導(dǎo)語：如何才能寫好一篇離婚的法律條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

轉(zhuǎn)移重點

一位法律系教授對即將成為律師的學(xué)生們講解如何處理棘手的案子。他建議說：“你為一個案件出庭辯護(hù)時，如果事實站在你這邊，就著重強(qiáng)調(diào)事實；如果法律條文站在你這邊，就著重強(qiáng)調(diào)法律條文?！?/p>

這時，一個學(xué)生問：“如果事實和法律條文都對我不利，那怎么辦?”

教授：“在這種情況下，把重點轉(zhuǎn)移到桌子上，重點敲桌子。”

衰退、蕭條、恐慌

一個大學(xué)生請一位著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家給衰退、蕭條、恐慌等詞下個定義。

“這不難，”專家回答，“衰退”時，人們需要把腰帶束緊。‘蕭條’時就很難買到扎褲子的腰帶。當(dāng)人們沒有褲子時，‘恐慌’就開始了。

速度為證

有個少年體校，專門培養(yǎng)田徑運(yùn)動員，隔壁是一個梨園。

學(xué)生們每天努力練功，成績喜人。梨園的主人是個老農(nóng)，每天辛苦勞動也收獲了。

這天老農(nóng)氣呼呼地找到體校校長，說：“你們的學(xué)生偷了我的梨!”

校長說：“你怎么知道是我們的學(xué)生呢?”

老農(nóng)說：“我放狗都沒有追上他們，不是你的學(xué)生還有誰?”

校園笑話

那天我們班上計算機(jī)的選修課，因為是上機(jī)課，電腦又都可以上網(wǎng)，所以沒人在聽老師講課，大家都在QQ群里亂聊起來。

A：我想逃課啊，這課太無聊了。

B：好啊，我們一起逃。

A：猜這老師幾歲?

c：肯定有40，都老成這樣了。

D：對對對……

此時一個平時不發(fā)言的網(wǎng)友說：同學(xué)們好，我30了。

一陣?yán)滹L(fēng)般的沉默后……

A：冒充老師，拖出去打!大家別信他，肯定是冒牌的，他要是老師，我就教你們當(dāng)黑客!

此時，老師站起來說：“A，你下次來上課吧。我也想學(xué)當(dāng)黑客……”

人狗有別

一位婦人帶她的狗去理發(fā)。當(dāng)被告知要40美元時，她十分震驚。

“我理發(fā)也只要9美元!”她輕蔑地說。

“但你不咬人吧?”理發(fā)師很快地回答。

十分有才的播音員

廣播一：今晚七組的張二栓結(jié)婚，給大伙放露天電影，片子叫個啥《中國式離婚》。請鄉(xiāng)親們鎖好門，自帶板凳前往，張二栓還有瓜子給大家吃，過后不補(bǔ)!

廣播二：明天鄉(xiāng)里來我村進(jìn)行油菜生產(chǎn)大檢查，請各位明天主動到地里去，見到檢查組主動打一下招呼，免得他們心里犯嘀咕!

廣播三：據(jù)氣象部門通知，明天好像有雨，望大家做好下雨的準(zhǔn)備!

廣播四：注意啦!有一頭傻黃牛正在五組李思思的油菜田里吃油菜，請牛主趕快牽回去。要不然李思思發(fā)現(xiàn)了就要“母老虎發(fā)威”啦!

篇2

一、法律對婚姻家庭的過度介入，容易忽視社會各方面對婚姻家庭關(guān)系所具有的整合功能，使人們對婚姻家庭關(guān)系的司法救濟(jì)產(chǎn)生過高期望

除法律以外的其他能夠?qū)橐黾彝リP(guān)系發(fā)生作用的方面，無疑還得依賴于社會廣泛認(rèn)可和遵從的傳統(tǒng)道德模式，盡管所表現(xiàn)出來的形式各種各樣，但諸如在黨紀(jì)、政紀(jì)、輿論等制約機(jī)制的背后，道德仍是最基本的依靠。中國歷來是重視德治的，當(dāng)然，如今的“德”已被賦予了時代的新內(nèi)容，即使在今天我們強(qiáng)調(diào)法治的背景下，德治仍循其獨(dú)有的脈絡(luò)，發(fā)揮著法律不可替代的作用。如果讓道德調(diào)整的事情都由法律去調(diào)整，人們的道德觀念就會談化，轉(zhuǎn)而對法律表現(xiàn)出過多依賴，

二、法律對婚姻家庭的過度介入，容易模糊法律與道德、思想與行為的界限，以致在司法實踐中難以操作，從而降低法律及司法的權(quán)威

法律應(yīng)當(dāng)是剛性的，如果法律條文擺在那里，實際上又無法執(zhí)行，那么，不僅使不道德的行為難以遏制，法律也會變得蒼白。如婚外情在現(xiàn)實生活中的情況千差萬別，從精神到肉體到物質(zhì)，每個人的需求都不一樣，發(fā)生原因與牽扯的關(guān)系都十分復(fù)雜，后果也不盡相同，法律條文不可能把所有情況都考慮進(jìn)去，只能是確立一個基本的原則和界限。那么，在所包容進(jìn)來的原屬道德調(diào)整的這一部分中，這條冷冰冰的“紅線”能夠劃在什么地方呢，立法者恐怕也難以準(zhǔn)確回答，再者，如果在新婚姻家庭法中規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”，司法方面必將對“不忠實”的情況作出回答，而“不忠實”既可以是行為上的，也可以是思想上的（如流露在日記里），如果把思想上的東西也納入“過錯”的范疇，用法律來加以調(diào)整，則可能成為我們法治道路上一個危險的開頭。

篇3

唐代婚姻的開放風(fēng)氣，首先表現(xiàn)在青年男女擇偶相對自由和對美滿婚姻的大膽追求上?！短坡?戶婚》規(guī)定：子女未征得家長同意，已經(jīng)建立了婚姻關(guān)系的，法律予以認(rèn)可，只有未成年而不尊從長者算違律。這條規(guī)定，從法律上為青年男女的自由擇配開了綠燈。封建社會時代的所謂貞節(jié)則指女子不改嫁或不失身，這是對婦女的一種片面要求。在古代，自開始重視和強(qiáng)調(diào)貞節(jié)以來，婦女的離婚、再嫁便越來越不自由。但是在唐代，離婚極為常見，再嫁不以為非，貞節(jié)觀念的淡薄在整個封建社會都為罕見。

先看離婚的法律條文?！短坡?戶婚》對離婚有三種規(guī)定。一、協(xié)議離婚。指男女雙方自愿離異的所謂“和離”：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐?！倍?、促裁離婚。指由夫方提出的強(qiáng)制離婚，即所謂“出妻”?！抖Y記》曾為出妻規(guī)定了七條理由：不顧父母、無子、、妒、惡疾、哆言、竊盜。《唐律》也大致襲用這些規(guī)定，妻子若犯了其中一條，丈夫就可名正言順地休妻，不必經(jīng)官判斷，只要作成文書，由雙方父母和證人署名，即可解除婚姻關(guān)系。但同時，《唐律》又承襲古代對婦女“三不去”的定則，即曾為舅姑服喪三年者不去，娶時貧賤后來富貴者不得去，現(xiàn)在無家可歸者不得去妻。有“三不去”中任何一條，雖犯“七出”，丈夫也不能提出離婚。三、強(qiáng)制離婚。夫妻凡發(fā)現(xiàn)有“義絕”和“違律結(jié)婚”者，必須強(qiáng)制離婚?！傲x絕”包括夫?qū)ζ拮?、妻對夫族的毆?dú)⒆?、奸殺罪和謀害罪。經(jīng)官府判斷，認(rèn)為一方犯了義絕，法律即強(qiáng)制離婚，并處罰不肯離異者。對于“違律為婚而妄冒已成者”，也強(qiáng)制離婚。

《唐律》的這些規(guī)定，不言而喻，其本質(zhì)是為了強(qiáng)化封建宗法制度，鞏固家長制下的夫權(quán)。在強(qiáng)調(diào)子女從一而終的封建時代，能夠以法律形式規(guī)定夫妻“不相安諧”即可離異。這是前代和后代所罕見的，《唐律》對妻無“七出”和“義絕”之狀，或雖“七出”而屬“三不去”者，不準(zhǔn)其夫擅自提出離婚，否則處一年有期徒刑。這無疑對夫權(quán)是一個限制，對婦女利益是一種保護(hù)。另外，對婦子離婚改嫁和夫死再嫁，法律也沒有約束和限制，這就從法律上為婚姻的相對自由制造了一定的條件。

從史實來看，唐代離婚再嫁是較為容易的。離婚當(dāng)然是由夫方提出離異者為多。女子色衰愛馳、男子一朝發(fā)跡，都可以成為棄妻更娶的緣由，甚至有因細(xì)小事故而輕出妻者。男子離婚具有很大的隨意性，妻子的命運(yùn)系于丈夫和公婆的喜怒之間。正如白居易詩云：“人生莫作婦人身，百年苦樂由他人?！?/p>

然而由妻方提出離異者也不少。有因夫坐罪而求離婚者，有因本家有故而求離婚者，有因夫患病而離異者。還有民間女子因?qū)橐霾粷M意而離婚的事。這表明，唐代離婚較為自由；不僅為法律允許，而且不受社會輿論非議。

篇4

本文以我國離婚損害賠償制度為分析對象，主要探討三個方面的內(nèi)容：一是有關(guān)離婚損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)；二是我國現(xiàn)行立法關(guān)于離婚損害賠償?shù)牟蛔?；三是完善我國離婚損害賠償制度的對策。通過這三個方面的內(nèi)容，擬對我國離婚損害賠償制度展開較為系統(tǒng)的研究。

一、離婚損害賠償制度的基本理論

（一）離婚損害賠償制度的概念離婚損害賠償制度，是民事賠償責(zé)任制度的一種，是指因夫妻一方的重大過錯而致婚姻關(guān)系破裂，離婚時無過錯配偶一方有權(quán)要求有過錯配偶一方對其所受之損失承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，予以賠償?shù)闹贫?。從離婚損害賠償制度的概念可以得出，首先，離婚損害賠償?shù)脑蚴怯捎诜蚱抟环降闹卮筮^錯而導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂，侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益；其次，無過錯的一方享有賠償請求權(quán)，立法之所以這樣規(guī)定，是為了保護(hù)婚姻關(guān)系中的權(quán)利人的合法權(quán)益，避免無辜者的權(quán)益由于配偶存在過錯而受到傷害，正如我國學(xué)者所說的：“這適應(yīng)了我國新形勢下調(diào)整離婚關(guān)系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。”

（二）離婚損害賠償制度的法理基礎(chǔ)婚姻損害行為是一種侵權(quán)行為，這從法律條文使用到了“過錯”、“賠償”、“暴力”、“虐待”等用詞可以看出端倪。亦即，離婚損害賠償是侵權(quán)賠償?shù)囊环N，是由于行為人的行為侵害了權(quán)利人的權(quán)利，而需要對權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行修復(fù)，即對權(quán)利人進(jìn)行賠償，這種賠償包括物質(zhì)賠償和精神賠償。所以離婚損害賠償制度是建立在侵權(quán)理論之上的，而非契約理論，“將契約的一般原理用于婚姻關(guān)系有些牽強(qiáng)附會。雖然婚姻的締結(jié)也是建立在男女雙方平等基礎(chǔ)上形成的一種合意，但在內(nèi)容等方面與一般契約關(guān)系有明顯不同，將離婚損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)建立在契約關(guān)系之上顯有不妥，離婚損害賠償責(zé)任應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任而非契約責(zé)任?！蹦敲?，婚姻損害行為侵害的是什么權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，這需要綜合分析、具體判斷。如夫妻一方重婚或者與他人同居，那么行為人侵害的是對方的配偶權(quán)，行為人所違反的是忠誠義務(wù)；如果行為人采取暴力、虐待的行為虐待對方，那么他（她）侵害的是對方的人身權(quán)等權(quán)利。這就說明，婚姻損害行為侵害的并非單純的權(quán)利，而是一種或者多種權(quán)利，且這些權(quán)利均為人格權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利所包含。事實上，從應(yīng)然的角度來看，婚姻侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利范圍可能更大，只不過由于我國立法采取了列舉式的規(guī)定，將婚姻損害賠償僅限于幾種法定的情形而已，因此從理論上說，我國在將來的立法中還可以對這些情形進(jìn)行進(jìn)一步的擴(kuò)展。

二、我國離婚損害賠償制度中存在的不足

（一）我國現(xiàn)行離婚損害賠償制度的法律規(guī)定

我國現(xiàn)行婚姻法有關(guān)離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容主要規(guī)定在《婚姻法》第46條，主要規(guī)定了四種情形，即重婚的情形、有配偶者與他人同居，此兩種行為也就是人們平時說的不忠誠于婚姻，此外還有實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的情形，無過錯方也有權(quán)提出損害賠償請求。除了《婚姻法》的規(guī)定外，我國《婚姻法》解釋（一）也進(jìn)一步對《婚姻法》第46條做出了解釋，司法解釋第28條規(guī)定：“婚姻法第46條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。”可見，司法解釋進(jìn)一步明確了賠償?shù)姆秶?，即不僅僅包括物質(zhì)賠償，還包括精神損失的賠償，使我國婚姻立法關(guān)于離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容具備前瞻性，也和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的基本精神相吻合。

（二）我國現(xiàn)行離婚損害賠償制度中存在的問題

我國立法和司法解釋雖然已經(jīng)確立了離婚損害賠償制度，但是這一制度還存在一些問題，導(dǎo)致了我國的離婚損害賠償制度未能很好地起到保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，因此有必要對其中存在的問題進(jìn)行一些分析，筆者認(rèn)為我國離婚損害賠償制度主要有如下幾個比較重要的問題：1．離婚損害賠償?shù)姆秶^于狹窄我國目前離婚損害賠償制度的范圍比較狹窄，只局限于立法所規(guī)定的幾種情形，即重婚、同居、家庭暴力和虐待。這幾種情形在婚姻生活中比較常見，如目前社會上比較流行的“包二奶”就涉法制園地嫌重婚和婚外同居，一般均會引起嚴(yán)重的家庭矛盾，造成夫妻之間的隔閡。我國學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到了這一立法的缺陷，如有學(xué)者指出：“四種違法行為不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，比如說長期通奸行為可能比一般的虐待、遺棄對當(dāng)事人的傷害更大。”筆者認(rèn)為造成這一現(xiàn)象的原因有兩個：第一，我國婚姻法中第一次出現(xiàn)離婚損害賠償制度，因此立法者不敢將范圍規(guī)定得太廣，以免造成此類案件過多；第二，在立法技術(shù)上采取列舉式的立法難免會造成離婚損害賠償?shù)姆秶@得太狹窄。2．離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍不明確我國立法規(guī)定，如果出現(xiàn)法律規(guī)定的四種情形，那么無過錯方可以請求賠償。從該條文中我們可以發(fā)現(xiàn)一些邏輯上的混亂，且主要表現(xiàn)為法條對離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體規(guī)定得不明確。如立法規(guī)定“無過錯的一方”有權(quán)要求賠償，那么從體系解釋的角度，我們可以認(rèn)為是沒有過錯的夫妻一方，而不是他人；但是在法條列舉的四種情形中，還有實施家庭暴力、虐待家庭成員的情形，這就會使人誤解，認(rèn)為不僅僅是無過錯的一方，而是其他沒有過錯的家庭成員，如果在遭受家庭暴力侵害，或者遭受到遺棄、虐待的，也可以進(jìn)行索賠。這種認(rèn)識是錯誤的，造成這種認(rèn)識的原因是我國離婚損害賠償制度中主體的不明確有關(guān)。3．離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體不合理我國將離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體規(guī)定為對于感情破裂，造成離婚有過錯的一方，且是婚姻關(guān)系之內(nèi)的一方，而不限于婚姻關(guān)系之外。實踐中出現(xiàn)這樣的情形，即由于第三者的插足，而造成婚姻關(guān)系破裂的，第三者是否要承擔(dān)責(zé)任的問題一直是法學(xué)界議論的熱點。但是，“第三者”侵害婚姻家庭的行為侵害了何種權(quán)利，則見解各異。筆者認(rèn)為，第三者的行為在客觀上破壞了他人的家庭幸福，在法律上破壞的乃是他人的配偶權(quán)。立法者可能考慮到了婚外情、包二奶等行為具有隱秘性，因此調(diào)查取證等均不易，因此在離婚損害賠償?shù)闹黧w方面，將第三者排除在外。而根據(jù)法學(xué)理論，事實上不僅僅第三者，只要配偶權(quán)被侵犯，那么權(quán)利主體都可以向行為人要求賠償。

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策

針對上述問題，結(jié)合我國司法實踐中出現(xiàn)的情況，筆者認(rèn)為我國有必要進(jìn)一步完善離婚損害賠償制度，通過完善立法的方法，賦予權(quán)利人更多的權(quán)利，保護(hù)其合法權(quán)益不受侵害。

（一）擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

我國采取列舉式的方法難免會造成疏漏，因此在立法技術(shù)上應(yīng)該有所改變，以加大對權(quán)利人的保護(hù)。對此，我們可以適當(dāng)參考國外的立法。《瑞士民法典》第151條規(guī)定：因離婚導(dǎo)致無過錯配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面受到侵害時，有過錯配偶一方應(yīng)負(fù)一定損害賠償?shù)呢?zé)任。因離婚而導(dǎo)致無過錯配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的慰撫金。這種概括式的立法可以供我國參考，我國在未來制定民法典的過程中，可以不再僅僅用列舉式的方法對侵權(quán)的情形做出具體的規(guī)定。為了和原有的立法保持體系上的一致，可以在一般性規(guī)定之外，再通過對若干種具體情形的列舉，以指導(dǎo)法官判決。具體來說，我國可以規(guī)定：因配偶一方或者其他人不法侵害他方配偶合法權(quán)益，致使婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯配偶一方對由此遭受的物質(zhì)損害和精神損害有權(quán)請求賠償，過錯配偶一方負(fù)有賠償損失、給付慰撫金的民事責(zé)任。前款規(guī)定的情形包括：重婚的、與他人同居的、違反其他忠誠義務(wù)的、虐待、遺棄對方的等等。

（二）明確離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體

鑒于我國離婚損害賠償法律制度中的權(quán)利主體不是很明確的現(xiàn)狀，容易引起法學(xué)理論和司法實踐上的一些誤解，因此我國在法律條文的表述上，應(yīng)該做出一些改變，使人們明確認(rèn)識到，離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體是婚姻關(guān)系中的無過錯一方，而不是其他權(quán)利主體。換言之，權(quán)利主體僅僅包括夫或者妻一方，且該方必須無過錯，而不包括婚姻家庭關(guān)系中的其他成員，如未成年子女、老人等等。這是因為，離婚損害賠償制度專門為離婚而設(shè)，而離婚是對于存在婚姻關(guān)系的男女而言的，不涉及其他主體。如果婚姻家庭關(guān)系中的其他主體受到了遺棄或者虐待，完全可以通過另外的法律途徑來解決爭議，而沒有必要在離婚訴訟中進(jìn)行。

篇5

老人寂寞用法律能解決嗎？

“‘常回家看看’如果獲得通過，成為法律條文，以后子女不?？赐先耍先丝梢栽V諸法律，法院也會立案審理。”法律界人士如是說，“老年人贍養(yǎng)案件，一般都是老人因兒女不給贍養(yǎng)費(fèi)而對簿公堂，法官在判決或者調(diào)解后，通常會叮囑一句：‘除了要贍養(yǎng)老人，更要?；丶铱纯窗。先烁枰裎拷濉?。”

但這句叮囑，沒有任何法律強(qiáng)制力。從道德上升到法律的層面，立法的出發(fā)點是好的，但需要解決操作層面的問題?！俺；丶铱纯础比敕?，操作上的難度比較大?！俺；丶铱纯础笔裁搭l率？什么方式？如何約束？子女如果做不到，怎么追究？如果子女疏于探望問候，導(dǎo)致獨(dú)居老人死亡多日無人問津，可能還容易追究。但大多數(shù)情況下，很難追究。即便是入法了，執(zhí)行起來，大多只會以調(diào)解形式解決。

道德約束靠輿論譴責(zé)和自律，但法律約束力在于有強(qiáng)制性?！俺；丶铱纯础比敕?，就像離婚案件中的“探視權(quán)”規(guī)定。新《婚姻法》雖然有明確規(guī)定，如對方拒不執(zhí)行，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。但從實際執(zhí)行效果來看，探視權(quán)執(zhí)行十有八九不能到位。這樣的規(guī)定入法，是一種“無害條款”，但執(zhí)行起來，可能難度很大。這樣的無害條款太多的話，會影響國家立法資源。

法律“搶戲”會否反而沖淡親情

70多歲的南京盲老人王映梅，和子女不住在一起。她難過時就會在床上喊兒子：“我頭昏啊，兒子也不來！”“我兒子不來哦，不帶我去看病哦?！庇浾吡私獾剑鋵嵗先?0多歲的小兒子隔半個月就會來一次，但是老人覺得這還不夠。

“‘子女?；貋砜纯础瘜懭敕墒呛苡械览淼?，但是如果有老人一旦不順心就因此把子女告上法庭，會不會把親情搞淡了？”專家說，“老小老小”，老人往往很孩子氣，因為生活面狹窄，會一時想不開，意氣用事，如果鬧上法庭，一旦矛盾激化，雙方感情就更淡了，臉皮撕破了，想恢復(fù)就不容易了。

篇6

論文關(guān)鍵詞 夫妻 共同財產(chǎn) 處理

一、研究夫妻共同財產(chǎn)處理的重要性

夫妻既然作為生活實踐中的一大主體，他們的生活自然要受到法律的保護(hù)和制約，作為夫妻生活不可缺少的物質(zhì)——財產(chǎn)，同樣要受到法律的保護(hù)和制約。因為在我國的法律體系中，夫妻共同財產(chǎn)是婚姻法中的重要內(nèi)容，而婚姻法又在民法的管轄體系之內(nèi)。民法的基本原則是為了保障公民、法人合法的民事權(quán)益、正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展需要，根據(jù)憲法和我國的實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗。由此可見，研究夫妻共同財產(chǎn)是基于遵循民法基本原則，也是為了規(guī)范好人們的現(xiàn)實生活。

在婚姻法中的夫妻共同財產(chǎn)是指：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有。法律條文簡明扼要的說出了何為夫妻共同財產(chǎn)，但是在無奇不有的現(xiàn)實生活中，如何去理解這一句法律條文呢？我們研究夫妻共同財產(chǎn)的處理問題就是為了解答人們的疑惑，在研究的基礎(chǔ)上用研究成果指導(dǎo)實際實踐，維護(hù)法律的公正，也讓人們生活的更加和諧與美好。夫妻對共同所有財產(chǎn)有平等的處理權(quán)，平等在現(xiàn)實法律實踐中的理解又是怎樣的呢？這些也是需要研究夫妻共同財產(chǎn)的處理才能得到的答案。

研究夫妻的共同財產(chǎn)，就要抓好研究對象的主體，夫妻就是研究的主體。在我國可以稱為夫妻就是經(jīng)過我國法律的準(zhǔn)予，從取得結(jié)婚證書那一天起，不論是否共同生活，在法律上都成為夫妻，直到離婚或者夫妻一方死亡，夫妻關(guān)系才算正式結(jié)束，這就是夫妻關(guān)系存續(xù)期間。夫妻共同財產(chǎn)主要所指的對象就是夫妻關(guān)系存續(xù)期間。當(dāng)然，在現(xiàn)實生活中，婚前和婚后的財產(chǎn)如何處理，他們是否屬于夫妻共同財產(chǎn)，在處理時應(yīng)該如何操作也是一個極其現(xiàn)實的問題。

二、夫妻婚前財產(chǎn)如何界定為夫妻共同財產(chǎn)

雖然在新的婚姻法中，法律規(guī)定夫妻在關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有。但是，在現(xiàn)實生活中，夫妻的婚前財產(chǎn)也有可能界定為夫妻的共同財產(chǎn)。夫妻財產(chǎn)制，是規(guī)定夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，包括夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得的財產(chǎn)。

在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，如繼承和贈予所得的財產(chǎn)，是夫妻共同所有。在遺囑或者是贈予合同中，如果立遺囑人和贈予人沒有特別說明只是單純的強(qiáng)烈要求贈予某一個人，那么實際享有贈予不一定是一個人。所接收的有可能是夫妻共同財產(chǎn)。例如，在小王與小李的戀愛期間，小王的父親贈予小王一套房子，說明這套房子是小王與小李的結(jié)婚新房。雖然在小王結(jié)婚前得到這房子的贈予，既這套房子不是小王與小李在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的贈予財產(chǎn)。但是，在贈予合同中，明確說明了這套房子是小王與小李的婚房。即這套房子按照贈予合同的意思是，在小王和小李結(jié)婚后，這套房子屬于他們兩個人的。雖然是小王的父親給予小王的財產(chǎn)，但是這套房子是在結(jié)婚時生效的財產(chǎn)，從另一種意思上來講，小王的個人財產(chǎn)在結(jié)婚時已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了夫妻共同財產(chǎn)。所以這套房子雖然是小王在結(jié)婚前所得到的贈予，但它在實際生活實踐中已經(jīng)是夫妻雙方的共同財產(chǎn)。因為，根據(jù)贈予合同，小王實際擁有這套房子是在結(jié)婚時，而結(jié)婚時，已經(jīng)是夫妻關(guān)系存續(xù)期間，那么，理所當(dāng)然的這套房子是夫妻共同財產(chǎn)。

于此相同的是女方的嫁妝在結(jié)婚以后也是屬于夫妻共同財產(chǎn)。因為，按照民間的習(xí)俗，在民法的基本原則中，民法尊重民間的友好公序良俗。嫁妝是女方家庭對于結(jié)婚時期的贈禮，當(dāng)女方與男方結(jié)婚時，嫁妝就作為他們共同生活的物質(zhì)基礎(chǔ)，也就是說，當(dāng)女方與男方在婚姻關(guān)系的存續(xù)期間，嫁妝已經(jīng)從女方的私有財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為了夫妻雙方的共同財產(chǎn)。

三、夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)處理

在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻共同財產(chǎn)的性質(zhì)是共同共有，共同共有說明夫妻雙方中的任何一人都有權(quán)利不分份額的享有夫妻共同財產(chǎn)，當(dāng)然對于債務(wù)的承擔(dān)，雙方存在平等的義務(wù)，這就是夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻財產(chǎn)共同共有。從夫妻共同財產(chǎn)共同共有的原則中，我們可以知道夫妻雙方不能以收入高低或者是有無，來確定共同財產(chǎn)的享有份額。

夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方所得的知識產(chǎn)權(quán)收益也是夫妻共同共有財產(chǎn)。盡管夫妻中的一方在婚姻關(guān)系存續(xù)前就已經(jīng)獲得了知識產(chǎn)權(quán)收益，但是當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的收益還可以在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得時，知產(chǎn)權(quán)所取得的受益認(rèn)定為夫妻雙方共同共有財產(chǎn)。不論其中的一方是否對知識產(chǎn)權(quán)做出過貢獻(xiàn)，另一方不得以此理由認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)收益為個人財產(chǎn)。

夫妻雙方對于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)享有平等的占有、使用、受益和處分的權(quán)利。由此我們可以知道，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻中的一方如果需要使用大量的共同財產(chǎn)應(yīng)該取得另一方的同意，不能夠自私做出處分共同財產(chǎn)的決定，因為這樣會傷害另一方的合法利益。老張（男）和老趙（女）是多年的夫妻，他們共有一套房屋和20萬元的存折，由于他們沒有子女，老張想把這些財產(chǎn)全都送給自己的侄子，于是在未征得老趙的同意下，就書寫了贈予合同，把所有的財產(chǎn)都贈送給侄子。后來，老趙得知此情況堅決不同意贈與，要求侄子返還一套房屋以及20萬元現(xiàn)金，侄子拒絕。老趙于是訴至法院，要求侄子返還財產(chǎn)。從此案中我們可以知道，老張的做法過于個人主義，認(rèn)為夫妻財產(chǎn)就是個人財產(chǎn)，傷害了妻子老趙的利益。因為，老張在處理大額財產(chǎn)時沒有取得妻子的同意，把妻子的財產(chǎn)也贈與了別人，嚴(yán)重了剝奪了妻子的夫妻共同財產(chǎn)權(quán)。對于老張在夫妻關(guān)系存續(xù)期間擅自處分夫妻共同財產(chǎn)，老趙有權(quán)要回屬于自己的財產(chǎn)。因為，在新的婚姻法中，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻對共同財產(chǎn)的處分，尤其是重大財產(chǎn)問題，任何一方不得擅自處分，任何一方違背他方意思擅自處分夫妻共同財產(chǎn)，都構(gòu)成了對他方合法權(quán)益的侵害。

既然夫妻雙方享有平等處分夫妻共同財產(chǎn)的權(quán)利，也應(yīng)該承擔(dān)夫妻雙方應(yīng)有的義務(wù)。家庭的支出應(yīng)以共同財產(chǎn)為基礎(chǔ)，不能以家庭成員為家庭做出貢獻(xiàn)大小來計算。夫妻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)該支付子女的教育費(fèi)用，以及雙方老人的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)。同時夫妻因為共同經(jīng)營而欠下的債務(wù)對善意第三人造成了損害，夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，夫妻雙方應(yīng)該用共同財產(chǎn)進(jìn)行償還債務(wù)。

四、夫妻離婚后的共同財產(chǎn)處理

在民法和新的婚姻法體系中對于離婚時，夫妻共同財產(chǎn)的處理問題堅持三個原則，一是先由當(dāng)事人自己進(jìn)行協(xié)商處理夫妻雙方共同財產(chǎn)，遵循民法中意思自治的原則。二是，當(dāng)夫妻對共同財產(chǎn)的處理協(xié)商不成的，由法院進(jìn)行裁定，在裁定的過程中要照顧子女和女方的利益，雖然說男女平等，但是在現(xiàn)實生活中，女方的工作能力不如男方，這體現(xiàn)了婚姻法對夫妻共同財產(chǎn)處理的相對公平原則。最后，夫妻一方有重大過錯的，在夫妻共同財產(chǎn)處理上，過錯方要給另一方一定的財產(chǎn)補(bǔ)償。

夫妻共同財產(chǎn)的處理說明了夫妻在處理財產(chǎn)時只能動用夫妻共同財產(chǎn)，對于私人財產(chǎn)和家庭財產(chǎn)，夫妻雙方?jīng)]有處分的權(quán)益。正如上文所說，夫妻共同財產(chǎn)是基于婚姻開始的基礎(chǔ)上，知道一方死亡或者是婚姻結(jié)束。孫某（男）和吳某（女）在2001年1月結(jié)婚，于2002年3月有一個兒子，2003年5月孫某在某單位上班時被判盜竊罪入獄三年，吳某在孫某入獄時因不堪社會壓力于2004年4月于孫某離婚。后經(jīng)查處吳某是被冤枉的，于2005年1月釋放，單位補(bǔ)償孫某20個月的工資，每月2000元，共計4萬元，孫某于2005年3月拿到工資補(bǔ)貼。后經(jīng)家人勸說，孫某與吳某在2005年2月復(fù)婚，孫某的父母贈與他們的孩子1萬元，后來孫某與吳某感情不和，再一次離婚。離婚時，吳某要求分割孫某4萬元和孩子1萬元的財產(chǎn)。因為吳某認(rèn)為，4萬元是單位于2005年3月份發(fā)放的，是在婚姻存續(xù)期間給予的，屬于共同財產(chǎn)，理應(yīng)分割。但是孫某認(rèn)為，工資補(bǔ)貼是自己在離婚期間所得的，只是實際拿到的時間在婚姻存續(xù)期間，應(yīng)該屬于婚前私人財產(chǎn)，且沒有任何約定，不能作為夫妻共同財產(chǎn)處理。

在案例中的焦點問題就是，孫某的4萬元工資補(bǔ)貼是否為夫妻共同財產(chǎn)，以及對孩子的贈予財產(chǎn)是否可以分割處理。我國新婚姻法明確規(guī)定，夫妻婚姻存續(xù)期間，一方所得的工資、獎金為夫妻共同財產(chǎn)。所以，在處理夫妻共同財產(chǎn)的問題上一定要注意夫妻關(guān)系存續(xù)時間，只有這樣才可以界定夫妻共同財產(chǎn)，那么在離婚時產(chǎn)生的財產(chǎn)處理分歧，法院就可以根據(jù)婚姻的實際存續(xù)期間進(jìn)行裁定。在本案中，孫某與吳某第一次的婚姻存續(xù)期間是2001年1月至2004年4月，所以2003年5月至2004年4月的工資補(bǔ)貼屬于夫妻共同財產(chǎn)。而2004年5月至2005年1月的工資補(bǔ)貼屬于孫某的私人婚前財產(chǎn)，不受夫妻共同財產(chǎn)處理的約束。另外，他們兒子的1萬元是贈予所得，任何家庭成員不可以進(jìn)行分割，但是孩子的監(jiān)護(hù)人可以代為保管無民事行為能力人和限制民事行為能力人的贈予財產(chǎn)，用作未成年人自身的成長和發(fā)展。家庭財產(chǎn)不同于夫妻共同財產(chǎn)，當(dāng)夫妻雙方婚姻結(jié)束時，夫妻只能對夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)進(jìn)行實際處理。

篇7

關(guān)鍵詞：離婚損害賠償；《婚姻法》；過錯

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）11-0-01

隨著我國社會的進(jìn)步和改革開放的發(fā)展，近些年來，“第三者”的現(xiàn)象略顯普遍，家庭暴力也呈明顯上升趨勢。許多婚姻關(guān)系中無過錯的當(dāng)事人均因另一方的過錯行為，導(dǎo)致其身心受到嚴(yán)重傷害，但卻無法得到法律的救濟(jì)。本文擬就離婚損害賠償制度的法律適用問題作一探討。

一、離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)

從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將婚姻損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理。從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將婚姻損害賠償視為侵權(quán)配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。

二、離婚損害賠償請求權(quán)的主體

按照我國《婚姻法》第46條和《婚姻法司法解釋（一）》第29條的規(guī)定，我國離婚精神損害賠償制度是將提起賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶和有過錯方配偶。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償。實際上離婚而受到損害的不僅僅是離婚雙方，其父母、子女都因家庭破裂而受到精神或物質(zhì)上的損害，因此，父母、子女都可以成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。

三、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體

離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體不應(yīng)僅限于無過錯方的配偶，在一定條件下，第三者也應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。①其一，我國《婚姻法》規(guī)定婚姻家庭關(guān)系為一夫一妻制。第三者與過錯配偶的重婚、同居等行為侵害了他人的婚姻關(guān)系，侵犯了受害人的配偶權(quán)。其二，隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)實中越來越多的第三者插足是造成婚姻家庭破裂的主要原因。其三，我國現(xiàn)行法律對第三者的規(guī)制不完備。

“第三者”的身份如何界定尚未爭論清楚，現(xiàn)實生活中第三者的情況又是千差萬別的，有的是故意，有的是過失，還有的是上當(dāng)受騙。為了防止擴(kuò)大承擔(dān)損害賠償責(zé)任的“第三者”的適用范圍，分清道德與法律的界限，加強(qiáng)法律規(guī)范的操作性，必須明確第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成條件。綜上所述，離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體應(yīng)擴(kuò)大到第三者，并且在《婚姻法》中應(yīng)明確定義“第三人”為“導(dǎo)致婚姻家庭破裂的任何人”之條款，通過法律來約束第三者。我國應(yīng)該從時間出發(fā)，對這方面的規(guī)定及時加以修正，以體現(xiàn)法律的公平，促進(jìn)法律的進(jìn)步。

四、離婚損害賠償?shù)倪m用范圍

按我國新的《婚姻法》規(guī)定，離婚損害賠償?shù)那疤崾菍Ψ接蟹ǘㄟ^錯，而在現(xiàn)實生活中導(dǎo)致離婚的原因太復(fù)雜，非法定過錯所能涵蓋的，這意味著《婚姻法》第46條僅以例示方式提及的四種過錯，范圍比較窄，且沒有兜底條款，不利于靈活地保護(hù)公民的合法權(quán)益。應(yīng)在《婚姻法》中對離婚損害賠償作出原則性的規(guī)定，擴(kuò)大過錯范圍，并且規(guī)定兜底條款，同時，因以下行為而導(dǎo)致離婚的也應(yīng)包括在離婚損害賠償?shù)倪m用情形之中。②

1.長期通奸的。從危害程度來看，長期通奸與他人同居并無較大的區(qū)別。盡管通奸行為通常是秘密進(jìn)行的，但這并不妨礙法律因其對正常婚姻關(guān)系的嚴(yán)重破壞而加以調(diào)整。有配偶的一方與婚外第三人通奸時間較長的，尤其是“通奸生子”，違反了夫妻的忠實義務(wù)，也會破壞夫妻感情，導(dǎo)致婚姻死亡、家庭解體，具有較大的危害性。如果可以認(rèn)定配偶一方的通奸行為給另一方造成了損害，且實施通奸行為的配偶一方主觀上有過錯，那么它就具備了離婚損害賠償?shù)娜繕?gòu)成要件，無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償。

2.一方、的。和行為是敗壞社會風(fēng)氣的不道德行為。如果配偶一方有或行為，會嚴(yán)重侵害其配偶的名譽(yù)權(quán)，從而使配偶在精神上遭受重大創(chuàng)傷，由此導(dǎo)致夫妻離婚的，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。

3.一方故意隱瞞精神病史和生理缺陷，婚后經(jīng)醫(yī)治不遇的。夫妻有忠實義務(wù)，一方隱瞞精神病史和生理缺陷的已違背了忠實義務(wù)，給配偶造成了精神傷害。

4.一方吸毒、嗜賭等惡習(xí)屢教不改，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的。

五、結(jié)語

我國《婚姻法》修訂的重要成果之一就是確立了離婚損害賠償制度。這一制度的確立彌補(bǔ)和完善了離婚制度的缺陷，與離婚經(jīng)濟(jì)幫助和離婚家務(wù)勞動補(bǔ)償共同構(gòu)成了離婚救濟(jì)制度的三大支柱。有利于解決現(xiàn)實生活中婚姻家庭中出現(xiàn)的實際問題，有利于保護(hù)受侵害一方的合法權(quán)益，能夠使受損失方既得到精神上的賠償制度在社會生活以及司法實踐方面都產(chǎn)生了不同程度的影響。為了更好地維護(hù)婚姻家庭關(guān)系和配偶身份權(quán)，我國《婚姻法》應(yīng)當(dāng)設(shè)置配偶權(quán)的概念。從實踐的需要而言，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。

注釋：

①婚姻家庭糾紛辦案手冊[M].法律出版社，2008：111-112.

②龍翼飛.和諧社會中婚姻家庭關(guān)系的法律重建[M].中國政法大學(xué)出版社，2007：325-326.

參考文獻(xiàn)：

[1]王遠(yuǎn)生，涂勤政.離婚法律問題解答[M].北京：人民法律出版社，2006.

[2]孫玉榮，韓文強(qiáng).婚姻家庭繼承法學(xué)[M].北京：北京工業(yè)人民出版社，2007.

[3]馬原.新婚姻法詮釋與案例評析[M].北京：法制出版社，2005.

[4]高萬里.有關(guān)婚姻法損害賠償討論[J].法制與社會，2010（03）：270.

[5]周琳，陳松.試論離婚損害賠償制度的法律適用[J].江西廣播電視大學(xué)學(xué)報，2009（04）：24-25.

[6]王守鵬.論婚姻損害賠償制度的立法完善[J].沈陽化工大學(xué)學(xué)報，2009（12）：36.

篇8

 

關(guān)鍵詞：民法　國家制定法　法社會學(xué)

前言

中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學(xué)界,相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律,目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā),學(xué)界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國春秋之世,禮與刑相對立?！６Y所規(guī)定之人事與親屬二事,周詳備至,遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別,盡管民事規(guī)范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼,物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起,也就間接承認(rèn)了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對象就是私法關(guān)系,是實質(zhì)民法,至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例?？傊?“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說,或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分,有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮,即所謂民法獨(dú)見于禮。要之,若謂古來民刑區(qū)分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規(guī)范,或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后,持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn),中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點,按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律,凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門

的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權(quán)利學(xué)說的載體,提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超?！拔覈山缱畈恍艺?私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l(fā)達(dá)垂三千年,法典之文,萬?？珊?而關(guān)于私法之規(guī)定,殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛,而民法竟如麟角?！盵5]其后,王伯琦先生對這一論點進(jìn)行了發(fā)展,認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達(dá),國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整,“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容,仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應(yīng)遵循之規(guī)范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系,仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定,其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi),但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的認(rèn)識,盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì),但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為,區(qū)分民法的實質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運(yùn)用這種思想對民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款,屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看,中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán),維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定,體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系,即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境,決定了法律從產(chǎn)生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產(chǎn)生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn),是主觀能動性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體,是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規(guī)范的,只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史,諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程,也是比西方國家慢了不少節(jié)拍,直至19世紀(jì)中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先,我們要明確,中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的,

不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內(nèi)涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區(qū)分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關(guān)系的調(diào)整,往往是依照相關(guān)的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。 

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ),中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認(rèn)識到公私法的區(qū)別,諸法合體,不加分類。德國學(xué)者基爾克指出,整個中世紀(jì),一切人之間的關(guān)系,包括個人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的,如果要說當(dāng)時有公法關(guān)系的存在,那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律,目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定,這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當(dāng)今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定,進(jìn)而維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的,體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范,不能僅以其維護(hù)國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看,民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會本位的過程。所謂義務(wù)本位,乃以義務(wù)為法律之中心觀念,義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定,且民刑責(zé)任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù),以維護(hù)身份秩序。人類社會之初人與人之間的關(guān)系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨(dú)立單位,從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會的立法,稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務(wù),是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會日漸進(jìn)化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù),由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利,以使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)。于是個人權(quán)利之保護(hù),成為法律最高使命,權(quán)利成為法律之中心觀念,這就是權(quán)利本位。社會本位是指在個人與社會之間進(jìn)行調(diào)整,矯正過分強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利,而忽視社會利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān),不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù),亦未盡在保護(hù)各個人之權(quán)利。為使社會共同生活進(jìn)步,法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù),限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看,以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財產(chǎn)關(guān)系上看,是家內(nèi)共財?shù)淖诜ㄔ瓌t,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現(xiàn)實性。社會構(gòu)成的基本要素,不是獨(dú)立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個人的權(quán)利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機(jī)關(guān)的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系,而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下,如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去,卻始終停留在義務(wù)本位階段,直至清末修律。

固然,中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法,我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn),中國古代的民法發(fā)

展緩慢,一直停留于最初的義務(wù)本位階段,遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá),這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學(xué)是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象,從社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學(xué)把法置于十分廣闊的社會背景進(jìn)行分析和研究?！逼溲芯糠椒ㄖ饕ㄎ墨I(xiàn)方法、統(tǒng)計方法和社會調(diào)查方法。[9]法社會學(xué)的思路是要通過法在社會關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對規(guī)則運(yùn)用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了,民法被擴(kuò)大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。 

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料,從而證明,清代法律制度的實際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上,確實缺少個人獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實踐中,民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的,民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此,他得出結(jié)論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā),間接地采用了法社會學(xué)的理論,承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ),以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài),其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù),調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施,其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力,但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明,中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強(qiáng)調(diào)的是國家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法,而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后,一致認(rèn)為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范,“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范,并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán),談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義”。總之,“只要非爭訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛,卻不能說非爭訟習(xí)慣或慣行

已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為,規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng),從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會,以自由、民主、權(quán)利為價值原則的現(xiàn)代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應(yīng)無視清代法律實踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。總的來說,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法,是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點不無道理:首先,規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去,會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次,可被稱為法的規(guī)則,至少要有實定性和可預(yù)測性,假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則,但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識和總結(jié)也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則,那也不能說明存在民法。因為這些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車?？亢髸杂X地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產(chǎn)生意義的,但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義。 

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法,會不會導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法,那么法的外延將無限擴(kuò)大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”,進(jìn)而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學(xué)視角,這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容,都展現(xiàn)在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現(xiàn),但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會學(xué)的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時,才可能被人們認(rèn)識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋,民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識,而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù),而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個案中尋求公平的思路和機(jī)制,不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧,從中挖掘?qū)ξ覈?dāng)代

民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

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篇9

論文關(guān)鍵詞 家庭暴力 婚姻法 解釋

我國2001年頒布的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》是反家庭暴力立法進(jìn)程中的重要標(biāo)志，其在總則規(guī)定“禁止家庭暴力”，使家庭暴力成為國家法律禁止行為，首次在《解釋》中定義家庭暴力，并從民事、行政、刑事等多方面對家庭暴力進(jìn)行規(guī)制，但在司法實踐中對防治家庭暴力卻效力有限。

一、家庭暴力在婚姻法中的界定

《婚姻法》中第3、32、43、45、46條均提及家庭暴力，由此可見界定家庭暴力的概念對婚姻法在司法實踐中的適用和防治家庭暴力至關(guān)重要。

對于上述條文中提及的家庭暴力，《解釋》第1條明確規(guī)定：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。

二、婚姻法對家庭暴力的相關(guān)規(guī)范

2001年修訂的《婚姻法》在總則第三條首次明確規(guī)定“禁止家庭暴力”，確定家庭暴力的違法性，以修正過去將家庭暴力認(rèn)為是“家務(wù)事”的錯誤看法。

在因家庭暴力產(chǎn)生的離婚案件的處理方面，《婚姻法》第32條、第46條做出了相關(guān)規(guī)定：對于因?qū)嵤┘彝ケ┝?、調(diào)解無效的法院應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚，將家庭暴力作為法定的離婚情形之一;且在此類離婚案件中，無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償。

在法律救助方面，婚姻法第43條從社區(qū)（具體為村民委員會、居民委員會及當(dāng)事人所在單位）、公安機(jī)關(guān)等不同方面確定了對正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的家庭暴力的受害者提供的相應(yīng)法律救助。

在刑事方面，婚姻法在第45條規(guī)定對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依法追究施暴方的刑事責(zé)任，并確定受害人自訴和檢察院公訴相結(jié)合的啟動方式。

三、婚姻法對家庭暴力規(guī)制的不足

（一）“家庭暴力”界定狹窄

我國婚姻法司法解釋一以概括兼列舉式相結(jié)合的方法定義家庭暴力，但卻過于簡單：

行為人行為侵犯的客體范圍過窄。從司法解釋的字面含義上看，家庭暴力包括身體和精神兩方面的傷害，但并未將受害人的性自主權(quán)和經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)方面的權(quán)利包含在內(nèi)，即在家庭暴力的行為類型上回避了性暴力和經(jīng)濟(jì)暴力。

其次，家庭成員范圍界定不明，施暴方和受害者的范圍模糊不清。從婚姻法視角，此處的家庭成員應(yīng)限定在具有親屬關(guān)系或血緣關(guān)系的人之間，而這樣定義無疑未考慮到同居者尤其是同性戀人同居者和前配偶關(guān)系者等，并不符合現(xiàn)實發(fā)展的需要。

此外，司法解釋還強(qiáng)調(diào)侵害行為必須造成一定的傷害后果，將家庭暴力限定在嚴(yán)重的暴力行為上，從而忽略了沒有造成一定傷害后果的輕微暴力行為。

（二）舉證規(guī)則對受害者不利

依據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，因家庭暴力產(chǎn)生的案件多屬自訴案件。依據(jù)民訴法第64條規(guī)定適用“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，并未考慮到家庭暴力案件的特殊性。

家庭暴力具有隱蔽性，案發(fā)時很難有其他人證，且目前有關(guān)家庭暴力傷情的司法鑒定程序尚不完善，涉及精神、性方面的暴力傷害后果難以確定、取證。種種因素致使受害者在該類案件審理過程中處于弱勢地位，難以有效獲得法律應(yīng)予之保護(hù)。

（三）機(jī)制難以協(xié)調(diào)，缺乏事前預(yù)防、事中制止

目前婚姻法對家庭暴力的規(guī)制主要是對施暴方事后進(jìn)行法律制裁。法律規(guī)定注重事后懲罰，忽視事前預(yù)防和事中制止。依據(jù)《婚姻法》第43條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、基層社區(qū)組織應(yīng)受害人請求，有權(quán)對正在發(fā)生的家庭暴力進(jìn)行制止、勸阻。但實際生活中，即便制止住當(dāng)下正在發(fā)生的這一次，后續(xù)變本加厲的行為卻缺乏有效規(guī)制。而對于尚未造成輕微傷害，既無法進(jìn)行刑事制裁，又無法適用《治安管理處罰條例》的家庭暴力情形，如何對該類受害者實施救濟(jì)也處在真空狀態(tài)。此外婚姻法雖規(guī)定居委會、村委會以及所在單位和公安機(jī)關(guān)對家庭暴力都有一定的管轄權(quán)，但卻對各部門之間的權(quán)責(zé)劃分無明確詳細(xì)的規(guī)定，且法律規(guī)定各部門的管轄多以受害者提出為前提，在司法實踐中，往往極易出現(xiàn)因管轄部門不同、各部門對法律條文規(guī)定的管轄權(quán)的范圍理解不同，出現(xiàn)相互推諉責(zé)任的現(xiàn)象?；橐龇ㄔ谠摲矫娴牧⒎ㄈ笔?，無疑將會縱容施暴方繼續(xù)實施家庭暴力，受害者的人身權(quán)將時刻處在威脅當(dāng)中。

四、今后完善的法律建議

（一）明確家庭暴力定義，擴(kuò)大暴力行為的范圍

要想準(zhǔn)確定義家庭暴力，必須弄清家庭成員的范圍以及暴力行為的種類。

目前婚姻法范疇的家庭成員囿于因婚姻、血緣和法律擬制所產(chǎn)生的親屬關(guān)系。但事實上，未婚同居、同性戀人共同生活等“類家庭” 共同體的出現(xiàn)，傳統(tǒng)意義上的家庭成員范圍未能將其完全涵蓋，婚姻法也無法保護(hù)此類受害者。筆者在此建議借鑒英國相關(guān)立法經(jīng)驗，擴(kuò)大解釋家庭成員的含義，將“前配偶、同居者（包括以夫妻身份同居的異性或以伴侶身份同居的同性二人）” 納入其中。合理吸收社會發(fā)展所衍生的新型家庭共同生活體，保護(hù)此類共同體中受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。

對于家庭暴力行為的種類，我國婚姻法只涉及身體和精神兩方面，回避性暴力和經(jīng)濟(jì)暴力，這不僅有悖于國際趨勢，且不利于受害者人格尊嚴(yán)、性自主權(quán)的維護(hù)。筆者在此建議立法應(yīng)予以補(bǔ)充。

（二） 適用舉證責(zé)任倒置

前已述及“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則在家庭暴力行為具有隱蔽性和受害者具有被動性的前提下，要受害者單方負(fù)擔(dān)全部舉證責(zé)任，無疑加大了受害者的負(fù)擔(dān)，使其處在不利地位。

“家庭暴力的特殊性決定了證據(jù)規(guī)則不同于一般案件，特別是因家庭暴力而產(chǎn)生的民事賠償，更應(yīng)該傾向于受害者?！?適用舉證責(zé)任倒置的特殊舉證規(guī)則，讓施暴方也承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，以便更加切實、有效的保護(hù)受害者的權(quán)益。

（三）注重事前預(yù)防，引入民事保護(hù)令

我國婚姻法對于家庭暴力設(shè)定了刑事處罰和行政處罰，但在施暴方的行為不構(gòu)成刑事犯罪時，治安處罰條例的處罰力度尚不足以震懾施暴方，使受害者免受家庭暴力的繼續(xù)侵害。

20世紀(jì)末期，英美法系國家創(chuàng)設(shè)民事保護(hù)令，以防止和制裁家庭暴力、保護(hù)受害者。目前臺灣和香港地區(qū)均已建立起相應(yīng)的民事保護(hù)令救濟(jì)制度。盡管2008 年最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，在其第三章規(guī)定了人身保護(hù)措施，但在婚姻法中，民事保護(hù)令尚無明文規(guī)定，且《指南》針對僅是法院在判決離婚案件時使用民事保護(hù)令的情形，法律效力位階低、保護(hù)范圍有限。筆者認(rèn)為我國可適當(dāng)借鑒港臺地區(qū)的立法經(jīng)驗，引入民事保護(hù)令。當(dāng)受害者遭遇較輕微或一般程度的家庭暴力，且受害者并不想因此提出離婚或提起訴訟時，可向法院申請啟動通?；驎簳r保護(hù)令;在受害者遭遇家庭暴力的緊急危險時，亦可由司法機(jī)關(guān)啟動緊急保護(hù)令。

通過設(shè)立家庭暴力事前預(yù)防和對正在發(fā)生的家庭暴力及時遏止的法律救濟(jì)制度——民事保護(hù)令，才能現(xiàn)實消除家庭暴力對受害者的威脅和傷害，實現(xiàn)對受害者直接、有效保護(hù)。

（四）完善家庭暴力的損害賠償機(jī)制

對于因家庭暴力給受害者身體、精神、性和財產(chǎn)方面造成的損害，施暴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償。然而根據(jù)我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯方在因?qū)Ψ綄嵤┘彝ケ┝?dǎo)致離婚的，才有權(quán)請求損害賠償。

筆者認(rèn)為家庭暴力在性質(zhì)上屬于民事侵權(quán)行為，如果僅將損害賠償?shù)姆秶薅ㄔ谝噪x婚為前提的無過錯方范圍，無疑違背了民事侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)原理。損害賠償請求權(quán)以侵權(quán)行為造成一定的損害后果為基礎(chǔ)，而非以離婚為條件，受害者有無過錯與其是否承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任有關(guān)，而與施暴方免除損害賠償無關(guān)。

考慮到基于夫妻身份而形成的共同財產(chǎn)關(guān)系，對于因家庭暴力產(chǎn)生的損害賠償，可分為婚內(nèi)損害賠償和離婚損害賠償。引入婚內(nèi)損害賠償制度，對婚姻關(guān)系存續(xù)期間實施家庭暴力導(dǎo)致的民事賠償做出具體的規(guī)定，借鑒法國、意大利等國家的立法經(jīng)驗，可以對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割，實行分別財產(chǎn)制，避免婚內(nèi)損害賠償成為一紙空文。而損害賠償請求權(quán)的主體，不僅包括無過錯的受害者，還應(yīng)包括有過錯的受害者。

（五）明確部門職責(zé)劃分

居民委員會、村民委員會以及當(dāng)事人雙方所在單位等社區(qū)機(jī)構(gòu)和公安機(jī)關(guān)、檢察院、人民法院等司法機(jī)關(guān)在防治家庭暴力上承擔(dān)著不同的義務(wù)和責(zé)任，但由于現(xiàn)行婚姻法規(guī)定過于原則性，缺乏實際有效的運(yùn)作程序，往往導(dǎo)致各部分，尤其是司法機(jī)關(guān)內(nèi)部之間相互推諉的現(xiàn)象發(fā)生。

篇10

關(guān)鍵詞：案例教學(xué)；民事訴訟；教學(xué)形式；模擬審判

我在學(xué)校主要從事法學(xué)教學(xué)工作，主要擔(dān)任民事訴訟法的教學(xué)任務(wù)。結(jié)合我的教學(xué)實踐，就案例教學(xué)在法律教學(xué)中的運(yùn)用談?wù)勎业目捶ā?/p>

案例教學(xué)最早出現(xiàn)在19世紀(jì)70年代的美國，為哈佛大學(xué)法學(xué)院院長克里斯托夫·蘭德爾所創(chuàng)立。問世以來，案例教學(xué)業(yè)已成為在法學(xué)教育的主要方法。案例教學(xué)法是一種具體設(shè)定角色與情節(jié)的情境式教學(xué)方式，它借助案例來重現(xiàn)或者模擬現(xiàn)實情景，啟發(fā)學(xué)習(xí)者圍繞有關(guān)專業(yè)問題進(jìn)行思索，能夠獲取問題所涉及的基礎(chǔ)知識，并掌握基本操作程序以及技能。

我通常采用下列具體的教學(xué)形式：

（一）列舉案例法。這是舉例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用。列舉案例法是指教師在授課中，為了解釋某一法律制度理論、某一法律條款內(nèi)容或某一實踐問題而列舉一個或一組案例進(jìn)行示例性解說的教學(xué)方法。列舉案例法的目的在于揭示現(xiàn)象、說明問題。比如，為了使學(xué)生理解普通共同訴訟和必要共同訴訟的區(qū)別，我列舉兩個案例對比：村民狀告化工廠環(huán)境污染侵權(quán)和顧客狀告營業(yè)執(zhí)照出借人與使用人。列舉的案例既可以是發(fā)生的真人真事，也可以是為教學(xué)需要對真人真事進(jìn)行加工后的案例；既可以整個案件全部呈現(xiàn)，也可以只講與本次課內(nèi)容相關(guān)的部分關(guān)鍵性內(nèi)容；既可以是十分嚴(yán)肅的案例，也可以是輕松自由的生活小事。

（二）講評案例法。這是點評教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用。講評案例法是指教師為了幫助學(xué)生理解某一教學(xué)內(nèi)容而對某一案例進(jìn)行深入剖析，從中挖掘出比較深刻的東西，并通過講評案例使學(xué)生掌握教學(xué)內(nèi)容。比如，在講民事訴訟法中第一審程序的各個階段時，我講“李某某訴王某某離婚一案”，從李某某如何、法院如何審查立案、王某某如何應(yīng)訴答辯、法庭如何開庭審理到如何作出判決等。這就可以使學(xué)生明確民事訴訟第一審程序的、受理、審理前的準(zhǔn)備、開庭審理、評議判決等各個階段。

（三）討論案例法。這是討論教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用。討論案例法是對某一法學(xué)課程的某一主要章節(jié)進(jìn)行全面講授后，為了加強(qiáng)學(xué)習(xí)印象，鞏固學(xué)習(xí)效果，檢驗學(xué)習(xí)水平而組織學(xué)生進(jìn)行討論案例。這一方法要求教師必須事先準(zhǔn)備好有一定針對性和難度、有不同意見和結(jié)論的案例。這類案例必須具備主要情節(jié)和細(xì)節(jié)，教師在介紹案情后，提出有關(guān)問題，要求學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的法學(xué)理論和有關(guān)法律規(guī)定解決實際問題。既可以分小組討論，也可以大班討論；既可以先合后分，也可以先分后合。要讓每一個學(xué)生都有表達(dá)自己見解的機(jī)會。最后教師還要對學(xué)生中出現(xiàn)的不同意見進(jìn)行一一評析，給出標(biāo)準(zhǔn)答案并說明理由。培養(yǎng)學(xué)生分析問題、解決問題的能力是運(yùn)用討論案例法的關(guān)鍵和目的。

（四）旁聽案例法。這是觀摩教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用。為配合講課內(nèi)容，我組織學(xué)生到嵩明縣法院旁聽民事案件的審理。一方面有助于學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣，同時能使學(xué)生對于民事訴訟有一個直觀的、感性的認(rèn)識。旁聽案例法作為一種現(xiàn)場教學(xué)方法，還能加強(qiáng)教學(xué)與現(xiàn)實生活的聯(lián)系，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造精神和獨(dú)立思考能力。同時，我也利用多媒體教學(xué)，播放中央電視臺《庭審現(xiàn)場》的視頻，邊看邊講評，這樣的效果也好。

（五）實習(xí)案例法。這是實踐教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用。實習(xí)案例法就是借助模擬法庭實驗室，進(jìn)行模擬審判或模擬仲裁教學(xué)。當(dāng)學(xué)生在學(xué)習(xí)程序法，又學(xué)習(xí)了實體法，既具備實體法的知識、又熟悉程序法的內(nèi)容后，我就可以發(fā)動、組織學(xué)生進(jìn)行實際操作，搞模擬法庭。我把學(xué)生分為幾個小組，讓每個小組自行收集、整理案例，分配角色，進(jìn)行模擬審判。由學(xué)生親自當(dāng)法官審理案件或參加庭審，全面掌握和理解程序法和實體法的法律規(guī)定解決實踐問題，提高學(xué)習(xí)興趣，樹立學(xué)習(xí)自信心。實習(xí)案例法是一種具備綜合內(nèi)容的學(xué)習(xí)方法，它不但可以掌握知識，也可以培養(yǎng)學(xué)生分析問題、思考問題、解決問題的能力，提高學(xué)生的創(chuàng)新思維能力、口頭表達(dá)能力、書面表達(dá)能力和組織協(xié)調(diào)能力，培養(yǎng)學(xué)生的非智力因素。同時，我為他們精心設(shè)計評分考核標(biāo)準(zhǔn)，表格如下：

模擬審判既展現(xiàn)了學(xué)生個人能力，又體現(xiàn)了學(xué)生的團(tuán)隊合作精神。同時，讓學(xué)生在案例情境中扮演角色，不僅讓他們學(xué)到知識，而且還增強(qiáng)了學(xué)生的職業(yè)情感，增加學(xué)習(xí)信心。讓我們看看學(xué)生在模擬審判中的表現(xiàn)。

（圖片說明：法官在庭審中）

（圖片說明：原告及其訴訟人在庭審中）

（圖片說明：被告及其訴訟人在庭審中）

（圖片說明：書記員在認(rèn)真記錄庭審過程）

（圖片說明：穿上法袍留個紀(jì)念）

（圖片說明：穿上法袍留個紀(jì)念）

我在《民事訴訟法》的案例教學(xué)中收獲很多，下面簡單的談?wù)勛约旱睦斫夂腕w會。

首先，《民事訴訟法》案例教學(xué)，特別是模擬審判符合程序性知識的學(xué)習(xí)規(guī)律。

程序性知識的本質(zhì)是一套控制個人行為的操作程序，包括外顯的身體活動和內(nèi)在的思維活動。①《民事訴訟法》在法學(xué)分類中屬于程序法，在教學(xué)中，重點是教會學(xué)生如何操作。包括怎樣確定當(dāng)事人，如何寫狀、答辯狀、詞、判決書、調(diào)解書、裁定書等法律文書，如何進(jìn)行案件審理等。先做什么，后做什么，具有顯著的程序性。在模擬審判的案例教學(xué)活動中，我注重學(xué)生對程序性知識的學(xué)習(xí)。

其次，案例教學(xué)激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和動機(jī)。

“興趣是最好的老師”，法學(xué)教育效果的取得無法跳出此一規(guī)則導(dǎo)引。我國法律淵源是高度抽象的制定法，面對冷冰冰的法律條文，學(xué)生很難直接獲得學(xué)習(xí)的動力，難以提起學(xué)習(xí)興趣。如果將冰冷、抽象的法律條文與實踐結(jié)合起來，解決實踐中客觀存在的問題，無疑會極大激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。案例教學(xué)法“具體設(shè)定角色與情節(jié)的情境式教學(xué)”并且“重現(xiàn)或者模擬現(xiàn)實情景”，就是將理論與社會實際結(jié)合起來激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。就筆者經(jīng)驗，行政法學(xué)中存在大量與實踐聯(lián)系密切的實例，我將其引入課堂，通過提問學(xué)生、安排討論以及深入講解，學(xué)生往往能對身邊不經(jīng)意的事情有了新的認(rèn)識，于是產(chǎn)生濃厚學(xué)習(xí)興趣。

學(xué)習(xí)動機(jī)在學(xué)生的學(xué)習(xí)活動中意義重大。②健康科學(xué)的學(xué)習(xí)動機(jī)會促進(jìn)學(xué)生的學(xué)習(xí)，提高學(xué)習(xí)效率。根據(jù)學(xué)習(xí)動機(jī)的培養(yǎng)和激發(fā)理論，我在教學(xué)中做了如下工作。第一，滿足學(xué)生的需求，促進(jìn)學(xué)習(xí)動機(jī)的產(chǎn)生。很多學(xué)生通過電影電視對法庭有了一定的了解，但對真實的法庭是什么樣，自己做一回法官、律師的滋味是啥，對法庭很好奇，很向往。于是，我?guī)麄冏哌M(jìn)法庭，設(shè)計案例，模擬審判。第二，開展學(xué)習(xí)競爭。我把學(xué)生分為幾組，考核包括集體成績又有個人成績，無形中給學(xué)生一種競爭的意識。競爭是激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)動機(jī)的重要手段。③

再次，案例教學(xué)激發(fā)了學(xué)生主動參與教學(xué)，體現(xiàn)了教學(xué)互動，注重多向交流。

案例教學(xué)法是一種參與性教學(xué)。傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)中，教師占有絕對的主導(dǎo)地位，學(xué)生個性得不到充分發(fā)揮。案例教學(xué)強(qiáng)調(diào)開放性教學(xué)，由過去單方面灌輸走向民主，由封閉走向開放，由單向走向雙向，由單一走向多元，由理性走向感悟，由直觀思維判斷走向體驗、感受、領(lǐng)悟和思考。④實行案例教學(xué)，能夠充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)地位和學(xué)生的主體地位，二者在教學(xué)活動過程中地位是平等的，教師可以就案例闡明自己的觀點，學(xué)生也可以就案例發(fā)表自己的意見。在討論案例教學(xué)中，學(xué)生和學(xué)生之間，學(xué)生和老師之間均可自由討論、辯論，雙方都可以充分陳述自己的觀點和理由。這樣，各種觀點、理由及其論據(jù)得到充分表述，使大家對相應(yīng)問題認(rèn)識越來越清晰、理解越來越深刻，從而加強(qiáng)對法律規(guī)范和法律條文的理解。學(xué)生置身于具體的實踐活動中，參與意識強(qiáng)，其主動性和積極性都得到了極大的發(fā)揮。這不僅向?qū)W生闡明了法學(xué)的基本理論和基本原理，而且極大提高了學(xué)生在實踐中運(yùn)用所學(xué)知識解決具體實際問題的能力。

教學(xué)互動，是教師和學(xué)生心理的交流，是教和學(xué)的有機(jī)結(jié)合。既提高教師的教學(xué)質(zhì)量，又提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效率。同時，案例教學(xué)還體現(xiàn)了學(xué)生和老師、學(xué)生和學(xué)生的多向交流。教師指導(dǎo)學(xué)生調(diào)動已有知識，進(jìn)行探討、辯論，以此互相啟發(fā)、共同提高以及優(yōu)勢互補(bǔ)。在充分互動基礎(chǔ)上，教師再進(jìn)行總結(jié)、點評，突出教學(xué)重點，達(dá)到良好的教學(xué)效果。多向交流有助于學(xué)生和學(xué)生接受多方面的信息，有助于學(xué)生主動學(xué)習(xí)。在模擬審判的過程中，學(xué)生會主動的提出問題，和教師交流，也會和同學(xué)商量解決的辦法。

最后，案例教學(xué)培養(yǎng)了學(xué)生的問題解決能力和創(chuàng)造力。

案例教學(xué)法注重學(xué)生學(xué)習(xí)的過程，它通過一個或幾個典型的案例，讓學(xué)生在對案例的思考、分析、討論及模擬演練，形成完整嚴(yán)密的思維方式。⑤案例教學(xué)法是一種啟發(fā)性教學(xué)。傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)采取“灌輸”式講授，基本上是老師在課堂上不厭其煩地講含義、特征以及法律規(guī)范等內(nèi)容，學(xué)生埋頭做筆記，理解和運(yùn)用能力得不到培養(yǎng)和鍛煉。案例教學(xué)法中，教師在講課過程中適時地提出與教學(xué)內(nèi)容密切相關(guān)的案例供學(xué)生思考，啟發(fā)學(xué)生認(rèn)真予以思考，自己尋找并獲得答案，這就能夠把知識傳播和能力培養(yǎng)有機(jī)地結(jié)合起來。

案例教學(xué)首先給學(xué)生一種情景，讓學(xué)生置身其景，在有角色和任務(wù)的環(huán)境中，圍繞問題展開思考，積極探索解決問題的辦法，并創(chuàng)造性的提出問題或提出解決問題的新辦法。案例教學(xué)符合奧蘇伯爾和魯濱遜問題解決的四個階段，即呈現(xiàn)問題情境命題，明確問題的目標(biāo)與已知條件，填補(bǔ)空隙，解答之后的檢驗。通過案例教學(xué)訓(xùn)練了學(xué)生的邏輯推理能力，擴(kuò)大了知識面，提高了思維水平。同時，讓學(xué)生把握創(chuàng)造機(jī)遇，開發(fā)創(chuàng)造性思維。

綜上所述，在案例教學(xué)中結(jié)合教育學(xué)的方法和教育心理學(xué)的基本原理，改變傳統(tǒng)模式，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，積極發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性，提高分析、解決問題的能力，以培養(yǎng)符合市場需求的職業(yè)人才。

① 張大均，《教育心理學(xué)》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第146頁。

② 張大均，《教育心理學(xué)》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第80頁。

③ 張大均，《教育心理學(xué)》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第109頁。

④ 孫自強(qiáng)，《關(guān)于案例教學(xué)幾個基本問題的思考》載《教書育人高教論壇》2011年6月期第95頁。

⑤ 孫寧、彭萍，《淺談案例教學(xué)法》載《教書育人高教論壇》2011年6月期第86頁。

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