解，變相鼓勵(lì)了被保險(xiǎn)人，不管有理無理，都要求援用疑義利益解釋原則。

第三，疑義利益解釋原則適用順序混亂?！吨腥A人民共和國保險(xiǎn)法》第三十條規(guī)定，“采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人與投保人，被保險(xiǎn)人或者受益人對條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋”。這條規(guī)定對格式條款爭議進(jìn)行解釋是有順序的。應(yīng)該先“按照通常理解予以解釋”，再適用疑義利益解釋原則，這顯然是符合法理的。從法律解釋的規(guī)定來看，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)只有在意圖解釋、有效解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、整體解釋等原則都不能有效地解決雙方的爭議時(shí)，才能運(yùn)用疑義利益解釋原則來進(jìn)行解釋。疑義利益解釋原則是打破我國民法體系的公平原則，無條件的倒向被保險(xiǎn)人一方，必須謹(jǐn)慎適用。但是在我國保險(xiǎn)實(shí)踐中，通常是只要保險(xiǎn)條款存在疑義時(shí)就適用疑義利益解釋原則。也因?yàn)轭檻]到此原則是為保護(hù)被保險(xiǎn)人利益的單方傾斜的性質(zhì)，很多時(shí)候用此原則代替合同的一般解釋規(guī)則，只要保險(xiǎn)條款有疑義時(shí)就適用此原則。這是對疑義利益解釋原則適用順位的一種混用，對保險(xiǎn)人的利益造成很大的損害。這不僅沒有嚴(yán)格按照條款規(guī)定的順位進(jìn)行適用，且違背條款的立法意旨，片面強(qiáng)調(diào)了疑義利益解釋的原則。這樣雖然有利于被保險(xiǎn)人合法利益的保護(hù)，但是對保險(xiǎn)人確實(shí)嚴(yán)重的有失公平。這也容易滋長投保人和被保險(xiǎn)人的投機(jī)心理。

我曾經(jīng)從普通語言學(xué)、認(rèn)知心理學(xué)中的圖式理論、認(rèn)知語言學(xué)中的范疇理論等角度,論證過刑法客觀解釋立場的理論根基及其存在合理性?！?〕〔2〕在我看來,客觀解釋是司法活動(dòng)中必然采取的立場,不管理論上對其是否承認(rèn),法官在解釋、適用刑法時(shí)都必然會(huì)根據(jù)案件事實(shí),根據(jù)實(shí)質(zhì)理性,尋找對當(dāng)前案件能作出在他看來是正確判決的法律根據(jù),法官在事實(shí)與規(guī)范、形式和實(shí)質(zhì)、文本和語境之間的多次穿梭中,使當(dāng)前案件的處理得到了法律根據(jù),使靜態(tài)的法律文本在其空間展開和時(shí)間演進(jìn)中獲得生命,使法律文本的意義在不斷發(fā)展、不斷豐富的過程中和紛繁復(fù)雜、日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相一致,使案件得到正確處理。

但刑法學(xué)界一直有客觀解釋立場和罪刑法定原則不相容的觀點(diǎn),如李?；壅J(rèn)為客觀解釋“對立法原意的否認(rèn),會(huì)導(dǎo)致刑法解釋的過于隨意,從而使法律的安全價(jià)值和保障機(jī)能隨之喪失”;〔3〕81李國如認(rèn)為客觀說對于民法解釋也許有價(jià)值,但因?yàn)樾谭ū仨殘?jiān)持罪刑法定原則,而罪刑法定原則的價(jià)值就在于限制刑罰權(quán)的濫用、保障人權(quán),所以客觀說不適用于刑法;〔4〕73梁根林認(rèn)為,實(shí)質(zhì)解釋論或客觀解釋論“包含著使刑法文本喪失明確性與確定性的弊端,導(dǎo)致破壞刑法的可預(yù)測性、破壞公民的法自由與法安全的后果?！薄?〕

相反的聲音當(dāng)然存在,如陳興良教授認(rèn)為,“在法律規(guī)定是隱形的情況下,通過字面尚難以確認(rèn),而須通過對內(nèi)容的邏輯分析才能確認(rèn)某一行為法律是否有明文規(guī)定。顯形規(guī)定,固然是法律的明文規(guī)定,隱形規(guī)定,同樣是法律的明文規(guī)定。只有法律既無顯形規(guī)定又無隱形規(guī)定,才屬于法律沒有明文規(guī)定?！镄谭ǘㄋ痉ɑ⒉慌懦庑谭ǖ目陀^解釋?！薄?〕張明楷教授認(rèn)為,“罪刑法定原則,是指罪刑由‘刑法’確定,但不是由‘立法者的意圖’確定,‘刑法’與‘立法者的意圖’并非一體,具有法律效力的是用文字表達(dá)出來的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大腦中的內(nèi)心意思。刑法由文字構(gòu)成,是通過文字規(guī)范犯罪與刑罰的,故罪刑法定原則本身就要求對刑法進(jìn)行客觀解釋?！陀^解釋不僅符合罪刑法定原則的形式要求,而且符合其實(shí)質(zhì)要求或思想基礎(chǔ)。”〔7〕31那么,客觀解釋立場與罪刑法定原則是否相容呢?這是論證客觀解釋的合理性、必然性時(shí)必須面臨的問題。

一、客觀解釋不違反罪刑法定原則

前述從罪刑法定原則角度對客觀解釋立場的質(zhì)疑主要在于三個(gè)方面,即:客觀解釋會(huì)使刑法解釋過于隨意;客觀解釋會(huì)破壞公民的預(yù)測可能性;客觀解釋會(huì)損害刑法的保障機(jī)能。其實(shí),這三點(diǎn)理由都不能成立。

(一)客觀解釋不會(huì)使刑法解釋過于隨意

2004年6月28日，袁某投保了人壽保險(xiǎn)附加意外傷害險(xiǎn)。同年8月26日袁某在某地工作時(shí)，右手不慎受傷，據(jù)法醫(yī)鑒定，袁某右手食指、中指、無名指殘廢。袁某根據(jù)意外傷害保險(xiǎn)條款附件《保險(xiǎn)公司傷殘程度與給付比例表》與《保險(xiǎn)公司人身意外傷害殘疾程度給付標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于中指、無名指、食指“殘缺”的規(guī)定，請求賠償27000元。保險(xiǎn)公司認(rèn)為，從袁某“殘缺”程度看，還沒有完全喪失部分功能。按有關(guān)規(guī)定，只能賠付4000元，袁某不服，起訴至法院。法院認(rèn)為，保險(xiǎn)公司在訂立合同時(shí)并沒有向袁某解釋“殘缺”的具體含義，導(dǎo)致雙方對這兩個(gè)字的含義的理解發(fā)生了分歧。根據(jù)保險(xiǎn)法有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋的規(guī)定，袁某的解釋符合規(guī)定，保險(xiǎn)公司應(yīng)賠償袁某保險(xiǎn)金27000元[1]。保險(xiǎn)合同是典型的附和合同。保險(xiǎn)合同的訂立一般采用格式條款，即保險(xiǎn)人為了重復(fù)使用而事先擬定，并在訂立合同時(shí)未與投保人協(xié)商的條款①[2]。在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，投保人只能作出是否投保的意思表示，一般沒有修改其中某項(xiàng)合同條款的權(quán)利。即使有必要增減或變更內(nèi)容，通常也只能引用保險(xiǎn)人事先準(zhǔn)備好的附加條款或附屬保單，而不能完全按照投保人的意思作出修改。保險(xiǎn)合同訂立后，可能會(huì)因種種原因引起保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人及其關(guān)系人對合同條款的理解不同而引發(fā)爭執(zhí)。在這種情況下，一般由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成則提交仲裁機(jī)關(guān)或法院進(jìn)行裁決或判決。仲裁機(jī)關(guān)或法院依照常用方式或法律規(guī)定的方式，對保險(xiǎn)合同的內(nèi)容予以確定或者說明的過程，稱之為保險(xiǎn)合同的解釋[3]。

一、我國保險(xiǎn)合同的解釋原則

（一）不利解釋原則的法理基礎(chǔ)

我國《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！蔽覈侗ｋU(xiǎn)法》第三十條規(guī)定：“采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋?！笨梢钥闯?，在我國的保險(xiǎn)實(shí)踐中，法律確立了不利解釋原則。不利解釋原則，是指在解釋文件時(shí)，如果文件語言含混，含混之處應(yīng)當(dāng)作出對文件提供者不利的解釋，即合同文件由哪方提供，哪方就是不利解釋結(jié)果的承擔(dān)者[4]。本文旨在探討對保險(xiǎn)人的不利解釋，因此把投保人作為保單提供者的情況排除在外。適用不利解釋原則的法理基礎(chǔ)有以下幾方面：

1.附和合同理論。保險(xiǎn)合同是典型的附和合同，一般是由保險(xiǎn)人事先擬定，投保人只能作出是否接受的意思表示，而不能就合同條款與保險(xiǎn)人進(jìn)行協(xié)商。保險(xiǎn)人在合同訂立過程中處于主動(dòng)地位，是信息優(yōu)勢方；而投保人、被保險(xiǎn)人或受益人居于被動(dòng)地位，是信息劣勢方。在此情況下，法院或仲裁機(jī)構(gòu)如果嚴(yán)格按照保險(xiǎn)合同條款判決，或作出對保險(xiǎn)人有利的解釋，都是對“公正”的褻瀆。因此，本著公平、公正的要求，對保險(xiǎn)人作出不利解釋。

2.保險(xiǎn)合同本身的性質(zhì)理論。保險(xiǎn)行業(yè)是高度技術(shù)化的行業(yè)，保險(xiǎn)合同本身充滿專業(yè)性很強(qiáng)的語言，保險(xiǎn)術(shù)語以及法律、醫(yī)學(xué)、氣象、建筑等各行各業(yè)的專業(yè)術(shù)語和詞匯令一般人難以完全理解，在客觀上賦予保險(xiǎn)人優(yōu)勢地位。此外，保險(xiǎn)合同條款本身就具有模糊性，這可能來源于起草者的故意或過失，即使起草者無過錯(cuò)，不同的保單持有者在不同的語境、不同的地點(diǎn)也會(huì)產(chǎn)生不同的理解。因此，保險(xiǎn)人作為保險(xiǎn)合同的起草者，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因合同條款模糊而產(chǎn)生的責(zé)任，在解釋時(shí)應(yīng)作出對其不利的解釋。

在加入WTO之后，WTO所有多邊協(xié)定義務(wù)，以及《中華人民共和國加入議定書》和《中國加入工作組報(bào)告書》中我國承諾遵守的義務(wù)，成為我國必須遵守的國際條約義務(wù)。本篇文章根據(jù)WTO條約解釋規(guī)則[1]以及專家組和上述機(jī)構(gòu)報(bào)告關(guān)于《紡織品與服裝協(xié)定》[2]（以下簡稱“ATC”）、WTO《保障措施協(xié)定》[3]（以下簡稱“SGA”）相關(guān)條款以及其它相關(guān)協(xié)定條款的法律解釋，提出《報(bào)告書》第242段的法律解釋所應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。

根據(jù)《議定書》的規(guī)定，《報(bào)告書》第242段屬于中國加入WTO法律文件的有機(jī)組成部分。[4]因此，對《報(bào)告書》第242段進(jìn)行的法律解釋，遵循WTO條約解釋的原則。WTO法律體系中，約束相關(guān)條約法律解釋的協(xié)定為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》[5]（以下簡稱“《諒解》”或“DSU”）,《維也納條約法公約》[6]，以及GATT/WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)案例的相關(guān)裁定。[7]

1.DSU第3.2條

WTO法律體系中，約束相關(guān)條約法律解釋的協(xié)定為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》?！墩徑狻返?.2條規(guī)定：

WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)見性方面是一個(gè)重要因素。各成員認(rèn)識(shí)到該體制適于保護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。[8]

上述規(guī)定闡明了對WTO協(xié)定進(jìn)行法律解釋的三個(gè)基本原則：第一，維護(hù)WTO體制可靠性和可預(yù)測性原則；第二，保護(hù)成員適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)原則；第三，解釋不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)原則。

摘要：法律適用的過程就是法律解釋的過程，解釋的正當(dāng)與否關(guān)系到案件能否得到公平合理的審判。為了保障刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性，更加應(yīng)該明確其解釋正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，作為刑法適用的基本途徑，刑法解釋正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括：刑法解釋是否符合罪刑法定原則、是否合乎法律的安定性與穩(wěn)定性以及是否與刑法價(jià)值理念相一致。文章將通過刑法解釋在刑法規(guī)范以及具體案例中的適用來具體分析上述正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：刑法解釋；正當(dāng)性；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、刑法解釋要符合罪刑法定原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）刑法解釋與罪刑法定原則的關(guān)系

刑法的機(jī)能是懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)，刑法要想發(fā)揮保障人權(quán)的機(jī)能，就必須堅(jiān)持一個(gè)重要原則——罪刑法定原則。罪刑法定原則是我國刑法基本原則之一，貫穿于刑法理論和刑法實(shí)踐的全過程，其基本內(nèi)涵是指“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。面對紛繁復(fù)雜、變化莫測的社會(huì)環(huán)境，刑法條文不可能面面俱到地對現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的所有情況都作出相應(yīng)規(guī)定，并且為了維護(hù)刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威，刑法條文也不可能朝令夕改，那么刑法解釋為了彌補(bǔ)成文法的局限性便應(yīng)運(yùn)而生，在對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋的時(shí)候也需要遵循罪行法定的原則，刑法解釋是罪行法定原則的必然要求，而罪行法定原則是判斷刑法解釋正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)之一［1］。

（二）類推解釋對罪行法定原則的沖擊

摘要：面對專門化、技術(shù)化的復(fù)雜問題，行政機(jī)關(guān)往往要通過行政公函進(jìn)一步解釋、闡述法律見解，行政函釋是屬于內(nèi)部抽象行政行為的范疇，具有準(zhǔn)行政立法性質(zhì)（通常所說的軟法）。一般來說，作為行政機(jī)關(guān)闡明約束內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其公務(wù)員執(zhí)法的統(tǒng)一見解，行政函釋僅有內(nèi)部使用效力，從被解釋的母體法律生效之日起形成行政解釋適用效力，原始立法權(quán)、信賴保護(hù)、行政自我拘束理論可以分析行政解釋溯及既往的效力，但行政機(jī)關(guān)適用行政解釋可能間接或直接產(chǎn)生外部影響，也有內(nèi)部外化的可能。人民法院在審查具體行政決定時(shí)，可以附帶認(rèn)定行政解釋是否合法有效，但審查內(nèi)容僅涉及行政解釋的法律爭議而非政策爭議。

關(guān)鍵詞：行政函釋；信賴保護(hù)；法律解釋；效力；溯及力

對于行政法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)，除了形式意義的行政法源，行政解釋以及多年形成的行政慣例也被視為行政法的一部分。行政機(jī)關(guān)常常通過行政公函解釋、闡述法律見解，通過答復(fù)具體不確定法律適用問題來解釋法律，我們把這種行政公函文件稱之為行政函釋。行政函釋效力如何？是否直接拘束人民法院和行政相對人？如果直接承認(rèn)其拘束力，則變相承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)享有原始立法權(quán)，直接沖擊行政執(zhí)法的功能，法律與行政解釋嚴(yán)格區(qū)分的行政法源理論也就失去了意義。如果沒有拘束力，人民法院在具體個(gè)案中可以自行認(rèn)定，那么行政機(jī)關(guān)恐怕無法統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范適用的目的，當(dāng)事人就行政函釋的效力與適用產(chǎn)生爭議怎么辦？本文就此進(jìn)行初步探討。

一、行政函釋法律性質(zhì)與效力

（一）法律性質(zhì)界定。“解釋是任何規(guī)則適用的一個(gè)不可或缺的步驟”。先哲加達(dá)默爾曾言:“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效?！盵1]隨著時(shí)代進(jìn)步，新興行政任務(wù)促使行政實(shí)務(wù)需要新的行政行為與組織形式來實(shí)現(xiàn)，在科技、環(huán)保等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，行政法往往落后于社會(huì)改革需求，立法機(jī)關(guān)限于文字和技術(shù)局限無法同步提供明確的法律規(guī)范，只能依靠各個(gè)行政機(jī)關(guān)具體解釋充實(shí)法律內(nèi)容。理論上，闡明法律含意應(yīng)該不會(huì)發(fā)生改變法律內(nèi)容的情形，但不同行政機(jī)關(guān)受制于各自有限的專業(yè)能力，解釋法律和處理案情的結(jié)果可能大相徑庭。為了適應(yīng)社會(huì)快速變遷以及越來越專門化的行政活動(dòng)，立法機(jī)關(guān)授權(quán)并賦予行政機(jī)關(guān)法律以新的生命——彈性解釋法律，這樣，統(tǒng)一規(guī)范行政執(zhí)法的行政解釋規(guī)則出現(xiàn)了。法律解釋權(quán)基本屬于司法機(jī)關(guān)與法官，但在實(shí)踐中也承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的部分解釋權(quán)。[2]面對越來越專門化、技術(shù)化的復(fù)雜問題以及立法的概括性規(guī)定，行政機(jī)關(guān)往往要結(jié)合新型行政領(lǐng)域解釋，行政解釋讓社會(huì)大眾了解到行政機(jī)關(guān)執(zhí)行與解釋立法的具體過程，進(jìn)一步增加了行政執(zhí)法的透明度和可期待性。一般來說，行政函釋只適用于本行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、下級行政機(jī)關(guān)及其工作人員?？陀^因素促使行政解釋數(shù)量越來越多，行政解釋重要性也越來越強(qiáng)。為此，國務(wù)院《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》進(jìn)行規(guī)范，總共列舉決議、決定、命令（令）、公報(bào)、公告、通告、意見、通知、通報(bào)、報(bào)告、請示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要等十五種公文?，F(xiàn)實(shí)生活中行政機(jī)關(guān)使用的公文形式與名稱更多，不少是十五種公文的變種，如“規(guī)定”、“辦法”、“規(guī)則”、“答復(fù)”與“實(shí)施細(xì)則”等。除議案、不相隸屬的機(jī)關(guān)之間的公函和下級對上級的報(bào)告、請示與行政解釋無關(guān)外，大多是行政函釋。行政函釋文件是內(nèi)部行政規(guī)范性文件，屬于內(nèi)部抽象行政行為的范疇，具有準(zhǔn)行政立法性質(zhì)，也是通常所說的軟法。行政函釋可能針對法律構(gòu)成要件或法律效果，也可能針對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)或法律適用，一般來說，行政函釋是解釋性行政規(guī)則，依照其行政權(quán)限，上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)，特別是對本級行政關(guān)內(nèi)部工作人員加以約束，規(guī)范行政機(jī)關(guān)內(nèi)部秩序及運(yùn)作，制定頒布不直接對外發(fā)生效力的一般、抽象行政規(guī)則，這種統(tǒng)一解釋性規(guī)定經(jīng)過行政首長簽署并登載于政府公報(bào)。行政解釋是連接行政法與行政法適用的橋梁，沒有行政解釋就難有行政法的有效適用，行政法甚至?xí)蔀橐患埧瘴腫3]。無論行政函釋何時(shí)，行政函釋本身并無法律效力可言，其意義均在澄清或闡明執(zhí)行立法原意，它們附屬于被解釋的母體（也是作為行政執(zhí)法的原始依據(jù)），行政函釋效力從原始立法生效時(shí)起就產(chǎn)生并應(yīng)予以適用。（二）關(guān)于外部效力的爭點(diǎn)分析。一般來說，作為行政機(jī)關(guān)闡明約束內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其公務(wù)員執(zhí)法的統(tǒng)一見解，行政函釋僅有內(nèi)部使用效力，但行政機(jī)關(guān)適用行政解釋不可避免地對不特定的人民大眾產(chǎn)生一定的影響，這種行政解釋可能間接或直接產(chǎn)生外部效力。關(guān)于行政函釋的外部效力問題，可以用不同的學(xué)理來討論。1.信賴保護(hù)理論。由于行政解釋是行政機(jī)關(guān)對法律適用作出的統(tǒng)一解釋，人民群眾自然會(huì)對行政解釋產(chǎn)生信賴，行政相對人依據(jù)信賴保護(hù)原則，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)遵守其的行政解釋，對行政機(jī)關(guān)先前行政解釋并執(zhí)行法律具有信賴與期待性，相應(yīng)地，信賴保護(hù)原則可以推出行政函釋具有對外效力。然而，由于行政解釋規(guī)范的對象是行政機(jī)關(guān)及其所屬公務(wù)人員，如果需要對違反行政解釋的行政機(jī)關(guān)主張信賴保護(hù)利益，行政相對人信賴基礎(chǔ)還有待于進(jìn)一步討論。行政相對人信賴基礎(chǔ)并不是行政解釋，而是適用行政解釋所形成的行政慣例和秩序。如果行政機(jī)關(guān)重新行政解釋或事后變更見解，完成并已確定的行為可能因新行政解釋內(nèi)容效力溯及適用而被重新評價(jià)，違反法治與法的安定性原則可能對行政相對人造成不利后果，顯然不利于保障當(dāng)事人人權(quán)，但此類問題無法解決，我們必須另外建立一套標(biāo)準(zhǔn)來解決行政解釋效力溯及適用的問題。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，行政行為保護(hù)人民正當(dāng)合理的信賴。行政解釋是法律執(zhí)行者的解釋，當(dāng)行政機(jī)關(guān)新行政解釋改變慣例，或新行政解釋變更其原行政解釋，或廢止原行政解釋，都可能使人民信賴的法律秩序發(fā)生變化，這種行政解釋的改變屬于國家行政行為改變。雖然我們不能要求國家法律秩序永遠(yuǎn)保持不變，但當(dāng)國家改變法律解釋時(shí)，除了有合理理由，還必須考慮人民的信賴?yán)娌⒔o予必要保護(hù)，如合理限制行政解釋效力的溯及適用。人民通常信賴國家行為并理性安排其生活，在合法信賴下如何實(shí)現(xiàn)國家保護(hù)的信賴保護(hù)原則？如果國家行政行為會(huì)使人民對現(xiàn)存法律關(guān)系狀態(tài)的信賴落空，在無法預(yù)期的情況下負(fù)擔(dān)新的負(fù)擔(dān)或喪失獲得利益，即使在考慮追求或維護(hù)更重要公益的情況下，人民也不應(yīng)該承受新的負(fù)擔(dān)。否則，國家行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任。特別應(yīng)指出的是，由于行政解釋的位階較低，其作為信賴基礎(chǔ)的正當(dāng)性較為薄弱。但是，如果某一行政解釋時(shí)間很久，而且行政機(jī)關(guān)使用形成長期慣例，內(nèi)容上又沒有明顯抵觸法律本意，此時(shí)人民當(dāng)然能夠主張信賴保護(hù)；如果新行政解釋糾正了舊行政解釋的瑕疵，則應(yīng)具體分析舊行政解釋及其適用形成的慣例違法程度大小，并綜合其他因素來判定當(dāng)事人信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)。一般而言，舊行政解釋實(shí)施期間越長，越值得信賴，信賴?yán)嬖街档帽Ｗo(hù)?？傊覀兛梢杂懻撔姓忉尩膬?nèi)部效力以及溯及力，它們與行政解釋的外部效力有關(guān)，但并不必然產(chǎn)生外部效力。2.行政自我拘束理論。經(jīng)常適用行政解釋會(huì)形成行政規(guī)律（行政慣例），如果沒有特別的理由，這種行政實(shí)務(wù)規(guī)律要求相同事件相同處理，這就是行政的自我拘束理論，行政解釋可以通過行政慣例與平等原則產(chǎn)生對外效力。如果沒有合理的理由，行政機(jī)關(guān)就相同事件進(jìn)行不同處理，行政機(jī)關(guān)就是違背了行政慣例，也違反了平等原則，這種例外情況下行政解釋不產(chǎn)生對外效力。換句話說，行政相對人主張的理由并不是行政機(jī)關(guān)個(gè)案處置中違反了行政解釋，而是行政機(jī)關(guān)沒有遵循行政解釋所形成的行政實(shí)務(wù)（行政慣例），從而違反平等原則。行政自我拘束理論并不能肯定或否定行政函釋的對外效力，只是要求行政機(jī)關(guān)作出具體行政決定要遵循先例，不能反復(fù)無常，因此，行政機(jī)關(guān)作出具體行政決定時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循行政自我拘束理論，否則，有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法審查具體行政決定及其依據(jù)行政函釋。3.原始立法權(quán)理論?；趹椃ê托姓M織法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)擁有制定規(guī)范性文件的固有職權(quán)（“原始立法權(quán)”），無須借助平等原則或信賴保護(hù)原則推理，行政機(jī)關(guān)能夠直接制定具有對外效力的行政解釋。然而，有權(quán)制定發(fā)生對外效力的規(guī)范性文件和已經(jīng)制定發(fā)生對外效力的規(guī)范性文件畢竟是兩回事，現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的行政函釋面向的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，不能直接發(fā)生外部效力。根據(jù)授權(quán)不同，行政機(jī)關(guān)雖然有職權(quán)立法與授權(quán)立法之說，但歸根結(jié)底，行政機(jī)關(guān)“立法”（包括硬法與軟法）都是授權(quán)立法，行政原始立法權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)何在？如果不經(jīng)過行政機(jī)關(guān)適用，行政解釋不能對外直接發(fā)生效力。無論行政解釋于何時(shí)，本身并無法律效力可言，其效力附屬于被解釋的法律依據(jù)，行政函釋應(yīng)自被解釋的法律生效適用并具有對內(nèi)效力。一般來說行政函釋原則上不拘束人民法院與社會(huì)大眾。即使認(rèn)為行政解釋可能擴(kuò)張解釋法律，如果沒有違反法律規(guī)定，作為內(nèi)部行政解釋仍然可以適用，即使新的行政解釋是在舊行政解釋之后，仍然應(yīng)從被解釋的母體法律生效之日起形成適用效力，同時(shí)，新舊行政解釋原則上沒有對外效力。至于依法行政理論和公定力理論適用問題，依法行政理論只是與行政解釋的內(nèi)部效力以及溯及力有關(guān)，內(nèi)部行政行為的公定力只是適用內(nèi)部，同樣無法證明行政解釋的外部效力。

二、實(shí)務(wù)問題分析