導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法定繼承規(guī)則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    我國(guó)<民用航空法>對(duì)國(guó)際航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額，規(guī)定按下列規(guī)定執(zhí)行：

    ①對(duì)每名旅客的賠償責(zé)任限額為16600計(jì)算單位；但是，旅客可以同承運(yùn)人書面約定高于本項(xiàng)規(guī)定的賠償責(zé)任限額。

    ②對(duì)托運(yùn)行李或者貨物的賠償責(zé)任限額，每公斤為17計(jì)算單位。旅客或者托運(yùn)人在交運(yùn)托運(yùn)行李或者貨物時(shí)，特別聲明在目的地點(diǎn)交付時(shí)的利益，并在必要時(shí)支付附加費(fèi)的，除承運(yùn)人證明旅客或者托運(yùn)人聲明的金額高于托運(yùn)行李或者貨物在目的地點(diǎn)交付時(shí)的實(shí)際利益外，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在聲明金額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

    托運(yùn)行李或者貨物的一部分或者托運(yùn)行李、貨物中的任何物件毀滅、遺失、損壞或者延誤的，用以確定承運(yùn)人賠償責(zé)任限額的重量，僅為該一包件或者數(shù)包件的總重量；但是，因托運(yùn)行李或者貨物的一部分或者托運(yùn)行李、貨物中的任何物件的毀滅、遺失、損壞或者延誤，影響同一份行李票或者同一份航空貨運(yùn)單所列其他包件的價(jià)值的，確定承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額時(shí)，此種包件的總重量也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)。

    ③對(duì)每名旅客隨身攜帶的物品的賠償責(zé)任限額為332計(jì)算單位。

篇2

關(guān)鍵詞：區(qū)際沖突；繼承；同一制；區(qū)別制

中圖分類號(hào)：DF524文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）04-0155-06

一、引 言

在民事法律關(guān)系中，繼承是最為復(fù)雜的一種，它既涉及所有權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系，又涉及人身關(guān)系，這使得繼承關(guān)系的法律確定有更多可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。①我國(guó)大陸、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)由于在歷史、社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、風(fēng)俗等各方面存在差異，使得四地的繼承法律制度存在著許多差別。香港特別行政區(qū)的繼承制度是以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)，結(jié)合香港特別行政區(qū)實(shí)際情況頒布的法律適用條例，同時(shí)在一定范圍內(nèi)保留了屬地原有的法律和習(xí)慣。②澳門特別行政區(qū)的法律從總體上保留了沿襲自葡萄牙以成文法為其主要法律淵源的大陸法系特點(diǎn)，其繼承制度的主要法律淵源是《澳門特別行政區(qū)民法典》。臺(tái)灣地區(qū)由于歷史的原因，調(diào)整繼承關(guān)系的法律一直沿用前民國(guó)政府的民法繼承編和一些調(diào)整繼承關(guān)系的單行民事法律和法令、條例等，其規(guī)定深受德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家法律的影響。③大陸地區(qū)的繼承法律制度不同于英美法系和大陸法系的規(guī)定，實(shí)體法與適用法分別適用《繼承法》與《涉外民事關(guān)系法律適用法》。我國(guó)四個(gè)法域在有關(guān)繼承方面不僅存在實(shí)體規(guī)范的區(qū)別，還存在沖突規(guī)范的差異，特別是對(duì)采用同一制還是區(qū)別制存在著明顯的分歧。我國(guó)于2011年4月1日正式實(shí)施《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦在2011年5月26日施行經(jīng)修訂后的“涉外民事法律適用法”，在兩地新頒布的規(guī)定中對(duì)于涉外繼承的法律適用是采取同一制抑或區(qū)別制亦持有不同的觀點(diǎn)。

關(guān)于繼承的法律適用，國(guó)際上主要有同一制和區(qū)別制這兩種制度。同一制，也稱為單一制，是指把繼承中的遺產(chǎn)作為一個(gè)整體，不分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，統(tǒng)一以一個(gè)法律作為繼承關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。區(qū)別制，也稱為分割制，是指在涉外繼承中，將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)分別適用不同的沖突規(guī)范所指向的實(shí)體法，即動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。④采用同一制的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)單方便，即使遺產(chǎn)中動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)都有，并且分布在不同的國(guó)家，繼承關(guān)系都能夠作為一個(gè)整體適用同一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)然，同一制也有缺陷，其突出表現(xiàn)就在于不動(dòng)產(chǎn)繼承均依被繼承人屬人法在很多情況下可能不適用。因?yàn)樯嫱饫^承往往與法院地國(guó)及其公民切身利益密切相關(guān)，在依沖突規(guī)范適用與法院地國(guó)的規(guī)定相悖的被繼承人屬人法時(shí)，有可能采用反致或公共秩序保留等限制或排除外國(guó)法適用的制度或做法。⑤采用區(qū)別制最大的優(yōu)點(diǎn)是不動(dòng)產(chǎn)繼承的執(zhí)行能夠得到保障，因?yàn)橐话闱樾蜗虏粍?dòng)產(chǎn)同其所在國(guó)有最密切的聯(lián)系，適用該國(guó)的法律所作出的判決通常能夠在該國(guó)得到承認(rèn)與執(zhí)行。但是，區(qū)別制也有缺陷，因?yàn)橥粋€(gè)繼承關(guān)系可能會(huì)因?yàn)楸焕^承人屬人法所屬國(guó)和不動(dòng)產(chǎn)所在國(guó)不是同一個(gè)國(guó)家，而分別適用不同國(guó)家的法律，給遺產(chǎn)的執(zhí)行帶來不便和困難。

二、我國(guó)法定繼承制度的區(qū)際法律沖突

法定繼承，又稱為無遺囑繼承，是指由法律直接規(guī)定繼承人的范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配原則等的一種繼承方式。⑥法定繼承主要有兩個(gè)顯著特征：法定性和強(qiáng)行性。所謂法定性，是指法定繼承的繼承人、繼承人的繼承順序、繼承人的應(yīng)繼份額、遺產(chǎn)的分配原則都是由法律直接規(guī)定的，而不是由被繼承人決定的。所謂強(qiáng)行性，是指法律關(guān)于法定繼承的規(guī)范為強(qiáng)行性規(guī)范，不得任意排除其適用。⑦在我國(guó)四個(gè)法域中，法定繼承問題上的立法與實(shí)踐是不盡相同的，繼承人的范圍、繼承人的順序、代位繼承、應(yīng)繼承份額、繼承權(quán)的喪失和繼承權(quán)的放棄等方面都存在極大差異，而在法定繼承的法律適用方面盡管存在著屬人法規(guī)定的差異，臺(tái)灣地區(qū)的屬人法是指被繼承人所屬國(guó)法，香港特別行政區(qū)是指被繼承人的住所地法，澳門特別行政區(qū)一般是指被繼承人常居地法，⑧大陸地區(qū)是指被繼承人死亡時(shí)經(jīng)常居所地法。但是，最大的沖突主要表現(xiàn)在對(duì)于同一制還是區(qū)別制的采用上。

（一）大陸地區(qū)有關(guān)涉外法定繼承法律適用的規(guī)定

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第31條規(guī)定：“法定繼承，適用被繼承人死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律，但不動(dòng)產(chǎn)法定繼承，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！庇纱丝梢姡袊?guó)大陸地區(qū)在法定繼承的法律適用方面采取的是區(qū)別制，將遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，分別確定繼承的準(zhǔn)據(jù)法，即動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)的經(jīng)常居所地法，不動(dòng)產(chǎn)則適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

（二）香港特別行政區(qū)有關(guān)涉外法定繼承法律適用的規(guī)定

香港特別行政區(qū)的繼承法主要由單行成文法規(guī)組成，包括《遺囑條例》、《無遺囑者遺產(chǎn)條例》、《遺產(chǎn)承辦條例》等。對(duì)于涉外法定繼承的法律適用，香港特別行政區(qū)采用區(qū)別制，將財(cái)產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)兩大類。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的繼承適用被繼承人住所地法，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。

（三）澳門特別行政區(qū)有關(guān)涉外法定繼承法律適用的規(guī)定

《澳門特別行政區(qū)民法典》第59條規(guī)定：“繼承受被繼承人死亡時(shí)之屬人法所規(guī)范；該法亦為確定遺產(chǎn)管理人及遺囑執(zhí)行人權(quán)力之準(zhǔn)據(jù)法。”由此可見，澳門特別行政區(qū)對(duì)于法定繼承采用的是同一制，即不管遺產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，繼承關(guān)系作為一個(gè)整體同一適用屬人法。

（四）臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)涉外法定繼承法律適用的規(guī)定

臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于涉外法定繼承采用同一制，其“涉外民事法律適用法”第58條規(guī)定：“繼承依被繼承人死亡時(shí)的本國(guó)法?！迸_(tái)灣地區(qū)對(duì)于遺產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)或是不動(dòng)產(chǎn)不作區(qū)分，同一適用被繼承人屬人法。

三、我國(guó)遺囑繼承制度的區(qū)際法律沖突

遺囑繼承，是指按照遺囑人生前所立的遺囑來確定遺產(chǎn)的繼承人和處理遺產(chǎn)的一種繼承方式。在這種繼承方式中，繼承人的范圍、繼承順序、繼承份額、遺產(chǎn)管理等事項(xiàng)都可由被繼承人在遺囑中指定。因此，遺囑繼承也被稱為指定繼承。⑨遺囑人通過遺囑處分其財(cái)產(chǎn)，有兩種基本情況：一種情況是通過遺囑規(guī)定在其死亡后遺產(chǎn)由哪些法定繼承人繼承，或規(guī)定各法定繼承人的繼承份額。在這種情況下，法定繼承人依照遺囑的規(guī)定繼承遺產(chǎn)，稱為遺囑繼承；另一種情況是通過遺囑規(guī)定在其死亡后將其財(cái)產(chǎn)的全部或一部分贈(zèng)給國(guó)家或者法定繼承人以外的個(gè)人或組織，即遺贈(zèng)。⑩我國(guó)四個(gè)法域關(guān)于遺囑形式、遺囑繼承人的范圍、遺囑能力、遺囑的內(nèi)容、遺囑的變更和撤銷等問題的規(guī)定皆存在一定差異，但是對(duì)于法律適用最大的沖突仍是對(duì)于同一制抑或區(qū)別制的采用。由于遺囑繼承的發(fā)生根據(jù)不僅是被繼承人死亡的事實(shí)，還有被繼承人立有合法遺囑的事實(shí)。因此，與法定繼承不同，遺囑繼承與立遺囑地也有密切聯(lián)系，除了被繼承人國(guó)籍、住所及遺產(chǎn)所在地外，遺囑繼承法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)還包括行為地。而且，在發(fā)生法律沖突方面，除了繼承關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)的確定以外，遺囑繼承還涉及立遺囑能力、遺囑形式等方面的法律沖突。因此，遺囑繼承有著比法定繼承更廣的法律選擇范圍。

（一）大陸地區(qū)有關(guān)涉外遺囑繼承法律適用的規(guī)定

《中華人民共和國(guó)繼承法》第36條規(guī)定：“中國(guó)公民繼承在中華人民共和國(guó)境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！崩^承法司法解釋規(guī)定，繼承法第36條既適用法定繼承也適用遺囑繼承?！吨腥A人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第32條規(guī)定：“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。”第33條規(guī)定：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律。”由此可以看出，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》改變了以前的遺囑繼承采用的區(qū)別制，而采用同一制，且采用多重準(zhǔn)據(jù)法原則以盡量使遺囑有效。

（二）香港特別行政區(qū)有關(guān)涉外遺囑繼承法律適用的規(guī)定

在香港特別行政區(qū)，對(duì)于遺囑繼承的沖突規(guī)則和準(zhǔn)據(jù)法遵循國(guó)際上的一般趨勢(shì)，采用多重準(zhǔn)據(jù)法原則，以盡量使遺囑得以有效執(zhí)行。香港特別行政區(qū)1970年的《遺囑條例》第24條規(guī)定：“遺囑如按立遺囑地的法律訂立，或按慣常居所地的法律設(shè)立，或依遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的本國(guó)法設(shè)立，均屬有效?！钡?5條規(guī)定：“在不妨礙前條規(guī)定的基本法律適用的原則下，凡依下述法律規(guī)定的遺囑訂立方式訂立的遺囑也應(yīng)該視為有效：如果遺囑人在船上或者飛機(jī)上，依照該船只或該飛機(jī)注冊(cè)地的國(guó)內(nèi)法訂立的遺囑；如果遺囑涉及不動(dòng)產(chǎn)處置，遺囑的訂立符合財(cái)產(chǎn)所在地法；如果涉及撤銷原遺囑或其部分條款，而原來訂立的遺囑為正確簽署，則依撤銷遺囑所適用的法律訂立的遺囑也視為有效?！毕愀厶貏e行政區(qū)的具體法律規(guī)定來源于英國(guó)，法律形式也受英國(guó)的影響，判例與法律相互引證。英國(guó)采用區(qū)別制的沖突規(guī)范，即不動(dòng)產(chǎn)的遺囑方式依不動(dòng)產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)遺囑依遺囑人死亡時(shí)住所地法。所以，香港特別行政區(qū)對(duì)于遺囑繼承是采用區(qū)別制的沖突規(guī)范。

（三）澳門特別行政區(qū)有關(guān)涉外遺囑繼承法律適用的規(guī)定

根據(jù)《澳門特別行政區(qū)民法典》第59、60、61、62條的規(guī)定，B11澳門特別行政區(qū)對(duì)于被繼承人的處分能力、處分之解釋、處分方式以及遺囑執(zhí)行人權(quán)力均受被繼承人死亡時(shí)之屬人法所規(guī)范。由此可見，澳門特別行政區(qū)關(guān)于涉外遺囑繼承的沖突規(guī)則依然采取同一制。

（四）臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)涉外遺囑繼承法律適用的規(guī)定

臺(tái)灣地區(qū)的“涉外民事法律適用法”第60條規(guī)定：“遺囑之成立要件及效力，依成立時(shí)遺囑人之本國(guó)法。遺囑的撤銷依撤銷時(shí)遺囑人的本國(guó)法。”第61條規(guī)定：“遺囑及其撤回之方式，除依前條所定應(yīng)適用之法律外，亦得依下列任一法律為之：一、遺囑之訂立地法；二、遺囑人死亡時(shí)之住所地法；三、遺囑有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)者，該不動(dòng)產(chǎn)之所在地法?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)涉外遺囑繼承的沖突規(guī)則采取的是同一制，但為了盡量使遺囑有效，對(duì)于依不動(dòng)產(chǎn)所在地法給予了尊重。

四、我國(guó)遺贈(zèng)制度的區(qū)際法律沖突

遺贈(zèng)，是指公民以遺囑的方式將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的公民，而于其死亡后才發(fā)生法律效力的民事行為。B12遺贈(zèng)也是通過遺囑進(jìn)行繼承，但由于對(duì)遺囑繼承人的范圍規(guī)定不一，許多國(guó)家和地區(qū)將遺囑繼承與遺贈(zèng)區(qū)分開來?，F(xiàn)代國(guó)家對(duì)于遺囑繼承和遺贈(zèng)的立法模式主要有以下四種：第一，以遺囑指定繼受遺產(chǎn)的人與遺囑人的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，二者互為法定繼承人的為遺囑繼承，二者不屬于法定繼承人的則為遺贈(zèng)。第二，以遺產(chǎn)是否包括遺產(chǎn)義務(wù)來區(qū)分，包括遺產(chǎn)權(quán)利和遺產(chǎn)義務(wù)的為遺囑繼承，只包括遺產(chǎn)權(quán)利的為遺贈(zèng)。第三，以遺囑所指定由某人繼承的遺產(chǎn)是否為特定財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，遺囑繼承不是特定財(cái)物而是一定份額，遺贈(zèng)則是特定財(cái)物。第四，不區(qū)分遺囑繼承與遺贈(zèng)，凡遺囑人將遺產(chǎn)通過遺囑的方式指定給他人繼受的都稱之為遺囑。B13由于對(duì)遺贈(zèng)的界定和立法模式不同，造成了我國(guó)四地遺贈(zèng)制度的法律沖突。

（一）大陸地區(qū)有關(guān)涉外遺贈(zèng)法律適用的規(guī)定

大陸地區(qū)是根據(jù)上述第一種立法模式來區(qū)分遺贈(zèng)和遺囑繼承的，如果遺產(chǎn)受遺贈(zèng)人是法定繼承人則為遺囑繼承，如果遺產(chǎn)受遺贈(zèng)人是法定繼承人以外的人則為遺贈(zèng)。大陸地區(qū)對(duì)于有關(guān)涉外遺贈(zèng)的法律適用并沒有明確規(guī)定，實(shí)踐上一般適用涉外遺囑繼承的規(guī)定，亦是采用同一制。

（二）香港特別行政區(qū)有關(guān)涉外遺贈(zèng)法律適用的規(guī)定

香港特別行政區(qū)并無嚴(yán)格意義上的獨(dú)立的遺贈(zèng)制度，遺囑繼承和遺贈(zèng)并沒用區(qū)分，而是統(tǒng)一適用。因?yàn)橄愀厶貏e行政區(qū)采取的是間接繼承制度，也就是說，在遺產(chǎn)繼承前，必須先將遺產(chǎn)用于清償被繼承人的債務(wù)和繳納稅款，如果有剩余才能將剩余遺產(chǎn)交付繼承人或受遺贈(zèng)人，因此，不論是繼承人還是受遺贈(zèng)人，接收的都是純粹的積極財(cái)產(chǎn)。香港特別行政區(qū)對(duì)于遺贈(zèng)和遺囑繼承一樣，都是采用區(qū)別制的沖突規(guī)范，即不動(dòng)產(chǎn)的遺贈(zèng)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)遺贈(zèng)依遺囑人死亡時(shí)住所地法。

（三）澳門特別行政區(qū)有關(guān)涉外遺贈(zèng)法律適用的規(guī)定

澳門特別行政區(qū)沒用明確規(guī)定遺贈(zèng)的概念，但規(guī)定了受遺贈(zèng)人的概念?！栋拈T特別行政區(qū)民法典》第1870條規(guī)定：“第一，繼受人分為繼承人及受遺贈(zèng)人。第二，繼承死者之全部財(cái)產(chǎn)或其中某一份額之人，稱為繼承人；繼承死者之特定財(cái)產(chǎn)或有價(jià)物之人，稱為受遺贈(zèng)人。第三，繼承死者剩余且無明確指明之財(cái)產(chǎn)之人，視為繼承人。第四，用益權(quán)人視為受遺贈(zèng)人，即使其權(quán)利范圍覆蓋全部財(cái)產(chǎn)。第五，遺囑人對(duì)繼受人身份之分類，并不能使繼受人獲得與以上各款規(guī)定相抵觸之繼承人或受遺贈(zèng)人之身份。”由此可見，澳門特別行政區(qū)是按照上述第三種分類方式來區(qū)分的。澳門特別行政區(qū)對(duì)于有關(guān)涉外遺贈(zèng)的法律適用，亦是和法定繼承與遺囑繼承一樣采取同一制，適用被繼承人死亡時(shí)之屬人法。

（四）臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)涉外遺贈(zèng)法律適用的規(guī)定

臺(tái)灣地區(qū)對(duì)遺贈(zèng)主要是依據(jù)受遺贈(zèng)人是否無償取得財(cái)產(chǎn)利益來區(qū)分，如果是對(duì)被繼承人遺產(chǎn)權(quán)利與義務(wù)概括承受就是遺囑繼承，若是無償取得財(cái)產(chǎn)上的利益就是遺贈(zèng)。由此可見，臺(tái)灣地區(qū)是按照上述第二種分類方法來區(qū)分遺囑繼承與遺贈(zèng)的。臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于有關(guān)涉外遺贈(zèng)的法律適用并沒用明確規(guī)定，一般是和涉外遺囑繼承的法律適用一樣采取同一制。

五、我國(guó)區(qū)際繼承法律沖突的協(xié)調(diào)

綜上所述，我國(guó)大陸、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)的繼承沖突規(guī)范盡管存在許多差異，但最為主要的差異則是對(duì)同一制還是區(qū)別制的采用。澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)主要采用同一制，不管是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)都適用屬人法。香港特別行政區(qū)主要是采用區(qū)別制，對(duì)動(dòng)產(chǎn)的繼承與不動(dòng)產(chǎn)的繼承加以區(qū)分，分別適用屬人法與遺產(chǎn)所在地法。大陸地區(qū)對(duì)于法定繼承采用區(qū)別制，而對(duì)于遺囑繼承和遺贈(zèng)采用同一制。四地繼承沖突規(guī)范的差異對(duì)解決四地的繼承糾紛造成了阻礙，因此，解決中國(guó)區(qū)際繼承法律沖突就成為了必須正視的問題。

我國(guó)繼承的區(qū)際法律沖突是特定歷史條件下的產(chǎn)物，在四地政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德各方面相互交流、影響、滲透、融合的過程中，這種沖突將會(huì)逐漸減少，直至完全消失。但這是一個(gè)十分漫長(zhǎng)的過程，當(dāng)務(wù)之急是如何協(xié)調(diào)這種法律沖突。世界上許多國(guó)家都存在區(qū)際法律沖突的問題，這些國(guó)家在解決區(qū)際法律沖突方面積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)解決區(qū)際繼承法律沖突有一定的借鑒價(jià)值。概括而言，解決區(qū)際法律沖突主要有以下幾種方法：第一，制定區(qū)際統(tǒng)一實(shí)體法；第二，制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法；第三，各法域自行制定各自的區(qū)際沖突法；第四，類推適用國(guó)際私法規(guī)范解決區(qū)際法律沖突；第五，直接適用國(guó)際私法規(guī)范解決區(qū)際法律沖突。B14就目前而言，對(duì)于中國(guó)繼承制度區(qū)際法律沖突問題，四地都類推適用各自的國(guó)際私法規(guī)則來解決。然而，四地解決繼承法律沖突的國(guó)際私法規(guī)范也不盡完備。筆者認(rèn)為，四地應(yīng)當(dāng)在充分協(xié)商和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，制定全國(guó)統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，當(dāng)然，這是一個(gè)比較漫長(zhǎng)而艱巨的任務(wù)。因此，筆者認(rèn)為，正如我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)簽訂的一系列兩岸協(xié)議是兩岸關(guān)系和平發(fā)展法治化的主要形式一樣，B15解決區(qū)際法律沖突目前比較可行的方法是四地簽訂協(xié)議加以協(xié)調(diào)。遺產(chǎn)繼承如果只適用一個(gè)地區(qū)的法律，各繼承人利益一般能有效取得平衡。如果將遺產(chǎn)繼承分割適用數(shù)個(gè)地區(qū)的法律，其疊加效果可能會(huì)使部分繼承人獲得其中任何一個(gè)法律都沒有允諾的繼承利益，而使另一部分繼承人相應(yīng)地失去或許應(yīng)得的繼承利益，使得遺產(chǎn)分配偏離公正軌道。B16筆者認(rèn)為，在協(xié)議中應(yīng)明確采用同一制而放棄區(qū)別制，理由主要有以下幾個(gè)方面：

第一，繼承關(guān)系雖然涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、取得、喪失等問題，但這并不是繼承關(guān)系的實(shí)質(zhì)問題。繼承中的財(cái)產(chǎn)權(quán)和一般的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是不一樣的，所有權(quán)和繼承也是兩種完全不同的法律關(guān)系，確定所有權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，繼承中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從來是被作為例外對(duì)待的。這種例外就是對(duì)繼承中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)承認(rèn)被繼承人屬人法的適用效力。

第二，繼承一般是存在于近親屬之間的法律關(guān)系，以被繼承人與繼承人之間的親屬關(guān)系為前提。對(duì)自然人而言，他們之間是否具有親屬關(guān)系、親屬關(guān)系狀況如何等，只有自然人的屬人法才最有資格判定和規(guī)范。因此，對(duì)被繼承人而言，他的哪些親屬應(yīng)繼承他的遺產(chǎn)，各親屬應(yīng)按怎樣的順序繼承，各親屬應(yīng)繼承多少等，也只有被繼承人的屬人法來規(guī)定才最為合適。

第三，同一制使繼承關(guān)系作為一個(gè)整體，受一個(gè)法律調(diào)整，使法律對(duì)法律關(guān)系的協(xié)調(diào)一致，避免了適用多個(gè)法律的繁瑣以及多個(gè)法律內(nèi)容不一致給當(dāng)事人利益造成的損害。

第四，采用同一制更符合國(guó)際趨勢(shì)。第十六屆海牙國(guó)際私法會(huì)議上通過了《死者繼承法律適用公約》，這是海牙國(guó)際私法會(huì)議近20年努力的結(jié)果，也是整個(gè)國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)成果的又一重要表現(xiàn)。B17在這個(gè)公約里面即采用同一制，若我國(guó)采用同一制就可以和國(guó)際接軌。

在協(xié)調(diào)繼承制度的具體沖突方面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確以下兩個(gè)問題：一是法定繼承的法律適用。法定繼承的法律適用應(yīng)當(dāng)持同一制，即不管遺產(chǎn)是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，繼承關(guān)系作為一個(gè)整體適用被繼承人死亡時(shí)的慣常居所地法。

二是遺囑繼承的法律適用。澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)都是采用同一制，即無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)都適用屬人法，而在大陸地區(qū)和香港特別行政區(qū)則是采用區(qū)別制和多重準(zhǔn)據(jù)法原則，以盡量使遺囑有效。在遺囑的法律適用問題上，由于遺囑能力、遺囑方式、遺囑的內(nèi)容和效力等各自具有不同的性質(zhì)，所以對(duì)不同方面的問題應(yīng)分別規(guī)定不同的法律適用規(guī)則。

第一，遺囑能力的法律適用。

根據(jù)沖突法的一般理論，人的能力依其屬人法。具體應(yīng)用到遺囑能力上，立遺囑人的立遺囑能力應(yīng)以其慣常居所地法為準(zhǔn)。B18但僅有此項(xiàng)規(guī)定尚不完善，因?yàn)槿说膽T常居所是很容易變更的，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)慣常居所沖突的現(xiàn)象，并且經(jīng)常遇到根據(jù)其慣常居所地?zé)o遺囑能力，而根據(jù)立遺囑地法有遺囑能力的現(xiàn)象。現(xiàn)在的國(guó)際趨勢(shì)是盡量使遺囑有效，筆者認(rèn)為可以采取以下方式：一是如立遺囑地法認(rèn)為有能力，則認(rèn)為其有遺囑能力。二是如立遺囑人立遺囑時(shí)的慣常居所地法認(rèn)為有立遺囑能力，而后來的慣常居所地法認(rèn)為無能力，則適用立遺囑時(shí)的慣常居所地法。三是如立遺囑時(shí)慣常居所地法認(rèn)為無能力，而最后慣常居所地法認(rèn)為有能力，則適用最后慣常居所地法。四是如根據(jù)原慣常居所地法他本有能力但未立遺囑，后來的慣常居所地法認(rèn)為他尚無立遺囑能力，則他在先取得的此種立遺囑能力不能保留。

第二，遺囑方式的法律適用。

對(duì)遺囑方式的法律適用，四地既有采用同一制，即動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)都適用屬人法的，也有采用區(qū)別制，即動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法的。當(dāng)今國(guó)際私法發(fā)展的趨勢(shì)對(duì)遺囑方式的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定越來越靈活。因此，對(duì)于中國(guó)區(qū)際繼承中遺囑方式準(zhǔn)據(jù)法的選擇，不應(yīng)該拘泥于一種或者兩種方式，不能因遺囑的形式要件而影響遺囑的成立。對(duì)此，我們可以規(guī)定如下：遺囑方式可依下列任一法律：一是遺囑人立遺囑地法；二是遺囑人死亡時(shí)住所地法；三是遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法；四是財(cái)產(chǎn)所在地法。

第三，遺囑內(nèi)容和效力的法律適用。

對(duì)于遺囑的內(nèi)容和效力所應(yīng)適用的法律，現(xiàn)在國(guó)際趨勢(shì)是允許遺囑人在一定條件下自己直接指定遺囑所適用的法律，即實(shí)行有限制的遺囑人意思自治。因此，我們可以規(guī)定：遺囑的內(nèi)容和效力依遺囑人死亡時(shí)的住所地法；也可以適用立遺囑人明示選擇的法律，但其所選法律僅限于其立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法。

第四，遺囑解釋的法律適用。

由于我國(guó)四地的法律語(yǔ)言不同，關(guān)于遺囑解釋有時(shí)也會(huì)產(chǎn)生法律沖突。對(duì)于一般人來說，立遺囑時(shí)的慣常居所地法是其立遺囑時(shí)最熟悉的法律。因此，我們可以規(guī)定：遺囑的解釋應(yīng)適用遺囑人立遺囑時(shí)的慣常居所地法。

第五，遺囑變更和撤銷的法律適用。

遺囑的變更和撤銷主要涉及變更和撤銷遺囑的能力及變更和撤銷遺囑的方式兩方面的問題，對(duì)此我們可以規(guī)定：遺囑的變更和撤銷，依撤銷時(shí)遺囑人住所地法。

第六，遺贈(zèng)的法律適用。筆者認(rèn)為，遺贈(zèng)應(yīng)采取與遺囑繼承一樣的沖突規(guī)則，盡量使遺贈(zèng)有效并且采用同一制，適用被繼承人屬人法。

A Comparison of Conflicts of Laws on Inter-regional Inheritance in China

——A Unitary System or A Scission System

MEI Ao

Abstract:Application of law is one of the conflicts as to China’s inter-regional inheritance laws. The major difference lies in whether to adopt the unitary system or the scission system, which is a barrier to solve inter-regional inheritance disputes in China. Based on comparison of conflicts in inter-regional inheritance laws, this paper suggests that the four jurisdictions should conclude an agreement and adopt the unitary system so as to coordinate and solve the conflicts of inter-regional inheritance law.

Key words:conflicts in inter-regional laws; inheritance; the unitary system; the scission system

① 參見楊震、王歌雅：《繼承權(quán)向所有權(quán)轉(zhuǎn)化探究》，載《學(xué)習(xí)與探索》2002年第6期；王歌雅：《俄羅斯聯(lián)邦繼承法的私權(quán)守望與價(jià)值追求》，載《俄羅斯中亞東歐研究》2009年第5期；沈涓：《沖突法及其價(jià)值導(dǎo)向》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第258頁(yè)。

② 張學(xué)仁：《香港法概論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第13頁(yè)。

③ 陳葦、宋豫：《中國(guó)大陸與港、澳、臺(tái)繼承法比較研究》，群眾出版社2007年版，第467頁(yè)。

④ 黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版，第498頁(yè)。

⑤ 劉想樹：《國(guó)際私法基本問題研究》，法律出版社2001年版，第352頁(yè)。

⑥ 馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第918頁(yè)。

⑦ 郭明瑞等：《繼承法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第61頁(yè)。

⑧ 參見《澳門特別行政區(qū)民法典》第30條規(guī)定（屬人法之確定）：一、屬人法即個(gè)人之常居地法。二、個(gè)人實(shí)際且固定之生活中心之所在地視為個(gè)人之常居地。三、為著以上各款之效力，以澳門特別行政區(qū)為常居地并不取決于任何行政手續(xù)，但推定有權(quán)領(lǐng)取澳門特別行政區(qū)居民身份證之人為澳門特別行政區(qū)之常居民。四、如個(gè)人之常居地多于一地，而其中之一為澳門特別行政區(qū)，則以澳門特別行政區(qū)之法律為屬人法。五、如無常居地，則以與個(gè)人生活有較密切聯(lián)系地法為屬人法。六、然而，按表意人國(guó)籍國(guó)法在該國(guó)作出之法律行為，在澳門特別行政區(qū)予以承認(rèn)，只要該法律認(rèn)為本身為準(zhǔn)據(jù)法。七、如表意人所屬國(guó)籍國(guó)有多個(gè)法制共存，而表意人之常居地在該國(guó)，且該常居地之法律認(rèn)為本身為規(guī)范有關(guān)關(guān)系之準(zhǔn)據(jù)法，則不適用上款之規(guī)定。

⑨ 劉文：《繼承法比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第168頁(yè)。

⑩ 趙生祥主編：《國(guó)際私法》，法律出版社2005年版，第285頁(yè)。

B11 參見《澳門特別行政區(qū)民法典》第59條（準(zhǔn)據(jù)法）：繼承受被繼承人死亡時(shí)之屬人法所規(guī)范；該法亦為確定遺產(chǎn)管理人及遺囑執(zhí)行人權(quán)力之準(zhǔn)據(jù)法。第60條（處分能力）：一、作出、變更或廢止死因處分之能力，以及因處分人年齡而在處分上所要求之特別方式，受處分人作出意思表示時(shí)之屬人法規(guī)范。二、在作出處分后取得新屬人法之人，保留按前屬人法規(guī)定廢止有關(guān)處分之必要能力。第61條（處分之解釋；意思之欠缺及瑕疵）：下列者由被繼承人作出意思表示時(shí)之屬人法規(guī)范：a） 有關(guān)條款及處分之解釋，但明確指出或暗示由另一法律規(guī)范者除外；b） 意思之欠缺及瑕疵；c） 可否訂立共同遺囑或繼承合同，但不影響在繼承合同上適用第51條及第52條之規(guī)定。第62條（方式）：一、死因處分以及其廢止或變更，如其方式符合訂立行為地法之規(guī)定，或符合被繼承人作出意思表示時(shí)或死亡時(shí)之屬人法之規(guī)定，又或符合訂立行為地法之沖突規(guī)范所援引法律之規(guī)定者，均為有效。二、然而，如被繼承人作出意思表示時(shí)之屬人法規(guī)定即使行為在外地作出，仍須遵守特定方式，否則無效或不產(chǎn)生效力者，須遵守之。

B12 馬憶南：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第244頁(yè)。

B13 前引③，第298頁(yè)。

B14 參見張淑鈿：《英國(guó)區(qū)際民事管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)模式及對(duì)我國(guó)的啟示》，載《北方法學(xué)》2009年第4期。

B15 杜力夫：《論兩岸和平發(fā)展的法治化形式》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第5期。

B16 宋曉：《同一制與區(qū)別制的對(duì)立及解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第6期。

篇3

栗辛與栗林、栗浩、栗麗均為被繼承人栗某的子女。栗某生前立有一份代書遺囑，該遺囑系栗某的孫女即栗辛之女栗之代書，有栗某本人的簽名。該代書遺囑的內(nèi)容是將栗某生前所有的房屋由栗辛繼承。遺囑之后附有兩位見證人對(duì)此遺囑的見證書和栗某對(duì)涉案房屋在其去世后由栗辛繼承的談話記錄，談話記錄也是由栗某的孫女栗之代書，有栗某本人簽名。

在栗某去世后，栗辛以該代書遺囑所載內(nèi)容為由，主張繼承案涉房屋，而栗林、栗浩、栗麗認(rèn)為該代書遺囑不符合法定要求，主張遺囑無效，按照法定繼承方式繼承賈某遺產(chǎn)。

來一點(diǎn)家法：

由孫女作為代書人或者見證人的代書遺囑是否具有法律效力？

律師分析：

依照《繼承法》的基本理論，按照遺囑書寫主體是否為遺囑人本人，遺囑可以分為自書遺囑和代書遺囑兩類。自書遺囑是指遺囑人親筆書寫并簽名和注明時(shí)間的遺囑。代書遺囑是由兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證，由其中一人代書，注明日期，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名的遺囑?！独^承法》第十七條第三款明確規(guī)定：“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”第十八條規(guī)定：“下列人員不能作為遺囑見證人：……（三）與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人?！睋?jù)此可知，案涉代書遺囑的代書人栗之系栗辛之女，與其有直接利害關(guān)系，不能作為遺囑見證人，案涉見證雖表明該遺囑書有兩位見證人但他們均沒有代書，因此案涉代書遺囑并不符合代書遺囑的上述形式要件。

遺囑的形式，就是遺囑人處分自己財(cái)產(chǎn)的意思的表示方式。立遺囑是要式民事法律行為，遺囑形式必須符合法律規(guī)定，才能產(chǎn)生法律效力。我國(guó)現(xiàn)行遺囑形式及其效力規(guī)則主要規(guī)定在《繼承法》和《繼承法意見》中?！独^承法》對(duì)于遺囑的形式予以明確規(guī)定的立法本意在于充分保證遺囑真實(shí)，以維護(hù)遺囑自由原則。

具體而言，遺囑形式遵循嚴(yán)格法定主義的法理依據(jù)在于：一方面，遺囑畢竟是立遺囑人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的終意處分，且在其死后才能得以執(zhí)行，因此，為了確保其真實(shí)性和嚴(yán)肅性，法律必要對(duì)遺囑設(shè)以嚴(yán)格的要式性要求，來最大限度地防止他人偽造、篡改遺囑內(nèi)容。比如，自書遺囑的內(nèi)容須為被繼承人親筆書寫，這樣就比較容易識(shí)別遺囑書寫的主體，偽造自書遺囑的難度就比較大。并且，自書遺囑由遺囑人自己書寫，更能體現(xiàn)遺囑人的真實(shí)意思。代書遺囑是由他人書寫，立遺囑人雖有簽名，但其意思表示要通過他人的代書來表達(dá)，其表達(dá)個(gè)人意愿的自由度會(huì)有所降低，如果沒有其他形式要件的約束，立遺囑人在他人脅迫或誘導(dǎo)下簽名或者他人偽造遺囑的情形就容易發(fā)生。另一方面，《繼承法》對(duì)于代書遺囑的形式要求雖然嚴(yán)格，但是并非苛刻，并不需要立遺囑人付出太大代價(jià)即可以實(shí)現(xiàn)。即立遺囑人意圖通過代書遺囑的形式來處分其身后的財(cái)產(chǎn)，只須找到兩個(gè)以上的無利害關(guān)系的人來見證并由其中一人代書即可。如果這一相對(duì)簡(jiǎn)單的形式要求都無法滿足，該代書遺囑是否能夠反映立遺囑人的真實(shí)意圖就值得懷疑，遺囑的真實(shí)性和客觀性就不易得到保證，遺囑自由原則也就會(huì)落空。因此，有必要對(duì)《繼承法》關(guān)于代書遺囑法定形式要件的要求予以從嚴(yán)掌握，對(duì)違反法定形式要件的代書遺囑，不宜認(rèn)定為有效。

綜上所述，本案中賈辛的訴訟請(qǐng)求不能得到法院支持，賈某的遺產(chǎn)將按照法定繼承的方式進(jìn)行繼承。

篇4

繼承法律關(guān)系是與人們生活息息相關(guān)的重要法律關(guān)系。近年來隨著我國(guó)改革開放不斷深入，繼承法律關(guān)系也發(fā)生著改變，特別是涉外因素的加入，使得涉外繼承糾紛近年來激增，處理這類涉外繼承糾紛也十分復(fù)雜。

我國(guó)一直很重視涉外繼承問題的處理?！独^承法》，《民法通則》都對(duì)涉外繼承做出了規(guī)定；然而隨著涉外繼承糾紛案件的不斷增多，我國(guó)繼承法律中的漏洞一一暴露出來，這些問題使得我們迫切地需要新的立法來補(bǔ)足?！渡嫱饷袷路申P(guān)系適用法》的實(shí)施填補(bǔ)了我國(guó)在涉外繼承法律關(guān)系中的許多空白，使我國(guó)涉外繼承法律關(guān)系得到統(tǒng)一。

本文中作者將從涉外繼承的概念出發(fā)，討論《繼承法》、《民法通則》、《涉外民事法律關(guān)系適用法》三者對(duì)涉外繼承的規(guī)定并對(duì)他們進(jìn)行比較。最后將通過案例著重討論《涉外民事法律關(guān)系適用法》實(shí)施對(duì)于涉外繼承關(guān)系的影響。

一.涉外繼承法律關(guān)系概述

1.涉外繼承的概念

涉外繼承，是指繼承關(guān)系的構(gòu)成要素中有一個(gè)或幾個(gè)涉及國(guó)外因素的繼承，即有涉外因素的繼承就是涉外繼承。①

2.涉外繼承法律關(guān)系的特征

第一，涉外繼承法律關(guān)系當(dāng)事人或者被繼承財(cái)產(chǎn)或者事實(shí)發(fā)生地中至少有一個(gè)要有涉外因素。

第二，涉外繼承主要是通過國(guó)際私法的沖突規(guī)范進(jìn)行間接調(diào)整。

第三，涉外繼承案件實(shí)行專屬管轄。我國(guó)涉外繼承案件由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院、被繼承人死亡時(shí)住所地法院、主要遺產(chǎn)所在地法院專屬管轄。②

二.《涉外民事法律關(guān)系適用法》實(shí)施之前我國(guó)對(duì)于涉外繼承關(guān)系的調(diào)整

在《涉外民事法律關(guān)系適用法》實(shí)施之前，調(diào)整涉外繼承關(guān)系的法律主要有《繼承法》以及《民法通則》。

1.《繼承法》、《民法通則》對(duì)于涉外繼承規(guī)定之比較

《繼承法》、《民法通則》均對(duì)涉外繼承做出了規(guī)定，兩者有許多區(qū)別。

第一，從繼承的種類來看。按照繼承是否依照被繼承人意愿，可將其分為法定繼承和遺囑繼承。對(duì)于兩法所指的繼承的種類，《繼承法》沒有規(guī)定；《民法通則》則指明是法定繼承。

第二，從對(duì)住所地的規(guī)定上看，前者只是籠統(tǒng)的規(guī)定為"被繼承人的住所地"，但依據(jù)最高人民法院的司法解釋，被繼承人住所地法系指被繼承人生前最后住所地法③；后者則加了限制性詞語(yǔ)，規(guī)定為"被繼承人死亡時(shí)住所地"。

第三， 從適用范圍上看，前者只規(guī)定了主體涉外和標(biāo)的物涉外兩種情況，對(duì)法律事實(shí)涉外的情況未規(guī)定；而后者包括了這種情況。

2.《涉外民事法律關(guān)系適用法》實(shí)施之前我國(guó)立法的不足

首先，我國(guó)立法中沒有規(guī)定涉外遺囑繼承的法律適用規(guī)則?！独^承法》未提及所規(guī)定的繼承的類型；而《民法通則》則只對(duì)于法定繼承進(jìn)行了規(guī)定。

其次，我國(guó)法律未規(guī)定兩者存在沖突時(shí)的效力問題。如果依據(jù)"特別法優(yōu)于一般法"的規(guī)則，應(yīng)該優(yōu)先適用《繼承法》。如果依據(jù)"新法優(yōu)于舊法"的規(guī)則，則應(yīng)該優(yōu)先適用《民法通則》。這些沖突在司法實(shí)踐中究竟如何處理也是《繼承法》和《民法通則》未能解決的問題。④

三.《涉外民事法律關(guān)系適用法》的實(shí)施對(duì)于我國(guó)涉外繼承法律關(guān)系的影響

1.《涉外民事法律關(guān)系適用法》與之前立法之比較

第一，《涉外民事關(guān)系法律適用法》區(qū)分法定繼承和遺囑繼承兩種繼承方式。

《民法通則》及《繼承法》沒有明確法定繼承還是遺囑繼承?！渡嫱饷袷路申P(guān)系適用法》第31條規(guī)定的是法定繼承所適用的法律，第32條和第33條規(guī)定遺囑繼承所適用的法律。在該兩條中，又將遺囑繼承區(qū)分為遺囑方式應(yīng)適用的法律和判斷遺囑效力應(yīng)適用的法律。

第二，《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)遺產(chǎn)管理等事項(xiàng)應(yīng)適用的法律進(jìn)行了規(guī)定。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第34條規(guī)定："遺產(chǎn)管理等事項(xiàng)，適用遺產(chǎn)所在地的法律。"對(duì)涉外遺產(chǎn)管理的問題，我國(guó)之前的法律中沒有明確規(guī)定。隨著涉外繼承中遺產(chǎn)價(jià)值的巨大化和遺產(chǎn)本身內(nèi)容的復(fù)雜化，遺產(chǎn)管理法律適用是現(xiàn)實(shí)中亟待解決的問題。

第三，《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)無人繼承的遺產(chǎn)的規(guī)定在內(nèi)涵和外延上均予以了擴(kuò)大。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》相對(duì)于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第191條規(guī)定的改變?cè)谟冢涸谥黧w上并沒有限定；其次，對(duì)無人繼承遺產(chǎn)的遺留地點(diǎn)沒有強(qiáng)制性的要求；第三，對(duì)法律適用問題，并非直接適用我國(guó)法律，而適用被繼承人死亡時(shí)遺產(chǎn)所在地法律。

2.《涉外民事法律關(guān)系適用法》的實(shí)施對(duì)于涉外繼承案件的影響

討論《涉外民事法律關(guān)系適用法》對(duì)于涉外繼承案件之影響，我們不妨舉一個(gè)案例進(jìn)行分析⑤：

張某和程某于1960年在廣東登記結(jié)婚，婚后育有兩個(gè)女兒。1963年，張某赴香港定居。1983年5月，張某在香港開設(shè)"張記毛織公司"。1984年10月張某與梁某代表該公司與廣東某地針織廠簽訂來料加工合同，規(guī)定由該公司向針織廠提供借用的制衣設(shè)備共134臺(tái)，原總價(jià)值為42萬港元，在合同履行期間，梁某收到針織廠付給"張記毛織公司"應(yīng)得收益的一部分，合計(jì)人民幣19440元。1985年12月，張某在香港立下遺囑，將其所有財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給梁某。梁某在香港按照香港法律制作了接受遺贈(zèng)的聲明書。1986年初，張某在香港去世。1986年3月，程某及其兩個(gè)女兒在廣東某地人民法院，要求判定張所立遺囑無效并繼承張錦生的所有財(cái)產(chǎn)。

當(dāng)年的受案人民法院認(rèn)為：根據(jù)中國(guó)法律，張某在香港和在廣東某地所有的財(cái)產(chǎn)，是張某在與其妻程某婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的，屬于他們夫妻二人的共有財(cái)產(chǎn)；張某在香港所立遺囑，根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，只能處分屬于其本人所有的財(cái)產(chǎn)，即夫妻共同財(cái)產(chǎn)的1/2。而不得處分屬于其妻子程某所有的那一部分財(cái)產(chǎn)。

筆者認(rèn)為，本案發(fā)生之時(shí)調(diào)整涉外繼承法律關(guān)系的法律只有《繼承法》，該法未對(duì)遺囑繼承做出規(guī)定，當(dāng)年判案法院認(rèn)為依中國(guó)法，張某無權(quán)處分不屬于他的那部分財(cái)產(chǎn)，等于判定了張?jiān)谙愀鬯⑦z囑無效。而若依據(jù)新頒發(fā)的《涉外民事法律關(guān)系適用法》之規(guī)定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時(shí)或者死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律。即有關(guān)遺囑效力的事項(xiàng)應(yīng)該適用香港法。可見，按照《涉外民事法律關(guān)系適用法》與按照《繼承法》審理該案的話，結(jié)果會(huì)有很大不同。

總的來說，《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施后對(duì)涉外繼承案件的影響主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。首先，該法明確規(guī)定了遺囑方式及遺囑效力判斷可以適用的法律，涉及到涉外遺囑問題時(shí)，可以根據(jù)該法來確定設(shè)立遺囑方式以及遺囑的效力。

第二，對(duì)遺產(chǎn)管理等事項(xiàng)也有了明確的法律適用指向，有利于遺產(chǎn)管理事項(xiàng)該項(xiàng)法律業(yè)務(wù)的擴(kuò)大和實(shí)施，規(guī)避涉外法律風(fēng)險(xiǎn)。

最后，《涉外民事法律關(guān)系適用法》解決了與之前立法沖突時(shí)的效力問題，即發(fā)生法律適用沖突時(shí)，優(yōu)先適用《涉外民事法律關(guān)系適用法》。⑥

注釋：

①孟昱妍著 《論涉外繼承的相關(guān)法律問題》 經(jīng)營(yíng)管理者雜志 2010年第8期

②《民事訴訟法》第34條第3款規(guī)定：因繼承遺產(chǎn)糾紛提訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄

③《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第63條

④張文顯著 《法理學(xué)》 北京大學(xué)出版社 2007年版

篇5

小利的父親早逝，一直和媽媽相依為命。從讀書時(shí)的獎(jiǎng)學(xué)金到工作后的工資、獎(jiǎng)金等，媽媽都以小利的名義存進(jìn)了銀行。

前年年初，小利帶男朋友回家，卻遭到媽媽的反對(duì)。但小利執(zhí)意要和男朋友在一起，母女關(guān)系開始出現(xiàn)裂痕。去年年初，小利為了籌備婚禮，想取出由媽媽保管的22萬余元存款。結(jié)果卻令她大吃一驚，媽媽竟然在幾個(gè)月內(nèi)分批將這筆存款全部取走。

在溝通無果的情況下，小利只得將媽媽告上法庭。庭審中，小利表示，為報(bào)答養(yǎng)育之恩，自愿給付媽媽5萬元，但要求其返還17萬余元。媽媽辯稱，22萬余元中包含了親戚給小利的壓歲錢、自己的退休工資結(jié)余、小利每月交出的生活費(fèi)、保險(xiǎn)合同到期給付金等。因此，22萬余元包含了自己和小利的收入，且其中屬于小利的款項(xiàng)，小利已贈(zèng)與了自己。后因糾紛，小利的男友將自己打傷，故上述款項(xiàng)已被自己用于購(gòu)買冬蟲夏草、助聽器及其他開銷。

法院經(jīng)審理作出判決：被告應(yīng)返還原告17萬余元。

本案從法律關(guān)系上講屬于保管關(guān)系的糾紛。本案爭(zhēng)議的這筆存款，無論其來源是由什么費(fèi)用構(gòu)成，它以小利的名義存在銀行，屬于小利所有是小利和其母親事先達(dá)成的共識(shí)。小利的母親只是這筆錢的保管人。

依照《中華人民共和國(guó)合同法》第三百七十六條的規(guī)定，在保管期間寄存人可以隨時(shí)領(lǐng)取保管物，保管人不僅無權(quán)擅自處分保管物，而且有義務(wù)按寄存人要求返還保管物。因此，小利的媽媽拒絕返還這筆存款是不合法的。當(dāng)然，小利作為該筆存款的所有人，對(duì)該筆款項(xiàng)有處分權(quán)，她主動(dòng)表示從中給付5萬元給媽媽是應(yīng)該給予認(rèn)可的。所以，法院判決支持小利的訴訟請(qǐng)求，由被告返還原告17萬余元是合理的。

存入岳母賬戶的錢應(yīng)該歸誰

劉某與秦某原系夫妻。2008年至2011年，妻子秦某到美國(guó)務(wù)工，兩地分離讓夫妻關(guān)系產(chǎn)生裂痕，2012年劉某、秦某離婚了。2010年，妻子秦某回國(guó)探親時(shí)曾帶回2萬美元，夫妻二人用岳母的身份證開戶，將錢存入銀行，隨后秦某將存單交給了自己母親，期滿后其母親將本金及利息取出。離婚訴訟中，劉某堅(jiān)稱這2萬美元只是因?yàn)楫?dāng)時(shí)夫妻鬧矛盾，暫交岳母保管，為原夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)分得其中一半，而秦某則認(rèn)為這錢是夫妻二人贈(zèng)送給母親的。為此，離婚后劉某向法院，稱其岳母取走該款屬于不當(dāng)?shù)美笃浞颠€其中的一半，即1萬美元。其岳母辯稱，劉某夫妻曾講明該款歸她養(yǎng)老使用，應(yīng)屬贈(zèng)與。

后法院經(jīng)審理判決駁回了劉某的訴請(qǐng)。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是劉某與秦某在夫妻關(guān)系存續(xù)期間以秦某母親的名義存入銀行，并交給秦某的母親保管的這筆款項(xiàng)，其性質(zhì)是贈(zèng)與還是代為保管。這筆款項(xiàng)是秦某在與劉某夫妻關(guān)系存續(xù)期間的收入，按照我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于劉某與秦某共有的財(cái)產(chǎn)是不錯(cuò)的，但如果他們當(dāng)時(shí)將它交給秦某母親的行為是贈(zèng)與，該筆存款的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，劉某就無權(quán)主張獲得其中的一半；但如果他們當(dāng)時(shí)僅是交給秦某母親代為保管，秦某母親就有返還的義務(wù)。

那么，究竟應(yīng)該認(rèn)定是贈(zèng)與還是保管呢？本案的雙方當(dāng)事人均不能提供充分的證據(jù)證明當(dāng)時(shí)的情況。那么，就只有按照“誰主張、誰舉證”的證明規(guī)則來處理本案。本案的原告（即主張人）是劉某，當(dāng)證據(jù)不足時(shí)應(yīng)由劉某承擔(dān)敗訴的后果。再加上當(dāng)時(shí)這筆款項(xiàng)存入銀行的時(shí)候就是以秦某母親的名義存入的事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回劉某的訴訟請(qǐng)求。

繼女取走繼父存款，是否應(yīng)該歸還

蔡先生和小雯是繼父女關(guān)系，蔡先生與小雯的媽媽左女士結(jié)婚時(shí)，小雯剛兩歲。去年1月，蔡先生與左女士因感情不和協(xié)議離婚，約定雙方名下的存款及生活用品歸各自所有。去年6月，蔡先生發(fā)現(xiàn)在自己離婚后的住院期間，小雯將其家里的銀行存款單拿走，取走了其名下的166萬余元存款。蔡先生認(rèn)為，小雯未經(jīng)自己的許可而私自將自己的銀行存款取走，侵犯了他的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，于是蔡先生將小雯告到法院，要求小雯歸還銀行存款166萬余元及利息。

庭審中，小雯稱自己取走的166萬余元存款系繼父蔡先生贈(zèng)與自己的。小雯說：“我作為他的女兒，和他生活了20多年，感情一直很好，后來我因?yàn)樯砘紘?yán)重疾病，作為父親的他為了我將來的生活及治療考慮，就給我存款100多萬元，該錢一直由我保管，也是我設(shè)的密碼，我經(jīng)過了父親的同意才將錢轉(zhuǎn)到自己的銀行賬戶內(nèi)?！蓖瑫r(shí)，小雯稱根據(jù)相關(guān)證據(jù)，蔡先生對(duì)于贈(zèng)與自己的財(cái)產(chǎn)是認(rèn)可的，因此蔡先生編造各種理由予以反悔，索要爭(zhēng)議的存款沒有法律依據(jù)。

本案中小雯取走的存款是其繼父蔡先生贈(zèng)與小雯，并已經(jīng)由小雯保管的錢款，對(duì)這一事實(shí)原告蔡先生并沒有否定。所以，這個(gè)案件實(shí)際上是蔡先生對(duì)先前的贈(zèng)與行為反悔，要求撤銷的案件。按照我國(guó)《合同法》的規(guī)定，贈(zèng)與合同的撤銷有以下兩種情況：

任意撤銷。贈(zèng)與合同的任意撤銷是指在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，由贈(zèng)與人依其意思任意撤銷贈(zèng)與合同。但在具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同和經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人不得任意撤銷贈(zèng)與合同。

法定撤銷。贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之后，贈(zèng)與人即喪失了任意撤銷贈(zèng)與合同的權(quán)利，但在以下條件具備時(shí)，贈(zèng)與人仍可享有撤銷贈(zèng)與合同的法定權(quán)利，即受贈(zèng)人嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬的，受贈(zèng)人對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行的，受贈(zèng)人不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù)的。

本案顯然不符合這幾類情況，因此法院應(yīng)當(dāng)依法判決駁回蔡先生的訴訟請(qǐng)求。

老人去世前他人取走的存款，

繼承人能否要回

文秀今年剛四歲，不幸的是，2011年，文秀的母親因病去世了，沒過幾個(gè)月，文秀的外婆也因病去世了。由于文秀的母親是獨(dú)生女，而文秀的外公也早幾年就已經(jīng)去世了，所以，文秀就成了外婆唯一的直系血親，擁有了法定繼承權(quán)。文秀的外婆家境富裕，除了擁有房產(chǎn)之外，銀行賬戶內(nèi)還有共計(jì)人民幣386萬元的巨額存款。為了治病，文秀的外婆在生病期間陸續(xù)從銀行取出了80余萬元，并且立下字據(jù)就自己后事的處理及房產(chǎn)問題做了安排，但沒有涉及到其他的財(cái)產(chǎn)。在文秀外婆病重期間，主要是她的姐姐和弟弟兩人在照料，身份證和銀行存折也是交給兩位老人保管。

文秀外婆去世后，文秀的父親找到兩位老人，要求作為文秀的法定人繼承遺產(chǎn)，卻意外發(fā)現(xiàn)兩位老人在文秀外婆病重期間，從銀行取走了270余萬元。目前，銀行賬戶中只留下了30萬元左右的存款，兩位老人只同意這30萬元作為遺產(chǎn)由文秀繼承。為了維權(quán)，文秀將兩位老人告上了法院。

最終，法院經(jīng)審理判決確認(rèn)了文秀的繼承權(quán)，并判決兩名被告返還已經(jīng)取走的存款。

本案被繼承人生前沒有立有遺囑處分自己的遺產(chǎn)，其遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照法定繼承的規(guī)定來處理。按照我國(guó)《繼承法》的規(guī)定，法定繼承是按照繼承順序，先由第一順序的繼承人繼承，在沒有第一順序繼承人繼承時(shí)才由第二順序的繼承人繼承。第一順序的法定繼承人包括：配偶、子女、父母；第二順序的法定繼承人包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

篇6

口頭遺囑不是繼承條件

27歲的小趙打小兒長(zhǎng)在爺爺膝下，是趙家老爺子最疼愛的長(zhǎng)孫。2016年2月，小趙找到了對(duì)象準(zhǔn)備結(jié)婚，趙老爺子喜上眉梢，一高興就說，要把自己名下一套房產(chǎn)過戶給小趙當(dāng)結(jié)婚禮物。

可是不久，老人家卻突發(fā)腦溢血撒手而去了，小趙的婚禮也因此推遲。

過了一段時(shí)間，小趙和未婚妻打算重新籌辦婚禮的事兒，想把爺爺?shù)姆孔舆^戶到自己名下。他到不動(dòng)產(chǎn)登記大廳一打聽，卻發(fā)現(xiàn)想繼承爺爺?shù)姆慨a(chǎn)還很難。

“要直接過戶給我，需要有書面的遺囑?？晌覀儧]書面遺囑啊?！毙≮w很煩惱。

為了這事兒，小趙和未婚妻小黃折騰了3個(gè)星期。小黃打聽到了“口頭遺囑”的說法，以為見到了一線曙光。他們沒想到的是，由于“口頭遺囑”認(rèn)定太難，再加上《繼承法》本身規(guī)定口頭遺囑是在危急情況下立的才有效、繼承人不能作為見證人等因素，“口頭遺囑”不能成為小趙繼承爺爺房產(chǎn)的條件。

孫輩不是繼承人

“拖到現(xiàn)在才想起過戶，一是因?yàn)闋敔攧傋呶覀儧]心情辦這事兒；二是有消息說以后房產(chǎn)作為遺產(chǎn)繼承不用公證了，省事省錢?！毙≮w說。

以前，繼承房產(chǎn)要走公證手續(xù)，辦起來很麻煩。根據(jù)2016年1月1日開始實(shí)施的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施規(guī)則》，“因繼承、受遺贈(zèng)取得不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)事人申請(qǐng)登記的，應(yīng)當(dāng)提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)分配的協(xié)議以及與被繼承人的親屬關(guān)系材料等，也可以提交經(jīng)公證的材料或者生效的法律文書?！?/p>

這樣一看，能夠繞過公證，流程確實(shí)變簡(jiǎn)單了。但小趙要繼承房產(chǎn)最大的問題，卻在別處。

無奈的小趙只得求助于當(dāng)律師的同學(xué)，沒想到同學(xué)給他的回答讓他大跌眼鏡――小趙根本不算繼承人。爺爺留給他的房產(chǎn)，即使留下了書面文字，也只能算“遺贈(zèng)”。

在《繼承法》中約定，遺產(chǎn)按照順序繼承，第一順序包括配偶、子女和父母，第二順序包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。這其中，沒有涉及孫輩。

“也就是說，這房子我奶奶、我爸、姑姑、我太爺爺太奶奶、小爺爺，甚至我家曾祖都能繼承，但是就我們這孫輩兒不能繼承。”查到法條后，小趙蒙了，“這不通常理啊，這是為什么？”

想得房產(chǎn)還得倒手一次

無奈的小趙聯(lián)系了報(bào)社，希望通過報(bào)社幫助支招。記者了解情況后發(fā)現(xiàn)，小趙要想獲得爺爺留下的房產(chǎn)，需要由小趙的父親先繼承，再轉(zhuǎn)讓給他。

首先，爺爺這套房產(chǎn)需要明確只歸爺爺所有。雖然房產(chǎn)證上只有爺爺?shù)拿?，但仍舊要確認(rèn)是否為婚后財(cái)產(chǎn)，奶奶是否持有房產(chǎn)的一部分。否則，這套房屋走遺產(chǎn)繼承即使能給小趙，小趙也頂多只能繼承爺爺?shù)姆蓊~。

按照小趙的回憶，這套房應(yīng)該是奶奶故去以后，爺爺用老房子拆遷款購(gòu)買的。所以這套房可以視作只歸爺爺所有。

如果要小趙的父親先繼承房產(chǎn)，則需要提供小趙奶奶的亡故證明，以及小趙的姑姑、叔叔們放棄繼承的聲明。在這套房過戶給小趙父親之后，再由父親以贈(zèng)與或者交易的方式，將房產(chǎn)轉(zhuǎn)到小趙名下。和直接繼承不一樣的是，如果接受贈(zèng)與或者通過交易完成過戶，小趙必須有購(gòu)房資格。而繼承房產(chǎn)不需要繼承人有購(gòu)房資格。

專家觀點(diǎn) ：隔代遺贈(zèng)需過三關(guān)

針對(duì)小趙的案例，記者聯(lián)系了中華遺囑庫(kù)管委會(huì)主任陳凱。他表示，祖輩想要把財(cái)產(chǎn)順利傳承給孫輩，其難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般人的理解，需要“過三關(guān)”。

第一關(guān)是遺囑關(guān)。因?yàn)椤独^承法》并未把孫子女、外孫子女列入繼承人范圍，因此，孫輩繼承財(cái)產(chǎn)只能通過訂立遺囑的方式進(jìn)行遺贈(zèng)。

第二關(guān)是主動(dòng)關(guān)。配偶、父母、子女作為法定繼承人，按法律規(guī)定只要他們沒有放棄繼承，就視為同意接受繼承。而孫輩不是法定繼承人，法律上要求他們主動(dòng)做出接受繼承的意思表示，否則就視為放棄繼承。按照此前的案例，中A遺囑庫(kù)在為繼承人提取遺囑的時(shí)候，都會(huì)詢問并記錄繼承人是否同意接受繼承，并需要為當(dāng)事人保存證據(jù)。

篇7

第二條　提存公證是公證處依照法定條件和程序，對(duì)債務(wù)人或坦保人為債權(quán)人的利益而交付的債之標(biāo)的物或擔(dān)保物(合擔(dān)保物的替代物)進(jìn)行寄托、保管，并在條件成就時(shí)交付債權(quán)人的活動(dòng)。為履行清償義務(wù)成擔(dān)保義務(wù)而向公證處申請(qǐng)?zhí)岽娴娜藶樘岽嫒恕Ｌ岽嬷畟膫鶛?quán)人為提存受領(lǐng)人。

第三條　以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律效力。

以擔(dān)保為目的的提存公證具有保證債務(wù)履行和替代等他擔(dān)保形式的法律效力。

不符合法定條件的提存或提存人取回提存標(biāo)的的，不具有提存公證的法律效力。

第四條　提存公證由債務(wù)履行地的公證處管轄。

以擔(dān)保為目的的提存公證或在債務(wù)履行地申辦提存公證有困難的，可由擔(dān)保人住所地或債務(wù)人住所地的公證處管轄。

第五條　債務(wù)清償期限屆至，有下列情況之一使債務(wù)人無法按時(shí)給付的，公證處可以根據(jù)債務(wù)人申請(qǐng)依法辦理提存：

(一)債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的；

(二)債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)的；

(三)債權(quán)人不清、地址不詳，或失蹤、死亡(消滅)其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。

第六條　有下列情況之一的，公證處可以根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)辦理提存公證：

(一)債的雙方在合同(協(xié)議)中約定以提存方式給付的；

(二)為了保護(hù)債權(quán)人利益，保證人、抵押人成質(zhì)權(quán)人請(qǐng)求將擔(dān)保物(金)或其替代物提存的；

當(dāng)事人中辦前款所列提存公證，必須列明提存物給付條件，公證處應(yīng)按提存人所附條件給付提存標(biāo)的物。

第七條下列標(biāo)的物可以提存：

(一)貨幣；

(二)有價(jià)證券、票據(jù)、提單、權(quán)利證書；

(三)貴重物品；

(四)擔(dān)保物(金)或其替代物；

(五)其他適宜提存的標(biāo)的物。

第八條　公證處應(yīng)當(dāng)在指定銀行設(shè)立提存賬戶，并置備保管有價(jià)證券、貴重物品的專用設(shè)備或租用銀行的保險(xiǎn)箱。

第九條　提存申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)填寫公證申請(qǐng)表，并提交下列材料：

(一)申請(qǐng)人的身份證明；法人應(yīng)提交法人資格證明和法定代表人身份證明，法定人應(yīng)提交與被人關(guān)系的證明，委托人應(yīng)提交授權(quán)委托書；

(二)合同(協(xié)議)、擔(dān)保書、贈(zèng)與書、司法文書、行政決定等據(jù)以履行義務(wù)的依據(jù)，

(三)存在本規(guī)則第五條或第六條規(guī)定情況的有關(guān)證明材料；

(四)提存受領(lǐng)人姓名(名稱)、地址、郵編、聯(lián)系電話等； ?。?五)提存標(biāo)的物種類、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)值的明細(xì)表；

(六)公證員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交的其他材料。

第十條　符合下列條件的申請(qǐng)，公證處應(yīng)當(dāng)受理；

(一)申請(qǐng)人對(duì)提存受領(lǐng)人負(fù)有清償或擔(dān)保義務(wù)；

(二)具有本規(guī)則第五條或第六條規(guī)定的情況；

(三)申請(qǐng)事項(xiàng)屬于本公證處管轄，

(四)本規(guī)則第九條規(guī)定的材料基本齊全。

公證處應(yīng)在收到申請(qǐng)之日起三日內(nèi)作出愛理成不予受理的決定。不予受理的，公證處應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人對(duì)不予受理不服的復(fù)議程序。

第十一條　公證人員應(yīng)按《公證程序規(guī)則(試行)》第二十四條規(guī)定制作談話筆錄，記錄下列內(nèi)容：

(一)提存理由和相關(guān)事實(shí)(如無法給付債的標(biāo)的物的事由和經(jīng)過)；

(二)有關(guān)提存受領(lǐng)人的詳細(xì)情況；

(三)提存標(biāo)的物的詳細(xì)情況；

(四)提存人所作的特別說明等。

第十二條　公證員應(yīng)當(dāng)按《公證程序規(guī)則(試行)》第二十三條規(guī)定，審查下列內(nèi)容：

(一)本規(guī)則第九條所列材料是否齊全，內(nèi)容是否屬實(shí)；

(二)提存人的行為能力和清償依據(jù)；

(三)申請(qǐng)?zhí)岽嬷畟恼鎸?shí)性、合法性；

(四)請(qǐng)求提存的原因和事實(shí)是否屬實(shí)；

(五)提存標(biāo)的物與債的標(biāo)的是否相符，是否適宜提存；

(六)提存標(biāo)的物是否需要采取特殊的處理或保管措施。

第十三條符合下列條件的，公證處應(yīng)當(dāng)予以提存：

(一)提存人具有行為能力，意思表示真實(shí)；

(二)提存之債真實(shí)、合法；

(三)符合本規(guī)則第五條或第六條以及第七條規(guī)定條件；

(四)提存標(biāo)的與債的標(biāo)的相符。

提存標(biāo)的與債的標(biāo)的不符或在提存時(shí)難以判明兩者是否相符的，公證處應(yīng)告知提存人如提存受領(lǐng)人因此原因拒絕受領(lǐng)提存物則不能產(chǎn)生提存的效力。提存人仍要求提存的，公證處可以辦理提存公證，并記載上述條件。

不符合前兩款規(guī)定的，公證處應(yīng)當(dāng)拒絕辦理提存公證，并告知申請(qǐng)人對(duì)拒絕公證不服的復(fù)議程序。

第十四條　公證處應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收提存標(biāo)的物并登記存檔。對(duì)不能提交公證處的提存物，公證處應(yīng)當(dāng)派公證員到現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地驗(yàn)收。驗(yàn)收時(shí)，提存申請(qǐng)人（或其人）應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)，公證員應(yīng)制作驗(yàn)收筆錄。

驗(yàn)收筆錄應(yīng)當(dāng)記錄驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、參加人員、物品的數(shù)量、種類、規(guī)格、價(jià)值以及存放地點(diǎn)、保管環(huán)境等內(nèi)容。驗(yàn)收筆錄應(yīng)交提存人核對(duì)。公證員、提存人及其他參與人員應(yīng)當(dāng)在驗(yàn)收筆錄上簽名。

對(duì)難以驗(yàn)收的提存標(biāo)的物，公證處可予以證據(jù)保全，并在公證筆錄和公證書中注明。

經(jīng)驗(yàn)收的提存標(biāo)的物，公證處應(yīng)當(dāng)采用封存、委托代管等必要的保管措施。

對(duì)易腐易爛易燃易爆等物品，公證處應(yīng)當(dāng)在保全證據(jù)后，由債務(wù)人拍賣或變賣，提存其價(jià)款。

第十五條　對(duì)提存的貴重物品、有價(jià)證券、不動(dòng)產(chǎn)或其他物品的價(jià)值難以確定的，公證處可以聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)或人員進(jìn)行估價(jià)。

第十六條　提存貨幣的，以現(xiàn)金、支票交付公證處的日期或提存款劃入公證處提存賬戶的周期為提存日期。

提存的物品需要驗(yàn)收的，以公證處驗(yàn)收合格的日期為提存日期。

提存的有價(jià)證券、提單、權(quán)利證書或無需驗(yàn)收的物品，以實(shí)際交付公證處的日期為提存日期。

第十七條　公證處應(yīng)當(dāng)從提存之日起三日內(nèi)出具提存公證書。提存之債從提存之日即告清償。

第十八條　提存人應(yīng)將提存事實(shí)及時(shí)通知提存受領(lǐng)人。

以清償為目的的提存或提存人通知有困難的，公證處應(yīng)自提存之曰起七日內(nèi)，以書面形式通知提存受領(lǐng)人，告知其領(lǐng)取提存物的時(shí)間、期限、地點(diǎn)、方法。

提存受領(lǐng)人不清或下落不明、地址不詳無法送達(dá)通知的，公證處應(yīng)自提存之曰起六十日內(nèi)，以公告方式通知。公告應(yīng)刊登在國(guó)家或債權(quán)人在國(guó)內(nèi)住所地的法制報(bào)刊上，公告應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)在同一報(bào)刊刊登三次。

第十九條　公證處有保管提存標(biāo)的物的權(quán)利和義務(wù)。公證處應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄍ咨票９芴岽鏄?biāo)的，以防毀損；變質(zhì)或滅失。

對(duì)不宜保存的、提存受領(lǐng)人到期不領(lǐng)取或超過保管期限的提存物品，公證處可以拍賣，保存其價(jià)款。

第三十條　下列物品的保管期限為六個(gè)月：

(一)不適于長(zhǎng)期保管或長(zhǎng)期保管將損害其價(jià)值的；

(二)六個(gè)月的保管費(fèi)用超過物品價(jià)值5％的。

第二十一條　從提存之日起，超過二十年無人領(lǐng)取的提存標(biāo)的物，視為無主財(cái)產(chǎn)；公證處應(yīng)在扣除提存費(fèi)用后將其余額上繳國(guó)庫(kù)。

第二十二條　提存物在提存期間所產(chǎn)生的孳息歸提存受領(lǐng)人所有，提存人取回提存物的，孳息歸提存人所有。

提存的存款單、有價(jià)證券、獎(jiǎng)券需要領(lǐng)息、承兌、領(lǐng)獎(jiǎng)的，公證處應(yīng)當(dāng)代為承兌或領(lǐng)取，所獲得的本金和孳息在不改變用途的前提下，按不損害提存受領(lǐng)人利益的原則處理。無法按原用途使用的，應(yīng)以貨幣形式存入提存賬戶。

定期存款到期的，原則上按原來期限將本金和利息一并轉(zhuǎn)存。股息紅利除用于支付有關(guān)的費(fèi)用外，剩余部分應(yīng)當(dāng)存入提存專用賬戶。

提存的不動(dòng)產(chǎn)或其他物品的收益，除用于維護(hù)費(fèi)用外剩余部分應(yīng)當(dāng)存入提存賬戶。

第二十三條　公證處應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人約定或法定的條件給付提存標(biāo)的。本規(guī)則第六條第一項(xiàng)規(guī)定的以對(duì)待給付為條件的提存，在提存受領(lǐng)人未為對(duì)待給付之前，公證處不得給付提存標(biāo)的物。

提存受領(lǐng)人領(lǐng)取提存標(biāo)的物時(shí)，應(yīng)提供身份證明、提存通知書或公告，以及有關(guān)債權(quán)的證明，并承擔(dān)因提存所支出的費(fèi)用。提存受領(lǐng)人負(fù)有對(duì)待給付義務(wù)的，應(yīng)提供履行對(duì)待給付義務(wù)的證明。委托他人代領(lǐng)的，還應(yīng)提供有效的授權(quán)委托書。由其繼承人領(lǐng)取的，應(yīng)當(dāng)提交繼承公證書或其他有效的法律文書。

第二十四條　因債權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵銷等原因需要由第三人領(lǐng)取提存標(biāo)的物的，該第三入應(yīng)當(dāng)提供已取得提存之債債權(quán)的有效法律文書。

第二十五條　除當(dāng)事人另有約定外，提存費(fèi)用由提存受領(lǐng)人承擔(dān)。

提存費(fèi)用包括：提存公證費(fèi)、公告費(fèi)、郵電費(fèi)、保管費(fèi)、評(píng)估鑒定費(fèi)、代管費(fèi)、拍賣變賣費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)。以及為保管、處理、運(yùn)輸提存標(biāo)的物所支出的其他費(fèi)用。

提存受領(lǐng)人未支付提存費(fèi)用前，公證處有權(quán)留置價(jià)值相當(dāng)?shù)奶岽鏄?biāo)的物。

第二十六條　提存入可以憑人民法院生效的判決、裁定或提存之債已經(jīng)清償?shù)墓C證明取回提存物。

提存受領(lǐng)人以書面形式向公證處表示拋棄提存受領(lǐng)權(quán)的，提存人得取回提存物。

提存人取回提存物的，視為未提存。因此產(chǎn)生的費(fèi)用由提存人承擔(dān)。提存人末支付提存費(fèi)用前，公證處有權(quán)留置價(jià)值相當(dāng)?shù)奶岽鏄?biāo)的。

第二十七條　公證處不得挪用提存標(biāo)的。公證處或公證人員挪用提存標(biāo)的的，除應(yīng)負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任外，對(duì)直接責(zé)任人員要追究行政或刑事責(zé)任。

提存期間，提存物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由提存受領(lǐng)人負(fù)擔(dān)；但因公證處過錯(cuò)造成毀損、滅失的，公證處負(fù)有賠償責(zé)任。

公民、法人以不正當(dāng)手段騙取提存標(biāo)的的，負(fù)有賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的；依法追究刑事責(zé)任。

公證處未按法定或當(dāng)事人約定條件給付提存標(biāo)的給當(dāng)事人造成損失的，公證處負(fù)有連帶賠償責(zé)任。

第二十八條　符合法定或當(dāng)事人約定的給付條件，公證處拒絕給付的，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)責(zé)令限期給付；給當(dāng)事人造成損失的，公證處負(fù)有賠償責(zé)任。

根據(jù)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的裁決或司法行政機(jī)關(guān)決定給付的，由此產(chǎn)生的法律后果由作出決定的機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

第二十九條　司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)因執(zhí)行公務(wù)而申辦提存公證的，參照本規(guī)則辦理。

監(jiān)護(hù)人、遺產(chǎn)管理人為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人、繼承人利益，請(qǐng)求將所監(jiān)護(hù)或管理的財(cái)產(chǎn)提存的，參照本規(guī)則辦理。

遺囑人或贈(zèng)與人為保護(hù)遺囑受益人或未成年的受贈(zèng)人利益，請(qǐng)求將遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)或贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)提存的，參照本規(guī)則辦理。

篇8

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公證程序規(guī)則》第十八條:自然人、法人或者其他組織申請(qǐng)辦理公證，應(yīng)當(dāng)提交下列材料: ( 一) 自然人的身份證明，法人的資格證明及其法定代表人的身份證明，其他組織的資格證明及其負(fù)責(zé)人的身份證明; ( 二) 委托他人代為申請(qǐng)的，人須提交當(dāng)事人的授權(quán)委托書，法定人或者其他人須提交有權(quán)的證明; ( 三) 申請(qǐng)公證的文書; ( 四) 申請(qǐng)公證的事項(xiàng)的證明材料，涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的須提交有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利證明; ( 五) 與申請(qǐng)公證的事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。

由于保管箱的財(cái)務(wù)產(chǎn)清點(diǎn)為合法繼承不可缺少的步驟，筆者在辦理該類證據(jù)公證時(shí)，要求當(dāng)事人提交以下材料: 1、保管箱承租人的死亡證明; 2、保管箱承租人的身份證明( 如戶口已經(jīng)注銷則需提供戶口注銷證明) ; 3、保管箱租賃協(xié)議( 或保管箱的相關(guān)信息) ; 4、申請(qǐng)人的身份證明; 5、申請(qǐng)人與保管箱承租人的親屬關(guān)系證明的證明材料。以上材料經(jīng)辦證人員審核符合《中華人民共和國(guó)公證程序規(guī)則》第十九條要求后才受理該證據(jù)保全公證申請(qǐng)。

二、談話筆錄的制作

根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，保管箱財(cái)產(chǎn)的清點(diǎn)談話筆錄中應(yīng)當(dāng)記錄以下幾個(gè)要點(diǎn): 1、證據(jù)保全的原因; 2、證據(jù)保全的事項(xiàng)內(nèi)容( 種類、名稱、數(shù)量、現(xiàn)狀) ; 證據(jù)保全的目的、用途; 4、證據(jù)保全的方式、方法; 5、證據(jù)保全所需要證明的事實(shí); 6、申請(qǐng)人與保管箱承租人之間的關(guān)系; 7、申請(qǐng)人的父父母、配偶、子女情況; 8、是否所有繼承人均到開具保管箱的現(xiàn)場(chǎng)? 對(duì)于談話筆錄中的告之事項(xiàng)，筆者有以下總結(jié): 1、因證據(jù)保全現(xiàn)場(chǎng)的客觀因素上的局限性，使證據(jù)保全公證無法反映全部真實(shí)情況，由此可能會(huì)影響證據(jù)的證明效力; 2、保全證據(jù)公證不能確認(rèn)權(quán)利的效力，如果被保全的證據(jù)產(chǎn)生侵犯他人權(quán)利的后果，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人自行承擔(dān)責(zé)任; 3、當(dāng)事人申請(qǐng)辦理保全證據(jù)公證的事實(shí)應(yīng)當(dāng)真實(shí)、無誤，合法，否則將導(dǎo)致公證書的證明效力出現(xiàn)瑕疵或無效; 4、被申請(qǐng)保全證據(jù)的行為不得危害社會(huì)公共利益。根據(jù)《公證法》第四十四條規(guī)定，當(dāng)事人以及其他個(gè)人或者組織提供虛假證明材料，騙取公證書給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任; 違反治安管理的，依法給予治安管理處罰的; 構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任。

三、清點(diǎn)財(cái)產(chǎn)的歸類

保管箱內(nèi)財(cái)產(chǎn)的清點(diǎn)涉及繼承遺產(chǎn)的認(rèn)定，其清點(diǎn)范圍要求更為精確，這也涉及到保管箱內(nèi)財(cái)產(chǎn)的歸類，需要進(jìn)行記載的物品可分一下幾類: ( 一) 財(cái)產(chǎn)性物品: 金銀首飾、古玩字畫、金銀磚、金銀條、珠寶、玉器、外幣及非流通性紀(jì)念幣、郵票、及其他有價(jià)物品等;( 二) 有法律意義的文書: 如各類合同( 協(xié)議) 、欠條、借條、遺囑; ( 三) 物權(quán)憑證: 房產(chǎn)證、機(jī)動(dòng)車駕駛證、股權(quán)證; ( 四) 其他可能產(chǎn)生民事法律后果的物品: 如鑰匙、印章、印鑒。

四、保管箱財(cái)產(chǎn)的清點(diǎn)方式

采取何種方式清點(diǎn)財(cái)產(chǎn)，事先應(yīng)征詢當(dāng)事人的意見。通常情況下是采用拍照、錄像的方式進(jìn)行。清點(diǎn)保管箱財(cái)產(chǎn)的拍照、錄像由當(dāng)事人自己對(duì)所清點(diǎn)的財(cái)產(chǎn)逐一進(jìn)行，公證人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督。在拍照、錄像清點(diǎn)的物品時(shí)，首先應(yīng)將財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分類拍攝，接著還需要對(duì)不同財(cái)產(chǎn)單個(gè)進(jìn)行拍攝，以同歸照片形式對(duì)被清點(diǎn)財(cái)產(chǎn)本身的性質(zhì)做更進(jìn)一步固定。這樣做的目的是:箱內(nèi)物品的具體品名及數(shù)量是與繼承申請(qǐng)人一同認(rèn)定繼承遺產(chǎn)標(biāo)的價(jià)值的重要依據(jù)。物品清單若制作簡(jiǎn)易就需要通過照片及攝像內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。當(dāng)事人拍照、錄像使用的相機(jī)和攝像機(jī)等器材應(yīng)由公證機(jī)構(gòu)提供并在使用前由公證員對(duì)相機(jī)做情節(jié)性檢查，校對(duì)時(shí)間和日期。照片沖洗后，一并附在公證書后。

五、現(xiàn)場(chǎng)記錄的制作

篇9

內(nèi)容提要:作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的確定不僅涉及被繼承人及遺產(chǎn)債權(quán)人的利益，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計(jì)。囿于當(dāng)時(shí)立法環(huán)境和立法技術(shù)，現(xiàn)行法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的規(guī)定不能反映現(xiàn)實(shí)之需，與公眾繼承習(xí)慣亦不相符。借鑒他國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，尊重民情，重塑我國(guó)遺產(chǎn)范圍制度。

考察繼承法的發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，各國(guó)的繼承制度無不經(jīng)歷了一個(gè)從身份與財(cái)產(chǎn)的混合繼承到財(cái)產(chǎn)繼承的發(fā)展過程。作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的演化也經(jīng)歷了身份權(quán)日漸式微與財(cái)產(chǎn)權(quán)日益擴(kuò)張的過程［1］。通說認(rèn)為，遺產(chǎn)，是指被繼承人死亡時(shí)遺留下的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。具體而言，遺產(chǎn)概念又有狹義和廣義之分:狹義的遺產(chǎn)僅指積極財(cái)產(chǎn)；廣義的遺產(chǎn)概念不僅包括積極財(cái)產(chǎn)而且還包括消極財(cái)產(chǎn)［2］。在民法理論上，財(cái)產(chǎn)權(quán)利被稱為積極財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)義務(wù)被稱為消極財(cái)產(chǎn)。

遺產(chǎn)具有以下法律特征:

第一，遺產(chǎn)具有特定的時(shí)間性。也就是說，在公民死亡前，其擁有的一切財(cái)產(chǎn)屬于個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)。只有在公民死亡后，其遺留的個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)才轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)。任何人都無權(quán)提出“繼承”生存公民的財(cái)產(chǎn)要求，否則，構(gòu)成對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵害。

第二，遺產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)性。依現(xiàn)代繼承法理念，繼承人僅對(duì)被繼承人遺留下的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利享有繼承權(quán)。而所謂的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，“通常謂以有金錢上之利益為標(biāo)的的權(quán)利”［3］，簡(jiǎn)單說來，就是指在正常的情況下可以具體量化以金錢價(jià)值出讓或轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X的權(quán)利［4］。

第三，遺產(chǎn)具有內(nèi)容上的限定性。專屬于被繼承人人身之權(quán)利或基于某種身份關(guān)系的存在而存在的財(cái)產(chǎn)不能作為遺產(chǎn)。也就是說，遺產(chǎn)僅僅是指依法能夠轉(zhuǎn)移給他人的財(cái)產(chǎn)（有些財(cái)產(chǎn)依其性質(zhì)并非不可轉(zhuǎn)讓和繼承，但由于經(jīng)濟(jì)政策上的原因被法律禁止繼承。(參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39頁(yè)。)

第四，遺產(chǎn)具有范圍上的專屬性。能夠作為遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的財(cái)產(chǎn)必須是被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，即不能將不屬于被繼承人的財(cái)產(chǎn)作為遺產(chǎn)處理，否則，構(gòu)成對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害。所以，繼承開始后，應(yīng)首先將被繼承人的財(cái)產(chǎn)從共同財(cái)產(chǎn)中剝離出來，屬于被繼承人的部分，才是繼承的客體。

一、外國(guó)之遺產(chǎn)范圍制度

遺產(chǎn)是財(cái)產(chǎn)繼承法律制度中至關(guān)重要、不可或缺的一個(gè)因素?？v觀各國(guó)立法例，對(duì)于遺產(chǎn)范圍的界定有三種方式。其一是列舉式，即具體列舉出遺產(chǎn)包括的范圍，明定可以繼承的外延；其二是排除式，即以例外規(guī)定的方法將不能繼承的財(cái)產(chǎn)排除出遺產(chǎn)的范圍，未被排除者當(dāng)然歸屬于遺產(chǎn)；其三是采用列舉式與排除式相結(jié)合的方法，即既列舉可遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)范圍，又規(guī)定不能列入遺產(chǎn)的例外情狀。

（一）大陸法系國(guó)家之遺產(chǎn)范圍制度

1。德國(guó)

德國(guó)繼承法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的表述非常簡(jiǎn)略，它的遺產(chǎn)指“全部權(quán)利”。此外，根據(jù)《德國(guó)民法典》第2050條至2056條的規(guī)定，應(yīng)結(jié)算的贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)按其價(jià)值計(jì)入遺產(chǎn)內(nèi)。主要包括:被繼承人生前作為嫁妝而贈(zèng)與繼承人的財(cái)物（以贈(zèng)與時(shí)未另作規(guī)定者為限）；以應(yīng)作為收入使用而給與的補(bǔ)助費(fèi)以及供職業(yè)培訓(xùn)之用的費(fèi)用，超出與被繼承人財(cái)產(chǎn)狀況相應(yīng)的范圍；其他生前贈(zèng)與，被繼承人指示應(yīng)予結(jié)算的等情形。

2。法國(guó)

法國(guó)對(duì)繼承標(biāo)的采信的是法律地位說，其遺產(chǎn)范圍既包括“積極財(cái)產(chǎn)”，也包括“消極財(cái)產(chǎn)”。此外，法國(guó)民法典對(duì)應(yīng)于結(jié)算的遺產(chǎn)范圍規(guī)定得也比較廣，除贈(zèng)與時(shí)明示以應(yīng)繼承份以外的特殊權(quán)益給與者，或贈(zèng)與人免除返還者外，均應(yīng)視為遺產(chǎn)予以結(jié)算，但通常的供養(yǎng)、教育、學(xué)習(xí)技藝的費(fèi)用、普通服裝的費(fèi)用，婚禮及平常用品所支付的費(fèi)用不予結(jié)算。繼承人承諾放棄繼承，對(duì)被繼承人生前有權(quán)處分的贈(zèng)與不予結(jié)算。

3。瑞士

瑞士繼承法中的遺產(chǎn)既包括“積極財(cái)產(chǎn)”（各種財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)），也包括債務(wù)。遺產(chǎn)的結(jié)算范圍包括嫁資、結(jié)婚費(fèi)用、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)免除的名義交付與直系卑血親的全部財(cái)產(chǎn)、被繼承人為子女的教育或職業(yè)培訓(xùn)所支出的超過普通程度的費(fèi)用（但證明被繼承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遺產(chǎn)的內(nèi)涵采廣義說，不僅包括積極財(cái)產(chǎn)而且還包括消極財(cái)產(chǎn)，以及祭祀身份。

5。俄羅斯

從俄羅斯民法典繼承編的規(guī)定來看，遺產(chǎn)既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也包括財(cái)產(chǎn)義務(wù)。該法典采取了概括規(guī)定和排除式的立法方式，確定了遺產(chǎn)的范圍。一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時(shí)屬于被繼承人的物、其他財(cái)產(chǎn)構(gòu)成，”另一方面同時(shí)規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利義務(wù)不構(gòu)成遺產(chǎn)。”

（二）英美法系國(guó)家之遺產(chǎn)范圍制度

英美法系國(guó)家一般實(shí)行間接繼承制度，間接繼承制度中的“遺產(chǎn)”只能是“積極財(cái)產(chǎn)”

（三）外國(guó)遺產(chǎn)范圍制度之評(píng)析

關(guān)于遺產(chǎn)的范圍，大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家的法律規(guī)定明顯不同。大陸法系國(guó)家多秉承羅馬法上的“總括繼承原則”，在繼承立法中將被繼承人所遺留的各種權(quán)利和義務(wù)均納入遺產(chǎn)的范疇，并將其區(qū)分為積極財(cái)產(chǎn)即財(cái)產(chǎn)權(quán)利，和消極財(cái)產(chǎn)即債務(wù)兩大類。而英美法系國(guó)家由于在遺產(chǎn)繼承中實(shí)行遺產(chǎn)信托制度，被繼承人生前所負(fù)債務(wù)不屬于遺產(chǎn)，被繼承人所遺留的財(cái)產(chǎn)首先扣除其債務(wù)，其余部分才交付繼承人，用于遺囑繼承或法定繼承，因而遺產(chǎn)只包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不包括債務(wù)。

就遺產(chǎn)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而言，大陸法系和英美法系國(guó)家的法律規(guī)定大體相同，其范圍主要包括:

1。物權(quán)

包括被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、被繼承人享有的用益物權(quán)等。不論物之所在地如何，均可以由繼承人繼承。

被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)所包括的范圍十分廣泛。如《德國(guó)民法典》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的客體包括土地及其附著于土地的定著物如房屋、動(dòng)產(chǎn)等；《法國(guó)民法典》所確認(rèn)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指對(duì)物完全按個(gè)人意愿使用及處分的權(quán)利，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，并得擴(kuò)張至該物因天然或人為而產(chǎn)生或附加之物；

被繼承人享有的用益物權(quán)一般包括地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和用益權(quán)等。對(duì)于地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)，各國(guó)法均將其列入遺產(chǎn)范圍，但對(duì)于用益權(quán)，通常規(guī)定不得作為遺產(chǎn)繼承［5］。如《法國(guó)民法典》第617條明確規(guī)定:“用益權(quán)因下列原因消滅:用益權(quán)人自然死亡及民事上死亡；約定的用益權(quán)的期限屆滿；用益權(quán)與所有權(quán)人兩種資格合并或集中于一人；30年不行使用益權(quán)；作為用益權(quán)客體之物全部消滅。”依此規(guī)定，用益權(quán)人死亡，其享有的用益權(quán)便隨之消滅，不得由其繼承人作為遺產(chǎn)加以繼承?！兜聡?guó)民法典》第1059條規(guī)定:“用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！蓖瑫r(shí)，該法第1061條規(guī)定:“用益權(quán)因用益權(quán)人死亡而消滅?！憋@然，用益權(quán)不能作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。

2。占有

古日爾曼法的占有，不僅僅是單純事實(shí)上的支配，同時(shí)含有權(quán)原，占有是權(quán)利的外衣，從而對(duì)于繼承財(cái)產(chǎn)之占有，不問繼承人現(xiàn)實(shí)的繼承財(cái)產(chǎn)與否，當(dāng)然轉(zhuǎn)移于繼承人（“死者予生者以占有”）［6］?！兜聡?guó)民法典》和《瑞士民法典》對(duì)占有成為遺產(chǎn)問題均加以明確的規(guī)定。在日本民法關(guān)于此點(diǎn)未為規(guī)定，學(xué)說存有爭(zhēng)論，但判例原則上承認(rèn)與《德國(guó)民法典》相同之結(jié)論（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。債權(quán)

被繼承人生前所產(chǎn)生的債權(quán)，包括因之而產(chǎn)生的從權(quán)利，如抗辯權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等，除非與被繼承人人身密切相關(guān)，必須由被繼承人親自享有者外，一般都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。各國(guó)繼承法規(guī)的制度設(shè)計(jì)也體現(xiàn)了這一立法思想。

4。知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

知識(shí)產(chǎn)權(quán)既有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，又有不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的與知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的人身不可分離的權(quán)利屬性。從各國(guó)繼承法的規(guī)定不難看出，被繼承人生前取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等）中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以作為遺產(chǎn)加以繼承，但與之相關(guān)的具有人身性質(zhì)的人身權(quán)利如署名權(quán)、修改權(quán)等不得納入遺產(chǎn)的范疇。

5。有價(jià)證券上載有的權(quán)利

因有價(jià)證券的種類不同，其上所載有的權(quán)利的性質(zhì)也有區(qū)別。如債券之上的權(quán)利屬于債權(quán)，當(dāng)然可以繼承；而股票或股東權(quán)益證上的權(quán)利既不屬于債權(quán)，也不屬于物權(quán)，對(duì)于此類權(quán)利，大多數(shù)國(guó)家規(guī)定被繼承人生前作為無限公司股東或兩合公司的無限責(zé)任股東所享有的股東權(quán)不得繼承。

大陸法系國(guó)家遺產(chǎn)中的“消極財(cái)產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負(fù)擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個(gè)部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國(guó)家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身依附性的個(gè)人債務(wù)。

6。被繼承人生前的特別贈(zèng)與

（1）歸扣制度的源起

在共同繼承中，為達(dá)到公平的目的，在一定條件下，繼承人依法將從被繼承人生前特種贈(zèng)與價(jià)額歸入到現(xiàn)存遺產(chǎn)中作為應(yīng)繼財(cái)產(chǎn)，并在遺產(chǎn)分割中從該繼承人的應(yīng)繼份中扣除。該制度被稱之為歸扣制度。

歸扣是現(xiàn)代繼承法中的重要制度。從淵源上看，它是古羅馬法官為了公正地調(diào)節(jié)各個(gè)繼承人應(yīng)得遺產(chǎn)份額從而真正體現(xiàn)法律的公平和平衡所作的一項(xiàng)規(guī)定:一方面允許脫離家長(zhǎng)權(quán)的子女等回到生父家繼承其父遺產(chǎn)；另一方面又要求他們將脫離家長(zhǎng)權(quán)期限間的勞動(dòng)所得或接受的贈(zèng)與，“加入”到其父的遺產(chǎn)中去與其他繼承人共同分配?？梢娏_馬民法中“加入”制度的實(shí)質(zhì)是將所有直系晚輩血親的財(cái)產(chǎn)都計(jì)入遺產(chǎn)范圍內(nèi)，讓全體繼承人在平等條件下分配遺產(chǎn)。顯然，這種財(cái)產(chǎn)制度的產(chǎn)生是羅馬民法對(duì)平等、平衡、公平、理想的一種法的觀念和價(jià)值觀念的追求，但恰恰是這種對(duì)法學(xué)理念的追求，體現(xiàn)出“羅馬人在衡平原則和正義上諸方面造詣?lì)H深”。而為后世繼受沿用。正如美國(guó)法學(xué)家艾倫·沃森說的那樣“由于羅馬法的一切方面都富有最高的理性與衡平，在歐洲的法庭上往往為正義和衡平的例證，而被正式利用，而且最終也是被當(dāng)作法律接受的。即使現(xiàn)在，我們中大多數(shù)人仍然認(rèn)為它是載著力量和權(quán)威的法律規(guī)則?！保?］我國(guó)民間長(zhǎng)期存在父母生前將重要財(cái)產(chǎn)在主要繼承人之間分配，父母死亡后已分得財(cái)產(chǎn)的繼承人就不能或應(yīng)該少分遺產(chǎn)的習(xí)俗，其實(shí)質(zhì)就是歸扣制度［9］。

（2）歸扣的運(yùn)行規(guī)則

比較前述之立法例，可以看出歸扣一般應(yīng)遵循以下之共同規(guī)則:

第一，歸扣須以共同繼承人的存在為前提且共同繼承人中有人受有生前贈(zèng)與。

我們知道，共同繼承是繼承中一種極為重要的類型，且為當(dāng)今各國(guó)法定繼承的主要形態(tài)。在法定繼承開始后，單獨(dú)繼承的情況極少，同一法定順序數(shù)個(gè)繼承人共同繼承的情形最為常見。在共同繼承法律關(guān)系中，除對(duì)外具有普通繼承關(guān)系的對(duì)世權(quán)利以外，對(duì)內(nèi)還涉及各共同繼承人之間的權(quán)利義務(wù)。這種法律關(guān)系內(nèi)容的體現(xiàn)，要求在程度上確定數(shù)個(gè)繼承人中哪些可能繼承或不能繼承，哪些人繼承或少繼承；而這整個(gè)程序中所需要保障的實(shí)體，即共同繼承關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是繼承法理論中最有意義和值得研究的理論，也是司法實(shí)踐中最常見的遺產(chǎn)繼承糾紛。

共同繼承權(quán)同普通繼承權(quán)一樣，客觀意義上是自然人成為實(shí)質(zhì)繼承人的一種資格，該資格是法律賦予的，除了法律規(guī)定的特殊事由外，任何人不得剝奪這一資格。正如其權(quán)利能力一樣，它為繼承人將來參與遺產(chǎn)繼承提供了客觀的、現(xiàn)實(shí)的可能性，這就是繼承所含的期待權(quán)的意義。這種期待繼承的權(quán)利，在客觀上繼承權(quán)的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，其極容易成為確認(rèn)之訴的標(biāo)的，比如:共同繼承人之中有可能因有接受過被繼承人生前的贈(zèng)與，導(dǎo)致其他共同繼承人繼承期待權(quán)的效力減弱，期待地位下降，以致最終使繼承既得權(quán)益受到明顯損害，出現(xiàn)與公平相悖的結(jié)局。歸扣制度的確立，切實(shí)地保障了繼承中這種重要的期待權(quán)利，為繼承權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了重要保障。

第二，是否應(yīng)予以歸扣及歸扣的具體方法，以被繼承人的意思為準(zhǔn)。

在不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，被繼承人有完全處分自己財(cái)產(chǎn)的自由，可要求進(jìn)行歸扣或免除歸扣。

第三，歸扣義務(wù)人及權(quán)利人，原則上限于共同繼承人之間。放棄繼承權(quán)的人和遺產(chǎn)債權(quán)人及受贈(zèng)人無請(qǐng)求歸扣之權(quán)利。

歸扣權(quán)利人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，享有歸扣權(quán)利的共同繼承人。作為民事法律關(guān)系的權(quán)利當(dāng)事人，歸扣權(quán)利主體范圍的確定以維持共同繼承人之間分割遺產(chǎn)的公平為出發(fā)點(diǎn)。因此，只要有繼承人受有被繼承人生前的特種贈(zèng)與，其他共同繼承人（包括代位繼承人），都有權(quán)請(qǐng)求歸扣。這其中無論其是否受到過贈(zèng)與或受到過多少贈(zèng)與，均為歸扣權(quán)利人，甚至，若全體共同繼承人皆為受過特種贈(zèng)與，則全體共同繼承人皆為歸扣權(quán)利人，亦皆為歸扣義務(wù)人。

歸扣義務(wù)人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，承擔(dān)歸扣義務(wù)的民事當(dāng)事人。具體而言，指從被繼承人處受有特種贈(zèng)與的繼承人。歸扣義務(wù)人的義務(wù)前提表現(xiàn)為已從繼承人處受有特種贈(zèng)與，義務(wù)方式則表現(xiàn)為分割遺產(chǎn)時(shí)將從其應(yīng)繼份中扣除已受贈(zèng)數(shù)額。

第四，歸扣的財(cái)產(chǎn)范圍多數(shù)國(guó)家規(guī)定為生前特種贈(zèng)與。

第五，贈(zèng)與物價(jià)額超過受贈(zèng)人之應(yīng)繼份部分，除損害了其他繼承人的特留份以外，無須再返還。

各國(guó)關(guān)于歸扣制度規(guī)定的不同之處主要體現(xiàn)在:

第一，應(yīng)予歸扣的財(cái)產(chǎn)范圍方面，有的國(guó)家僅規(guī)定為生前贈(zèng)與，如法、德等，有的國(guó)家則將遺贈(zèng)也列入歸扣的對(duì)象，如日本。按照當(dāng)前的立法趨勢(shì)來看，大多數(shù)國(guó)家僅規(guī)定應(yīng)將生前贈(zèng)與加以扣除。同時(shí)各國(guó)規(guī)定的應(yīng)予歸扣和無須歸扣的財(cái)產(chǎn)種類也有所不同。

第二，在歸扣義務(wù)人方面，有的國(guó)家規(guī)定一切繼承人都應(yīng)負(fù)歸扣義務(wù)，如法、意，而有些國(guó)家規(guī)定只有被繼承人之直系血親卑親屬才為歸扣的法定義務(wù)人，如德國(guó)、瑞士。

第三，在歸扣的方式上有兩種立法主義:其一，除被繼承人明示以先取份和免除返還外，不得保留贈(zèng)與物。這種做法可以溯源至羅馬法，這種需要所有權(quán)轉(zhuǎn)移的做法被稱作現(xiàn)物歸還主義；其二，被繼承人生前贈(zèng)與者應(yīng)存留于繼承人，但應(yīng)扣除其價(jià)額，這被稱作價(jià)額歸還主義或充當(dāng)計(jì)算主義。近現(xiàn)代民法絕大部分采取價(jià)額歸還主義。其原因大概在于生前贈(zèng)與歷經(jīng)數(shù)年，財(cái)產(chǎn)或許已經(jīng)幾易其主或毀損滅失，如此一來，則或許財(cái)產(chǎn)現(xiàn)物返還已不可能，或者返還很困難，如硬要返還將會(huì)造成整個(gè)社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的混亂。

第四，在計(jì)算贈(zèng)與物價(jià)值的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)上，有的以繼承開始時(shí)贈(zèng)與物的價(jià)值為準(zhǔn)，有的以贈(zèng)與時(shí)的價(jià)值為準(zhǔn)。

大陸法系國(guó)家遺產(chǎn)中的“消極財(cái)產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負(fù)擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個(gè)部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國(guó)家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身性質(zhì)的個(gè)人債務(wù)。

二、我國(guó)繼承法之遺產(chǎn)范圍制度

（一）我國(guó)現(xiàn)行法之遺產(chǎn)范圍制度

《中華人民共和國(guó)繼承法》（以下簡(jiǎn)稱《繼承法》）第3條:“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的合法財(cái)產(chǎn)，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；

（三）公民的樹木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、圖書資料；

（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；

（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；

（七）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)?！?/p>

第4條:個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益，依照本法規(guī)定繼承。個(gè)人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《繼承法意見》）第3條:公民可繼承的其他合法財(cái)產(chǎn)包括有價(jià)證券和履行標(biāo)的為財(cái)物的債權(quán)等。

第4條:承包人死亡時(shí)尚未取得承包收益的，可把死者生前對(duì)承包所投入的資金和所付出的勞動(dòng)及其增值和孳息，由發(fā)包單位或者按接承包合同的人合理折價(jià)、補(bǔ)償，其價(jià)額作為遺產(chǎn)。

《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第76條:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

（二）我國(guó)遺產(chǎn)范圍制度之評(píng)析

我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》以列舉的方式明確了屬于遺產(chǎn)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍，包括法律允許公民所有的生產(chǎn)資料和其他合法財(cái)產(chǎn)都屬于遺產(chǎn)，而將消極財(cái)產(chǎn)排斥在外。值得注意的是，2005年修訂的《公司法》新增了關(guān)于死亡股東的繼承人繼承股東資格的規(guī)定，確立了股權(quán)的遺產(chǎn)地位。這一立法，反映了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，破除了區(qū)分股權(quán)中的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的“兩分法”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)［10］。

三、我國(guó)遺產(chǎn)范圍制度缺憾之審視

遺產(chǎn)的界定，不僅直接涉及遺產(chǎn)清償能力及特定債權(quán)能否受償，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計(jì)。就現(xiàn)行法之規(guī)定而言，遺產(chǎn)范圍的定位不能反映現(xiàn)實(shí)。

（一）不利于法的實(shí)施

1985年，我國(guó)正處于改革開放的初期，社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展水平并不是很高，人民的生活水平較低，繼承法的目的也僅局限于家庭生產(chǎn)職能的延續(xù)和保證家庭成員最基本的生活需要，實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼的功能。根據(jù)現(xiàn)行《繼承法》第3條的規(guī)定，可以看出遺產(chǎn)的范圍存在著財(cái)產(chǎn)類型的嚴(yán)重缺失。當(dāng)時(shí)的遺產(chǎn)大多指公民的生活資料，如:房屋、林木和生活用品等等?，F(xiàn)在，公民的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)大大增加，與繼承法通過時(shí)的情況已有很大的不同。如商標(biāo)權(quán)，現(xiàn)在可為個(gè)人所有；各種有價(jià)證券也已成為公民重要的財(cái)產(chǎn)類型?！稇椃ā访鞔_保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)，公民所有的生產(chǎn)資料也極少限制。盡管《繼承法》有兜底性的“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”和“公民的其他合法財(cái)產(chǎn)”屬于遺產(chǎn)的規(guī)定，但顯然與法律的明確性、穩(wěn)定性相悖，不利于法律的正確實(shí)施。

（二）與民情不符

我國(guó)長(zhǎng)期存在“繼承”和“分家析產(chǎn)”不分的習(xí)慣，其實(shí)質(zhì)就是重要財(cái)產(chǎn)要在兒子之間平均分配。如若長(zhǎng)子結(jié)婚時(shí)已從父母處得到房子，而次子尚未結(jié)婚的，父母死亡時(shí)長(zhǎng)子便不可能與次子同樣分得遺產(chǎn)份額。在我國(guó)現(xiàn)階段，為貫徹繼承法中有關(guān)權(quán)利平等的原則，維護(hù)繼承人之間的公平，有必要在立法上承認(rèn)歸扣制度，以真正實(shí)現(xiàn)民法的價(jià)值與功能。

作為一種體現(xiàn)平等原則的民法制度，歸扣的主要法理特征表現(xiàn)在其繼承權(quán)性質(zhì)之中。同所有的繼承制度一樣，歸扣也是一種繼承權(quán)利的體現(xiàn)。繼承權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，它實(shí)現(xiàn)的是被繼承人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一種合法的延伸或繼續(xù)，而這種延續(xù)的實(shí)質(zhì)，就是公平。公平與平等是民法調(diào)整的一切財(cái)產(chǎn)關(guān)系的共性，我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》第9條也明確將平等規(guī)定于其中。如若繼承權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不能以平等作為核心，那么該權(quán)利將無實(shí)現(xiàn)的實(shí)體可能性。由于歸扣的基本宗旨和功能均在于維護(hù)繼承人之間分配遺產(chǎn)的公平，讓每個(gè)有權(quán)參與繼承的人完整充分地實(shí)現(xiàn)其繼承權(quán)利，不致因被繼承人的財(cái)產(chǎn)因時(shí)間前后的多次分割而部分剝奪或削弱某些繼承人的權(quán)利資格，造成實(shí)際上的不平等。因此，歸扣制度作為遺產(chǎn)分配制度上的有效“補(bǔ)救措施”，使得繼承權(quán)的實(shí)質(zhì)得以更完整地體現(xiàn)。

（三）以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍

我國(guó)繼承法對(duì)遺產(chǎn)范圍的界定采用的是概括規(guī)定與列舉并用的立法方式，此種立法技術(shù)，是與立法當(dāng)時(shí)我國(guó)公民生活水平不高，私有財(cái)產(chǎn)較少的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)的。但自改革開放以來，隨著人們所享有的物質(zhì)資料的范圍日益擴(kuò)大，新的財(cái)產(chǎn)類型不斷出現(xiàn)，以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍。

（四）對(duì)遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益保障不力

我國(guó)繼承法不承認(rèn)遺產(chǎn)的非法人財(cái)團(tuán)的主體地位。被繼承人死亡后，遺產(chǎn)的所有權(quán)就歸繼承人享有。如果繼承人是一人，則該繼承人單獨(dú)享有遺產(chǎn)的所有權(quán)；如果是數(shù)人，則繼承人對(duì)遺產(chǎn)享有共同共有權(quán)。照此邏輯推理，即承認(rèn)單獨(dú)享有所有權(quán)，當(dāng)然可以任意處分該遺產(chǎn)；即使享有共同共有權(quán)，繼承人之間也可以隨時(shí)進(jìn)行分割。繼承人作為所有權(quán)人，沒有義務(wù)考慮遺產(chǎn)上債權(quán)人的利益，自然也就沒有通知債權(quán)人的義務(wù)。在死者的債權(quán)人難以知悉遺產(chǎn)具體狀況的情況下，繼承人享有權(quán)利卻不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，債權(quán)人的保護(hù)情況可想而知。

四、我國(guó)遺產(chǎn)范圍制度之重構(gòu)及設(shè)計(jì)依據(jù)

（一）遺產(chǎn)范圍之制度設(shè)計(jì)

筆者認(rèn)為，對(duì)遺產(chǎn)范圍的規(guī)定應(yīng)采用概括規(guī)定與排除式相結(jié)合的立法方式，即一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時(shí)屬于被繼承人的物、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成”，另一方面，同時(shí)規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利不能構(gòu)成遺產(chǎn)”。同時(shí)，應(yīng)采用歸扣制度，擴(kuò)大實(shí)質(zhì)意義上的遺產(chǎn)的范圍。

綜上，我國(guó)遺產(chǎn)的外延應(yīng)做如下界定:遺產(chǎn)是自然人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)權(quán)利，與自然人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利除外。主要包括:

1。被繼承人遺留的物權(quán)；

包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有。

2。被繼承人遺留的債權(quán)；

3。被繼承人遺留的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；

4。被繼承人遺留的有價(jià)證券上載有的權(quán)利；

5。被繼承人遺留的股權(quán)和合伙權(quán)益中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益；

6。被繼承人生前的特種贈(zèng)與；

（1）發(fā)生歸扣的條件

1）須為共同繼承人；

2）須于生前受有特別贈(zèng)與；

3）須無扣除之免除情形；

（2）歸扣的主體

為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人。

（3）歸扣的客體

包括工資、薪金、股票、利息、股息、個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得、勞務(wù)報(bào)酬、稿費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、因侵權(quán)造成傷害的損賠費(fèi)、財(cái)產(chǎn)租賃所得、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得等。

下列開支可列入無須歸扣的財(cái)產(chǎn):低經(jīng)濟(jì)價(jià)值的贈(zèng)與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支；為負(fù)擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支。

除有害于其他繼承人之特留份外超過應(yīng)繼份之部分，繼承人無須歸還。

（4）歸扣的方法與贈(zèng)與之價(jià)值算定

我國(guó)宜采充當(dāng)計(jì)算主義，贈(zèng)與之價(jià)值以贈(zèng)與時(shí)價(jià)值計(jì)算。

（5）法律責(zé)任

繼承人如不提交死者生前的贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)，可視下列情況處理:

1）如相應(yīng)遺產(chǎn)分割時(shí)，無其份額或份額不足則依法責(zé)令受贈(zèng)與人執(zhí)行返還或提交返還多余財(cái)產(chǎn)部分；

2）對(duì)于繼承人對(duì)被繼承人及其他繼承人的人身、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)惡意犯罪而判超6個(gè)月以上的，虛假的、篡改的遺囑而判有罪的及其配偶履行撫養(yǎng)義務(wù)的，應(yīng)剝奪其繼承權(quán)，有扣還義務(wù)的并責(zé)令其執(zhí)行返還義務(wù)。

7。被繼承人遺留的其他合法財(cái)產(chǎn)及權(quán)利。

（二）遺產(chǎn)范圍制度設(shè)計(jì)之依據(jù)

1。關(guān)于“自然人”概念的采用

我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》第3條規(guī)定:“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”。從形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而實(shí)質(zhì)上二者在內(nèi)涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中國(guó)國(guó)籍的，不分民族、種族、性別、、財(cái)產(chǎn)狀況等都是中國(guó)公民；自然人則是指一切具有自然生命形式的，其范圍不僅包括中國(guó)公民，而且還包括外國(guó)公民和無國(guó)籍人。在內(nèi)涵上，公民使用在公法領(lǐng)域，表示一個(gè)人所擁有的政治權(quán)利或憲法權(quán)利；而自然人使用在私法領(lǐng)域，表示一個(gè)人所擁有的民事權(quán)利。將公民作為私法概念，反映了我國(guó)民事生活的某種程度的封閉性，是我國(guó)計(jì)劃體制下國(guó)家事務(wù)與私人事務(wù)不分的產(chǎn)物。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，確立自然人的民事性質(zhì)，將有助于我國(guó)市民社會(huì)的真正發(fā)展。

2。關(guān)于遺產(chǎn)的性質(zhì)

（1）從民眾對(duì)遺產(chǎn)概念的理解來看，在現(xiàn)實(shí)中，老百姓對(duì)遺產(chǎn)的理解大都局限于財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利。法律源于生活，最終運(yùn)用于生活，法律要實(shí)現(xiàn)和社會(huì)生活的良性互動(dòng)，不能用一些不通俗的法律概念造成人為的法律障礙，影響法律的正確實(shí)施。

（2）從現(xiàn)行法律的規(guī)定來看，我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》第3條明確列舉了作為遺產(chǎn)的類型，都是財(cái)產(chǎn)權(quán)利而非財(cái)產(chǎn)義務(wù)，此外，繼承法的其他條款在使用“遺產(chǎn)”這一法律概念時(shí)，也全部是在積極財(cái)產(chǎn)意義上使用的。

（3）從比較法的角度來看，其他國(guó)家的繼承法也大多在積極意義上使用遺產(chǎn)這個(gè)概念。如《德國(guó)民法典》第1992條第1款明確規(guī)定:“人死亡時(shí)，他的財(cái)產(chǎn)作為一個(gè)整體轉(zhuǎn)移于另一個(gè)人或數(shù)人?！倍兜聡?guó)民法典》意義上的財(cái)產(chǎn)只是一個(gè)人對(duì)所有的全部權(quán)利的綜合標(biāo)志，是權(quán)利的總和，并不包括一個(gè)人的債務(wù)，《德國(guó)民法典》此處的財(cái)產(chǎn)應(yīng)理解為和“遺產(chǎn)”同義，顯然是在積極意義上使用的?！栋拈T民法典》第1907條規(guī)定，遺產(chǎn)包括:以直接交換方式取代遺產(chǎn)中某些財(cái)產(chǎn)之財(cái)產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)中之財(cái)產(chǎn)所得之價(jià)金；以遺產(chǎn)中之金錢或有價(jià)物取得之財(cái)產(chǎn)；分割遺產(chǎn)前所收到之孳息。

3。關(guān)于遺產(chǎn)的外延

（1）關(guān)于用益物權(quán)

用益物權(quán)是一種限制物權(quán)，是指在他人之物上設(shè)立的，以使用、收益為目的的物權(quán)。為實(shí)現(xiàn)用益物權(quán)的財(cái)產(chǎn)性，必須承認(rèn)用益物權(quán)的可繼承性。隨著物權(quán)法的制定，用益物權(quán)的完善，用益物權(quán)的可繼承性應(yīng)被立法所承認(rèn)。

此外，解決用益物權(quán)可繼承性的另一關(guān)鍵是理順因繼承而取得用益物權(quán)的程序。這需要區(qū)分繼承用益物權(quán)與因繼承而獲得用益物權(quán)兩個(gè)階段對(duì)待。按照當(dāng)然繼承原則，被繼承人死亡時(shí)，遺產(chǎn)即轉(zhuǎn)移至繼承人共同共有，這種共有狀態(tài)可能被維持或分割，在我國(guó)用益物權(quán)一般需要經(jīng)過推定的程序才能取得，即承認(rèn)可以依照繼承取得用益物權(quán)，但是繼承人取得權(quán)利后應(yīng)該依法補(bǔ)辦法定的程序，在未經(jīng)許可之前，繼承人也不得轉(zhuǎn)讓該權(quán)利。在某些情況下，繼承人的權(quán)利可能會(huì)被溯及繼承開始而取消。如用益物權(quán)人的繼承不符合標(biāo)準(zhǔn)，所以盡管繼承已經(jīng)發(fā)生，但是可以被依法溯及既往地取消其權(quán)利［6］。

（2）關(guān)于占有

占有是一種人對(duì)物的管領(lǐng)事實(shí)，是物權(quán)制度中不可或缺的一個(gè)組成部分。馬克思說:“私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)即占有，是一個(gè)事實(shí)，是一個(gè)不可辯解的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會(huì)賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)?！保?1］承認(rèn)占有可以成為遺產(chǎn)，對(duì)于穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)交易安全，促進(jìn)民事流轉(zhuǎn)，發(fā)揮繼承回復(fù)請(qǐng)求權(quán)制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有權(quán)、他物權(quán)制度的邏輯，對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)占有關(guān)系，必須先查明其是否享有所有權(quán)或他物權(quán)，然后才按照法律的相關(guān)規(guī)定予以保護(hù)。這顯然不符合經(jīng)濟(jì)、效率的原則，有時(shí)甚至難以辦到。占有制度則不同，它首先假定現(xiàn)實(shí)的占有即為本權(quán)的占有，僅為其中少數(shù)發(fā)生爭(zhēng)議的占有關(guān)系加以確認(rèn)、辨識(shí)，并因此而做出相應(yīng)的調(diào)整。因而十分有利于現(xiàn)實(shí)占有關(guān)系，達(dá)到維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的目的。

第二，在現(xiàn)實(shí)的商品交易中，商品的占有人就一般而論即被視為有權(quán)處分商品之人，按照這種處分獲得商品所有權(quán)的占有人，只要沒有惡意即可受到占有制度的保護(hù)，而不至于擔(dān)心交易的標(biāo)的受到追及，從而提高經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展［12］。

第三，按照通說，繼承人欲行使繼承回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，必須承擔(dān)被繼承人生前對(duì)于訴爭(zhēng)物形成占有這一事實(shí)的證明責(zé)任，而占有遺產(chǎn)的他人欲免除自己的法律責(zé)任，則必須證明自己享有遺產(chǎn)的合法權(quán)源。而之所以繼承人只需證明被繼承人生前占有遺產(chǎn)這一事實(shí)的原因在于，占有照樣可構(gòu)成遺產(chǎn)，并可以自動(dòng)為繼承人繼承，由此繼承人享有正當(dāng)?shù)脑V之利益，是適格的當(dāng)事人［6］。

（3）關(guān)于被繼承人遺留的債權(quán)

債權(quán)是民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人享有的請(qǐng)求他方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。除必須由被繼承人親自享有者外，無論是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)，還是基于物權(quán)和債權(quán)而產(chǎn)生的形成權(quán)、抗辯權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等，原則上都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。

（4）關(guān)于股東權(quán)

股東權(quán)是否納入遺產(chǎn)的范疇，一直是大家爭(zhēng)論的問題之一。2005年10月27日修訂并公布的《公司法》第76條規(guī)定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”通過這一規(guī)定我們不難看出，立法者將股東權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)，故自然人股東死亡之后，股權(quán)得成為可繼承的遺產(chǎn)。就正面觀之，股份的財(cái)產(chǎn)性決定其可以作為遺產(chǎn)。

就反面觀之，股東權(quán)不是傳統(tǒng)民法意義上的人身權(quán)，能夠滿足其作為遺產(chǎn)的限制性要求［13］。具體理由如下:其一，股東權(quán)不是人格權(quán)。所謂人格權(quán)，是法律賦予民事主體的，作為一個(gè)獨(dú)立的法律人格所必須享有的，且與其主體人身不可分離的權(quán)利。人格權(quán)的特征之一就在于它是每個(gè)人都可自然享有的，并且是與生俱來的，與主體人身須臾不可分離的權(quán)利［12］。相比較而言，股東權(quán)并非以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的，也并非不得讓與或拋棄，因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是人格權(quán)。其二，股東權(quán)不是身份權(quán)。所謂身份權(quán)，是指基于民事主體的特定身份而產(chǎn)生的人身權(quán)利。即某一主體因特定行為或特定關(guān)系而取得某種特定身份時(shí)，它才能享有身份權(quán)［12］。股東權(quán)不是因股東身份而產(chǎn)生的權(quán)利，是因出資擁有公司的股份后所產(chǎn)生的權(quán)利。擁有股份、取得股東身份和享有股東權(quán)是同時(shí)發(fā)生的，而不是先有了股東身份而后才產(chǎn)生股東權(quán)。因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是身份權(quán)。其三，股東權(quán)的社員權(quán)性質(zhì)也難以推導(dǎo)出股權(quán)是人身權(quán)。因?yàn)榻椒ㄉ系膱F(tuán)體主要依社員意思組成，因此，社員權(quán)的發(fā)生歸根取決于個(gè)人意思，社員權(quán)仍然屬于私權(quán)。但是，社員權(quán)只與社員的資格有聯(lián)系而與社員個(gè)人的人身無關(guān)。因此，不能認(rèn)為社員權(quán)為人身權(quán)［14］。

明確了股東權(quán)的可繼承性，我們還必須注意到，有限公司畢竟是人合公司，應(yīng)尊重其他股東選擇合作伙伴的權(quán)利，故《公司法》允許公司章程作出另外的規(guī)定。

（5）關(guān)于被繼承人生前的一般贈(zèng)與

第一，關(guān)于歸扣的適用范圍。

從歸扣制度淵源來看，其主要適用于數(shù)個(gè)繼承人共同繼承。然而，所謂的共同繼承不僅包括數(shù)個(gè)法定繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個(gè)遺囑繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個(gè)法定繼承人與數(shù)個(gè)遺囑繼承人的共同繼承。對(duì)于第一種情形，學(xué)者們并無疑義（詳見本文第一部分之相關(guān)闡釋）。而對(duì)于后兩種情形，目前學(xué)界論及甚少，故有必要作一梳理。

數(shù)個(gè)遺囑繼承人共同繼承的情形雖不常見，但也不能忽視對(duì)其的研究。我們知道，遺囑繼承人既有屬于同一繼承順序的，也有屬于不同順序的。前者實(shí)質(zhì)上為法定繼承人中的共同繼承，易于理解。那么，不同法定繼承順序的法定繼承人在依被繼承人意思而形成共同繼承時(shí)，對(duì)于他們生前基于贈(zèng)與而取得的財(cái)產(chǎn)，有無歸扣的必要?在此情形下，不必要進(jìn)行歸扣。其原因在于，法律對(duì)不同繼承順序的規(guī)定是基于血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近而確定的。血緣關(guān)系較近的，其繼承順位則愈前；反之，則愈后。更為重要的是，不同繼承順序的法定繼承人的權(quán)利義務(wù)亦不相同。順位靠前的，與被繼承人的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系密切，這就注定了被繼承人生前對(duì)其的關(guān)心與照顧往往多于順位靠后的繼承人，此時(shí)，對(duì)他們的生前特殊贈(zèng)與也就順理成章，不足為怪。所以，若依被繼承人的遺囑，不同順序的法定繼承人共同繼承時(shí)，對(duì)先順序的法定繼承人基于特殊贈(zèng)與而取得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行歸扣，雖基于公平但勢(shì)必會(huì)違背被繼承人的生前意愿。

所謂法定繼承人與遺囑繼承人的共同繼承，實(shí)際上，也就是不同法定繼承順序之間的共同繼承。這是因?yàn)檫z囑繼承人是在法定繼承人中由被繼承人用遺囑的方式加以指定而形成的。當(dāng)然，法定繼承人為繼承人序列時(shí)，同一順序的法定繼承人中不存在用遺囑的指定，但存有對(duì)遺產(chǎn)份額指定的情形。依前述同樣的理由，后順序的法定繼承人無論在實(shí)行親等制或親系制的立法體例中，與被繼承人的聯(lián)系均較為疏遠(yuǎn)，故被繼承人對(duì)先順序的法定繼承人予以特別贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)若讓后順序的法定繼承人（即遺囑繼承人）參與繼承時(shí)進(jìn)行歸扣，無疑會(huì)有失公平，所以，此情形也不宜進(jìn)行歸扣。另一種情形，若被繼承人生前已給與遺囑繼承人特別贈(zèng)與，在與法定繼承人共同繼承時(shí)，是否也應(yīng)當(dāng)歸扣?筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行。這是因?yàn)椋肋z囑繼承人與被繼承人的血緣關(guān)系而言，遺囑繼承人往往與被繼承人的血緣關(guān)系較遠(yuǎn)，也意味著，他們之間的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系亦不密切。在遺囑繼承人事先通過特別贈(zèng)與取得被繼承人的財(cái)產(chǎn)的情形下，又以遺囑方式讓其通過規(guī)定的順序分割遺產(chǎn)，無疑會(huì)使其獲得雙重利益，從而也就造成了法定繼承人與遺囑繼承人之間的實(shí)質(zhì)不公平，所以，為了矯正此現(xiàn)象，惟一辦法就是對(duì)遺囑繼承人已取得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行歸扣。與之相同的立法，最典型的莫過于德國(guó)民法第2052條規(guī)定，被繼承人已指定直系卑親屬作為繼承人繼承其作為法定繼承人將獲得的財(cái)產(chǎn)的，或被繼承人已以其相互間處于法定繼份相同的關(guān)系的方式指定其應(yīng)繼份的，如無其他規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為直系卑親屬應(yīng)依法負(fù)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，除非被繼承人生前有反對(duì)歸扣的意思表示［15］。

第二，關(guān)于歸扣的主體。

歸扣之義務(wù)人為受有此特種贈(zèng)與之繼承人，考慮到法律體系的完整與協(xié)調(diào)性，應(yīng)為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，關(guān)于歸扣的客體。

1）歸扣客體的類型

通常，歸扣的標(biāo)的物可以分為兩類:一類限于特殊贈(zèng)與，即僅對(duì)于法律所明確列舉的贈(zèng)與實(shí)行歸扣，如德國(guó)；二是包括遺產(chǎn)或贈(zèng)與，如日本。我國(guó)法律確認(rèn)歸扣的標(biāo)的物應(yīng)限于生前特種贈(zèng)與，不應(yīng)包括遺贈(zèng)。因?yàn)?，在我?guó)現(xiàn)行繼承制度中，遺贈(zèng)是指以遺囑的形式將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或法定繼承人以外的人。而歸扣制度只適用于共同繼承之中，只能從受有財(cái)產(chǎn)的共同繼承人處歸扣，對(duì)共同繼承人之外的人不能實(shí)行歸扣，因此，作為法定繼承人之外的遺贈(zèng)受與人所得之遺贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，不作為歸扣標(biāo)的物。

2）歸扣客體的范圍

正確確定歸扣客體范圍，首先必須堅(jiān)持被繼承人生前意愿優(yōu)先的原則。按照這一原則，不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍，而且不應(yīng)該擴(kuò)大歸扣的范圍，以免嚴(yán)重限制被繼承人生前處分財(cái)產(chǎn)的自由。其次按照傳統(tǒng)習(xí)慣及現(xiàn)實(shí)國(guó)情確定歸扣客體范圍。這一范圍應(yīng)該包括被繼承人因繼承人婚嫁、分家、營(yíng)業(yè)時(shí)給予的特殊贈(zèng)與以及超出正常限度的教育、培訓(xùn)開支。其殊贈(zèng)與是歸扣的客體較容易理解，需要討論的是超出正常限度的教育培訓(xùn)開支，我國(guó)憲法賦予了公民的義務(wù)教育權(quán)，因而被繼承人對(duì)繼承人的義務(wù)教育年限內(nèi)的開支不僅不能視為遺產(chǎn)預(yù)支，還應(yīng)該是父母的法定義務(wù)。然而為公平起見，超出法定義務(wù)的限度，特別是因出國(guó)、加入貴族學(xué)校等過多的額外教育、培訓(xùn)開支都應(yīng)該列為歸扣的客體。

考慮到社會(huì)習(xí)俗、死者的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)狀況、贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的用途等多方面的因素，低經(jīng)濟(jì)價(jià)值的贈(zèng)與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支，以及為負(fù)擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支等可列入無須歸扣的財(cái)產(chǎn)。

篇10

【關(guān)鍵詞】房產(chǎn)繼承；公證；法律制度

一、繼承公證的涵義與特征

依據(jù)《中華人民共和國(guó)公證法》第二條的規(guī)定，公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。繼承公證是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)法律的規(guī)定和繼承人的申請(qǐng)，依法證明繼承人的繼承行為真實(shí)性、合法性的活動(dòng)。繼承公證程序法律制度應(yīng)具有如下特征：第一、針對(duì)性。繼承公證程序法律制度是專門用來對(duì)應(yīng)繼承公證活動(dòng)中的特殊需要而成立的。它除了應(yīng)當(dāng)遵循公證的一般程序規(guī)則之外，還充分考慮到了繼承公證的特殊性，通過制定統(tǒng)一的繼承公證程序規(guī)則，規(guī)范各種不同類型的繼承公證辦理過程。第二、關(guān)聯(lián)性。繼承公證程序法律制度必然是與其他公證程序制度密切關(guān)聯(lián)的。繼承公證程序法律制度中的每一項(xiàng)規(guī)則彼此之間也是關(guān)聯(lián)的。詳細(xì)而具體的規(guī)定對(duì)公證的辦理和預(yù)防繼承人與非繼承人之間、繼承人之間的爭(zhēng)議提供有效的依據(jù)。第三、保障性。繼承公證程序法律制度可以有效的保障公證員在辦理特定的繼承公證過程中，出具合乎法律標(biāo)準(zhǔn)的證明文書。并能防止公證員陷入《刑法》第二百二十九條第三款所設(shè)定的罪名“出具證明文件重大失實(shí)罪”的風(fēng)險(xiǎn)。繼承公證程序法律制度的存在和完善將有助于完善宏觀的公證制度和法治發(fā)展。

二、完善我國(guó)房產(chǎn)繼承公證程序法律制度的措施

1、我國(guó)房產(chǎn)繼承公證的現(xiàn)狀分析

我國(guó)《繼承法》第3條規(guī)定“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；……”在遺產(chǎn)繼承公證中，房屋遺產(chǎn)的繼承公證是最常見的一種，隨著社會(huì)的發(fā)展，房產(chǎn)的價(jià)值在家庭財(cái)產(chǎn)中所占的比重越來越。繼承人對(duì)房屋遺產(chǎn)也是最重視的，所以處理好房屋遺產(chǎn)的繼承公證就顯得十分重要了。由于歷史的原因，我國(guó)的房產(chǎn)登記比較混亂，形成了各種類型的房聲并存的現(xiàn)象，而房屋管理部門對(duì)不同類型房產(chǎn)的處理也不一樣，如在房屋轉(zhuǎn)讓變更登記時(shí)，房產(chǎn)管理部門對(duì)“房改房”轉(zhuǎn)讓時(shí)要求夫妻雙方必須共向到場(chǎng)簽字，而對(duì)于商品房、“二手房”等房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)則只需房屋所有權(quán)證上登記的人到場(chǎng)即可，不必征求其配偶的同意。法律法規(guī)對(duì)此的界定也不十分明確，這就給公證機(jī)構(gòu)如何認(rèn)定房屋是屬于被繼承人一人所有還是被繼承人與其配偶共有，也即對(duì)認(rèn)定被繼承人的遺產(chǎn)增加了困難，

2、我國(guó)房產(chǎn)繼承公證程序法律制度的措施

（1）建立催告權(quán)制度

目前我國(guó)公證機(jī)構(gòu)缺乏具體的保護(hù)債權(quán)人利益的程序規(guī)定，在現(xiàn)有的條件下，即使繼承人明示有債務(wù)存在，公證機(jī)構(gòu)也只能做到在詢問時(shí)對(duì)公證當(dāng)事人進(jìn)行法律權(quán)利義務(wù)告知。繼承人繼承的遺產(chǎn)首先只能用于清償債務(wù)，然后寫入詢問筆錄。在國(guó)外，有些國(guó)家和地區(qū)采用由公證機(jī)構(gòu)發(fā)出公示催告，催促未明債權(quán)人在一定期限內(nèi)前來公證機(jī)構(gòu)報(bào)明債權(quán)，以便清償債務(wù)。我國(guó)臺(tái)灣民法也規(guī)定了報(bào)明債權(quán)的公示期限、程序和相應(yīng)的法律權(quán)利義務(wù)等，在公示期滿后，公證機(jī)構(gòu)再根據(jù)債務(wù)清償情況出具繼承公證書，最大限度地保護(hù)了債權(quán)人的利益。所以我國(guó)房產(chǎn)公證如果能在立法上賦予公證機(jī)構(gòu)公示催告權(quán)，不僅能保障債權(quán)人的利益，而且可以避免遺漏繼承人，還可以解決繼承公證實(shí)務(wù)中所面臨的諸多難題。如果公證機(jī)構(gòu)擁有了公示催告權(quán)，公證的職能作用將進(jìn)一步得以發(fā)揮，作為繼承的前置性審查程序，公證機(jī)構(gòu)對(duì)繼承人權(quán)益的保護(hù)、對(duì)債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)、對(duì)整個(gè)社會(huì)的關(guān)系理順和平衡，必將作出重大貢獻(xiàn)。

（2）調(diào)查權(quán)和核實(shí)權(quán)的建議

按目前的操作模式，公證員承辦繼承類公證的工作量和執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是極大的。公證員承辦房產(chǎn)繼承公證時(shí)既要進(jìn)行形式審查又要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在目前缺乏立法保障，公證員沒有調(diào)查權(quán)，核實(shí)權(quán)又難以得到充分的行使的條件下，如果讓公證員承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的法律責(zé)任，這對(duì)公證員是顯失公平的。在實(shí)際工作中，公證員會(huì)遇到各種各樣的情況，我國(guó)的房產(chǎn)登記比較混亂，形成了各種類型的房聲并存的現(xiàn)象，目前每個(gè)公證執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)環(huán)境也不盡相同。有的公證執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)有著良好的設(shè)備配置，如引進(jìn)公證行業(yè)軟件，身份證查詢系統(tǒng)等，利用各種先進(jìn)科技設(shè)備進(jìn)行公證風(fēng)險(xiǎn)防御。有的公證執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)工具明顯落后，而依靠公證員的肉眼對(duì)一些偽造的證據(jù)進(jìn)行識(shí)別是靠不住的。這些問題的存在不僅關(guān)系到公證的公信力，同時(shí)又關(guān)系到執(zhí)業(yè)公證員自身的權(quán)益。公證法第二十二條規(guī)定：“公證員應(yīng)當(dāng)遵紀(jì)守法，烙守職業(yè)道德，依法履行公證職責(zé)，保守執(zhí)業(yè)秘密?！惫C法第四十三條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人與公證機(jī)構(gòu)因賠償發(fā)生爭(zhēng)議的，可以向人民法院提起民事訴訟?！笨梢?，法律賦予我們的權(quán)力小，要求我們承擔(dān)的責(zé)任卻大。如果將公證的調(diào)查核實(shí)程序分離出來，一方面勢(shì)必減輕公證員的工作負(fù)擔(dān)和心理負(fù)擔(dān)，有利于其集中精力于設(shè)計(jì)最佳公證方案、最有效地指導(dǎo)公證當(dāng)事人收集證據(jù)，配合公證的辦理、勢(shì)必將公證員從繁重的工作壓力中釋放出來，用心做以前無瑕顧及的理論研究，出成果，再用來指導(dǎo)實(shí)際工作。如果這樣，不僅能不斷推動(dòng)我國(guó)的公證制度的完善，而且又引導(dǎo)了我國(guó)公證事業(yè)的科學(xué)發(fā)展。另一方面，內(nèi)設(shè)這樣一個(gè)專職部門，有利于培養(yǎng)公證機(jī)構(gòu)的技術(shù)人材，有利于對(duì)高科技的利用，有利于公證機(jī)構(gòu)防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（3）提高公證人員職業(yè)道德

讓公證員接受法律職業(yè)道德教育和進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)是提高公證員素質(zhì)的重要途徑。公證員在辦理繼承公證時(shí)所應(yīng)有的心態(tài)。在辦理繼承公證過程中，公證員精神要理性，態(tài)度需和氣。因?yàn)槔^承公證是涉及財(cái)產(chǎn)或權(quán)益的公證事項(xiàng)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)相當(dāng)復(fù)雜的情況。一方面，繼承所規(guī)定的各種法律關(guān)系都有可能出現(xiàn)：遺囑繼承、法定繼承；法定繼承中又可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)繼承、代位繼承。另一方面被繼承人可能有比較復(fù)雜的親屬關(guān)系：有幾次婚姻的、有繼子女形成撫養(yǎng)關(guān)系的、有養(yǎng)子女的、有非婚生子女的等各種情形。面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，公證員不僅要迅速理清，而且要立即設(shè)計(jì)好公證方案，馬上指導(dǎo)公證申請(qǐng)人收集各方面的證明材料。同時(shí)，公證員要學(xué)會(huì)對(duì)申請(qǐng)人給予充分的理解和應(yīng)有的尊重。在繼承公證中，并非所有的被繼承人都是正常的壽終正寢，有些人是因?yàn)榧膊『鸵馔舛攀?。有的被繼承人是因?yàn)樽詺?、他殺、火?zāi)、交通事故、醫(yī)療事故等原因而身亡的，這本身就給繼承人帶來很大的精神痛苦，而在辦理繼承公證中，我們又必須堅(jiān)持“誰主張誰舉證”的原則由公證申請(qǐng)人提供初步證明材料，這時(shí)很有可能繼承人因?yàn)殡y以理解為什么要這么多證明材料而當(dāng)場(chǎng)發(fā)火或到相關(guān)部門取證受阻時(shí)對(duì)公證處和公證員牢騷滿腹。這時(shí)公證員在堅(jiān)持原則的同時(shí)，要端正心態(tài)，不去計(jì)較申請(qǐng)人不當(dāng)?shù)难赞o，更要幫助申請(qǐng)人疏導(dǎo)情緒，耐心地指導(dǎo)他們收集證據(jù)。

三、結(jié)語(yǔ)

繼承公證是公證機(jī)構(gòu)的常務(wù)性公證事務(wù)，量大面廣，辦理程序也較一般公證事務(wù)復(fù)雜。尤其是在房產(chǎn)遺產(chǎn)繼承公證中，房產(chǎn)的來源多種多樣，對(duì)房產(chǎn)所有權(quán)的歸屬很難認(rèn)定，從而使確認(rèn)被繼承人的房屋遺產(chǎn)成為困難，這就需要公證人員有高度的責(zé)任心，同時(shí)在法律制度層面進(jìn)行不斷完善，才能真正促進(jìn)我國(guó)房產(chǎn)繼承公證工作的順利進(jìn)行。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社，2007