合同法律論文范文

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合同法律論文

篇1

隨著市場經(jīng)濟發(fā)展及勞動者法制意識的增強,勞動合同越來越得到人們的重視。作為規(guī)范用人單位和勞動者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律形式,勞動合同已經(jīng)成為社會生活中最為重要的合同之一。本文以勞動合同法為出發(fā)點,探討了勞動合同在簽訂履行中的法律問題。

[關(guān)鍵詞]勞動合同勞動關(guān)系勞動合同簽訂履行

[目錄]

一、勞動合同的概念及適用范圍

二、勞動合同與雇用合同的聯(lián)系與區(qū)別

三、勞動合同簽訂中的法律問題

四、勞動合同履行中的法律問題

勞動合同制度作為勞動法體系中重要組成部分,對勞動關(guān)系穩(wěn)定調(diào)整起到重要作用。2008年是我國勞動爭議集中爆發(fā)的一年。從北京市的統(tǒng)計情況看,1~9月,該市勞動爭議部門共受理勞動爭議案件32954件,同比增長103.8%;同期,該市各法院共受理一審勞動爭議案件12140件,同比上升89.7%。因此,掌握勞動合同基本知識,保障勞動者及時維權(quán),依法化解勞資矛盾,構(gòu)建和諧勞動關(guān)系就顯得尤為重要。

一、勞動合同的概念及適用范圍

(一)勞動合同的概念及特點

1、勞動合同定義

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。訂立勞動合同,應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力,用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。

2、勞動合同特點

主要指合同主體具有特定性;內(nèi)容具有勞動權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性和對應(yīng)性;客體具有單一性;是諾成、有償、雙務(wù)合同;往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系。

(二)勞動合同的適用范圍

1、適用范圍

與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下4種類型:(1)中國境內(nèi)的企業(yè);包括法人企業(yè)和非法人企業(yè),是用人單位的主要組成部分,是本法的主要調(diào)整對象。(2)個體經(jīng)濟組織,指雇工7個人以下的個體工商戶;(3)民辦非企業(yè)單位等其他組織,指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的,從事非營利性社會服務(wù)活動的組織。如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦圖書館、民辦博物館;(4)與勞動者建立勞動關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體。國家機關(guān)、事業(yè)單位等招用工勤人員,需要簽訂勞動合同,就要適用勞動合同法。

2、關(guān)于勞動合同主體特殊情形

(1)實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員,應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。

(2)黨委書記、工會主席應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動合同。

(3)企業(yè)中長期病休、放長假和提前退養(yǎng)的職工,與用人單位保持著勞動關(guān)系,應(yīng)與企業(yè)簽訂勞動合同。

(4)"停薪留職"的職工與原單位保持勞動關(guān)系但不在崗的,可以變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容。

(5)已辦理廠內(nèi)離崗休養(yǎng)或退養(yǎng)手續(xù)的原固定工、用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂勞動合同,明確權(quán)利義務(wù)關(guān).

(6)已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時,用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議,明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。

(7)在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動

合同。

(8)派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同,原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的雇用合同時,明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇。

(9)租賃經(jīng)營(生產(chǎn))、承包經(jīng)營(生產(chǎn))的企業(yè),在與職工訂立勞動合同時,該企業(yè)仍為用人單位一方。依照租賃合同或承包合同,租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權(quán)委托人時,可代表該企業(yè)(用人單位)與勞動者訂立勞動合同。

二、勞動合同與雇用合同聯(lián)系與區(qū)別

勞動合同與雇用合同有許多相似處,但二者仍存在一定區(qū)別,雇用合同勞動法不做調(diào)整,只能根據(jù)有關(guān)民法理論解決有關(guān)爭議。

(一)雇用合同概念

雇用合同是受雇人向雇用人提供勞動力以從事某種工作,由對方提供勞動條件和勞動報酬的協(xié)議。臺灣學(xué)者王澤鑒先生指出,雇用合同,“即受雇人于一定或不一定之期限內(nèi),為雇用人服雇用,雇用人負擔(dān)給付報酬的契約”。

(二)勞動合同和雇用合同聯(lián)系

勞動合同是一種特殊的雇用合同,二者的相同點主要是:

1、二者都是私法上的合同。二者的當(dāng)事人法律地位是平等的,以雙方當(dāng)事人相對立的意思表示的合意而成立

2、二者都以給付雇用為目的。這兩類合同的目的在于勞動者(受雇人)依約定向雇用人提供雇用的行為,而不在于實現(xiàn)雇用人的預(yù)期利益。

3、二者都是繼續(xù)性合同。作為給付雇用的合同,受雇人給付雇用不可能是一次性的,必須在合同存續(xù)期內(nèi)持續(xù)的實施給付行為,因此是繼續(xù)性合同。

4、二者都是雙務(wù)有償合同。在這兩類合同中,受雇人必須依約提供雇用,雇用人必須依約支付報酬,雙方當(dāng)事人都負有義務(wù),并且雙方的義務(wù)具有對價性,任何一方從對方取得權(quán)利均需付出代價,因此是雙務(wù)有償合同。

(三)二者的區(qū)別

1、主體不同。這是勞動合同和雇用合同產(chǎn)生差別的根本原因。在這兩類合同中,提供勞動的一方(受雇人,也可以稱為勞動者)都是自然人,在這一點上,兩者沒有差異。雇用合同,法律對合同主體沒有特別限制,自然人、法人、合伙都可以作為雇用人。而勞動合同正如上文提到的必須是法定的幾種情況才能作為用人單位。

2、形式不同。法律對雇用合同的形式?jīng)]有要求,根據(jù)《合同法》的規(guī)定,既可以是書面合同,也可以是口頭合同,是不要式合同。我國的勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式,是要式合同。

3、二者受國家干預(yù)的程度不同。雇用合同作為一種民事合同,以意思自治為基本原則,合同當(dāng)事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經(jīng)常以強行法的形式規(guī)定勞動合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),干預(yù)勞動合同內(nèi)容的確定,當(dāng)事人的約定不能超出法律的規(guī)定。

4、二者的法律性質(zhì)不同。

勞動合同是確立勞動關(guān)系的依據(jù),屬于勞動法的范疇;雇用合同是建立民事、經(jīng)濟法律關(guān)系的依據(jù),屬于民法、經(jīng)濟法的范疇。在適用法律時,勞動合同在勞動法有特別規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定,勞動法沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)適用民法的規(guī)定,但勞動法的規(guī)定不能適用于民法上的雇用合同。

5、合同主體的地位不同。

勞動合同簽訂后,勞動者便成為用人單位的一員,二者的關(guān)系具有從屬性,雇用合同的主體之間并不存在從屬關(guān)系,雙方始終是相互獨立的平等主體,以自己的名義分別履行合同規(guī)定的義務(wù)。

6、合同的內(nèi)容不同。

勞動合同的一方當(dāng)事人用人單位要為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護用品;雇用合同無須規(guī)定這方面的內(nèi)容。

7、確定報酬的原則不同。

在勞動合同中,用人單位按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量以及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動報酬,勞動福利待遇等,體現(xiàn)按勞分配的原則;雇用合同中的雇用價格是按等價有償?shù)脑瓌t支付。

8、解決爭議的方式不同。雇用合同作為一種民事合同,發(fā)生爭議,當(dāng)事人可以直接向人民法院,如果雇用合同中訂有仲裁條款,應(yīng)向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發(fā)生的爭議,當(dāng)事人要向人民法院,必須先向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,對仲裁裁決不服的才可以向人民法院,當(dāng)事人不能就是否仲裁和對仲裁機構(gòu)進行選擇。

三、勞動合同簽訂中的法律問題

在用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的同時,應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。但現(xiàn)實中有很多不按時訂立書面勞動合同的情況。因此,勞動合同法做出了相應(yīng)的規(guī)定。

(一)簽訂勞動合同時需要注意的法律問題

1、簽訂勞動合同要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。平等自愿是指勞動合同雙方地位平等,應(yīng)以平等身份簽訂勞動合同。自愿是指簽訂勞動合同完全是出于本人的意愿,不得采取強加于人和欺詐、威脅等手段簽訂勞動合同。協(xié)商一致是指勞動合同的條款必須由雙方協(xié)商達成一致意見后才能簽訂勞動合同。

2、簽訂勞動合同要符合法律、法規(guī)的規(guī)定。在訂立勞動合同時有些合同規(guī)定女職工不得結(jié)婚、生育子女;因工負傷協(xié)議“工傷自理”,甚至簽訂了生死合同等顯失公平的內(nèi)容,違反了國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,使這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。因此,在簽訂合同前,雙方一定要認真審視每一項條款,就權(quán)利、義務(wù)及有關(guān)內(nèi)容達成一致意見、并且嚴格按照法律、法規(guī)的規(guī)定,簽訂有效合法的勞動合同。

3、合同內(nèi)容要盡量全面。勞動合同法第十七條規(guī)定了勞動合同的內(nèi)容。分為必備條款和約定條款兩部分,對于必備條款,合同必須寫明,對于約定條款,可以雙方當(dāng)事人根據(jù)勞動關(guān)系的內(nèi)容和需要來約定。合同內(nèi)容要盡量全面,如果條款過于簡單、原則,容易產(chǎn)生認識和理解上的分歧和矛盾。

4、合同的語言表達要明確、易懂。依法簽訂的勞動合同是受法律保護的,它涉及到當(dāng)事人的權(quán)利、責(zé)任和利益,能夠產(chǎn)生一定的法律后果。因此,簽訂勞動合同時,在語言表達和用詞上必須通俗易懂,盡量寫明確,以免發(fā)生爭議。

5、訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式

以書面形式訂立勞動合同是指勞動者在與用人單位建立勞動關(guān)系時,直接用書面文字形式表達和記載當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商而達成一致的協(xié)議。用書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據(jù)可查,一旦發(fā)生爭議時,便于查清事實,分清是非,也有利于主管部門和勞動行政部門進行監(jiān)督檢查。與書面形式相對應(yīng)的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據(jù),隨意性大,容易發(fā)生糾紛,且難以舉證,不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(二)沒有在建立勞動關(guān)系的同時訂立書面勞動合同的情況

對于已經(jīng)建立勞動關(guān)系,但沒有同時訂立書面勞動合同的情況,要求用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)的或者行業(yè)的集體合同規(guī)定的標(biāo)準執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未作規(guī)定的,用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者實行同工同酬。用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者支付二倍的月工資。

(三)先訂立勞動合同后建立勞動關(guān)系的情況

在現(xiàn)實中也有一種情況,用人單位在招用勞動者進入工作崗位之前,先與勞動者訂立了勞動合同。對于這種情況,其勞動關(guān)系從用工之日起建立,其勞動合同期限、勞動報酬、試用期、經(jīng)濟補償金等,均從用工之日起計算。

(四)勞動合同的效力

勞動合同依法訂立,就受法律保護。非依法律規(guī)定或者征得對方同意,任何一方不得擅自變更或者解除勞動合同,否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。勞動合同的生效時間,當(dāng)事人可以在勞動合同中約定,沒有約定的,應(yīng)當(dāng)自雙方簽字之日起生效。需要注意的是,勞動合同的生效時間和勞動關(guān)系的建立是兩回事。勞動合同是勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式,有的情況下勞動關(guān)系已建立,但并沒有簽訂勞動合同;有的情況下勞動合同已生效,但并沒有實際用工,勞動關(guān)系尚未建立。

違反勞動合同可以分為兩種情況,一種是違反已經(jīng)履行的勞動合同。這時勞動關(guān)系已建立,違反勞動合同約定,就要依法承擔(dān)違約責(zé)任,如勞動合同法第八十六條規(guī)定:“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應(yīng)當(dāng)按照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準的二倍向勞動者支付賠償金?!绷硪环N就是違反已生效但尚未履行的勞動合同。這時勞動關(guān)系尚未建立,勞動合同法沒有對這種情況下違反勞動合同的責(zé)任作出規(guī)定,這就需要合同雙方在訂立勞動合同時約定。這時勞動合同約定了違約責(zé)任的,按約定辦,沒有約定違約責(zé)任的,就無從承擔(dān)責(zé)任。因此,在訂立勞動合同時,雙方應(yīng)當(dāng)在合同中約定違約責(zé)任。

(五)用人單位與勞動者在勞動合同簽訂過程中的義務(wù)

目前我國勞動合同法中規(guī)定用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務(wù)主要包括:如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔(dān)?;蛘咭云渌x向勞動者收取財物。除此以外,還應(yīng)該延伸出其他相關(guān)諸如保密等義務(wù),類似于合同法中的締約責(zé)任或后合同義務(wù)。比如德國民法第611條b項的規(guī)定,任何雇主不得公開或在公司內(nèi)部登載有性別歧視的招聘廣告;根據(jù)德國民法第242條規(guī)定,任何人簽訂雇傭合同時必須堅守誠信原則,當(dāng)事人雙方提供的信息是真實無誤的,如果因信息不實造成對方當(dāng)事人損失的,應(yīng)承擔(dān)過錯損害賠償責(zé)任。雇主應(yīng)負有謹慎處理申請者申請材料的義務(wù),在已經(jīng)明確勞動者未被錄用的情況下,雇主應(yīng)向勞動者及時返還相關(guān)資料,應(yīng)保守其中個人隱私,如健康狀況等資料,如應(yīng)申請者要求,雇主應(yīng)銷毀涉及個人信息的相關(guān)資料。

建議勞動法今后應(yīng)增加用人單位承擔(dān)如下義務(wù)的規(guī)定:用人單位應(yīng)謹慎處理求職者應(yīng)聘資料的義務(wù),應(yīng)適時銷毀求職者的應(yīng)聘材料和簡歷,防止個人隱私泄露;有些招聘是求職者專門應(yīng)約而往,并為專項聘用,如高級技術(shù)人員或高級管理人員的應(yīng)聘可能會有相應(yīng)的支出,如差旅費、住宿費等,凡是應(yīng)約定而往,不論是否最終能夠簽訂勞動合同,用人單位均應(yīng)負擔(dān)上述費用。用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用,包括報名費、資料費等。

關(guān)于求職者在簽訂勞動合同過程中的義務(wù)法律規(guī)定比較少,在勞動合同法第八條規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。具體來講,主要包括如下義務(wù):申請者應(yīng)如實告知用人單位自身的真實情況,尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應(yīng)如實告知;申請者有如實回答用人單位所提問題的義務(wù);申請者對于其職業(yè)及競爭能力、知識、經(jīng)驗以及職業(yè)經(jīng)歷、資格考試成績及報告,用人單位的提問不受限制,申請人有如實回答之義務(wù);女性申請者不負擔(dān)對用人單位對其可以預(yù)期未來是否結(jié)婚問題作答的義務(wù);申請者如實告知其健康狀況的義務(wù)。

四、勞動合同履行中的法律問題

(一)用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定,全面履行各自的義務(wù)。

勞動合同的全面履行要求勞動合同的當(dāng)事人雙方必須按照合同約定的時間、期限、地點,用約定的方式,按質(zhì)、按量全部履行自己承擔(dān)的義務(wù),既不能只履行部分義務(wù)而將其他義務(wù)置之不顧,也不得擅自變更合同,更不得任意不履行合同或者解除合同。對于用人單位而言,必須按照合同的約定向勞動者提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌鏊蛣趧影踩l(wèi)生條件、相關(guān)工作崗位,并按照約定的金額和支付方式按時向勞動者支付勞動報酬;對于勞動者而言,必須遵守用人單位的規(guī)章制度和勞動紀律,認真履行自己的勞動職責(zé),并且親自完成勞動合同約定的工作任務(wù)。勞動合同的全面履行要求勞動合同主體必須親自履行勞動合同。勞動關(guān)系確立后,勞動者不允許將應(yīng)由自己完成的工作交由第三方代辦,用人單位也不能將應(yīng)由自己對勞動者承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給其他第三方承擔(dān),未經(jīng)勞動者同意不能隨意變更勞動者的工作性質(zhì)、崗位,更不能擅自將勞動者調(diào)到其他用人單位工作。

勞動合同的全面履行,還需要勞動合同雙方當(dāng)事人之間相互理解和配合,相互協(xié)作履行。

(二)勞動報酬權(quán)

勞動報酬權(quán)是指勞動者依照勞動法律關(guān)系,履行勞動義務(wù),由用人單位根據(jù)按勞分配的原則及勞動力價值支付報酬的權(quán)利。一般情況下,勞動者一方只要在用人單位的安排下按照約定完成一定的工作量,勞動者就有權(quán)要求按勞動取得報酬。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定及時足額發(fā)放勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的,勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。

勞動者通過自己的勞動獲得勞動報酬,再用其所獲得的勞動報酬來購買自己和家人所需要的消費,從而才能維持和發(fā)展自己的勞動力和供養(yǎng)自己的家人,從而實現(xiàn)勞動力的再生產(chǎn)。勞動報酬權(quán)是勞動權(quán)利的核心,它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障,也是社會對其勞動的承認和評價。

勞動報酬包括三部分:一是貨幣工資,用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種工資、獎金、津貼、補貼等;二是實物報酬,即用人單位以免費或低于成本價提供給勞動者的各種物品和服務(wù)等;三是社會保險,指用人單位為勞動者直接向政府和保險部門支付的失業(yè)、養(yǎng)老、人身、醫(yī)療、家庭財產(chǎn)等保險金。

勞動法中的工資是指用人單位根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動合同的約定,以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分。但勞動者的以下勞動收入不屬于工資的范圍:(1)單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用,如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等;(2)勞動保護方面的費用,如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等;(3)按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入,如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、合理化建議和技術(shù)改進獎等,以及稿費、講課費、翻譯費等。

篇2

關(guān)鍵詞:商品房預(yù)售合同遠期交貨合同有效條件重復(fù)預(yù)售預(yù)售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇,其性質(zhì)為民事法律行為,認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題,其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前,房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一,房屋買賣合同的形式要件問題,亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可,還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時,“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然,買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同,而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一,不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二,房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題,亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為:第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;第二、意思表示真實;第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見,一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,任何一方不得隨意翻悔,若不履行便會產(chǎn)生法律的后果(或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理)。

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)

商品房預(yù)售合同,是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定,預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方,預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的,屬于買賣合同的一種,但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。

(一)商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

在合同法中,預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同;本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同,所以,當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同,而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時;房屋并不存在或尚未建成,所以帶有“預(yù)售”的字樣,但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為:在商品房預(yù)售合同中,預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定,雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同,即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行,并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù),達到雙方的交易目的。

(二)商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋,所以,房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同,是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同,通常采用“標(biāo)準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征:(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的,而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的;(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身,而不是期貨買賣合同中所約定的貨物;(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn),而不在于獲取現(xiàn)實的貨物,所以,在期貨買賣中,極少有進行實物交割的:(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準化等條件,如糧食、石油、鋼材等。但是,在商品房預(yù)售合同中,第一,商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的,而不是通過公開競價的方式確定的;第二,商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房,而不是合同本身;第三,商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋,不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能;第四,由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別,不具有標(biāo)準化的特征,所以在國際慣例上,房屋不是期貨交易的商品,不能用于期貨交易。可見,商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同,可以避免利用商品房預(yù)售合同進行變相的期貨交易,以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

(三)商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

在民法中,附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù),則該期限為延緩期限;如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù),則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中,合同已經(jīng)成立,但沒有發(fā)生法律效力,雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù),也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時,雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù);在附解除期限的合同中,合同不僅已經(jīng)成立,而且已經(jīng)發(fā)生法律效力,雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時,雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù),合同終止。在商品房預(yù)售合同中,雙方約定在將來的一定期限交付房屋,這里確實存在一定的“期限”,但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為:其一,如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限,則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立,而且已經(jīng)發(fā)生法律效力,但在期限到來時,商品房預(yù)售合同終止效力,雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣,作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然,這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的;其二,如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限,則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立,但還沒有發(fā)生法律效力,只在期限到來時,商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣,作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然,這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見,商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限,是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。

(四)商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預(yù)售合同中,預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款,這種作法類似于分期付款買賣,但它不是分期付款買賣合同。其原因有三:一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方,這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見,分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預(yù)售合同中,作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中;二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后,尚有二期以上的價款需要支付;但商品房預(yù)售合同中,預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款,也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款,而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款;三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資,以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資,以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述,商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性,則商品房預(yù)售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同,是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別,而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨,否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、商品房預(yù)售合同的有效條件

商品房預(yù)售合同的有效條件包括:主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中,當(dāng)事人的意思表示真實和內(nèi)容合法并沒有特殊之處,可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上,商品房預(yù)售合同有其特殊性。

(一)商品房預(yù)售合同的主體必須合格

商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī),對商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定,商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準設(shè)立,并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的,從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是,如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè),在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前,與他人訂立了商品房預(yù)售合同,而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格,則可以認定合同有效;(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金,取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前,預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書,但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金,進行了施工建設(shè),并與他人訂立了商品房預(yù)售合同,而在一審訴訟期間補辦了土地使用權(quán)證書的,則可以認定合同有效;(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上,并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期;(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前,預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的,而在一審訴訟期間補辦了商品房預(yù)售證明的,則可以認定合同有效。

2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講,預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外,有兩種特別情況:(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定,預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的,應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準文件;(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》:“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋,對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的,可以認定買賣有效?!睙o當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。

(二)商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定,商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實踐中,商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準合同的形式,具體條款由預(yù)售方事先擬定,主要內(nèi)容包括:雙方當(dāng)事人的情況;預(yù)售商品房的基本情況(如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等);預(yù)售商品房的價格及支付辦法、期限;交付房屋的日期;違約責(zé)任及免責(zé)條件;糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定,當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后,預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定:“商品房預(yù)售,開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”

四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題

(一)預(yù)售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內(nèi),商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行,同時商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人,并保證銀行為第一受益人,如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時,銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益,以清償其對銀行的所有欠款。

預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式,銀行為按揭權(quán)人,預(yù)購人為按揭人,擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處,但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間,商品房實際上并不存在,按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán),他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利,它是一種期待性利益,而非以實體形式存在的樓宇。

預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征:

(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為,應(yīng)簽訂書面合同,并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù);

(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同,是為擔(dān)保主債權(quán)得以實現(xiàn)而訂立的;

(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同,合同一經(jīng)成立即對三方當(dāng)事人具有約束力。

(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息,除少數(shù)政策性無息貸款外,預(yù)售商品房按揭均系有償合同。

預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方:購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立,如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭,實際并未與銀行辦理,則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解,合同未能成立其有一定過失,因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款,在辦理銀行按揭之前,銀行通知停止辦理按揭貸款,此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成,則應(yīng)適用情更原則,解除合同,雙方合理分擔(dān)損失。

(二)重復(fù)預(yù)售

所謂重復(fù)預(yù)售,是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后,又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后,作為買賣對象的房屋尚未建成,無法立即進行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán),這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。

分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型:

1.兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記,前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個債權(quán),其效力是平等的,不能以合同訂立的時間先后而使債權(quán)具有不同效力,故前、后買受人均有權(quán)請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下,應(yīng)保障出賣人選擇合同相對人的自由,賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利,以利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素,支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有:買受人已交納了全部或大部分房款,或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù),而另一買受人尚未交納房款;買受人已入住,并已對房屋進行了裝修等改善行為;買受人屬于商品房消費者,且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中,而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求,則必須同時具備后買受人為預(yù)購行為時為善意的要件,即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意,也不存在與出賣人惡意串通,后買受人對此負舉證責(zé)任,否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下,如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記,則涉及到對該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認定的問題。一般來說,辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法的完成,不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生,因此應(yīng)貫徹“登記者受保護”原則,對該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。

2.其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記,買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力,同時該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時應(yīng)根據(jù)“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請求出賣人履行合同,能獲得產(chǎn)權(quán)登記,亦可請求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記,其期待權(quán)獲得保護必須同時具備為預(yù)購行為須為善意的要件,并由其對此負舉證責(zé)任,否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3.兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征,故應(yīng)按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先,其不但可以請求出賣人履行合同,獲得產(chǎn)權(quán)登記,宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效,而且可以直接請求登記機關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況,此時保護后買受人登記在先的期待權(quán),必須同時具備其為預(yù)購行為須為善意的要件,并由其對此負舉證責(zé)任,否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》

2、程信和主編《房地產(chǎn)法》

3、胡德勝《預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護的法律問題》

篇3

關(guān)鍵詞:承運人,客運合同,拒載,違約

論出租車客運合同的有關(guān)法律問題

出租車運輸是一種常見的運輸方式,其便捷、舒適的特點使之成為目前世界各個城市的主要運輸方式之一。在我國,自從改革開放以來,出租車運輸業(yè)得到了飛速的發(fā)展。出租車已經(jīng)同城市居民的日常生活息息相關(guān)。但是,對于出租車運輸合同的有關(guān)法律問題,相關(guān)的研究偏少,加之法律對其規(guī)定的原則性和模糊性,要明確出租車客運合同客乘雙方的權(quán)利和義務(wù),并非一件易事。本文擬對這一類特殊的客運合同作一些簡單的探討。

一、出租車客運合同的含義、特點及分類

依《合同法》規(guī)定,運輸合同是指承運人將乘客或者貨物從起運點運輸?shù)郊s定的地點,乘客、托運人或者發(fā)貨人支付票款或者運輸費用的合同 .因而,出租車客運合同即:承運人和乘客之間達成的,由承運人 以出租車為運載工具將乘客及其行李安全運送到目的地,乘客支付運費的合同。作為運輸合同的一種特殊形式,出租車客運合同當(dāng)然具有運輸合同的一般共性,但是同時,它也有其自身的特性。其一般共性表現(xiàn)在,它是雙務(wù)、有償、諾成合同。在出租車運輸合同中,承運人(司機)以承運乘客及其貨物(行李)為條件收取運費。而乘客在享有司機提供的這一權(quán)利的同時,負有履行支付相應(yīng)運費和有關(guān)費用的義務(wù)。一般來講,出租車運輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同,只要雙方達成運輸?shù)暮弦?,合同即告成立,至于其個性,出租車客運這類特殊運輸合同顯著的特征,在于其運輸方式的便捷靈活性及合同形式的不要式性。所謂不要式是指這類合同的成立并不以雙方有書面協(xié)議為條件。雖然在運輸過程終止時,承運人會給乘客一張客運發(fā)票,但該票據(jù)是承運人單方提供的,而且其內(nèi)容僅僅說明承運人的情況并末列明客乘雙方的權(quán)利和義務(wù),所以它并不是合同,其法律效力應(yīng)為合同終止的證明或合同得以切實履行的證明,至于出租車客運合同的便捷靈活性的特點明很明顯的,如從事市內(nèi)運輸?shù)某鲎廛嚩嗖捎谩罢惺旨赐?,上即走”的運輸方式,而不是采用定時定點的方式,它的運輸目的地由乘客決定,因而相比鐵路、航空等運輸方式,它就無須乘客事先購票和耐心候車等。

按照不同的分類標(biāo)準可以對出租車運輸合同作出多種分類,在此,我們嘗試作出以下分類:

1、按車費的計價標(biāo)準分,可以分為計時出租車運輸和計程出租車運輸。前者以時間為收費的標(biāo)準規(guī)定單位時間的價格乘車費為時間與單價之積;后者以車輛駕駛的距離為收費標(biāo)準,規(guī)定每單位距離的價格,乘車費為距離與單價的積。日常的標(biāo)準多為計程收費,因而,出租車又被稱為計程車。

2、按出租車收費是否有規(guī)定的價格標(biāo)準分,可以分為定價出租運輸和議價出租運輸前者即乘出租車的車費標(biāo)準已經(jīng)有明文規(guī)定的運輸方式;后者是指在沒有收費標(biāo)準,收費標(biāo)準不明或者即使已經(jīng)有收費標(biāo)準而客乘雙方協(xié)商一致加以改變的運輸方式。一般來講,各個交通部門都會為本地區(qū)的出租車運營費定出收費標(biāo)準。但是日常生活中并不能排除承運人和乘客協(xié)商一致將收費標(biāo)準下降或上調(diào)。尤其是管理不規(guī)范的地區(qū),議價運輸方式更是常見。

3、按乘運里程的標(biāo)準,可以分為長途出租車運輸和短途出租車運輸。前者多為城市之間、城鄉(xiāng)之間的出租車運營;后者一般為市內(nèi)及城市和郊區(qū)之間的運輸。由于所涉及里程的長短直接關(guān)系資費的高低以及風(fēng)險大小,對于長途出租車運輸?shù)囊髴?yīng)該嚴于后者。如應(yīng)該訂立書面合同,辦理出城登記等。

4、按是否為乘客事先預(yù)約的標(biāo)準,可以分為預(yù)約出租車運輸和臨時出租車運輸。對于前者,合同當(dāng)為客乘雙達成租車的合意時成立。如果承運人的履行運輸合同已經(jīng)作出必要的準備,而乘客單方終止合同,則應(yīng)該賠償對方所遭受的損失。同樣,如果承運人未按照約定提供車輛,則應(yīng)該賠償乘客因此而遭受的損失。

二、出租車客運合同的成立時間與承運人拒載

確定出租車客運合同成立的時間具有重要意義。雖然出租車運輸多為小額運輸,雙方當(dāng)事人將爭議提交法庭訴訟的并不多見,然而在調(diào)解、仲裁時,如果要明確界定雙方的過失和各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任,特別是當(dāng)乘客急需用車而司機拒絕搭載時,應(yīng)否和如何追究司機的責(zé)任,都必須首先確定出租車客運合同的成立時間,  以切實明確合同是否有效成立。

(一)關(guān)于合同成立時間的爭論

《合同法》規(guī)定,客運合同自承運人向乘客交付客票時成立,但當(dāng)事人另有約或另有交易習(xí)慣的除外 .出租車運輸合同多為不要式的口頭合同,雙方當(dāng)事人并不是如大型公共運輸那樣采取“購票乘車”的制度,合同并非在承運人交付客票時成立,因而此種合同的成立當(dāng)依照當(dāng)事人的約定和交易習(xí)慣確定之。然而,具體到實踐中,則合同究竟成立于何時,有以下幾種爭論:

1、合同自乘客招手時成立。此觀點認為,當(dāng)司機駕車慢行并打出空車的標(biāo)志時,由于計程車多有明確的收費標(biāo)準,其既已構(gòu)成一項有明確內(nèi)容的要約 .因而乘客之招手喚車的行為即為承諾。此種說法有利于限制司機無故拒載行為的發(fā)生(合同自乘客招手時成立,如司機拒絕搭載,則構(gòu)成違約),但是在合同法理論卻難以成立。因為一項要約之構(gòu)成不僅要求其內(nèi)容確定,而且必須是對特定的人發(fā)出并表明其愿意接受約束的意旨。司機駕車慢行并打出空車的標(biāo)志當(dāng)為對不特定的路旁行人作出,因而,司機駕空車慢行的行為并不要約。況且,乘客之招手是否為其接受亦為不可知之?dāng)?shù)。

2、司機停車時為合同成立之時。此觀點認為,出租車司機打開空車標(biāo)志駕車慢行之行為為要約邀請,而乘客之招手即為要約行為,停車即表明司機接受乘客的要約,即承諾。此觀點將招手和停車兩行為解釋為合同上的要約和承諾行為,具有一定的合理性,但其弊端在于,在生意清談時,一乘客招手行為可能致數(shù)車停泊。而且,對于可以議價的運輸方式,停車只是司機承運的前提,雙方就運輸?shù)木唧w內(nèi)容如價款、目的地、乘客人數(shù)、行李數(shù)量等并沒有達成一致(甚至還沒有來得及磋商)。另外,即使在定價的出租車運輸中,若司機因為路遠途艱等之合理原因而拒絕運輸,乘客因為車況不佳等原因而拒絕乘坐,雙方并沒有達成合意,合同當(dāng)然也沒有成立。

3、合同自乘客上車后成立。持此觀點的人認為,乘客的招手喚車行為為要約邀請,出租車司機之停車行為系要約行為,而乘客的登車行為方始為承諾行為,至于司機駕車慢行之行為則不具有任何合同法上的意義。但問題在于,許多情況是乘客做上車后方始同司機商談目的地、價款等。如果乘客登車后,不能和承運人(司機)達成運輸?shù)暮弦舛芙^乘坐,能定其是違約嗎?顯然不能。同時類似第二種情形,如果司機因為路途太遠而拒絕運輸,就必須追究他的違約責(zé)任嗎?顯然不具有合理性。

4、另外還有人認為,車輛啟動并行駛一定的距離后,司機按下計價器時,合同方始成立。因為只有客乘雙方相互同意對方的運輸條件,尤其是司機同意乘客的條件(如人數(shù)、行李數(shù)量、  目的地)后,司機才可按計價器計價。表面看來,這種觀點似乎嚴格遵命合同為當(dāng)事人之合意的原則。但事實上,當(dāng)事人是否一定在司機按下計價器之前達成合意實是難以確定。比如,從事市內(nèi)運輸時,司機一般只在車輛需要轉(zhuǎn)彎時才問乘客的目的地或方向,如果此時一方拒絕乘運,是否要承擔(dān)違約責(zé)任?況且對于議價運輸?shù)某鲎廛囘\輸合同,司機并不用計價器,那豈非就不能確定合同的成立?

由此可見,確定出租車客運合同成立的具體時間并不是一件容易的事。鑒于實踐中的各種情形,我們斷不能以“一刀切”的方式,來為各種類型的出租車客運合同的成立時間定出一個統(tǒng)一的標(biāo)準。事實上,出租車營運人(即承運人或曰司機)駕空車慢行的行為、乘客的招手喚車的行為、司機的停車行為,在合同法的意義上都是雙方為訂立合同而進行的一系列準備活動,其性質(zhì)屬于合同法所謂的先契約行為。在此行為的過程中,合同雙方都應(yīng)該恪守誠實信用的原則去進行各自的行為,如客方不得在無乘車欲望時招手喚車以愚弄營運人,而營運人也不得以不符合條件的出租車進行攬客、并在載客前謹慎停車等。合同成立的具體時間應(yīng)該是雙方就目的地、價款及計算方式、人數(shù)、行李等達成一致同意時方始成立。而該合意的具體外在物質(zhì)表現(xiàn)形式則不應(yīng)拘泥于停車、上車、按計價器等行為。只要雙方當(dāng)事人就運輸?shù)氖马椷_成一致,合同即告成立。因而,出租車運輸合同可以成立于乘客上車之前,也可以成立于其上車之后。而至于司機在駕車之后方始問乘客目的地的行為,可以認為是合同的特意待定條款,可以在合同成立之后加以確定。尤其是在客乘雙方都是以默示的方式進行意思表示時(司機觀察乘客的人數(shù)、行李的件數(shù)等、乘客觀察車輛的狀況、型號等,司機打開車門、乘客上車)雙方即使是在車輛啟運之后才就目的地達成一致(實踐中多為乘客告之司機目的地),合同也已經(jīng)成立。

(二)關(guān)于出租車司機的拒載,是道德義務(wù)還是法定的合同義務(wù)?

實踐中,可能確會出現(xiàn)出租車司機在乘客因危險、重大的情事 急

需用車時卻拒絕搭載致使乘客遭受重大損失的的現(xiàn)象發(fā)生。對于此類行為,我們認為它不是合同法的調(diào)整范圍,甚至不是法律的調(diào)整范圍。因為此時司機同乘客之間并沒有合同的存在。即使按照“乘客招手合同即成立”的觀點,出租車司機承擔(dān)的變僅僅為違約責(zé)任,按合同法的最嚴厲的處罰也只有賠償運費而已。他對于乘客因此而受到的人身及財產(chǎn)損害(有時甚至是生命的喪失)并不承擔(dān)其他的任何法律責(zé)任。顯然,依照合同法是難以起到懲罰此類行為的作用。其實,此案行為性質(zhì)是上“見死不救”的行為,其屬應(yīng)為道德調(diào)整的范疇,雖然其性質(zhì)和影響都很惡劣,但法律卻難以介入。當(dāng)然,是否應(yīng)該對在乘客處于危重情事時,拒絕搭載的出租車司機給以法律上的嚴懲,是否應(yīng)該對見死不救者給予刑法上的處罰,已經(jīng)不在本文的討論范圍,限于篇幅,在此略過。

三、出租車客運合同的內(nèi)容

由于出租車運輸方式的不要式特征,要確定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)只能根據(jù)交易習(xí)慣和當(dāng)事人有關(guān)約定確定。但事實上,這類合同的內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)拇_定性,當(dāng)事人雙方對于合同的內(nèi)容都已有相當(dāng)?shù)牧私???梢哉J為,出租車客運合同是只有幾項內(nèi)容空缺的格式合同。這份格式合同由營運人(司機)提供,除目的地、客人人數(shù)、行李重量和數(shù)量、行車里程空缺外,其他條款都已經(jīng)確定。但實踐中,常有司機和乘客就車輛狀況、路程遠近、車費高低等發(fā)生爭議。因此,明確雙方的有關(guān)義務(wù)就是必須的。根據(jù)我國合同法及出租車行業(yè)的一般慣例,我們認為,該類合同應(yīng)默示地包含以下內(nèi)容:

(一)承運人的權(quán)利和主要義務(wù)

承運人的主要權(quán)利是收取運費。其義務(wù)則相對復(fù)雜,我國合同法對于出租車運輸合同的營運人的義務(wù)規(guī)定并不明確,但日常生活中,出租司機故意繞擾路和其他欺騙乘客的行為亦多有發(fā)生。結(jié)合具體實踐來說,我們認為,出租車運輸合同應(yīng)該包括以下內(nèi)容:

1、不得拒載義務(wù):首先必須明確是的,此之所謂不得拒載并不是指危重情事下,乘客招手時的司機拒絕搭載(這一點,上文已作論述)。而是指在合同成立以后,在沒有合理情況下,司機不得中途停止運輸。之所以作出一區(qū)分,目的在于防止將道德義務(wù)無限制地上升為法律義務(wù),使確定客運當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準變得模糊。司機在這種情況下的拒載行為如:遇到熟悉的客人而要求陌生的客人下車;遇到長途客人而拒絕運送短途客人,遇見女乘客而拒絕搭載男乘客或恰恰相反;遇見外國乘客而拒絕搭載本國乘客或反之等。

2、不得繞路義務(wù):合同法規(guī)定,承運人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者通常的運輸路線,將乘客、貨物運送到約定地。 在出租車運輸過程中,承運人必須遵照日常生活水平習(xí)慣或地理上的路線,  以最方便和快捷的方式將乘客及其行李送到目的地。除非遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外,不得彎道繞路以賺取額外的路費。

3、謹慎駕駛義務(wù):承運人必須嚴格依照有關(guān)交通法規(guī)的規(guī)定,謹慎地駕駛車輛,將乘客其行李安全送到目的地。此義務(wù)包括,司機本人不得酒后駕駛汽車,不得闖紅燈、不得逆行,不得超過道路的限定速度高速行駛。還應(yīng)包括,檢查乘客是否系好安全帶,是否關(guān)閉好車門;提醒乘客不要在行駛中將身體的某一部位伸出窗外,提醒乘客注意扶好扶手以避免急剎車、急拐彎時受傷等。

4、提供適載車輛義務(wù):即承運人的出租車輛必須處于良好狀態(tài),適合于進行運送乘客的客運經(jīng)營業(yè)務(wù)。當(dāng)車輛出現(xiàn)以下任一問題時,即應(yīng)該被視為車輛不適載:如發(fā)動機有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內(nèi)衛(wèi)生狀況不佳等。當(dāng)出現(xiàn)這些問題時,即使雙方已達成客運合同的合意,乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續(xù)乘車,并且,不論車輛是否啟動和行駛,都可以無須支付運費或其他費用。

(二)乘客的權(quán)利和義務(wù)

對于乘客來說,其主要的權(quán)利是要求承運人將自己安全、及時地送到目的  地。首先,乘客享有乘車安全的權(quán)利。并且,這一乘車安全的權(quán)利延及其隨身攜帶的行李,司機對自己任何駕車上的過失所導(dǎo)致的乘客損害(包括人身及財產(chǎn)損害),都必須承擔(dān)賠償責(zé)任。其次,乘客有要求承運人將自己及時送達目的地的權(quán)利。承運人在承運的過程中不得有不合理的遲延,不得中途停車去處  理私人業(yè)務(wù)。如果因為承運人的故意拖延致使乘客不能及時到達目的地,則承運人必須承擔(dān)乘客因此而遭受的損失。根據(jù)合同法,當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方在訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失 .因此,承運人的損害賠償應(yīng)限定在他所預(yù)見到的范圍。至于其義務(wù),根據(jù)合同法的規(guī)定和行業(yè)慣例,乘客的主要義務(wù)應(yīng)包括以下內(nèi)容:

1、支付乘車費用和相關(guān)費用的義務(wù):這是乘客的最基本的義務(wù)。在計程運輸時,車費應(yīng)為計價器顯示的價格,議價的其他方式的運輸應(yīng)為雙方約定的價格。另外,按照行業(yè)慣例,過橋梁、隧道的費用應(yīng)由乘客支付。至于車輛的耗油及司機因駕駛過失產(chǎn)生的額外費用則由承運人自己承擔(dān)。

2、危險品聲明與告知義務(wù):出租車客運合同是客運合同,如果根據(jù)合同法關(guān)于客運合同的乘客不得隨身攜帶或在行李中夾帶危險品的規(guī)定, 則乘客不得攜帶任何包含有一定危險性在內(nèi)的日用品搭乘出租車(如除蟲藥、少量的鞭炮、滿裝的液化器鋼瓶、易燃的橡膠水、一定數(shù)量的打火機等等),這在事實上是難以做到的。我們認為,出租車客運合同不同于鐵路、輪船、航空等大規(guī)模公共運輸。乘客攜帶少量具有一定危險性的物品登車,只要承運人同意搭載,合同依然可以成立。鐵路、輪船、航空等大規(guī)模公共運輸為公共安全計,并且考慮到對眾多旅客檢查的難度,嚴格限制個別乘客攜帶危險品上車是完全必要的。而出租車為小范圍運輸,司機對于乘客所攜帶物品的危險性易于檢查,并可以對這些物品的危險程度做出合理的判斷,是否同意承運取決于司機本人。當(dāng)然,乘客則必須將攜帶危險物品的事實告訴承運人,  以便其作出相應(yīng)的判斷。如果乘客不將該事實告知司機,并因而對司機人身或財產(chǎn)造成損害,則他必須承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。反之,造成自身損害的,由本人承擔(dān)全部責(zé)任。

3、不干涉駕駛義務(wù):乘客不得要求取代司機自己駕駛車輛 ,不得要求司機超速、越道、逆向行使,不得要求司機闖紅燈,不得無端和惡意指責(zé)司機駕駛技術(shù),不得干擾司機駕駛。如果因此給承運人造成損害,必須承擔(dān)賠償責(zé)任。給自己造成損害的,承運人不需承擔(dān)責(zé)任。

四、出租車客運合同的違約及爭議解決

篇4

例一:原告將其購置的解放牌營運貨車向某保險公司投保,某保險公司為原告出具了機動車輛保險單,該單明確了保險額分別為車輛損失險、第三者責(zé)任險,附加險中的車上責(zé)任險。在保險期限內(nèi),原告駕駛員駕駛被保險汽車,在通過無人看守鐵路道口時與正在行駛的火車碰撞,致使汽車上一人死亡,三人受傷,鐵路機車中破、車輛小破一輛。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會及公安機關(guān)認定,被保險車輛對該起事故負全部責(zé)任。

原告認為此事故屬于保險責(zé)任范圍,曾多次向被告提出索賠,保險公司以原告未投保附加險鐵路道口險,而拒絕賠償。

例二:原告向某保險公司投保了機動車輛保險,被告出具了機動車輛保險單,基本險部分,其中有車輛損失險;第三者責(zé)任險;另附加險部分,車上責(zé)任險。特別約定欄打印有“保險車輛通過火車道口時,因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關(guān)規(guī)定,發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失,保險人不負賠償責(zé)任?!钡kU人未就該條款向投保人明確說明。在保險期限內(nèi),某日夜間,被保險人在運輸貨物時,由駕駛員駕駛被保險車輛,當(dāng)被保險車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處,撞在正在行駛的鐵路貨物列車機后第14位、第15位車輛上,造成被保險車輛駕駛室內(nèi)的被保險人等三人死亡,被保險汽車牽引車報廢、半掛車嚴重破損,同時,該起事故造成鐵路車輛報廢,鐵路線路及道口設(shè)備損壞。經(jīng)事故調(diào)查處理委員會及公安機關(guān)認定,被保險車輛對該起事故負全部責(zé)任。原告向保險人索賠時,方知特別約定的內(nèi)容,雙方發(fā)生爭議。

原告認為,保險人在機動車保險單中制定的特別約定內(nèi)容違反了《中華人民共和國保險法》的有關(guān)規(guī)定,應(yīng)當(dāng)無效。

保險人認為,被保險人違反了保險合同特別約定的內(nèi)容。原告的不符合事實,亦無法律依據(jù)。

要正確處理好這類案件,關(guān)鍵在于解決保險中的附加險鐵路道口險和特別約定是否有效?

一、附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款

附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是保險人未與投保人協(xié)商,單方?jīng)Q定的,而且長期和重復(fù)針對不特定的投保人使用,因此,附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進行了全面、整體的定位和規(guī)定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明?!贝艘?guī)定是對格式條款的內(nèi)容及擬定者的義務(wù)加以規(guī)定,提請注意必須達到足以使相對人注意到其免除或限制其責(zé)任條款的存在,該項義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前,體現(xiàn)和確立公平原則,確立當(dāng)事人之間相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù),保護格式合同中處于弱勢的一方當(dāng)事人的權(quán)利,限制制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當(dāng)事人權(quán)利限制的盤剝,格式條款免除提供格式條款一方責(zé)任,加重對方責(zé)任,排除對方主要權(quán)利的條款無效,法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請確認該條款無效或予以變更。

二、保險合同中的附加險鐵路道口險和特別約定的內(nèi)容的性質(zhì)

保險人在保險單中的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容系發(fā)生特別約定的事項后保險人免除賠償責(zé)任,被保險人無權(quán)獲取賠償?shù)膯栴},該特別約定是在基本條款外設(shè)定的實體權(quán)利義務(wù),用于限制和排除被保險人實體權(quán)利,同時免除保險人實體義務(wù)的約定,對投保人關(guān)系著其投保合同的目的能否實現(xiàn),直接影響雙方當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此,附加險鐵路道口險和特別約定實質(zhì)是屬于在中國人民銀行批準的機動車保險條款外,以其自己事先擬定的格式合同形式,約定免除自己責(zé)任的條款,特別約定的內(nèi)容其性質(zhì)是責(zé)任免除條款。

三、機動車輛保險條款是機動車輛保險合同的法定條款

《中華人民共和國保險法》第一百零六條規(guī)定,商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率,由金融監(jiān)督管理部門制訂;保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率,應(yīng)當(dāng)報金融監(jiān)督管理部門備案。為規(guī)范機動車輛市場行為,督促保險公司穩(wěn)健經(jīng)營,中國保險監(jiān)督管理委員會根據(jù)《保險法》的有關(guān)規(guī)定,制定了機動車輛保險條款,并經(jīng)中國人民銀行批準,同時對機動車輛保險條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財政部銀發(fā)〔1997〕358號《關(guān)于加強機動車輛保險業(yè)務(wù)管理的通知》中指出:各保險公司必須嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務(wù),未經(jīng)中國人民銀行批準,不得變更條款內(nèi)容,不得直接或變相降低保險費率。

1999年1月6日中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)保監(jiān)產(chǎn)[1999]2號發(fā)《關(guān)于重申機動車輛保險市場管理有關(guān)規(guī)定的通知》中指出,為打擊機動車輛保險業(yè)務(wù)中存在的違法違規(guī)行為,規(guī)范機動車輛保險市場的經(jīng)營行為,重申:凡經(jīng)營機動車輛保險業(yè)務(wù)的保險公司必須嚴格執(zhí)行中國人民銀行下發(fā)的機動車輛保險條款和保險費率,未經(jīng)中國保監(jiān)會批準,各公司一律不得更改保險條款和變更保險費率。因此,機動車輛保險合同不同與其他的合同,機動車輛保險條款是機動車輛保險的法定條款,應(yīng)當(dāng)嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業(yè)務(wù)。該法定條款沒有制定附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容,保險公司自己制定的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內(nèi)容,超出了機動車輛保險的法定條款,與保險法和有關(guān)保險規(guī)章是相抵觸的。

四、責(zé)任免除條款未明確說明的,違背了保險合同的公平、誠實信用原則

保險合同是最大誠信合同。“最大誠信原則”既是對投保人的要求,也是對保險人的要求。按照該原則,投保人必須如實向保險人就保險標(biāo)的的危險狀況等重要事實作誠實的口頭表達或書面陳述;保險人必須向投保人就保險合同的內(nèi)容,特別是保險合同中約定的有關(guān)保險人的責(zé)任免除條款向投保人作出明確說明。因為投保人對保險業(yè)務(wù)比較陌生,有可能不知道免責(zé)條款的存在,或者不了解免責(zé)條款的法律意義,保險人應(yīng)當(dāng)采取合理方式提請投保人注意責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。

投保人向保險人投保的目的是為將來可能發(fā)生保險事故時,獲得賠償,投保人對免責(zé)條款享有知情權(quán),保險人有義務(wù)向投保人作完整詳細、客觀、真實的說明,保險人作出說明時,不僅能提醒投保人閱讀有關(guān)保險人的責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款,而且應(yīng)當(dāng)對該條款的內(nèi)容、術(shù)語、目的以及適用等作出說明,保險人不得隱瞞責(zé)任免除條款或者限責(zé)條款。如果保險人事先不明確說明,就違反了保險法的誠實信用原則,同時也違背了投保人投保的初衷真實意思,只有保險人向被投保人明確說明,使投保人明確其投保的法律后果和法律意義,由投保人作出選擇決定是否投保,只有這樣才能真正反映投保人的真實意思。否則,違背了保險合同的公平、誠實信用原則,也違背了保險人投保的真實意思。

五、保險合同中的責(zé)任免除條款未明確說明的不發(fā)生法律效力

保險人在訂立保險合同過程中處于優(yōu)勢地位,并有較豐富的實踐經(jīng)驗,可能事先擬訂一些不利于被保險人的格式條款,為保護不特定多數(shù)投保人的利益,要求保險人對保險合同條款有說明的義務(wù),在訂立保險合同時,保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同條款的內(nèi)容,保險合同中規(guī)定有關(guān)保險人免除責(zé)任條款的,保險人應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明。根據(jù)保險法第十七條規(guī)定:“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的,保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明,未明確說明的,該條款不產(chǎn)生效力?!?/p>

如何理解該條規(guī)定的“明確說明”是處理案件的關(guān)鍵所在。保險人認為,打印在保險單正面上的特別約定欄內(nèi)的“保險車輛通過火車道口時,因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關(guān)規(guī)定,發(fā)生與火車相撞事故而造成的一切損失,保險人不負賠償責(zé)任”和保險單正面上明示告知欄內(nèi)的“詳細閱讀所附保險條款,特別是有關(guān)責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)的部分”,證明保險人已經(jīng)盡到了明確說明的義務(wù)。

如何認定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務(wù)呢?2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5號的批復(fù)對保險法第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)當(dāng)如何理解的問題進行了司法解釋,該司法解釋指出:這里所規(guī)定的“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時,對于保險合同中所約定的免責(zé)條款,除了在保險單上提示投保人注意外,還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等,以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋,以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。根據(jù)最高人民法院的司法解釋,明確說明必須符合兩個條件:第一、在保險單上提示投保人注意;第二、對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等,以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋,以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。因此,保險單正面上明示告知欄內(nèi)的內(nèi)容只能認定為在保險單上提示投保人注意,符合第一個條件。保險公司僅在保險單上的特別約定和明示告知內(nèi)容,不足以證明盡到了明確說明的義務(wù),因此,該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力。

篇5

關(guān)鍵詞:EDI EDI合同 通訊失誤 法律責(zé)任

Abstract:As a new way of international trade, Electronic Data Interchange (EDI) arises from the combination of the increase of international economy & trade and development of science & technology. EDI came into existence in the 1960s and was soon greatly accepted and widely used by many countries because it has the advantages of low cost, fast transferring speed and high economic efficiency. Now it plays a more and more important role in international trade. However, restricted by the technology development level, correspondence accident is inevitable. How to deal with the legal responsibility in correspondence accident becomes a inevitable problem in EDI trade transactions. This thesis probes into the legal responsibility of correspondence accident in order to perfect our country’s EDI contract legislation.

Key words: EDI; EDI contract; correspondence accident; legal responsibility

EDI交易是利用電子網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)據(jù)傳輸?shù)慕灰追绞剑芗夹g(shù)發(fā)展水平的限制,不可避免地會出現(xiàn)通訊失誤,如信息發(fā)送延誤、應(yīng)該發(fā)出的信息沒有發(fā)出或者發(fā)出的信息出現(xiàn)錯誤、遭到破壞等等。出現(xiàn)這種通訊失誤,有可能是當(dāng)事人造成的,也有可能是第三方(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商)造成的。當(dāng)出現(xiàn)這些問題時,由誰來承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險和責(zé)任,是一個十分重要的法律問題,也是各國EDI立法至今尚未解決的一大難題。

一、EDI交易有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任

就EDI交易雙方當(dāng)事人的通訊失誤責(zé)任來說,無非有兩種責(zé)任情形,一種是由于違約而導(dǎo)致的通訊失誤,另一種則是在沒有違約行為發(fā)生的情況下,因為合同以外的原因?qū)е碌耐ㄓ嵤д`。

1.EDI交易當(dāng)事人違約導(dǎo)致的通訊失誤責(zé)任

EDI交易的有關(guān)當(dāng)事人通常在訂立合同之前,首先就雙方的交易約定適用某一交換協(xié)議或者EDI規(guī)則。如果當(dāng)事人在訂立EDI合同的過程中違反了對其適用的 EDI 規(guī)則或交換協(xié)議而導(dǎo)致出現(xiàn)通訊失誤,由此引起的損失則應(yīng)由該當(dāng)事人負責(zé)。既然當(dāng)事人事先已經(jīng)約定就雙方的EDI交易適用某一交換協(xié)議或EDI規(guī)則,發(fā)生了違約行為自然由實施此違約行為的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任,這是無可厚非的。但是,由于電子交易的即時性,當(dāng)事人一方的違約所導(dǎo)致的通訊失誤,其后果通常不是導(dǎo)致合同不能履行,而是導(dǎo)致合同不能按時訂立,因此除了會給對方當(dāng)事人造成因合同不能成立而產(chǎn)生的直接損失之外,還會因此使對方當(dāng)事人不能獲得合同按時成立而可能獲得的預(yù)期利益,也即間接損失。那么,違約一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍是否包括受損方當(dāng)事人的間接損失呢?對此,不同的交換協(xié)議存在很大的差異。

目前,大多數(shù)EDI交換協(xié)議規(guī)定,對于當(dāng)事人違反協(xié)議的行為,只對由于違約行為造成的直接損失承擔(dān)責(zé)任,至于間接損失則不在責(zé)任范圍之內(nèi)。如《國際商務(wù)使用EDI示范交換協(xié)議》第6條第二款規(guī)定:“任何當(dāng)事人不對因其違約而導(dǎo)致的任何特殊的(special)、派生的(consequential)、間接的(indirect)或懲罰性的(exemplary)損害而承擔(dān)責(zé)任?!?《歐洲 EDI 示范協(xié)議》、美國的《貿(mào)易伙伴電子數(shù)據(jù)交換示范協(xié)議》等對此也有類似的規(guī)定。個別交換協(xié)議對當(dāng)事人的責(zé)任予以相當(dāng)嚴格的規(guī)定,主張當(dāng)事人應(yīng)對其違約行為所導(dǎo)致的一切損害,無論是直接損害還是間接損害,也不管屬于財產(chǎn)損害還是人身損害,均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)生的錯誤難以確定究竟應(yīng)該歸屬于哪一方當(dāng)事人,那么最有可能避免該錯誤的一方當(dāng)事人應(yīng)負全部責(zé)任;如果最有可能避免該錯誤的一方也難以確定,則由雙方當(dāng)事人公平分擔(dān)責(zé)任。

筆者認為,就當(dāng)事人由于違反EDI規(guī)則或交換協(xié)議產(chǎn)生的通訊失誤責(zé)任,自然應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān),但就承擔(dān)責(zé)任的范圍,應(yīng)僅限由此給受損方造成的直接損失。如果要求違反協(xié)議一方對由通訊失誤而給對方造成的間接損失也承擔(dān)責(zé)任,則會使當(dāng)事人負擔(dān)的責(zé)任過重,也會影響當(dāng)事人使用EDI交易方式的信心和積極性,不利于國際EDI貿(mào)易的發(fā)展。

2.由于EDI交易當(dāng)事人違約以外的原因?qū)е碌耐ㄓ嵤д`責(zé)任

大多數(shù)情況下,通訊失誤并非是由于當(dāng)事人違反交換協(xié)議或EDI規(guī)則而引起的,而是由于不可抗力或者第三方(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商)的原因而導(dǎo)致的。

篇6

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內(nèi)容摘要:民間借貸本屬私法自治的范疇,但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉,直接影響其行為效力和相關(guān)當(dāng)事人的實體利益,且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為,所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言,而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路,既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范,又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。

關(guān)鍵詞:刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來,受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響,民間資本在國家掌控的金融體系之外異?;钴S,表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為,其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟犯罪,且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢,遠的典型案例有浙江吳英案,近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下,民間借貸一方當(dāng)事人可能或已被追究刑事責(zé)任的,民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定,將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響,成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素,并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上,理論界的意見不一,各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認為⑵,單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示,單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪,也不影響單筆借款行為的效力,應(yīng)按民事糾紛認定為有效并依法處理;也有的認為,借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的,有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù),不宜立即作為民事糾紛處理,而應(yīng)先行駁回,如最終構(gòu)成刑事犯罪的,債權(quán)人再次的,法院應(yīng)以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效,依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下,普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為,民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預(yù)。私法自治與國家強制之間如何博弈,代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范,對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響,從而在私法自治與國家強制之間找到平衡,既對違法行為予以強制力打擊,又能對私法自治下的合同當(dāng)事人合法權(quán)利進行有效救濟與保護,是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下,影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形,涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形,法律并無明文規(guī)定,給司法實務(wù)中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務(wù)界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合,明確合法與非法之間的界限,給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號,以規(guī)范類似社會行為,維護國家金融秩序,促進社會穩(wěn)定。

二、司法實務(wù)中的具體實踐:對具體個案的整理與歸類分析

(一)具體案例的列舉

案例一⑶:吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元,王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔(dān)保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰,吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款,王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院審理認為:本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效,應(yīng)受法律保護。被告陳某向吳某借款后,理應(yīng)按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款,是引起本案糾紛的原因。對此,被告陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款,其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任的辯稱,根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定,如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段,使保證人違背真實意思提供保證的,則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任。現(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實,亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保,因此,對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見,不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后,其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪,與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系。公安部門立案偵查,檢察院提起公訴,并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此,對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時,該案應(yīng)該中止審理的意見,法院不予支持。因此,本案的民間借貸法律關(guān)系明確,陳某對該借款應(yīng)當(dāng)予以歸還,王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔(dān)保,應(yīng)承擔(dān)本案連帶清償責(zé)任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后,王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱,如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪,那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定,本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形,借款協(xié)議顯然無效,由此擔(dān)保當(dāng)然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定,本案導(dǎo)致?lián):贤瑹o效的責(zé)任不在其,其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定,直接侵犯其合法權(quán)益。因此,請求二審依法改判確認擔(dān)保無效,其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,駁回吳某對其的訴請。

二審法院經(jīng)審理認為,合同效力的認定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則,只要訂立合同時各方意思表示真實,又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)確認合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定,本案陳某觸犯刑律的犯罪行為,并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定,是該司法解釋的本意,也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。因此,一審判決陳某對本案借款予以歸還,王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任,并無不當(dāng),并判決駁回上訴,維持原判。

案例二⑷:杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元,同月26日高某又向杭某借款350萬元,利息為87500元,約定1個月還款,高某向杭出具借條一份, 徐某以擔(dān)保人的名義提供擔(dān)保,雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期,徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù),杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙,已被公安機關(guān)立案偵查,高某騙取了杭某的資金,借款合同應(yīng)為無效合同,其提供的擔(dān)保也為無效,故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

一審法院經(jīng)審委會討論認為:合同效力的認定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則,只要訂立合同時各方意思表示真實,又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)確認合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪,合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的,并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。本案中,雙方當(dāng)事人在訂立借款合同時意思表示真實,提供擔(dān)保的意思表示真實,杭某也履行了出借義務(wù),杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系,并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,應(yīng)當(dāng)認定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證,徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形,也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對其采取欺詐、脅迫的手段,使其在違背真實意思的情況下提供保證,故徐某的保證責(zé)任不能免除,被告徐某應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于徐某認為“高峰涉嫌詐騙,借貸合同無效的,應(yīng)先刑后民,中止審理”辯稱意見,法院認為,根據(jù)法律規(guī)定,即使高某借款存在欺詐,借款合同屬于可撤銷合同,不屬于無效合同,應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷,但杭某沒有行使上列權(quán)利,也未向公安機關(guān)報案,而是選擇向保證人主張權(quán)利,借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪,合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的,并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力;民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù),先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則,只是一種方式,且本案中徐某承擔(dān)保證責(zé)任,不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此,法院判決徐某承擔(dān)了保證責(zé)任。后徐某提出上訴,二審期間經(jīng)調(diào)解達成了調(diào)解意見,徐某支付杭某部分款項。

案例三⑹:丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日,借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元,當(dāng)日出具了200萬元的借條,孫某、戴某在借條上簽字擔(dān)保。20__年1月1日,丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款,1月20日,趙某從戴某處收取10萬元,并出具了收條。公安機關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查,后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪,并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院,要求孫某、戴某承擔(dān)保證責(zé)任,連帶償還借款及利息。

本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為,本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查,本案所涉借款亦在公安機關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪,不屬于人民法院受理民事案件的范圍,丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第(四)項、第一百四十條第一款第(三)項的規(guī)定,裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴,二審法院經(jīng)審理認為,本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查,本案糾紛亦涉嫌犯罪,應(yīng)先由公安機關(guān)先行處理,暫不屬于人民法院民事案件受案范圍,裁定駁回上訴,維持原裁定。

案例四⑺:吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日,被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日,王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑,后被省高院二審改為死緩。20__年2月,原告吳某向法院提訟,要求王某償還借款,并要求楊某、某公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。王某對借款無異議;楊某、某公司對擔(dān)保事實無異議,但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間,雖未列入刑事判決,但屬于漏罪,應(yīng)補充偵查并移送公安機關(guān)處理;同時認為若涉案借貸構(gòu)成犯罪,則借款行為和擔(dān)保行為均屬無效,擔(dān)保責(zé)任由此免除。

法院審理認為,本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間,刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中,但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔(dān)保人的責(zé)任具有較大影響,故法院對本案予以中止審理,并將犯罪材料移送公安機關(guān),要求公安機關(guān)在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機關(guān)未予答復(fù)、亦未立案,法院對本案恢復(fù)審理并作出擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任的判決。一審宣判后,雙方均未提起上訴。

(二)對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知,此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關(guān)立案處理時,出借人訴至法院要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任的。而同為受害人的擔(dān)保人,則都以借款人涉嫌犯罪為由,或主張擔(dān)保責(zé)任免除,或要求案件中止審理并移送公安機關(guān)處理。從各地法院的做法來看,存在著幾種不同的處理方式,在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”,在具體案件處理程序上也分為兩類,即“實體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認為,基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系,即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪,也不影響民事合同糾紛的獨立處理,其效力應(yīng)認定有效。所謂“無效論”,即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪,其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定,應(yīng)認定為無效。所謂“實體處理論”,即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪,債權(quán)人以民事糾紛的,法院均應(yīng)受理并作出實體處理。所謂“駁回論”,顧名思義,就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪,公安機關(guān)已立案偵查,還沒有刑 事處理結(jié)果,債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的,應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的,則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳,實現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護,民事程序無須再處理,債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回,保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪,則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪,如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額,則債權(quán)人可另行,按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中,主從合同的效力關(guān)系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮,即民間借貸合同無效,作為從合同的保證合同自然無效,謂之“雙無效”;二是民間借貸合同有效,保證合同有效,謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐,需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看,“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導(dǎo),而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商,由出借人向借款人提供資金,借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?!睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定:“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效,需考察其行為是否符合上述情形。雙方當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時,真實意思表示,出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯,不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪,其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定,其行為受到了法律的否定,但基于合法的單個借款民事關(guān)系成立在前,非法吸收公眾存款的犯罪形成于后,同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理,而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款,即已構(gòu)成刑事犯罪,則違反民事法律規(guī)范自在不言之中,其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為,則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同,因借款合同自始無效、當(dāng)然無效。在有擔(dān)保合同的情形之下,則作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然亦無效。

三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務(wù)必要

私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化,但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析,筆者認為,此類民間借貸糾紛的處理,應(yīng)拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念,從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當(dāng)安排。這種安排,一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護,體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定,增強社會的經(jīng)濟活力;另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用,維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

(一)程序上的安排及其法理依據(jù)

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理,應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段:1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時,應(yīng)向偵查機關(guān)移送犯罪線索、材料,偵查機關(guān)立案偵查的,應(yīng)當(dāng)裁定中止審理;偵查機關(guān)不予立案的,民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》(以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》)的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定:“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件,公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑,并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的,有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認真審查。經(jīng)過審查,認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān),并書面通知當(dāng)事人,退還案件受理費;如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的,應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理,并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)?!?/p>

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關(guān)立案偵查后,債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的,法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪,暫不屬于民事案件受理范圍為由,裁定駁回當(dāng)事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定:“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件,經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應(yīng)當(dāng)裁定駁回,將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?!倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù),如果不予駁回,將占用不必要的司法資源,無故拖延民事案件審理期限,對法院和權(quán)利人均不利。

構(gòu)成刑事犯罪階段:刑事案件結(jié)果出來后,權(quán)利人借款人或保證人,法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。

(二)實體上的處理及法律依據(jù)

借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的,債權(quán)人的,法院對民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效,同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效,并按合同無效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。

《合同法》第五十二條第五項規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定,必須是違反效力性強制性規(guī)定的民事合同才認定為無效。對于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸,其行為顯然是違反了刑法的有關(guān)規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強制性規(guī)定。經(jīng)過考察,其答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。首先,根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動;變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應(yīng)在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi),應(yīng)當(dāng)屬于違反了效力性的強制性規(guī)定,所以應(yīng)認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關(guān)系,實質(zhì)上是將刑法中的強制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定,是極為不妥的,與刑法的本質(zhì)不符。其次,此類民間借貸合同中,借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異,但實質(zhì)上經(jīng)過刑事程序的認定,屬于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》所打擊的對象,其目的是非法的,這也就符合《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形,也應(yīng)認定為無效。第三,如果在被刑法以否定性評價的基礎(chǔ)上,認定所涉的民間借貸行為有效,將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護,與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表,刑法對私法自治的干預(yù)是有選擇性的,一旦入選其中,乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限,以維護國家相應(yīng)的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉,債權(quán)人在其中也有一定過錯的。

篇7

我國面對全球化趨勢,需要采取一系列措施予以應(yīng)對,如修訂相關(guān)法律,實施有關(guān)政策,來解決跨國公司來華投資的種種問題。

本文通過研究跨國公司在國際投資中的債務(wù)責(zé)任劃分和對其不法行為的管制,而給予我國乃至廣大第三世界國家以啟示。

關(guān)鍵詞:跨國公司責(zé)任管制

跨國公司在當(dāng)今世界經(jīng)濟當(dāng)中占有舉足輕重的位置,它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當(dāng)重要的作用和影響??鐕居稍谀竾O(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上,跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體,但是,在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著,而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益,把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具,甚至不惜犧牲子公司的利益。[1]在中國,2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上,跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知,跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題,已經(jīng)成為目前國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為,應(yīng)該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制,這是國際社會,特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]

1、跨國公司的概念和特點

本文的研究對象是跨國公司,所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么,以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司,目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初,人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年,聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受,其為:跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè),而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何;這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個活動中心,根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的,可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略;企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系,其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響,尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。[3]

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征,而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設(shè)在不同的國家,它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下,是指母公司或總公司設(shè)在某國,并以母國作為企業(yè)集團的基地,而在別的國家(也稱東道國)設(shè)立子公司或自己的分支機構(gòu)即子公司。

1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因為跨國公司母公司與子公司分設(shè)于不同國家,所以跨國公司制定戰(zhàn)略時,不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼,而是從整個公司利益出發(fā),以全世界市場為角逐目標(biāo),從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略,以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如:在中國,國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢,并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標(biāo)準”戰(zhàn)略,以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn),跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]

1.2.3公司內(nèi)部一體化

跨國公司的法律人格問題,應(yīng)當(dāng)包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題;另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看,可以說,跨國公司具有企業(yè)的特征,是一個經(jīng)濟實體;但不是一個法律實體。

2、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用

哲學(xué)認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程,跨國公司也不例外,既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來,跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位,它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響,在很大程度上,它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展,并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”,而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物,它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后,發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強,在許多生產(chǎn)部門,特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治,競爭對手旗鼓相當(dāng),壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢,將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路,而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū),也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標(biāo)。[7]此外,隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用,國際間的經(jīng)濟交往越來越密切,生產(chǎn)社會化程度的越來越提高,加強了生產(chǎn)和資本的國際化,再加上國際市場上的競爭日益激烈,規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展,跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計,現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)

絡(luò)日益擴大,正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系??鐕臼菄H經(jīng)濟行為的核心組織者,并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者??鐕臼羌夹g(shù)開發(fā)的主要承擔(dān)者,常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結(jié)合在一起,進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn),這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長??鐕驹谑澜绶秶鷥?nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此,就經(jīng)濟影響來說,跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用??鐕炯T種經(jīng)濟活動于一身還意味著,東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面,跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢,一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò),政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同??鐕咀鳛橐粋€與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機構(gòu),作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。[8]

3、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件,我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。

對跨國公司母公司的責(zé)任問題,目前各國有以下不同的做法和觀點:(1)嚴守有限責(zé)任原則說。這種觀點認為,母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體,根據(jù)法人的有限責(zé)任原則,在內(nèi)部上,股東僅以出資額為限,而公司則以全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。換言之,母公司與子公司,兩個公司相對獨立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。(2)整體責(zé)任說。這種觀點認為,應(yīng)把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體,該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說,無論哪個子公司,只要違法,其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負責(zé)。(3)單一企業(yè)說。該說認為,母公司雖然在法律上是相互獨立的法人,但如果從有關(guān)因素看,子公司不具有經(jīng)營自,母子公司構(gòu)成了單一企業(yè),母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負責(zé)。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體,在例外情況下,如果子公司受母公司的支配和控制,已不具有獨立性時,法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”,從而適用揭開公司面紗(piercingthecorporateveil),否定公司人格獨立,由母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

對此,我國《公司法》做了這樣的規(guī)定:“外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任”但是,在具體的債務(wù)清償時,先以其撥付給分支機構(gòu)的運營資金清償,不足部分再由母公司清償。筆者認為,對跨國公司實行有限責(zé)任原則仍具有重要意義,應(yīng)該在對跨國公司實行有限責(zé)任原則的同時,在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實行有限責(zé)任原則具有重要意義

對于一國,原因有以下幾種:(1)有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構(gòu)適用無限責(zé)任原則,這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步,不利于一國引進外資。(2)有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作,因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風(fēng)險,同時也可以保護東道國的投資者,合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進技術(shù)和管理經(jīng)驗,由于廣大發(fā)展中國家需要這些,所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時可能對債權(quán)人的保護有失公正,但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的,利大于弊。(3)有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護,各國一般都實行國民待遇原則,即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資,甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責(zé)任,對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度,如要求跨國公司承擔(dān)連帶責(zé)任等,勢必阻礙外國投資者前來投資。因此,筆者認為,對跨國公司的子公司在總體上實行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時,是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定,但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等,只有在特定情況下才可適用。筆者認為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”:(1)母公司濫用對子公司的控制權(quán),造成子公司徒有其表,沒有自己獨立的意志和利益;這種情況下,子公司的活動完全是代替母公司,母公司理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。(2)子公司資本不足,即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險明顯不對稱或不成比例;(3)母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況,一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力,必定會使其債權(quán)難以實現(xiàn),母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū),應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任?這是一個有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個方面來加以認識和解決:一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題;二是子公司人格被否定以后,原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準據(jù)法。[9]

在我國現(xiàn)階段,我們實施改革開放政策,歡迎跨國公司來華投資,但是,對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視,在我們的立法中要考慮到這一點。

4、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報道,據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示,1/3的虧損外企屬于經(jīng)營不善,而60%以上的外企存在非正常虧損,40%是虛虧實盈;30%在華跨國公司從未交過所得稅,80%的跨國公司逃漏稅,跨國公司年“避稅”300億。[10]目前,各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定??鐕镜姆梢?guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中,如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

(1)法律管制??鐕灸竾c東道國從各自的角度出發(fā),對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾,并給國際社會造成不利的影響,因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。

(2)國家管制。為了吸引跨國公司前來投資,促進本國經(jīng)濟發(fā)展,同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響,各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領(lǐng)域,包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法,等等。這種管制我們稱為國家管制。

(3)國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū),而各國的法律規(guī)定并不一致。因此,單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作,進行區(qū)域管制和國際管制。[11]

4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》,由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴重分歧,使守則擱淺,至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是,制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為,跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制,促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用,同時確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范,促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為,多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主,下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制

對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上,許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則,即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機構(gòu)與分支機構(gòu)、母公司與子公司,以及分支機構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系,當(dāng)作獨立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行:比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上,聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范,其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制?!妒貏t》草案的大部分條文已經(jīng)確定,但由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大,這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴重,各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制,為此,必須加強國際合作,綜合運用國內(nèi)國際措施。目前,各國采取雙邊或多邊合作的形式,通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有:建立國際稅收情報交換制度,使各國稅務(wù)機關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況;在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款;在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]

5、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入,將雄厚的資金、先進的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國??鐕緛砣A投資,有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高,同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為,比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機構(gòu)在華逃稅等案例,這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的,是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此,在設(shè)立合營企業(yè)時,跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán),從而能逐步控制東道國的市場,以便為進一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu),為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面,東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設(shè)急需的資金,引進國外先進技術(shù)和管理經(jīng)營外,最終目的是發(fā)展民族工業(yè),實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見,跨國公司的經(jīng)營目標(biāo)與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而,為避免跨國公司對我國市場形成操縱,為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控,為維護和加強公有制的主體地位,保障國家和民族利益不受侵害,有必要對跨國公司行為進行管制。

5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的初期,企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛,尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求,尤其是國有企業(yè),正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制,目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體,而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方,使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘,如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司,而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè),已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理,產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此,我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是,改革開放以來,由于長期注重引進外資的規(guī)模,而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu),使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前,跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段,我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來,指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃,有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè),引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè),避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準入限制,排擠民族工業(yè)。

5.4是保護我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況,導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模,部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段,基礎(chǔ)十分薄弱,尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭,必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊,甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè),造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看,在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后,日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距,也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施,使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此,從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā),我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi),有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]

6、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù);社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策,同時又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家,進行社會主義建設(shè)的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大,現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全,使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標(biāo)協(xié)調(diào)發(fā)展,我們應(yīng)充分利用政策的及時性和靈活性的特征,完善我國外資政策內(nèi)容,同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究,筆者認為,應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容:(1)積極引進的政策及其法律原則。(2)加強引導(dǎo)的政策及法律原則。(3)合理限制的政策及法律原則。(4)嚴密監(jiān)督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的,我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功,缺一不可,盡管隨著時間推移和情況變化,我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動,進行不同的組合,但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。

7、結(jié)論

總而言之,跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說,一方面,跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用,因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術(shù),只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施,有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術(shù),就能夠彌補本國資金不足,提高本國的工業(yè)技術(shù)水平,增加就業(yè)機會,改善國際收支,達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面,跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用,它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段,可以攫取高額利潤,控制當(dāng)?shù)刂匾袠I(yè)部門,排擠民族工業(yè),惡化國際收支,阻礙經(jīng)濟發(fā)展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”,一方面我們應(yīng)給予其國民待遇,甚至一些優(yōu)惠待遇,把跨國公司請進國門;另一方面,需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng),這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益,促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。

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[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》(《法制早報》2005年11月14日)。

[11]陳翩:《涉及跨國公司的五大法律問題》,《國際法學(xué)》2002年第一期,P12.

[12]趙志琴:《跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析》,(法律論文資料庫)。

[13]盛杰民:《論對跨國公司在華直接投資的反壟斷對策》,《政法論壇》1997年第4期。