導語：如何才能寫好一篇減輕處罰申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第一條為了規(guī)范食品流通許可行為，加強《食品流通許可證》管理，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國食品安全法實施條例》（以下簡稱《食品安全法實施條例》）等有關法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條食品流通許可的申請受理、審查批準以及相關的監(jiān)督檢查等行為，適用本辦法。

第三條在流通環(huán)節(jié)從事食品經(jīng)營的，應當依法取得食品流通許可。

取得食品生產(chǎn)許可的食品生產(chǎn)者在其生產(chǎn)場所銷售其生產(chǎn)的食品，不需要取得食品流通的許可；取得餐飲服務許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所出售其制作加工的食品，不需要取得食品流通的許可。

第四條縣級及其以上地方工商行政管理機關是食品流通許可的實施機關，具體工作由負責流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管的職能機構承擔。地方各級工商行政管理機關的許可管轄分工由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局決定。

第五條食品流通許可應當遵循依法、公開、公平、公正、便民、高效的原則。

第六條食品經(jīng)營者應當在依法取得《食品流通許可證》后，向有登記管轄權的工商行政管理機關申請辦理工商登記。未取得《食品流通許可證》和營業(yè)執(zhí)照，不得從事食品經(jīng)營。

法律、法規(guī)對食品攤販另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第七條食品經(jīng)營者的經(jīng)營條件發(fā)生變化，不符合食品經(jīng)營要求的，食品經(jīng)營者應當立即采取整改措施；有發(fā)生食品安全事故的潛在風險的，應當立即停止食品經(jīng)營活動，并向所在地縣級工商行政管理機關報告；需要重新辦理許可手續(xù)的，應當依法辦理。

縣級及其以上地方工商行政管理機關應當加強對食品經(jīng)營者經(jīng)營活動的日常監(jiān)督檢查；發(fā)現(xiàn)不符合食品經(jīng)營要求情形的，應當責令立即糾正，并依法予以處理；不再符合食品流通許可條件的，應當依法撤銷食品流通許可。

第八條任何組織或者個人有權舉報《食品流通許可證》審核發(fā)放和監(jiān)督檢查過程中的違法行為，許可機關應當及時核實、處理。

第二章申請與受理

第九條申請領取《食品流通許可證》，應當符合食品安全標準，并符合下列要求：

（一）具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應的食品原料處理和食品加工、包裝、貯存等場所，保持該場所環(huán)境整潔，并與有毒、有害場所以及其他污染源保持規(guī)定的距離；

（二）具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應的設備或者設施，有相應的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設備或者設施；

（三）有食品安全專業(yè)技術人員、管理人員和保證食品安全的規(guī)章制度；

（四）具有合理的設備布局和工藝流程，防止待加工食品與直接入口食品、原料與成品交叉污染，避免食品接觸有毒物、不潔物。

第十條申請領取《食品流通許可證》，應當提交下列材料：

（一）《食品流通許可申請書》；

（二）《名稱預先核準通知書》復印件；

（三）與食品經(jīng)營相適應的經(jīng)營場所的使用證明；

（四）負責人及食品安全管理人員的身份證明；

（五）與食品經(jīng)營相適應的經(jīng)營設備、工具清單；

（六）與食品經(jīng)營相適應的經(jīng)營設施空間布局和操作流程的文件；

（七）食品安全管理制度文本；

（八）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定的其他材料。

申請人委托他人提出許可申請的，委托人應當提交委托書以及委托人或者指定代表的身份證明。

已經(jīng)具有合法主體資格的經(jīng)營者在經(jīng)營范圍中申請增加食品經(jīng)營項目的，還需提交營業(yè)執(zhí)照等主體資格證明材料，不需提交《名稱預先核準通知書》復印件。

新設食品經(jīng)營企業(yè)申請食品流通許可，該企業(yè)的投資人為許可申請人；已經(jīng)具有主體資格的企業(yè)申請食品流通許可，該企業(yè)為許可申請人；企業(yè)分支機構申請食品流通許可，設立該分支機構的企業(yè)為許可申請人；個人新設申請或者個體工商戶申請食品流通許可，業(yè)主為許可申請人。申請人應當在申請書等材料上簽字蓋章。

第十一條申請《食品流通許可證》所提交的材料，應當真實、合法、有效，符合相關法律、法規(guī)的規(guī)定。申請人應當對其提交材料的合法性、真實性、有效性負責。

第十二條企業(yè)的分支機構從事食品經(jīng)營，各分支機構應當分別申領《食品流通許可證》。

第十三條許可機關收到申請時，應當對申請事項進行審查，并根據(jù)下列情況分別作出處理：

（一）申請事項依法不需要取得《食品流通許可證》的，應當即時告知申請人不予受理；

（二）申請事項依法不屬于許可機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向有關行政機關申請；

（三）申請材料存在可以當場更正的錯誤，應當允許申請人當場更正，由申請人在更正處簽名或者蓋章，注明更正日期；

（四）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容；當場告知時，應當將申請材料退回申請人；屬于五日內(nèi)告知的，應當收取申請材料并出具收到申請材料的憑據(jù)，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理；

（五）申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照要求提交了全部補正材料的，許可機關應當予以受理。

許可機關受理許可申請之后至作出許可決定之前，申請人書面要求撤回食品流通許可申請的，應當同意其撤回要求；撤回許可申請的，許可機關終止辦理。

第十四條許可機關對申請人提出的申請決定予以受理的，應當出具《受理通知書》；決定不予受理的，應當出具《不予受理通知書》，說明不予受理的理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

第三章審查與批準

第十五條食品流通許可事項包括經(jīng)營場所、負責人、許可范圍等內(nèi)容。

食品流通許可事項中的許可范圍，包括經(jīng)營項目和經(jīng)營方式。經(jīng)營項目按照預包裝食品、散裝食品兩種類別核定；經(jīng)營方式按照批發(fā)、零售、批發(fā)兼零售三種類別核定。

第十六條許可機關應當審核申請人提交的相關材料是否符合《食品安全法》第二十七條第一項至第四項以及本辦法的要求。必要時，可以按照法定的權限與程序，對其經(jīng)營場所進行現(xiàn)場核查。材料審核和現(xiàn)場核查的具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局制定。

進行現(xiàn)場核查，許可機關應當指派兩名以上執(zhí)法人員參加并出示有效證件，申請人和食品經(jīng)營者應當予以配合?，F(xiàn)場核查應當填寫《食品流通許可現(xiàn)場核查表》。

第十七條對申請人提交的食品流通許可申請予以受理的，許可機關應當自受理之日起二十日內(nèi)作出是否準予許可的決定。二十日內(nèi)不能作出許可決定的，經(jīng)許可機關負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。

第十八條許可機關作出準予許可決定的，應當出具《準予許可通知書》，告知申請人自決定之日起十日內(nèi)，領取《食品流通許可證》；作出準予變更許可決定的，應當出具《準予變更許可通知書》，告知申請人自決定之日起十日內(nèi)，換發(fā)《食品流通許可證》；作出準予注銷許可決定的，應當出具《準予注銷許可通知書》，繳銷《食品流通許可證》。許可機關作出準予許可決定的，應當予以公開。

許可機關作出不予許可決定的，應當出具《駁回申請通知書》，說明不予許可的理由，并告知申請人依法享有申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

第十九條許可機關認為需要聽證的涉及公共利益的重大許可事項，應當向社會公告，并舉行聽證。

第四章許可的變更及注銷

第二十條食品經(jīng)營者改變許可事項，應當向原許可機關申請變更食品流通許可。未經(jīng)許可，不得擅自改變許可事項。

第二十一條食品經(jīng)營者向原許可機關申請變更食品流通許可的，應當提交下列申請材料：

（一）《食品流通變更許可申請書》；

（二）《食品流通許可證》正、副本；

（三）與變更食品流通許可事項相關的材料。

第二十二條食品流通許可的有效期為3年。

食品經(jīng)營者需要延續(xù)食品流通許可的有效期的，應當在《食品流通許可證》有效期屆滿三十日前向原許可機關提出申請，換發(fā)《食品流通許可證》。

辦理許可證延續(xù)的，換發(fā)后的《食品流通許可證》編號不變，但發(fā)證年份按照實際情況填寫，有效期重新計算。

第二十三條有下列情形之一的，發(fā)放《食品流通許可證》的許可機關或者其上級行政機關，可以撤銷已作出的食品流通許可：

（一）許可機關工作人員，，給不符合條件的申請人發(fā)放《食品流通許可證》的；

（二）許可機關工作人員超越法定權限發(fā)放《食品流通許可證》的；

（三）許可機關工作人員違反法定程序發(fā)放《食品流通許可證》的；

（四）依法可以撤銷食品流通許可的其他情形。

食品經(jīng)營者以欺騙、賄賂等不正當手段和隱瞞真實情況或者提交虛假材料取得食品流通許可，應當予以撤銷。

依照前兩款規(guī)定撤銷食品流通許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。

第二十四條有下列情形之一的，許可機關應當依法辦理食品流通許可的注銷手續(xù)：

（一）《食品流通許可證》有效期屆滿且食品經(jīng)營者未申請延續(xù)的；

（二）食品經(jīng)營者沒有在法定期限內(nèi)取得合法主體資格或者主體資格依法終止的；

（三）食品流通許可依法被撤銷，或者《食品流通許可證》依法被吊銷的；

（四）因不可抗力導致食品流通許可事項無法實施的；

（五）依法應當注銷《食品流通許可證》的其他情形。

第二十五條食品經(jīng)營者申請注銷《食品流通許可證》的，應當向原許可機關提交下列申請材料：

（一）《食品流通注銷許可申請書》；

（二）《食品流通許可證》正、副本；

（三）與注銷《食品流通許可證》相關的證明文件。

許可機關受理注銷申請后，經(jīng)審核依法注銷《食品流通許可證》。

第二十六條食品經(jīng)營者遺失《食品流通許可證》的，應當在報刊上公開聲明作廢，并持相關證明向原許可機關申請補辦。經(jīng)批準后，由原許可機關在二十日內(nèi)補發(fā)《食品流通許可證》。

第五章許可證的管理

第二十七條《食品流通許可證》分為正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。

《食品流通許可證》正本、副本式樣，以及《食品流通許可申請書》、《食品流通變更許可申請書》、《食品流通注銷許可申請書》等式樣，由國家工商行政管理總局統(tǒng)一制定。省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負責本行政區(qū)域《食品流通許可證》及相關申請文書的印制、發(fā)放和管理。

第二十八條《食品流通許可證》應當載明：名稱、經(jīng)營場所、許可范圍、主體類型、負責人、許可證編號、有效期限、發(fā)證機關及發(fā)證日期。

第二十九條《食品流通許可證》編號由兩個字母+十六位數(shù)字組成，即：字母SP+六位行政區(qū)劃代碼+兩位發(fā)證年份+一位主體性質(zhì)+六位順序號碼+一位計算機校驗碼。

《食品流通許可證》具體編號規(guī)則另行制定。

第三十條食品經(jīng)營者取得《食品流通許可證》后，應當妥善保管，不得偽造、涂改、倒賣、出租、出借，或者以其他形式非法轉讓。

食品經(jīng)營者應當在經(jīng)營場所顯著位置懸掛或者擺放《食品流通許可證》正本。

第六章監(jiān)督檢查

第三十一條縣級及其以上地方工商行政管理機關應當依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的職責，對食品經(jīng)營者進行監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容是：

（一）食品經(jīng)營者是否具有《食品流通許可證》；

（二）食品經(jīng)營者的經(jīng)營條件發(fā)生變化，不符合經(jīng)營要求的，經(jīng)營者是否立即采取整改措施；有發(fā)生食品安全事故的潛在風險的，經(jīng)營者是否立即停止經(jīng)營活動，并向所在地縣級工商行政管理機關報告；需要重新辦理許可手續(xù)的，經(jīng)營者是否依法辦理；

（三）食品流通許可事項發(fā)生變化，經(jīng)營者是否依法變更許可或者重新申請辦理《食品流通許可證》；

（四）有無偽造、涂改、倒賣、出租、出借，或者以其他形式非法轉讓《食品流通許可證》的行為；

（五）聘用的從業(yè)人員有無身體健康證明材料；

（六）在食品貯存、運輸和銷售過程中有無確保食品質(zhì)量和控制污染的措施；

（七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第三十二條縣級及其以上地方工商行政管理機關應當對食品經(jīng)營者建立信用檔案，記錄許可頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結果、違法行為查處等情況。

對食品經(jīng)營者從事食品經(jīng)營活動進行監(jiān)督檢查時，工商行政管理機關應當將監(jiān)督檢查的情況和處理結果予以記錄，由監(jiān)督檢查人員和食品經(jīng)營者簽字確認后歸檔。

工商行政管理機關在辦理企業(yè)年檢、個體工商戶驗照時，應當按照企業(yè)年檢、個體工商戶驗照的有關規(guī)定，審查《食品流通許可證》是否被撤銷、吊銷或者有效期限屆滿。對《食品流通許可證》被撤銷、吊銷或者有效期限屆滿的，登記機關按照有關規(guī)定，責令其辦理經(jīng)營范圍的變更登記或者注銷登記。

第三十三條許可申請人隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請食品流通許可的，工商行政管理機關不予受理或者不予許可，申請人在一年內(nèi)不得再次申請食品流通許可。

被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得食品流通許可的，申請人在三年內(nèi)不得再次申請食品流通許可。

被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務許可證的，其直接負責的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品經(jīng)營管理工作。

食品經(jīng)營者聘用不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的人員從事管理工作的，由原發(fā)證部門吊銷許可證。

第三十四條有下列情形之一的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，責令改正，給予警告，并處以一萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處以一萬元以上三萬元以下罰款：

（一）未經(jīng)許可，擅自改變許可事項的；

（二）偽造、涂改、倒賣、出租、出借《食品流通許可證》，或者以其他形式非法轉讓《食品流通許可證》的；

（三）隱瞞真實情況或者提交虛假材料申請或者取得食品流通許可的；

（四）以欺騙、賄賂等不正當手段取得食品流通許可的。

依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，對主動消除、減輕危害后果，或者有其他法定情形的，可以從輕或者減輕處罰；對違法情節(jié)輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的，不予處罰。

第三十五條食品經(jīng)營者對工商行政管理機關的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

第三十六條食品經(jīng)營者在營業(yè)執(zhí)照有效期內(nèi)被依法注銷、撤銷、吊銷食品流通許可，或者《食品流通許可證》有效期屆滿的，應當在注銷、撤銷、吊銷許可或者許可證有效期屆滿之日起三十日內(nèi)申請變更登記或者辦理注銷登記。

第三十七條工商行政管理機關工作人員、、的，依法追究有關人員的行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十八條工商行政管理機關應當依法建立食品流通許可檔案。

篇2

論文摘要:行政訴訟舉證責任是在雙方當事人舉證能力窮盡，而案件的證明仍處于“懸案”狀態(tài)下所啟用的一種司法推測機制。最大程度的獲得貼近客觀現(xiàn)實的司法推測，是司法公正的集中體現(xiàn)。行政訴訟舉證責任的分配，其實質(zhì)是當事人之間訴訟利益的風險分擔。單一的舉證責任分配原則，是無法適應復雜的行政訴訟實踐需要的，以公民權對抗行政權的行政訴訟，其訴訟宗旨注定了行政訴訟舉證責任分配原則的確立，應在堅持保障人權和司法公正的法律理念指導下，建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任為基礎、以遇有疑問時有利于自由民等標準為補充的多層次綜合分配體機制。

一、行政訴訟行為舉證責任分配原則研究

舉證責任最早出現(xiàn)在羅馬法中，并且為古羅馬法學家使用。歷史發(fā)展到今天，舉證責任問題已成為法律人的真正十字架。在英美法系與陪審制度密切相連的舉證責任(burn of proof)又稱舉證負擔，已演變成為推進證據(jù)的責任和說服責任兩大層次。[1](p178)在大陸法系，自1883年德國法學家尤里烏斯·格拉查首次提出客觀舉證責任的概念以后，客觀舉證責任的概念便在德國法學界占據(jù)了主導地位。日本深受德國的影響，對舉證責任做出了頗具影響力的內(nèi)涵界定，“舉證責任是指在訴訟上無論如何也無法確定判斷一定的法律效果的權利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時(真?zhèn)尾幻鞯那闆r)，對當事人有法律上不利于自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產(chǎn)生所主張的有力的法律效果不被承認的后果?！盵2]

深受大陸法系德、日等國的影響，1990年10月我國頒布實施的《行政訴訟法》首次引入了舉證責任一詞，伴隨著我國審判制度的改革，10年后頒布實施的《最高人民法院關于行政訴訟法的若干問題的解釋》以及2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》標志著我國舉證責任制度的初步確立。

我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供做出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?000年3月10日最高人民法院頒布實施的《行政訴訟法若干問題的解釋》第27條規(guī)定“原告對下列事項承擔舉證責任:⒈證明起訴符合法定條件，但被告認為超過起訴期限的除外;⒉在起訴被告不作為的案件中證明其提出申請的事實;在一并提起的行政賠償?shù)脑V訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。”2002年最高人民法院頒布實施的《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條又補充規(guī)定“在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料，但有下列情形的除外:①被告應當依職權主動履行法定職責的;②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。”上述規(guī)定雖然對行政訴訟舉證責任分配有一定的指導意義，但是其粗獷性、過于簡單性也是有目共睹的，而且單一的事項性列舉是不能窮盡司法實踐需要的。究其舉證責任的分配原則與標準，國內(nèi)教科書中闡述的理由基本是一致的，“在行政法律關系中，行政機關居于主導地位，其對相對人做出的具體行政行為不需要相對人的同意。由被告方負舉證責任，有利于行政主體依法行政?！盵3](p348)“被告行政機關的舉證能力比原告強，行政機關是某一領域的專門管理部門，被告行政機關對其做出的具體行政行為的根據(jù)更為了解?！盵4](p416)舉證責任分擔的實質(zhì)是雙方當事人實體法權益的風險分配。舉證責任的分配是證據(jù)制度的核心問題之一，“適當?shù)?、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內(nèi)容?！盵5](p97)

在大陸法系舉證責任的分配領域，羅森貝克的規(guī)范說占有統(tǒng)治地位，即請求權人承擔權利形成要件的證明責任，請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任。1888年的德意志帝國民法典第一草案第193條規(guī)定“如果誰提出請求權，應當證明其依據(jù)必要的事實。如果誰提出請求權的消除或請求權的阻礙，就應當證明消除或者阻礙請求權的必要的事實依據(jù)?！狈▏穹ǖ涞?315條規(guī)定“請求履行義務的人，必須對其進行證明。相反，主張免除義務的人，必須證明履行或者證明他的義務消滅的事實?！痹谟⒚婪ㄏ?，英美法系適用普通法，公私法不分。所以舉證責任分配的基本原則適用民事訴訟的“誰主張，誰舉證”原則，由于“違法性”是對“合法性”的否定，合法性是積極事實，違法性屬于消極事實。所以，“拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任。被拘禁人或其人的申請，單方面向高等法院王座分院提出的，毋須通知執(zhí)行拘禁和做出拘禁決定的對方當事人。申請書負有宣誓的陳述，法院審查申請書認為有初步理由時，即指定日期通知對方當事人就申請進行辯論，拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任?！盵6](p190)美國《聯(lián)邦行政程序法》第556節(jié)(d)規(guī)定“除法律另有規(guī)定外，法規(guī)或裁定的提議人應負舉證責任。”兩大法系關于舉證責任的分配原則表面上雖有不同，但實質(zhì)是相似的，那就是主張權利的一方承擔舉證責任，原告引發(fā)訴訟，即應對相應的訴訟程序法律事實負有舉證責任。我國《行政訴訟法》第32條、最高人民法院司法解釋第27條之規(guī)定正是基于該原則作出的。

但是，值得借鑒的是世界各國在這一基本分配原則基礎上，又不同程度的規(guī)定了一系列的補充原則。從而使舉證責任分配機制達到“適當與明智”的完備狀態(tài)。在日本的判決和學術界承認羅森貝克的規(guī)范說是證明責任的分配基礎，但在二十世紀七十年代日本的法學界便出現(xiàn)了證明的接近等舉證責任分配補充標準的討論。(前)蘇聯(lián)、(前)捷克斯洛伐克、波蘭和羅馬尼亞等國都承認規(guī)范說的基本原則，值得注意的是，在上述國家的侵權法中都在證明責任分配的一般規(guī)則基礎上對加害人的過錯規(guī)定了證明責任的“轉換”。在德國20世紀70年代，出現(xiàn)了基本規(guī)則在公法上的有效性問題的討論，并在羅森貝克的規(guī)范說基礎上，形成了一系列的補充標準。這些有世界影響意義的學說主要包括:以瓦亨多夫為代表的蓋然性說。即按著蓋然性分配舉證責任?！叭绻ü俚囊粋€要件真?zhèn)尾幻鲬撚稍撘闪⒖赡苄暂^小因而不利的一方當事人承擔不利后果?！薄盀槭裁凑l主張了不具備相對占有的蓋然性誰就要承擔證明責任呢?原因很簡單:相對占有的蓋然性是我們能夠得到的最好的東西?！薄巴耆Q于每一個案件的情勢、時間、地點和當事人等因素，由此得出的合法性和蓋然性，對回答證明責任問題具有決定性?！?以普霍斯為代表的危險領域說是德國舉證責任分配的又一個補充原則?！鞍凑瘴ｋU領域的證明責任分配，是一條一般的法理學原則和公正性要求，普氏認為原有的證明責任分配標準存在漏洞，這些法律漏洞的存在及通過危險領域進行補救的依據(jù)，就是受害人的證明危機，加害人對證明的接近以及責任規(guī)范的預防目的。普氏認為在危險領域由加害人承擔證明風險的原因為危險領域就是真正的生命領域，其標志要么是空間的接近，要么是損害的原因來自于占有地或加害人自己的行為。危險領域概念除了危險領域或危險范圍之外還包括責任領域，幾者之間并無實質(zhì)區(qū)別。”;此外，還有依據(jù)身份衡量分配證明責任的學說，在憲法行政法上考慮“遇有疑問時有利于自由民”“遇有疑問時有利于上訴人”“遇有疑問時有利于申請人”“遇有疑問時不利于國庫”“遇有疑問時有利于勞動者”的原則來分配證明責任?！耙驗閷o罪的人錯判導致的不利后果比實際上有罪的人宣告無罪的后果更加難以容忍”[7](p280)結合上述理論，筆者認為單一的舉證責任分配規(guī)則，是無法適應復雜的客觀司法實踐需要的，更無法在訴訟利益分配領域突出表現(xiàn)保障行政管理相對人的合法權益、控制行政權的濫用，以求在公民權與行政權之間謀求平衡的行政訴訟宗旨。我國行政訴訟舉證責任的分配機制，應在保障人權追求司法公正的法律理念指導下，建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任，請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任為基礎，以“遇有疑問時有利于自由民”等標準為補充的多層次的綜合分配機制。

二、我國行政訴訟舉證責任分配盲點具體闡述

⒈關于被處罰人年齡、身體狀況(是否患有精神病或其他法定減輕、免責情形)的舉證責任分配:被處罰的當事人是否達到14歲、是否患有法定免責、減輕環(huán)節(jié)的疾病，這些因素通常直接涉及具體行政行為是否合法的問題，依據(jù)《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，應由行政機關負有舉證責任，因為行政機關應對權利的形成要件負有舉證責任。但在極特殊情形下:如一個衣食住行都一向正常的被處罰人，在行政訴訟中突然提出自己患有精神疾病;或者根據(jù)戶籍的記載以及有效的身份證件，當事人的年齡已滿14周歲，但在行政訴訟中當事人突然提出年齡記載有誤。筆者認為，此時應當引用蓋然性原則分配舉證責任。即實施結果有利于一方當事人的可能性比對方要小，那么該當事人就要承擔舉證責任。被處罰人患有精神病或年齡記載有誤可能性處于極端狀態(tài)，由被處罰人承擔最后的證明責任，就可以增加我們獲得相對占優(yōu)的蓋然性幾率。因為相對占優(yōu)的蓋然性是我們能夠獲得的最好的東西。只有最貼近客觀事實的司法推測規(guī)則，才是司法公正的良好體現(xiàn)。

⒉關于回避問題舉證責任的分配:回避依當事人是否申請可以分為申請回避、自行回避和命令回避。申請回避包含了二個環(huán)節(jié)，申請事實+法定回避事由。關于申請事實舉證責任的分配，依據(jù)我國行政訴訟法司法解釋以及行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定，由行管相對人負有舉證責任，但由于行政機關登記制度不完備或其他正當事由而導致行管相對人無法作出合理說明的，則發(fā)生舉證責任的轉移——由行政機關負舉證責任。關于回避法定事由是否存在的舉證責任分配，目前我國法律沒有明確的規(guī)定。根據(jù)大陸法系舉證責任的基本原則——羅森貝克的“規(guī)范說”，即請求權人承擔權利形成要件的證明責任，回避法定事由是否存在應由申請人承擔舉證責任。但筆者認為應由被告行政機關負舉證責任，除非被告行政機關能夠證明回避得法定事由不存在，否則就要采取回避。此時應引用“遇有疑問時有利于自由民”這已一補充原則，這與刑事訴訟舉證責任分配原則——“遇有疑問時有利于被告”背后所隱藏的法律理念是一致的，那就是在行政訴訟中如果不將證明責任偏向相對弱勢的原告——行政管理相對人，那么其憲法上的地位，尤其是其基本人權就要受到傷害。因此，在回避的法定事由上的行政訴訟舉證責任分配，堅持“遇有疑問時有利于自由民”分配原則，才能最大可能的求得人權的保障和司法公正性的實現(xiàn)。

⒊關于行政處罰是否顯失公正問題的舉證責任分配:從國外情況來看，在英國“申請人指控行政機關濫用職權或玩忽職守負舉證責任，包括說服責任。原告不能令人信服地證明被告濫用職權或玩忽職守，原告敗訴?！盵8](p697)在日本，“最高法院認為在對裁量行政處分的司法審查中，關于裁量權的逾越、濫用的事實的舉證責任，由原告方面負擔?！盵9](p746)由原告承擔裁量權是否濫用的舉證責任，幾乎是世界各國的通例，其背后隱言的規(guī)則便是對國民有利的要件事實的存在。但目前考慮到我國行政機關的工作慣例還尚未形成，在這方面的行政公開還尚有一段距離。因此，在行政訴訟中由原告負舉證責任就顯失公正，就會造成證明危機而不利于司法公正。所以筆者認為應根據(jù)我國的具體國情，考慮由行政機關負舉證責任更為適當。

⒋關于具體行政行為是否存在問題的舉證責任分配:“請求權人承擔權利形成要件的證明責任”，因此原告對起訴權的成立負有舉證責任。原告起訴時對于具體行政行為是否發(fā)生與存在負有最后的說明義務，否則將會被裁定駁回起訴。但是筆者認為在特殊情況下，如行政機關在進行行政處罰時不送達票據(jù)而導致原告舉證不能時，則應有被告行政機關負舉證責任。因為行政處罰的過程中，行政管理相對人在時間與空間上完全處于行政機關的控制之下，構成了“危險領域”。當然，在行政處罰中因行政管理相對人個人的原因，如拒絕接受票據(jù)、撕毀或丟棄票據(jù)等，導致舉證不能時，則由原告承擔敗訴風險。

總之，舉證責任的分配原則是司法公正的核心所在。行政訴訟不同于民事訴訟或刑事訴訟，它是公民權對行政權的抗爭，是私權對公權的對抗。保障人權、控制行政權的行政訴訟的宗旨決定了行政訴訟舉證責任的分配原則，應是在規(guī)范說的基礎之上的多層次綜合分配體系。

參考文獻

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[7](德)漢斯·普維庭.現(xiàn)代證明責任問題[M].法律出版社，2000.

篇3

第一條根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》（以下簡稱條例）制定本細則。

第二條條例及本細則所稱醫(yī)療機構，是指依據(jù)條例和本細則的規(guī)定，經(jīng)登記取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的機構。

第三條醫(yī)療機構的類別：

（一）綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院、專科醫(yī)院、康復醫(yī)院；

（二）婦幼保健院；

（三）中心衛(wèi)生院、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）衛(wèi)生院、街道衛(wèi)生院；

（四）療養(yǎng)院；

（五）綜合門診部、專科門診部、中醫(yī)門診部、中西醫(yī)結合門診部、民族醫(yī)門診部；

（六）診所、中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站；

（七）村衛(wèi)生室（所）；

（八）急救中心、急救站；

（九）臨床檢驗中心；

（十）?？萍膊》乐卧?、?？萍膊》乐嗡?、?？萍膊》乐握荆?/p>

（十一）護理院、護理站；

（十二）其他診療機構。

第四條衛(wèi)生防疫、國境衛(wèi)生檢疫、醫(yī)學科研和教學等機構在本機構業(yè)務范圍之外開展診療活動以及美容服務機構開展醫(yī)療美容業(yè)務的，必須依據(jù)條例及本細則，申請設置相應類別的醫(yī)療機構。

第五條中國人民和中國人民武裝警察部隊編制外的醫(yī)療機構，由地方衛(wèi)生行政部門按照條例和本細則管理。

中國人民后勤衛(wèi)生主管部門負責向地方衛(wèi)生行政部門提供軍隊編制外醫(yī)療機構的名稱和地址。

第六條醫(yī)療機構依法從事診療活動受法律保護。

第七條衛(wèi)生行政部門依法獨立行使監(jiān)督管理職權，不受任何單位和個人干涉。

第二章設置審批

第八條各省、自治區(qū)、直轄市應當按照當?shù)亍夺t(yī)療機構設置規(guī)劃》合理配置和合理利用醫(yī)療資源。

《醫(yī)療機構設置規(guī)劃》由縣級以上地方衛(wèi)生行政部門依據(jù)《醫(yī)療機構設置規(guī)劃指導原則》制定，經(jīng)上一級衛(wèi)生行政部門審核，報同級人民政府批準，在本行政區(qū)域內(nèi)實施。

《醫(yī)療機構設置規(guī)劃指導原則》另行制定。

第九條縣級以上地方衛(wèi)生行政部門按照《醫(yī)療機構設置規(guī)劃指導原則》規(guī)定的權限和程序組織實施本行政區(qū)域《醫(yī)療機構設置規(guī)劃》，定期評價實施情況，并將評價結果按年度向上一級衛(wèi)生行政部門和同級人民政府報告。

第十條醫(yī)療機構不分類別、所有制形式、隸屬關系、服務對象，其設置必須符合當?shù)亍夺t(yī)療機構設置規(guī)劃》。

第十一條床位在一百張以上的綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院以及?？漆t(yī)院、療養(yǎng)院、康復醫(yī)院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗中心和?？萍膊》乐螜C構的設置審批權限的劃分，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定；其他醫(yī)療機構的設置，由縣級衛(wèi)生行政部門負責審批。

第十二條有下列情形之一的，不得申請設置醫(yī)療機構：

（一）不能獨立承擔民事責任的單位；

（二）正在服刑或者不具有完全民事行為能力的個人；

（三）醫(yī)療機構在職、因病退職或者停薪留職的醫(yī)務人員；

（四）發(fā)生二級以上醫(yī)療事故未滿五年的醫(yī)務人員；

（五）因違反有關法律、法規(guī)和規(guī)章，已被吊銷執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)務人員；

（六）被吊銷《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的醫(yī)療機構法定代表人或者主要負責人；

（七）省、自治區(qū)、直轄市政府衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

有前款第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）項所列情形之一者，不得充任醫(yī)療機構的法定代表人或者主要負責人。

第十三條在城市設置診所的個人，必須同時具備下列條件：

（一）經(jīng)醫(yī)師執(zhí)業(yè)技術考核合格，取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》；

（二）取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》或者醫(yī)師職稱后，從事五年以上同一專業(yè)的臨床工作；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他條件。

醫(yī)師執(zhí)業(yè)技術標準另行制定。

在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村設置診所的個人的條件，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

第十四條地方各級人民政府設置醫(yī)療機構，由政府指定或者任命的擬設醫(yī)療機構的籌建負責人申請；法人或者其他組織設置醫(yī)療機構，由其代表人申請；個人設置醫(yī)療機構，由設置人申請；兩人以上合伙設置醫(yī)療機構，由合伙人共同申請。

第十五條條例第十條規(guī)定提交的設置可行性研究報告包括以下內(nèi)容：

（一）申請單位名稱、基本情況以及申請人姓名、年齡、專業(yè)履歷、身份證號碼；

（二）所在地區(qū)的人口、經(jīng)濟和社會發(fā)展等概況；

（三）所在地區(qū)人群健康狀況和疾病流行以及有關疾病患病率；

（四）所在地區(qū)醫(yī)療資源分布情況以及醫(yī)療服務需求分析；

（五）擬設醫(yī)療機構的名稱、選址、功能、任務、服務半徑；

（六）擬設醫(yī)療機構的服務方式、時間、診療科目和床位編制；

（七）擬設醫(yī)療機構的組織結構、人員配備；

（八）擬設醫(yī)療機構的儀器、設備配備；

（九）擬設醫(yī)療機構與服務半徑區(qū)域內(nèi)其他醫(yī)療機構的關系和影響；

（十）擬設醫(yī)療機構的污水、污物、糞便處理方案；

（十一）擬設醫(yī)療機構的通訊、供電、上下水道、消防設施情況；

（十二）資金來源、投資方式、投資總額、注冊資金（資本）；

（十三）擬設醫(yī)療機構的投資預算；

（十四）擬設醫(yī)療機構五年內(nèi)的成本效益預測分析。

并附申請設置單位或者設置人的資信證明。

申請設置門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站、村衛(wèi)生室（所）、護理站等醫(yī)療機構的，可以根據(jù)情況適當簡化設置可行性研究報告內(nèi)容。

第十六條條例第十條規(guī)定提交的選址報告包括以下內(nèi)容：

（一）選址的依據(jù)；

（二）選址所在地區(qū)的環(huán)境和公用設施情況；

（三）選址與周圍托幼機構、中小學校、食品生產(chǎn)經(jīng)營單位布局的關系；

（四）占地和建筑面積。

第十七條由兩個以上法人或者其他組織共同申請設置醫(yī)療機構以及由兩人以上合伙申請設置醫(yī)療機構的，除提交可行性研究報告和選址報告外，還必須提交由各方共同簽署的協(xié)議書。

第十八條醫(yī)療機構建筑設計必須經(jīng)設置審批機關審查同意后，方可施工。

第十九條條例第十二條規(guī)定的設置申請的受理時間，自申請人提供條例和本細則規(guī)定的全部材料之日算起。

第二十條縣級以上地方衛(wèi)生行政部門依據(jù)當?shù)亍夺t(yī)療機構設置規(guī)劃》及本細則審查和批準醫(yī)療機構的設置。

申請設置醫(yī)療機構有下列情形之一的，不予批準：

（一）不符合當?shù)亍夺t(yī)療機構設置規(guī)劃》；

（二）設置人不符合規(guī)定的條件；

（三）不能提供滿足投資總額的資信證明；

（四）投資總額不能滿足各項預算開支；

（五）醫(yī)療機構選址不合理；

（六）污水、污物、糞便處理方案不合理；

（七）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

第二十一條衛(wèi)生行政部門應當在核發(fā)《設置醫(yī)療機構批準書》的同時，向上一級衛(wèi)生行政部門備案。

上級衛(wèi)生行政部門有權在接到備案報告之日起三十日內(nèi)糾正或者撤銷下級衛(wèi)生行政部門作出的不符合當?shù)亍夺t(yī)療機構設置規(guī)劃》的設置審批。

第二十二條《設置醫(yī)療機構批準書》的有效期，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

第二十三條變更《設置醫(yī)療機構批準書》中核準的醫(yī)療機構的類別、規(guī)模、選址和診療科目，必須按照條例和本細則的規(guī)定，重新申請辦理設置審批手續(xù)。

第二十四條法人和其他組織設置的為內(nèi)部職工服務的門診部、診所、衛(wèi)生所（室），由設置單位在該醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)登記前，向當?shù)乜h級衛(wèi)生行政部門備案，并提交下列材料：

（一）設置單位或者其主管部門設置醫(yī)療機構的決定；

（二）《設置醫(yī)療機構備案書》。

衛(wèi)生行政部門應當在接到備案后十五日內(nèi)給予《設置醫(yī)療機構備案回執(zhí)》。

第三章登記與校驗

第二十五條申請醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)登記必須填寫《醫(yī)療機構申請執(zhí)業(yè)登記注冊書》，并向登記機關提交下列材料：

（一）《設置醫(yī)療機構批準書》或者《設置醫(yī)療機構備案回執(zhí)》；

（二）醫(yī)療機構用房產(chǎn)權證明或者使用證明；

（三）醫(yī)療機構建筑設計平面圖；

（四）驗資證明、資產(chǎn)評估報告；

（五）醫(yī)療機構規(guī)章制度；

（六）醫(yī)療機構法定代表人或者主要負責人以及各科室負責人名錄和有關資格證書、執(zhí)業(yè)證書復印件；

（七）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定提交的其他材料。

申請門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所和衛(wèi)生站登記的，還應當提交附設藥房（柜）的藥品種類清單、衛(wèi)生技術人員名錄及其有關資格證書、執(zhí)業(yè)證書復印件以及省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定提交的其他材料。

第二十六條登記機關在受理醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)登記申請后，應當按照條例第十六條規(guī)定的條件和條例第十九條規(guī)定的時限進行審查和實地考察、核實，并對有關執(zhí)業(yè)人員進行消毒、隔離和無菌操作等基本知識和技能的現(xiàn)場抽查考核。經(jīng)審核合格的，發(fā)給《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》；審核不合格的，將審核結果和不予批準的理由以書面形式通知申請人。

《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》及其副本由衛(wèi)生部統(tǒng)一印制。

條例第十九條規(guī)定的執(zhí)業(yè)登記申請的受理時間，自申請人提供條例和本細則規(guī)定的全部材料之日算起。

第二十七條申請醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)登記有下列情形之一的，不予登記：

（一）不符合《設置醫(yī)療機構批準書》核準的事項；

（二）不符合《醫(yī)療機構基本標準》；

（三）投資不到位；

（四）醫(yī)療機構用房不能滿足診療服務功能；

（五）通訊、供電、上下水道等公共設施不能滿足醫(yī)療機構正常運轉；

（六）醫(yī)療機構規(guī)章制度不符合要求；

（七）消毒、隔離和無菌操作等基本知識和技能的現(xiàn)場抽查考核不合格；

（八）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

第二十八條醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)登記的事項：

（一）類別、名稱、地址、法定代表人或者主要負責人；

（二）所有制形式；

（三）注冊資金（資本）；

（四）服務方式；

（五）診療科目；

（六）房屋建筑面積、床位（牙椅）；

（七）服務對象；

（八）職工人數(shù)；

（九）執(zhí)業(yè)許可證登記號（醫(yī)療機構代碼）；

（十）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他登記事項。

門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站除登記前款所列事項外，還應當核準登記附設藥房（柜）的藥品種類。

《醫(yī)療機構診療科目名錄》另行制定。

第二十九條因分立或者合并而保留的醫(yī)療機構應當申請變更登記；因分立或者合并而新設置的醫(yī)療機構應當申請設置許可和執(zhí)業(yè)登記；因合并而終止的醫(yī)療機構應當申請注銷登記。

第三十條醫(yī)療機構變更名稱、地址、法定代表人或者主要負責人、所有制形式、服務對象、服務方式、注冊資金（資本）、診療科目、床位（牙椅）的，必須向登記機關申請辦理變更登記，并提交下列材料：

（一）醫(yī)療機構法定代表人或者主要負責人簽署的《醫(yī)療機構申請變更登記注冊書》；

（二）申請變更登記的原因和理由；

（三）登記機關規(guī)定提交的其他材料。

第三十一條機關、企業(yè)和事業(yè)單位設置的為內(nèi)部職工服務的醫(yī)療機構向社會開放，必須按照前條規(guī)定申請辦理變更登記。

第三十二條醫(yī)療機構在原登記機關管轄權限范圍內(nèi)變更登記事項的，由原登記機關辦理變更登記；因變更登記超出原登記機關管轄權限的，由有管轄權的衛(wèi)生行政部門辦理變更登記。

醫(yī)療機構在原登記機關管轄區(qū)域內(nèi)遷移，由原登記機關辦理變更登記；向原登記機關管轄區(qū)域外遷移的，應當在取得遷移目的地的衛(wèi)生行政部門發(fā)給的《設置醫(yī)療機構批準書》，并經(jīng)原登記機關核準辦理注銷登記后，再向遷移目的地的衛(wèi)生行政部門申請辦理執(zhí)業(yè)登記。

第三十三條登記機關在受理變更登記申請后，依據(jù)條例和本細則的有關規(guī)定以及當?shù)亍夺t(yī)療機構設置規(guī)劃》進行審核，按照登記程序或者簡化程序辦理變更登記，并作出核準變更登記或者不予變更登記的決定。

第三十四條醫(yī)療機構停業(yè)，必須經(jīng)登記機關批準。除改建、擴建、遷建原因，醫(yī)療機構停業(yè)不得超過一年。

第三十五條床位在一百張以上的綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院以及專科醫(yī)院、療養(yǎng)院、康復醫(yī)院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗中心和專科疾病防治機構的校驗期為三年；其他醫(yī)療機構的校驗期為一年。

醫(yī)療機構應當于校驗期滿前三個月向登記機關申請辦理校驗手續(xù)。

辦理校驗應當交驗《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》，并提交下列文件：

（一）《醫(yī)療機構校驗申請書》；

（二）《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》副本；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定提交的其他材料。

第三十六條衛(wèi)生行政部門應當在受理校驗申請后的三十日內(nèi)完成校驗。

第三十七條醫(yī)療機構有下列情形之一的，登記機關可以根據(jù)情況，給予一至六個月的暫緩校驗期：

（一）不符合《醫(yī)療機構基本標準》；

（二）限期改正期間；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

不設床位的醫(yī)療機構在暫緩校驗期內(nèi)不得執(zhí)業(yè)。

暫緩校驗期滿仍不能通過校驗的，由登記機關注銷其《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》：

第三十八條縣級衛(wèi)生行政部門應當于每年二月底前，將上年度本行政區(qū)域內(nèi)執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機構名冊逐級上報至衛(wèi)生部，其中中醫(yī)、中西醫(yī)結合和民族醫(yī)醫(yī)療機構名冊逐級上報至國家中醫(yī)藥管理局。

第三十九條醫(yī)療機構開業(yè)、遷移、更名、改變診療科目以及停業(yè)、歇業(yè)和校驗結果由登記機關予以公告。

第四章名稱

第四十條醫(yī)療機構的名稱由識別名稱和通用名稱依次組成。

醫(yī)療機構的通用名稱為：醫(yī)院、中心衛(wèi)生院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、婦幼保健院、門診部、診所、衛(wèi)生所、衛(wèi)生站、衛(wèi)生室、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所、急救中心、急救站、臨床檢驗中心、防治院、防治所、防治站、護理院、護理站、中心以及衛(wèi)生部規(guī)定或者認可的其他名稱。

醫(yī)療機構可以下列名稱作為識別名稱：地名、單位名稱、個人姓名、醫(yī)學學科名稱、醫(yī)學專業(yè)和?？泼Q、診療科目名稱和核準機關批準使用的名稱。

第四十一條醫(yī)療機構的命名必須符合以下原則：

（一）醫(yī)療機構的通用名稱以前條第二款所列的名稱為限；

（二）前條第三款所列的醫(yī)療機構的識別名稱可以合并使用；

（三）名稱必須名副其實；

（四）名稱必須與醫(yī)療機構類別或者診療科目相適應；

（五）各級地方人民政府設置的醫(yī)療機構的識別名稱中應當含有省、市、縣、區(qū)、街道、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村等行政區(qū)劃名稱，其他醫(yī)療機構的識別名稱中不得含有行政區(qū)劃名稱；

（六）國家機關、企業(yè)和事業(yè)單位、社會團體或者個人設置的醫(yī)療機構的名稱中應當含有設置單位名稱或者個人的姓名。

第四十二條醫(yī)療機構不得使用下列名稱：

（一）有損于國家、社會或者公共利益的名稱；

（二）侵犯他人利益的名稱；

（三）以外文字母、漢語拼音組成的名稱；

（四）以醫(yī)療儀器、藥品、醫(yī)用產(chǎn)品命名的名稱。

（五）含有“疑難病”、“專治”、“專家”、“名醫(yī)”或者同類含義文字的名稱以及其他宣傳或者暗示診療效果的名稱；

（六）超出登記的診療科目范圍的名稱；

（七）省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定不得使用的名稱。

第四十三條以下醫(yī)療機構名稱由衛(wèi)生部核準；屬于中醫(yī)、中西醫(yī)結合和民族醫(yī)醫(yī)療機構的，由國家中醫(yī)藥管理局核準：

（一）含有外國國家（地區(qū)）名稱及其簡稱、國際組織名稱的；

（二）含有“中國”、“全國”、“中華”、“國家”等字樣以及跨省地域名稱的；

（三）各級地方人民政府設置的醫(yī)療機構的識別名稱中不含有行政區(qū)劃名稱的。

第四十四條以“中心”作為醫(yī)療機構通用名稱的醫(yī)療機構名稱，由省級以上衛(wèi)生行政部門核準；在識別名稱中含有“中心”字樣的醫(yī)療機構名稱的核準，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

含有“中心”字樣的醫(yī)療機構名稱必須同時含有行政區(qū)劃名稱或者地名。

第四十五條除?？萍膊》乐螜C構以外，醫(yī)療機構不得以具體疾病名稱作為識別名稱，確有需要的由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門核準。

第四十六條醫(yī)療機構名稱經(jīng)核準登記，于領取《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》后方可使用，在核準機關管轄范圍內(nèi)享有專用權。

第四十七條醫(yī)療機構只準使用一個名稱。確有需要，經(jīng)核準機關核準可以使用兩個或者兩個以上名稱，但必須確定一個第一名稱。

第四十八條衛(wèi)生行政部門有權糾正已經(jīng)核準登記的不適宜的醫(yī)療機構名稱，上級衛(wèi)生行政部門有權糾正下級衛(wèi)生行政部門已經(jīng)核準登記的不適宜的醫(yī)療機構名稱。

第四十九條兩個以上申請人向同一核準機關申請相同的醫(yī)療機構名稱，核準機關依照申請在先原則核定。屬于同一天申請的，應當由申請人雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由核準機關作出裁決。

兩個以上醫(yī)療機構因已經(jīng)核準登記的醫(yī)療機構名稱相同發(fā)生爭議時，核準機關依照登記在先原則處理。屬于同一天登記的，應當由雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由核準機關報上一級衛(wèi)生行政部門作出裁決。

第五十條醫(yī)療機構名稱不得買賣、出借。

未經(jīng)核準機關許可，醫(yī)療機構名稱不得轉讓。

第五章執(zhí)業(yè)

第五十一條醫(yī)療機構的印章、銀行帳戶、牌匾以及醫(yī)療文件中使用的名稱應當與核準登記的醫(yī)療機構名稱相同；使用兩個以上名稱的，應當與第一名稱相同。

第五十二條醫(yī)療機構應當嚴格執(zhí)行無菌消毒、隔離制度，采取科學有效的措施處理污水和廢棄物，預防和減少醫(yī)院感染。

第五十三條醫(yī)療機構的門診病歷的保存期不得少于十五年；住院病歷的保存期不得少于三十年。

第五十四條標有醫(yī)療機構標識的票據(jù)和病歷本冊以及處方箋、各種檢查的申請單、報告單、證明文書單、藥品分裝袋、制劑標簽等不得買賣、出借和轉讓。

醫(yī)療機構不得冒用標有其他醫(yī)療機構標識的票據(jù)和病歷本冊以及處方箋、各種檢查的申請單、報告單、證明文書單、藥品分裝袋、制劑標簽等。

第五十五條醫(yī)療機構應當按照衛(wèi)生行政部門的有關規(guī)定、標準加強醫(yī)療質(zhì)量管理，實施醫(yī)療質(zhì)量保證方案，確保醫(yī)療安全和服務質(zhì)量，不斷提高服務水平。

第五十六條醫(yī)療機構應當定期檢查、考核各項規(guī)章制度和各級各類人員崗位責任制的執(zhí)行和落實情況。

第五十七條醫(yī)療機構應當經(jīng)常對醫(yī)務人員進行“基礎理論、基本知識、基本技能”的訓練與考核，把“嚴格要求、嚴密組織、嚴謹態(tài)度”落實到各項工作中。

第五十八條醫(yī)療機構應當組織醫(yī)務人員學習醫(yī)德規(guī)范和有關教材，督促醫(yī)務人員恪守職業(yè)道德。

第五十九條醫(yī)療機構不得使用假劣藥品、過期和失效藥品以及違禁藥品。

第六十條醫(yī)療機構為死因不明者出具的《死亡醫(yī)學證明書》，只作是否死亡的診斷，不作死亡原因的診斷。如有關方面要求進行死亡原因診斷的，醫(yī)療機構必須指派醫(yī)生對尸體進行解剖和有關死因檢查后方能作出死因診斷。

第六十一條醫(yī)療機構在診療活動中，應當對患者實行保護性醫(yī)療措施，并取得患者家屬和有關人員的配合。

第六十二條醫(yī)療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權利。

在實施手術、特殊檢查、特殊治療時，應當向患者作必要的解釋。因實施保護性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬。

第六十三條門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所和衛(wèi)生站附設藥房（柜）的藥品種類由登記機關核定，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定。

第六十四條為內(nèi)部職工服務的醫(yī)療機構未經(jīng)許可和變更登記不得向社會開放。

第六十五條醫(yī)療機構被吊銷或者注銷執(zhí)業(yè)許可證后，不得繼續(xù)開展診療活動。

第六章監(jiān)督管理

第六十六條各級衛(wèi)生行政部門負責所轄區(qū)域內(nèi)醫(yī)療機構的監(jiān)督管理工作。

第六十七條在監(jiān)督管理工作中，要充分發(fā)揮醫(yī)院管理學會和衛(wèi)生工作者協(xié)會等學術性和行業(yè)性社會團體的作用。

第六十八條縣級以上衛(wèi)生行政部門設立醫(yī)療機構監(jiān)督管理辦公室。

各級醫(yī)療機構監(jiān)督管理辦公室在同級衛(wèi)生行政部門的領導下開展工作。

第六十九條各級醫(yī)療機構監(jiān)督管理辦公室的職責：

（一）擬訂醫(yī)療機構監(jiān)督管理工作計劃；

（二）辦理醫(yī)療機構監(jiān)督員的審查、發(fā)證、換證；

（三）負責醫(yī)療機構登記、校驗和有關監(jiān)督管理工作的統(tǒng)計，并向同級衛(wèi)生行政部門報告；

（四）負責接待、辦理群眾對醫(yī)療機構的投訴；

（五）完成衛(wèi)生行政部門交給的其他監(jiān)督管理工作。

第七十條縣級以上衛(wèi)生行政部門設醫(yī)療機構監(jiān)督員，履行規(guī)定的監(jiān)督管理職責。

醫(yī)療機構監(jiān)督員由同級衛(wèi)生行政部門聘任。

醫(yī)療機構監(jiān)督員應當嚴格執(zhí)行國家有關法律、法規(guī)和規(guī)章，其主要職責是：

（一）對醫(yī)療機構執(zhí)行有關法律、法規(guī)、規(guī)章和標準的情況進行監(jiān)督、檢查、指導；

（二）對醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督、檢查、指導；

（三）對醫(yī)療機構違反條例和本細則的案件進行調(diào)查、取證；

（四）對經(jīng)查證屬實的案件向衛(wèi)生行政部門提出處理或者處罰意見；

（五）實施職權范圍內(nèi)的處罰；

（六）完成衛(wèi)生行政部門交付的其他監(jiān)督管理工作。

第七十一條醫(yī)療機構監(jiān)督員有權對醫(yī)療機構進行現(xiàn)場檢查，無償索取有關資料，醫(yī)療機構不得拒絕、隱匿或者隱瞞。

醫(yī)療機構監(jiān)督員在履行職責時應當佩戴證章、出示證件。

醫(yī)療機構監(jiān)督員證章、證件由衛(wèi)生部監(jiān)制。

第七十二條各級衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療機構的執(zhí)業(yè)活動檢查、指導主要包括：

（一）執(zhí)行國家有關法律、法規(guī)、規(guī)章和標準情況；

（二）執(zhí)行醫(yī)療機構內(nèi)部各項規(guī)章制度和各級各類人員崗位責任制情況；

（三）醫(yī)德醫(yī)風情況；

（四）服務質(zhì)量和服務水平情況；

（五）執(zhí)行醫(yī)療收費標準情況；

（六）組織管理情況；

（七）人員任用情況；

（八）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他檢查、指導項目。

第七十三條國家實行醫(yī)療機構評審制度，對醫(yī)療機構的基本標準、服務質(zhì)量、技術水平、管理水平等進行綜合評價?？h級以上衛(wèi)生行政部門負責醫(yī)療機構評審的組織和管理；各級醫(yī)療機構評審委員會負責醫(yī)療機構評審的具體實施。

第七十四條縣級以上中醫(yī)（藥）行政管理部門成立醫(yī)療機構評審委員會，負責中醫(yī)、中西醫(yī)結合和民族醫(yī)醫(yī)療機構的評審。

第七十五條醫(yī)療機構評審包括周期性評審、不定期重點檢查。

醫(yī)療機構評審委員會在對醫(yī)療機構進行評審時，發(fā)現(xiàn)有違反條例和本細則的情節(jié)，應當及時報告衛(wèi)生行政部門；醫(yī)療機構評審委員會委員為醫(yī)療機構監(jiān)督員的，可以直接行使監(jiān)督權。

第七十六條《醫(yī)療機構監(jiān)督管理行政處罰程序》另行制定。

第七章處罰

第七十七條對未取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，處以三千元以上一萬元以下的罰款：

（一）因擅自執(zhí)業(yè)曾受過衛(wèi)生行政部門處罰；

（二）擅自執(zhí)業(yè)的人員為非衛(wèi)生技術專業(yè)人員；

（三）擅自執(zhí)業(yè)時間在三個月以上；

（四）給患者造成傷害；

（五）使用假藥、劣藥蒙騙患者；

（六）以行醫(yī)為名騙取患者錢物；

（七）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其它情形。

第七十八條對不按期辦理校驗《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》又不停止診療活動的，責令其限期補辦校驗手續(xù)；在限期內(nèi)仍不辦理校驗的，吊銷其《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。

第七十九條轉讓、出借《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的，沒收其非法所得，并處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，沒收其非法所得，處以三千元以上五千元以下的罰款，并吊銷《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）出賣《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》；

（二）轉讓或者出借《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》是以營利為目的；

（三）受讓方或者承借方給患者造成傷害；

（四）轉讓、出借《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》給非衛(wèi)生技術專業(yè)人員；

（五）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其它情形。

第八十條除急診和急救外，醫(yī)療機構診療活動超出登記的診療科目范圍，情節(jié)輕微的，處以警告；有下列情形之一的，責令其限期改正，并可處以三千元以下罰款：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在三千元以下；

（二）給患者造成傷害。

有下列情形之一的，處以三千元罰款，并吊銷《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）超出登記的診療科目范圍的診療活動累計收入在三千元以上；

（二）給患者造成傷害；

（三）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其它情形。

第八十一條任用非衛(wèi)生技術人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術工作的，責令其立即改正，并可處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，處以三千元以上五千元以下罰款，并可以吊銷其《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》：

（一）任用兩名以上非衛(wèi)生技術人員從事診療活動；

（二）任用的非衛(wèi)生技術人員給患者造成傷害。

醫(yī)療機構使用衛(wèi)生技術人員從事本專業(yè)以外的診療活動的，按使用非衛(wèi)生技術人員處理。

第八十二條出具虛假證明文件，情節(jié)輕微的，給予警告，并可處以五百元以下的罰款；有下列情形之一的，處以五百元以上一千元以下的罰款：

（一）出具虛假證明文件造成延誤診治的；

（二）出具虛假證明文件給患者精神造成傷害的；

（三）造成其它危害后果的。

對直接責任人員由所在單位或者上級機關給予行政處分。

第八十三條醫(yī)療機構有下列情形之一的，登記機關可以責令其限期改正：

（一）發(fā)生重大醫(yī)療事故；

（二）連續(xù)發(fā)生同類醫(yī)療事故，不采取有效防范措施；

（三）連續(xù)發(fā)生原因不明的同類患者死亡事件，同時存在管理不善因素；

（四）管理混亂，有嚴重事故隱患，可能直接影響醫(yī)療安全；

（五）省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形。

第八十四條當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到《行政處罰決定通知書》之日起十五日內(nèi)向作出行政處罰決定的上一級衛(wèi)生行政部門申請復議。上級衛(wèi)生行政部門應當在接到申請書之日起三十日內(nèi)作出書面答復。

當事人對行政處罰決定不服的，也可以在接到《行政處罰決定通知書》之日起十五日內(nèi)直接向人民法院提起行政訴訟。

逾期不申請復議、不又不履行行政處罰決定的，由作出行政處罰決定的衛(wèi)生行政部門填寫《行政處罰強制執(zhí)行申請書》，向人民法院申請強制執(zhí)行。

第八章附則

第八十五條醫(yī)療機構申請辦理設置審批、執(zhí)業(yè)登記、校驗、評審時，應當交納費用，醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)應當交納管理費，具體辦法由省級以上衛(wèi)生行政部門會同物價管理部門規(guī)定。

第八十六條各省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)條例和本細則并結合當?shù)氐膶嶋H情況，制定實施辦法。實施辦法中的有關中醫(yī)、中西結合、民族醫(yī)醫(yī)療機構的條款，由省、自治區(qū)、直轄市中醫(yī)（藥）行政部門擬訂。

第八十七條條例及本細則實施前已經(jīng)批準執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機構的審核登記辦法，由省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況規(guī)定。

第八十八條條例及本細則中下列用語的含義：

診療活動：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。

醫(yī)療美容：是指使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容。

特殊檢查、特殊治療：是指具有下列情形之一的診斷、治療活動：

（一）有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療；

（二）由于患者體質(zhì)特殊或者病情危篤，可能對患者產(chǎn)生不良后果和危險的檢查和治療；

（三）臨床試驗性檢查和治療；

（四）收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的檢查和治療。

衛(wèi)生技術人員：是指按照國家有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定取得衛(wèi)生技術人員資格或者職稱的人員。

技術規(guī)范：是指由衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局制定或者認可的與診療活動有關的技術標準、操作規(guī)程等規(guī)范性文件。

軍隊的醫(yī)療機構：是指中國人民和中國人民武裝警察部隊編制內(nèi)的醫(yī)療機構。

第八十九條各級中醫(yī)（藥）行政管理部門依據(jù)條例和本細則以及當?shù)蒯t(yī)療機構管理條例實施辦法，對管轄范圍內(nèi)各類中醫(yī)、中西醫(yī)結合和民族醫(yī)醫(yī)療機構行使設置審批、登記和監(jiān)督管理權。

篇4

在王大鎖的舉報下，2009年河南省公安廳組成專案組進行偵查。2010年，在辦理該煤礦采礦轉讓許可和工商注冊登記時未正確履行職責的魯山縣國土資源局和工商局的五名工作人員，均被法院判刑。

2010年2月，魯山縣人民法院一審確認魯山縣工商局的行政行為違法。同年11月10日，平頂山市中院終審判決駁回魯山縣工商局的上訴，維持原判。2011年4月28日，王大鎖向法院提起行政訴訟，請求判令被告魯山縣工商局賠償其經(jīng)濟損失2.5億元，此案索賠數(shù)額全國罕見。2013年3月14日，南陽市中院對此案作出終審判決。

個人煤礦“被”轉讓

地處魯山縣城東北15公里處的梁洼鎮(zhèn)，因其轄區(qū)內(nèi)煤礦眾多，是魯山縣的經(jīng)濟重鎮(zhèn)。當?shù)夭糠秩丝块_煤礦富甲一方，家住梁洼鎮(zhèn)北郎店村的王大鎖也按捺不住發(fā)財?shù)挠?，?995年12月1日取得了位于該鎮(zhèn)北店村四礦的煤炭生產(chǎn)許可證，并開始投資生產(chǎn)。

與其他精明能干、見多識廣的煤老板不同，王大鎖是個老實巴交的農(nóng)民，也不擅長搞經(jīng)營。2002年5月18日，王大鎖將北店四礦委托給當?shù)氐臈钅辰?jīng)營管理，后雙方因合同糾紛，王大鎖將楊某告上法庭。2003年5月20日，平頂山市中院判決解除了他與楊某之間的委托合同，王大鎖收回了煤礦經(jīng)營權。

吃過一次虧的王大鎖并沒有引以為戒，2003年7月13日，他又和當?shù)氐囊粋€生意人王某簽訂了北店四礦承包協(xié)議書。合同內(nèi)容是，礦上經(jīng)營事務他不得干預，王某給他15%的提成。誰知，合同簽訂后沒幾個月，再生變故。

2004年1月15日，王某在王大鎖不知情的情況下，以王大鎖的名義與第三人馬某簽訂了北店四礦的資產(chǎn)轉讓書，將北店四礦轉讓給馬某。后經(jīng)認定，轉讓協(xié)議上所謂“王大鎖”的簽字并非王大鎖本人所簽。

2004年3月30日，馬某持北店四礦資產(chǎn)轉讓協(xié)議等材料向魯山工商局申請個人獨資企業(yè)變更登記。2004年4月1日，魯山縣工商局就把北店四礦的投資人變更為馬某。2004年4月19日，魯山縣工商局為北店四礦頒發(fā)了投資人為馬某的《個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》。

2005年12月16日，魯山縣人民政府下文要求，決定對包括北店四礦在內(nèi)的31個已經(jīng)注銷采礦證的煤礦實行關閉。2005年6月11日，北店四礦與北店村福達煤礦簽訂了資源整合協(xié)議，協(xié)議約定雙方兩個煤礦整合為一個煤礦，擬定企業(yè)名稱為“魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司”，實際上仍是北店四礦，馬某作為北店四礦的代表人在協(xié)議上簽名。

王大鎖認為，此次整合不但違反法律規(guī)定，也使自己蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。王大鎖向有關機關進行舉報，在舉報材料中王大鎖寫到：為將煤礦徹底占有，王某打通了魯山縣工商局注冊股股長安某、魯山縣梁洼鎮(zhèn)工商所所長王某的關系，在魯山縣工商局副局長董某的指使下，由二人出面?zhèn)卧炝艘环荨巴醮箧i”簽字的轉讓協(xié)議，以10萬元的價格，將自己合法擁有可開采的三個煤礦井口及資源廉價轉讓給了馬某。

2006年6月份，王大鎖向魯山縣人民法院提起行政訴訟，請求確認魯山縣工商局給馬某頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》的行為違法。因為種種原因，魯山縣人民法院行政庭不受理此案，后在河南省政法委紀檢督察駐平頂山市工作小組的督促下，魯山縣人民法院才受理此案。2006年8月31日，魯山縣人民法院又裁定中止審理。

終獲刑

為了討回煤礦，幾年來，王大鎖家無寧日，險象環(huán)生。先是王大鎖被魯山縣人民法院拘留15天，放出拘留所的當天，他又被別人強行帶到廣西長達一年多，不讓其回家，后他乘看守人員放松警惕時才逃出，沿途要飯從廣西回到魯山縣。他的妻子也被魯山縣公安局治安大隊以毆打他人為由送進了看守所。他在家的女兒，被不明身份的人打傷，后來不得不寄居在親戚家中。王大鎖的兒子晚上住在家中害怕，就喚其伙伴晚上陪他同住在家中，夜間被人翻墻入室將他和伙伴毆打，頭部被菜刀砍傷多處，案子至今未破。

在王大鎖四處舉報下，2009年河南省公安廳組成專案組進行調(diào)查。魯山縣國土資源局紀檢組長張某、工作人員李某，魯山工商局副局長董某、其他中層負責人安某、王某，因在辦理北店四礦的采礦轉讓許可和工商注冊登記時未正確履行職責，被平頂山市新華區(qū)人民檢察院向法院提起公訴。

新華區(qū)人民法院查明，2004年1月至2007年年底，董某擔任魯山縣工商局副局長，主管注冊工作。2004年4月1日，在其審核梁洼鎮(zhèn)北店四礦投資人由王大鎖變更為馬某的注冊登記過程中，違反《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第14條“個人獨資企業(yè)申請變更登記，應當向登記機關提交投資人簽署的變更登記申請書；委托人申請變更登記的，應當提交投資人的委托書和人的身份證明或者資格證明”的規(guī)定及有關規(guī)定，在申請人未提交投資人王大鎖簽署的《個人獨資企業(yè)變更申請書》和委托書及原營業(yè)執(zhí)照的情況下，批準投資人變更為馬某，并頒發(fā)了馬某為投資人的營業(yè)執(zhí)照，致使北店四礦產(chǎn)權變更，造成王大鎖個人財產(chǎn)損失224.13萬元。

法院認為，董某在辦理魯山縣梁洼鎮(zhèn)北店四礦變更個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照時，未正確履行職責，造成他人經(jīng)濟損失，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成罪。鑒于被告人董某認罪悔罪，可以酌情從輕處罰。2009年11月19日，法院一審判處董某有期徒刑三年，緩刑三年。

法院認定，時任魯山縣國土資源局開發(fā)股長的張某，在整合煤礦負責審查材料過程中，嚴重不負責任，按工商部門錯誤的營業(yè)執(zhí)照，以北店四礦馬某作為該礦法人代表，參與煤礦整合，剝奪了王大鎖的采礦權，情節(jié)特別嚴重，公訴機關指控被告人犯罪的罪名成立，予以支持。被告人張某系投案自首，且認罪，可從輕或減輕處罰。2010年2月3日，法院一審判處張某有期徒刑三年。李某、安某和王某等人也分別獲刑。

2010年2月16日，魯山縣人民法院對王大鎖訴魯山縣工商局一案作出行政判決，判定魯山縣工商局的行政行為違法，魯山縣工商局提出上訴。2010年11月10日，平頂山市中院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

王大鎖認為，兩級法院均判定被告行為違法，因為魯山縣工商局的違法行為，給自己造成了巨大的經(jīng)濟損失，自己理應得到賠償。于是，2010年12月8日，王大鎖向魯山縣工商局提出行政賠償申請，要求賠償因其失職給他造成的經(jīng)濟損失共計2.5億元人民幣。2011年3月8日，魯山縣工商局作出不予賠償決定。

工商局攤上大官司

2011年4月28日，王大鎖將魯山縣工商局告到了河南省高級人民法院，訴訟標的為2.5億元人民幣，此案索賠數(shù)額全國罕見。2011年7月10日，河南省高院指定該案由南陽市臥龍區(qū)人民法院異地審理。

同年7月15日，臥龍區(qū)人民法院開始立案，王大鎖向法庭遞交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購買炸藥信息的資料，用以證明采煤數(shù)量。另外，王大鎖還提交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司在河南省國土廳的備案資料一份，以證明其煤礦資源的價值。在庭審中，魯山縣工商局辯稱，我局沒有給原告造成任何直接經(jīng)濟損失，原告即使有損失，也是承包人沒有按約履行給付義務，與我們工商局沒有任何因果關系，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

被告的理由是，2003年，原告王大鎖因無力經(jīng)營，將北店四礦的生產(chǎn)經(jīng)營權交由王某，并承擔該礦的安全責任及債權債務。2006年3月3日因王某未按協(xié)議支付款項，王大鎖向平頂山市中院提起民事訴訟，要求王某支付承包提成款，并終止承包協(xié)議。從以上事實可以證明自2003年至2006年6月18日平頂山市中院開庭審理時止，該礦一直在王某手中正常經(jīng)營，為此，王大鎖不具備原告主體資格。

另外，《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第37條規(guī)定，登記主管機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照是經(jīng)營單位取得合法經(jīng)營的憑證。從2004年4月至2006年6月18日平頂山市中院開庭審理，到2005年12月北店四礦被魯山縣政府關閉，王某仍在承包經(jīng)營的有效期內(nèi)，原告無權利要求行政賠償。再者，工商登記只是對經(jīng)營者合法經(jīng)營資格的確認，是一種經(jīng)營身份的確認，不是所有權的確認，所以不會使企業(yè)的所有權改變，企業(yè)資產(chǎn)的轉移應由雙方依法轉讓。因此，工商登記不會造成所有權人財產(chǎn)的轉移。

因案情復雜，2012年8月18日，經(jīng)河南省高級人民法院批準延期三個月。

2012年11月18日，臥龍區(qū)人民法院查明，按照《賠償法》和《行政許可法》的規(guī)定，行政機關及其工作人員在行使職權時造成公民法人財產(chǎn)損失的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。行政機關違法實施行政許可，給當事人的合法權益造成損害的，應當依照國家《賠償法》的規(guī)定給予賠償。被告魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時，在原個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照投資人王大鎖沒有簽署變更登記申請及委托書的情況下，違法將北店四礦登記在馬某名下。該變更登記行政行為因違法已被魯山縣人民法院和平頂山市中級人民法院行政裁決撤銷。變更登記行政行為具有行政許可、行政確認性質(zhì)，因此給原告造成的財產(chǎn)損失依法應當賠償。

關于賠償數(shù)額問題，臥龍區(qū)人民法院認為，新華區(qū)人民法院已生效的刑事判決書中認定張某、李某二人因造成王大鎖600萬元的重大損失，對董某、安某、王某的刑事判決書中認定三人因造成王大鎖個人財產(chǎn)損失224.13萬元?？梢?00萬元考慮了礦產(chǎn)資源價值的因素。按照《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》：“法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件對變更或者撤回行政許可的補償標準未作規(guī)定的，一般在實際損失范圍內(nèi)確定補償數(shù)額；行政許可屬于行政許可法第12條第（二）項規(guī)定情形的，一般按照實際投入的損失確定補償數(shù)額?！倍姓S可法第12條第（二）項規(guī)定的就是限自然資源開發(fā)利用等行政許可事項，因此不能把600萬元作為賠償依據(jù)。

工商敗訴

臥龍區(qū)人民法院認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》中第13條的規(guī)定，被告在實施行政許可過程中，與他人惡意串通共同違法侵犯原告合法權益的，應當承擔連帶賠償責任；被告與他人違法侵犯原告合法權益的，應當根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過程中和結果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責任。

王某以王大鎖名義簽訂的轉讓協(xié)議也是導致被告魯山縣工商局錯誤登記的原因之一。原告王大鎖已就北店四礦的承包合同糾紛將王某訴至平頂山市中級人民法院，該案至今尚未審結。故本案應適用“被告與他人違法侵犯原告合法權益的，應當根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過程和結果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責任”的規(guī)定，適當確定賠償數(shù)額。以承擔224.13萬元的40%賠償責任為宜，賠償原告89.652萬元，其他損失應在另案中確定。原告訴訟請求為2.5億元，明顯超出實際損失，因此其請求不予支持。

法院最后認定，原告所舉魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購買炸藥信息資料及該公司在河南省國土資源廳備案資料，不能證明北店四礦在被告變更登記在馬某名下資產(chǎn)時的價值。同時，魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司系重組企業(yè)，擁有多個礦井，不能將該公司的資產(chǎn)與北店四礦等同。故原告所舉的計算財產(chǎn)損失的證據(jù)法院不予采納。原告申請委托專門機構對北店四礦開采現(xiàn)場進行勘驗，并對煤炭實際生產(chǎn)量作出鑒定。該申請忽視了北店四礦先后由王某、馬某、魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司投資經(jīng)營的事實，即使現(xiàn)在作出勘驗、給出鑒定結論，也不能作為計算原告財產(chǎn)損失的依據(jù)。對此申請法院不予支持。

2012年11月30日，臥龍區(qū)人民法院判決魯山縣工商局在判決生效后10日內(nèi)賠償王大鎖財產(chǎn)損失89.652萬元，駁回原告王大鎖的其他訴訟請求。一審判決下發(fā)后，王大鎖以應當全賠為由，提起上訴。被告魯山縣工商局認為，王大鎖不具備一審原告主體資格，造成錯誤變更登記的原因是申請人提供虛假登記所致，工商機關不應承擔賠償責任，也提出上訴。

南陽市中院經(jīng)審理后認為，作為原個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照確定的投資人，王大鎖認為爭議的變更登記行為侵犯合法權益而提起行政訴訟主體資格是適格的，上訴人魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時，顯屬違法。且該變更登記行為已由平頂山市中院生效行政判決予以撤銷，爭議的變更登記行為給上訴人王大鎖造成的財產(chǎn)損失應當依法予以賠償。

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江西省促進發(fā)展新型墻體材料條例全文第一章　總則

第一條　為促進新型墻體材料的發(fā)展，保護土地資源和生態(tài)環(huán)境，節(jié)約能源，促進全省經(jīng)濟和社會可持續(xù)發(fā)展，根據(jù)有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結合本省實際，制定本條例。

第二條　在本省行政區(qū)域內(nèi)從事墻體材料的研究、開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、使用和管理及相關活動的單位和個人，應當遵守本條例。

新型墻體材料的范圍，按照國家和本省公布的新型墻體材料的目錄確定。

第三條　縣級以上人民政府應當加強對發(fā)展應用新型墻體材料工作的領導，編制發(fā)展新型墻體材料和限制、淘汰實心粘土磚規(guī)劃，采取有效措施促進墻體材料的技術進步和產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整。

第四條　縣級以上人民政府工業(yè)和信息化主管部門是本級人民政府新型墻體材料主管部門(以下統(tǒng)稱新型墻體材料主管部門)，負責本行政區(qū)域內(nèi)促進發(fā)展新型墻體材料的監(jiān)督管理工作，其所屬的新型墻體材料管理機構負責監(jiān)督管理的日常工作。

縣級以上人民政府發(fā)展改革、財政、建設、國土資源、質(zhì)量技術監(jiān)督、環(huán)境保護、科學技術、交通、工商、稅務等有關行政主管部門，應當按照各自職責，共同做好促進發(fā)展新型墻體材料的工作。

第五條　新型墻體材料的發(fā)展應用以城市為重點，逐步向農(nóng)村推廣。限制實心粘土磚的生產(chǎn)和使用。

第二章　鼓勵與扶持

第六條　縣級以上人民政府應當制定政策和措施，鼓勵和支持新型墻體材料的科學研究、技術開發(fā)和推廣應用工作，促進新型墻體材料的發(fā)展。對在新型墻體材料發(fā)展應用、科學技術研究、宣傳教育等工作中做出顯著成績的單位和個人，應當給予表彰、獎勵。

第七條　縣級以上人民政府科學技術和建設等行政主管部門應當指導和支持新型墻體材料產(chǎn)品、技術、工藝和裝備的研究和開發(fā)，推動新型墻體材料生產(chǎn)向產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。

第八條　鼓勵現(xiàn)有實心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)轉產(chǎn)新型墻體材料;在新型墻體材料的生產(chǎn)原料缺乏地區(qū)，應當逐步轉產(chǎn)空心粘土磚。

鼓勵企業(yè)利用煤矸石、粉煤灰、爐渣等工業(yè)固體廢物生產(chǎn)墻體和地面磚等材料。

第九條　經(jīng)新型墻體材料行政主管部門認定，新型墻體材料產(chǎn)品符合國家或者本省公布的新型墻體材料目錄及生產(chǎn)規(guī)模的，生產(chǎn)企業(yè)依法享受相應的稅收優(yōu)惠。

第十條　企業(yè)申請新型墻體材料產(chǎn)品認定的，應當向當?shù)卦O區(qū)的市新型墻體材料行政主管部門提出，并提交下列材料:

(一)書面申請報告;

(二)有關新型墻體材料產(chǎn)品的原料構成、生產(chǎn)規(guī)模等材料;

(三)質(zhì)量標準檢驗及環(huán)境保護合格證明。

第十一條　設區(qū)的市新型墻體材料行政主管部門應當自收到申請書之日起10個工作日內(nèi)初審完畢，對符合條件的，報省新型墻體材料行政主管部門認定;對不符合條件的，應當書面通知當事人并說明理由。

省新型墻體材料行政主管部門應當自收到申請書之日起20日內(nèi)進行認定，對符合條件的，發(fā)給認定證書;對不符合條件的，應當書面通知當事人并說明理由。

對新型墻體材料產(chǎn)品的認定不得收取任何費用。

第十二條　省新型墻體材料行政主管部門應當按照國家規(guī)定，公布本省新型墻體材料生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品目錄，指導新型墻體材料的開發(fā)、生產(chǎn)和推廣應用，為建筑工程設計、施工提供信息服務。

第十三條　凡新建、擴建、改建建筑工程的建設單位，應當在辦理開工手續(xù)之前，按照國家和省人民政府的規(guī)定預繳新型墻體材料專項基金(以下簡稱專項基金)。農(nóng)村村民使用集體土地建自住房，不需繳納專項基金。

第十四條　建設單位使用國家和本省公布的新型墻體材料目錄內(nèi)的墻體材料，應用比例達到下列規(guī)定比例的，按實際應用比例返退專項基金:

(一)在禁止使用實心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，建筑工程應用新型墻體材料的比例達到80以上的;

(二)在本條例第二十五條第二款規(guī)定的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，建筑工程20xx年6月30日前應用新型墻體材料的比例達到60以上的;

(三)第一項、第二項規(guī)定范圍以外的建筑工程應用新型墻體材料的比例達到40以上的。

在禁止使用實心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，使用空心粘土磚的部分，不返退專項基金。

在禁止使用實心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)外，建筑工程使用孔洞率大于25的空心粘土磚，且新型墻體材料和空心粘土磚的應用比例達到本條第一款第二項或者第三項規(guī)定比例的，對其中使用新型墻體材料部分按實際應用比例返退專項基金;對其中使用空心粘土磚部分，按實際應用比例的50返退專項基金，但在省新型墻體材料行政主管部門會同省國土資源行政主管部門確定的偏僻山區(qū)或者新型墻體材料的生產(chǎn)原料缺乏地區(qū)，使用空心粘土磚的部分按實際應用比例返退專項基金。

第十五條　建設單位申請返退專項基金，應當在建筑主體工程墻體粉刷前，向預繳專項基金的新型墻體材料管理機構申請核驗，并出具購進新型墻體材料的原始憑證。新型墻體材料管理機構和財政部門應當自收到建設單位申請之日起5個工作日內(nèi)核驗完畢，對符合返退條件的，應當自核驗之日起15個工作日內(nèi)返退專項基金;對不符合返退條件的，應當自核驗結束之日起3個工作日內(nèi)作出書面答復。

第十六條　從事下列活動的單位和個人，可以申請使用專項基金，用于對新型墻體材料的研究、開發(fā)和生產(chǎn):

(一)引進、新建、擴建、改造新型墻體材料生產(chǎn)線工程項目的;

(二)建設新型墻體材料示范項目(包括引進項目)和推廣應用試點工程的;

(三)從事新型墻體材料的科研、新技術與新產(chǎn)品開發(fā)和推廣以及編制相關技術規(guī)程的。

申請使用專項基金的，應當向新型墻體材料管理機構提出，經(jīng)新型墻體材料管理機構審核同意后，報同級財政部門審批，納入專項基金年度預算。財政部門根據(jù)專項基金年度預算撥付項目資金。

第十七條　鼓勵境外、省外投資者在本省從事新型墻體材料科技開發(fā)、生產(chǎn)和投資。

第三章　管理與監(jiān)督

第十八條　生產(chǎn)新型墻體材料的企業(yè)，應當按照國家或者行業(yè)標準組織生產(chǎn);對沒有國家標準和行業(yè)標準的，應當依法制定企業(yè)標準，作為組織生產(chǎn)的依據(jù);有地方標準的，還應當符合地方標準的要求。

第十九條　新型墻體材料應當符合產(chǎn)品質(zhì)量標準與環(huán)境保護要求，并經(jīng)法定質(zhì)量檢驗機構檢驗合格。

新型墻體材料行政主管部門應當協(xié)同質(zhì)量技術監(jiān)督行政主管部門，加強對新型墻體材料產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查。禁止生產(chǎn)、銷售和使用有毒、有害物質(zhì)超過國家標準的墻體材料產(chǎn)品。

第二十條　新型墻體材料行政主管部門及其所屬的新型墻體材料管理機構履行下列職責:

(一)貫徹執(zhí)行有關發(fā)展新型墻體材料的法律、法規(guī)和政策;

(二)實施發(fā)展新型墻體材料和限制、淘汰實心粘土磚規(guī)劃;

(三)指導協(xié)調(diào)新型墻體材料的科研、生產(chǎn)和推廣應用;

(四)按規(guī)定征收、管理專項基金;

(五)組織新型墻體材料的信息交流、統(tǒng)計和宣傳教育;

(六)協(xié)調(diào)解決新型墻體材料發(fā)展和應用中出現(xiàn)的問題。

第二十一條　省建設行政主管部門應當組織制訂和編制本省使用新型墻體材料及建筑節(jié)能設計、施工的規(guī)范、規(guī)程、通用圖集及驗收標準。

第二十二條　設計單位應當按照國家和本條例規(guī)定，在建筑工程設計中采用新型墻體材料。

建設單位和施工單位應當按照設計圖紙的要求，使用新型墻體材料。

監(jiān)理單位應當監(jiān)督施工單位按照設計圖紙要求，使用新型墻體材料。

第二十三條　除國家和省人民政府規(guī)定外，任何單位和個人不得改變專項基金的征收對象、征收范圍、征收標準，不得減、免、緩征專項基金。

第二十四條　專項基金由市、縣新型墻體材料管理機構負責征收，征收的專項基金應當及時全額繳入同級國庫。

專項基金應當?？顚Ｓ茫湔魇?、使用和管理辦法，由省財政行政主管部門會同省新型墻體材料行政主管部門擬訂，報省人民政府批準后實施。

新型墻體材料管理機構的管理經(jīng)費納入同級財政預算。

第二十五條　南昌市禁止使用實心粘土磚的范圍按照《南昌市新型墻體材料開發(fā)應用管理條例》的規(guī)定執(zhí)行。

其他設區(qū)的市的城市規(guī)劃區(qū)應當禁止使用實心粘土磚。禁止使用實心粘土磚的開始時間由各設區(qū)的市人民政府根據(jù)本地實際確定，但最遲不得超過20xx年6月30日。

未列入禁止使用實心粘土磚的區(qū)域，應當根據(jù)國家和省人民政府對新型墻體材料發(fā)展的要求和本地實際，限制使用并逐步淘汰實心粘土磚。

第二十六條　在禁止使用實心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，建筑工程室內(nèi)地平線以上的墻體，設計單位不得違反國家和本省的建筑設計標準設計使用實心粘土磚，施工單位不得違反設計圖紙要求使用實心粘土磚，建設單位不得強令設計、施工單位設計、使用實心粘土磚。

第二十七條　對生產(chǎn)實心粘土磚的一般納稅人，一律按照增值稅適用稅率征收增值稅，不得采取簡易辦法征收增值稅。

第二十八條　禁止占用耕地建磚瓦窯生產(chǎn)粘土磚。除省新型墻體材料行政主管部門會同省國土資源行政主管部門確定的偏僻山區(qū)或者新型墻體材料的生產(chǎn)原料缺乏地區(qū)外，不得新建、擴建實心粘土磚生產(chǎn)企業(yè);本條例實施前已建成的實心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)不得擴大粘土采掘用地范圍，并應當逐年減產(chǎn)。

經(jīng)依法批準在山地、丘陵地取土生產(chǎn)粘土磚的，應當以挖丘平坡方式取土，取土深度不得低于耕地地面。

不符合本條第一款、第二款規(guī)定的，國土資源行政主管部門不得為其辦理土地使用證、采礦許可證和臨時用地許可證。

第四章　法律責任

第二十九條　違反本條例第十三條規(guī)定，建設單位未按照規(guī)定標準足額繳納專項基金的，責令限期繳納;逾期仍不繳納的，從滯納之日起按日加收應繳未繳新型墻體材料專項基金萬分之五的滯納金，并由新型墻體材料行政主管部門依法申請人民法院強制執(zhí)行。

第三十條　違反本條例第二十三條規(guī)定，擅自改變專項基金的征收對象、征收范圍、征收標準或者減、免、緩征專項基金的，由同級財政部門或者上一級新型墻體材料管理機構責令限期改正，逾期不改正的，由上一級新型墻體材料管理機構對減、免、緩征的專項基金予以追繳;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其所在單位或者上級主管機關依法給予行政處分。

第三十一條　違反本條例第二十六條規(guī)定，在禁止使用實心粘土磚的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)使用實心粘土磚的，由新型墻體材料行政主管部門按照下列規(guī)定分別進行處罰:

(一)建設單位強令設計單位設計使用實心粘土磚的，或者設計單位違反國家和本省的建筑設計標準設計使用實心粘土磚的，責令改正，并對責任單位按合同約定設計費1倍以上2倍以下處以罰款。

(二)建設單位強令施工單位使用實心粘土磚的，或者施工單位違反設計圖紙要求使用實心粘土磚的，責令限期改正;逾期不改正的，按實心粘土磚用量，對責任單位處以每立方米30元以上50元以下罰款。

第三十二條　違反本條例第二十八條第一款規(guī)定，占用耕地建磚瓦窯生產(chǎn)粘土磚的，由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門責令限期改正或者治理，并處以耕地開墾費1倍以上2倍以下罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

違反本條例第二十八條第二款規(guī)定，新建、擴建實心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)的，由新型墻體材料行政主管部門報請本級人民政府責令其停業(yè)或者關閉;對違法占用土地的，由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門依法查處;批準新建、擴建實心粘土磚生產(chǎn)企業(yè)的，批準文件無效，所造成的損失由批準機關承擔，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十三條　各級新型墻體材料行政主管部門和新型墻體材料管理機構以及其他有關部門的工作人員違反本條例規(guī)定，濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守的，由其所在單位或者上級主管機關依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第五章　附則

第三十四條　本條例自20xx年9月1日起施行。

新型墻體材料前景新型墻體材料的發(fā)展對建筑技術產(chǎn)生巨大的影響，并可能改變建筑物的形態(tài)或結構。

新型墻體材料包括新出現(xiàn)的原料和制品，也包括原有材料的新制品。

新型墻體材料具有輕質(zhì)、高強度、保溫、節(jié)能、節(jié)土、裝飾等優(yōu)良特性。

采用新型墻體材料不但使房屋功能大大改善，還可以使建筑物內(nèi)外更具現(xiàn)代氣息，滿足人們的審美要求;有的新型墻體材料可以顯著減輕建筑物自重，為推廣輕型建筑結構創(chuàng)造了條件，推動了建筑施工技術現(xiàn)代化，大大加快了建房速度。

篇6

一

從國家賠償法的規(guī)定看，行政賠償程序的最大特點就是：在引起行政賠償程序發(fā)生的方式上，允許兩種方式——“單獨式”和“一并式”并存。

（一）單獨式。即“單獨提起”，是指行政機關及其工作人員的違法行為已經(jīng)被確認，賠償請求人僅就賠償問題向賠償義務機關提出請求，當賠償請求人采取這種方式時，應符合以下兩個條件：

首先，要具備“單獨提起”的前提。國家賠償法第9條第1款規(guī)定：“賠償義務機關對依法確認有本法第3條、第4條規(guī)定的情形之一的，應當給予賠償。第3條、第4條規(guī)范的是行政賠償范圍，即當行政機關及其工作人員的職務行為具有何種違法情形時，國家才承擔賠償責任。因此，這一款所說的”對依法確認有本法第3 條、第4條規(guī)定的情形之一“的，就是”單獨提起“的前提。也就是說，因”單獨提起“而發(fā)生的行政賠償程序，必須是在行政機關及其工作的行為已經(jīng)被確認為違法的基礎上進行。那么，什么叫”依法確認“、由誰來確認、怎樣進行確認？根據(jù)行政法律規(guī)范和行政訴訟法的有關規(guī)定，有以下幾種情況：

1.作出違法行為的機關或者作出違法行為的行政工作人員所在的機關進行確認：

2.行政行為經(jīng)相對人申請復議，被復議機關確認為違法，或被復議機關撤銷；

3.由于相對人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認為違法，或者判決撤銷，且判決生效；

4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權的行政機關確認為違法。

當行政機關及其工作人員的行為通過上述途徑被確認為違法后，受害人就可單獨提出賠償請求。

其次，賠償請求人單獨就賠償問題提出請求的，應當先向賠償義務機關提出，由賠償義務機關進行處理。如果賠償義務機關逾期不賠償或者雙方就賠償問題達不成協(xié)議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說，賠償義務機關先行處理是“單獨提起”行政賠償訴訟的一個必經(jīng)程序，賠償請求人不能越過該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責任的承擔終究是要落實到具體的賠償義務機關，設置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負擔，也給賠償義務機關提供了一個對自己的違法行為進行及時補救的機會，是符合設立國家賠償制度的最終目的的。

賠償請求人對賠償義務機關的處理不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應該依照行政訴訟法進行審理并作出判決。

（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟，要求確認行政機關行使職權的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時，一并提出賠償請求。國家賠償法第9條第2款規(guī)定，賠償請求人請求行政賠償，“也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出?！薄耙徊⑹健本哂幸韵绿攸c：

1.賠償請求人將兩項不同的請求——要求確認行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個機關提出，要求并案審理。這里的“兩項不同請求”應當是兩項屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請求，而不是不同訴訟系列的兩項不同請求。因為行政賠償訴訟其性質(zhì)仍屬于行政訴訟。后者則較常發(fā)生在當行政機關依法對公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權或者使用權歸屬進行處理，當事人既對該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時又要求人民法院一并解決原權屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。

2.“一并提起”的條件是兩項請求之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。這種聯(lián)系表現(xiàn)在：其一，該行政行為違法。因為行政機關承擔行政賠償責任的條件就是行政職權行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯(lián)系。

3.賠償請求人的賠償請求可一并在行政復議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請復議和起訴的同時提出，也包括在行政復議和訴訟的過程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序實際上就是適用行政復議程序和行政訴訟程序。

綜上，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨提出行政賠償請求的，必須先經(jīng)賠償義務機關的處理。

二

與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點可以概括為以下三方面：

（一）司法賠償程序只能“單獨提起”。

前已述，行政賠償請求既可以“單獨提起”，也可以在行政復議和行政訴訟中一并提起。但是，根據(jù)國家賠償法第20條的規(guī)定，司法賠償只能單獨提起。通過對兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個程序中解決兩個請求，而“單獨提起”卻要通過兩個程序才能達到同樣的目的，相比之下，無論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實現(xiàn)其賠償請求權方面，“一并提起”都要優(yōu)于“單獨提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請求人在要求確認司法機關及其工作人員的職務行為違法的同時一并提出賠償請求呢？這絕不是立法者們?nèi)我馑鞯倪x擇，而是有其內(nèi)在緣由的。主要有兩方面原因：

首先，是由我國刑事訴訟中公檢法三機關分工負責、相互配合、相互制約的機制決定的。在這個機制中，一方面，三機關可以相互糾正對方的錯誤，比如，錯拘可以經(jīng)檢察院不批準逮捕予以確認；錯捕可以經(jīng)法院判決無罪予以確認；錯判可能因檢察院抗訴引起審判監(jiān)督程序予以確認。另一方面，三機關又是分工負責，自己有權改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對此，人民法院無權審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當事人認為檢察院的免予起訴、取保候審等決定違法侵權時，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權對檢察院的決定進行審查并進行確認。從目前來看，這種做法缺乏法律依據(jù)，與現(xiàn)行刑事訴訟機制背道而弛。而行政賠償不存在這個問題。根據(jù)行政復議條例和行政訴訟法，復議機關有權裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監(jiān)督權，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復議和行政訴訟中“一并提起”賠償請求是順理成章的事。不存在任何障礙。

其次，是法制統(tǒng)一的基本要求。刑事賠償實行的是無罪羈押賠償原則，而認定有罪還是無罪，是依靠刑法，通過刑事訴訟程序來解決的。比如，對發(fā)生法律效力的錯判，刑事訴訟法規(guī)定應當通過審判監(jiān)督程序來予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對當事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來認定原判是否有錯誤，這就大大破壞了現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序，無異于另外搞了一套程序來替代審判監(jiān)督程序，極不利于社會主義法制的統(tǒng)一。同樣道理，對司法機關及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。

總之，在司法賠償程序中，只能通過刑事訴訟程序來確認司法機關及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認之后再提起賠償請求。賠償請求人“單獨提起”司法賠償也必須具備兩個條件，這一點和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨提起”的前提。在單獨提起賠償請求之前，司法機關及其工作人員的違法行為已經(jīng)得到了確認。（2）賠償請求人應當先向賠償義務機關提出賠償請求。所不同的是，確認“違法情形”的途徑和依據(jù)不一樣。

1.錯拘。由有權采取拘留的公安、安全等機關自己認定，或者，在公安等機關報捕后，以檢察院認為既沒有犯罪事實也沒有犯罪嫌疑而不批準逮捕來加以認定。

2.錯捕。由檢察院自己確認，或者經(jīng)普通審判程序宣告無罪確認。

3.錯判。通過審判監(jiān)督程序再審改判無罪、撤銷原判來確認。

4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機關或其上級機關自己確認；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經(jīng)法院判決來確認。

5.偵查機關、檢察機關違法扣押、凍結、查封財產(chǎn)的，經(jīng)該機關或上級機關來確認。

6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結、查封財產(chǎn)等強制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，由該機關或上級機關確認。

（二）復議為司法賠償?shù)谋亟?jīng)程序。

無論是“單獨提起”行政賠償，還是“單獨提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務機關提出，這是兩者的共性。如果賠償義務機關逾期不賠或者與賠償請求人達不成協(xié)議，行政賠償請求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請求人的下一步則是向賠償義務機關的上一級機關即上級公安機關、檢察院或者監(jiān)獄管理機關等申請復議，即司法賠償多了一個復議程序，而且是一個必經(jīng)程序，但賠償義務機關是人民法院的除外。根據(jù)國家賠償法第21條第2款規(guī)定，賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。上一級人民法院的賠償決定就是終局決定了。

應當指出，司法賠償復議和行政復議是兩種截然不同的制度。（1）性質(zhì)不同。行政復議屬于行政行為的一種，而司法賠償復議則應歸入司法行為的一類。（2）處理的內(nèi)容不同。行政復議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問題，司法賠償復議是針對賠償義務機關的處理決定是否正確而展開，僅解決賠償問題，它不涉及司法機關及其工作人員的職權行為的合法與否。（3）救濟途徑不同。對不少行政復議裁決，相對人若不服可提起行政訴訟；而受害人對司法賠償復議機關所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請求。（4）程序不同。行政復議有著一套較為完備、獨立的程序。而司法賠償復議程序，國家賠償法規(guī)定得很不詳盡，可以說這是立法中的一個缺陷，給將來的實際操作帶來了困難，這就有待于有權機關作出司法解釋，并在實踐中逐步加以完善。

（三）終局解決司法賠償?shù)某绦蚴侨嗣穹ㄔ嘿r償委員會的決定程序。

無論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償?shù)氖窃V訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。根據(jù)國家賠償法第22條，賠償請求人不服復議決定或者復議機關逾期不作復議決定的，賠償請求人可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：

1.當事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請人（賠償請求人）和被申請人（賠償義務機關），沒有訴訟程序中的原告、被告之稱。

2.管轄不同。司法賠償由復議機關所在地的與復議機關同級的人民法院，一般是中級以上人民法院管轄，賠償義務機關是人民法院的，由其上一級人民法院管轄。而賠償訴訟是根據(jù)行政訴訟法中有關級別管轄和地域管轄的規(guī)定來確定管轄的法院。

3.審理組織不同。賠償決定程序實行特別的審理組織——賠償委員會。行政賠償案件則由各級人民法院內(nèi)設的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負責具體賠償案件的審理。

4.結案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結案的。

5.采取的審級不同。在我國，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。

6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實行以開庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會根據(jù)雙方當事人提供的材料，必要時可以進行調(diào)查、詢問當事人，在事實清楚的基礎上即可作出書面決定，送達當事人。

7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過審判監(jiān)督程序來糾正錯判。而賠償委員會的決定為終局決定，具有法律效力，當事人不得上訴。

綜上所述，司法賠償程序實際上是由三大階段構成：賠償義務機關先行處理階段；賠償義務機關的上一級機關的復議階段和人民法院賠償委員會的決定階段。當然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經(jīng)過這三個階段，但每個階段必須循序進行，不得逾越。對行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨提起”的，由賠償義務機關先行處理；賠償請求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復議中“一并提起”的適用行政復議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。

三

以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點，下面就兩者的共同點作些歸納和分析。

（一）引起賠償義務機關先行處理程序發(fā)生的原因相同。

行政賠償和司法賠償中賠償義務機關先行處理程序的發(fā)生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務機關主動提出而發(fā)生。賠償義務機關有權力也有義務與受害人主動進行協(xié)商，達成協(xié)議，主動給予賠償。這體現(xiàn)了我們國家的社會主義性質(zhì)，體現(xiàn)了國家機關及時糾正自己的違法行為并予以補救的積極態(tài)度。二是因受害人申請而發(fā)生。

（二）因申請而發(fā)生行政賠償和司法賠償程序的，在申請形式上，都實行書面申請為主，口頭申請為輔的原則。根據(jù)國家賠償法第12條的規(guī)定，“要求賠償應當遞交申請書”，“賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務機關記入筆錄。”

（三）單獨提起行政賠償和司法賠償?shù)恼埱髸r效相同，均為兩年，從國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確認為違法之日起計算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時效適用復議和訴訟的有關時效。

（四）無論是合議庭評議行政賠償案件，還是賠償委員會處理司法賠償糾紛，都實行少數(shù)服從多數(shù)原則。且兩者在人數(shù)組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數(shù)。

（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問題上運用證據(jù)的規(guī)則相同。在國家賠償程序中，當國家機關及其工作人員違法行使職權的行為得到確認之后，解決賠償糾紛的關鍵是要認定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關系等。對此，應采用“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，主管機關在必要時也可調(diào)查收集有關的證據(jù)。

（六）在行政賠償和司法賠償程序，圍繞著賠償糾紛可以進行調(diào)解。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解，但“賠償訴訟除外”。這是因為賠償訴訟不涉及對行政職權的處分問題，而是對經(jīng)濟利益的處分，具備調(diào)解的基礎。在國家賠償程序中，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，圍繞著賠償問題，主要是賠償方式和金額上可以適用調(diào)解。

篇7

海洋傾倒區(qū)管理

1上海市管轄海域內(nèi)的海洋傾倒區(qū)及使用情況

目前，上海市管轄海域分布有5個正式傾倒區(qū)和1個臨時傾倒區(qū)，分別為吳淞口北、鴨窩沙北、長江口1＃、長江口2＃、長江口3＃傾倒區(qū)和金山臨時傾倒區(qū)，均為疏浚物傾倒區(qū)。其中吳淞口北、鴨窩沙北、長江口1＃傾倒區(qū)和金山臨時傾倒區(qū)位于近岸海域。吳淞口北傾倒區(qū)，1990年4月批準，面積1．5km2，現(xiàn)為長江口海域使用最為頻繁的傾倒區(qū)；鴨窩沙北傾倒區(qū)，1990年4月批準，面積0．79km2，水深10m，靠近長興島造船基地，近年來很少使用；長江口1＃傾倒區(qū)，2010年11月2日批準，面積0．5km2，年傾倒量1000萬m3以內(nèi)，日傾倒量控制在1萬～3萬m3以內(nèi)；長江口2＃傾倒區(qū)，2010年11月2日批準，面積2．4km2，年傾倒量800萬m3以內(nèi)，日傾倒量控制在2．9萬～1萬m3以內(nèi)；長江口3＃傾倒區(qū)，2010年11月2日批準，面積9．0km2，實行分區(qū)作業(yè)，采用輪流傾倒方式，年傾倒量2000萬m3以內(nèi)；金山臨時傾倒區(qū)，2010年8月17日批準，面積為1．54km3，使用期限為3年，年傾倒量為60萬m3，日最大傾倒量1萬m3。各傾倒區(qū)位置見圖1。通過對2009—2011年傾倒量統(tǒng)計，可以看出黃浦江港區(qū)、寶山港區(qū)、崇明島的全部疏浚物和長興島、外高橋港區(qū)的大多數(shù)疏浚物都傾倒在吳淞口北傾倒區(qū)，這是因為吳淞口北傾倒區(qū)距各港區(qū)距離較近，且風浪較小，傾倒單位從節(jié)省運輸成本和航行安全考慮，傾向于申請在此傾倒，成為使用頻率最高的近岸傾倒區(qū)。2010年度鴨窩沙北傾倒區(qū)僅批準2個疏浚項目傾倒，2009年和2011年度沒有使用，因其靠近長興島造船基地，為防止傾倒疏浚物對造船基地的不利影響，將逐步停止使用；長江口1＃、2＃、3＃傾倒區(qū)主要用于傾倒深水航道疏浚物，容量很大，長興島和外高橋港區(qū)也有部分疏浚物傾倒在長江口1＃傾倒區(qū)，但數(shù)量較少，2＃、3＃傾倒區(qū)尚無近岸疏浚物傾倒；金山臨時傾倒區(qū)用于傾倒杭州灣北岸海洋工程建設和維護性疏浚產(chǎn)生的疏浚物，僅2011年度有1個維護性疏浚項目在此傾倒，使用很少。

2吳淞口北傾倒區(qū)的年度傾倒總量控制和長江口1＃傾倒區(qū)的傾倒量調(diào)配

吳淞口北傾倒區(qū)位于長江口南港北側邊灘一矩形區(qū)域，其北側600m區(qū)域的水深在0m左右，已停止傾倒，南側400m區(qū)域的水深從0～10m以上，向航道傾斜，南緣緊貼航道；在此傾倒的疏浚物除少部分以懸浮物形式直接擴散外，大部分直接滑入或被水流帶入航道主槽［2］。吳淞口北傾倒區(qū)至今已使用20多年，傾倒量逐年上升，傾倒物常年累積必然會危及航道安全。因此，需對吳淞口北傾倒區(qū)進行年度傾倒總量控制，上海市海洋局根據(jù)近年吳淞口北傾倒區(qū)水深測量和傾倒量統(tǒng)計結果，初步確定吳淞口北傾倒區(qū)的年度傾倒總量控制在400萬m3，超出的傾倒量將調(diào)配至長江口1＃傾倒區(qū)傾倒；同時，在審批過程中將外高橋和長興島的疏浚物調(diào)配至長江口1＃傾倒區(qū)傾倒，充分利用1＃傾倒區(qū)的容量并減輕吳淞口北傾倒區(qū)的壓力。

疏浚物的資源化利用

上海海域面積在9000km2左右，擁有崇明東灘鳥類國家級自然保護區(qū)、九段沙濕地國家級自然保護區(qū)、長江口中華鱘自然保護區(qū)和金山三島海洋生態(tài)自然保護區(qū)4個自然保護區(qū)，具有重要的生態(tài)功能；上海海域又是重要的航運密集區(qū)，近岸海域已經(jīng)很難選劃大容量的海洋傾倒區(qū)；而遠海選劃傾倒區(qū)，傾倒單位將大幅增加航運成本和安全風險，還會導致不到指定傾倒區(qū)傾倒等違法行為的增多。疏浚物的傾倒會對海洋環(huán)境、海洋生物棲息繁殖和海洋資源利用產(chǎn)生較大影響。疏浚物的資源化利用無疑是其處理的最佳方式，將從根本上減少海洋傾倒量，減緩近岸傾倒區(qū)緊張的狀況。疏浚物資源化利用需要給予政策支持，利用方式主要有如下3種。（1）制造填海材料和新型建筑材料［1］。通過疏浚物脫水和固化技術，提高脫水速度和效果，把疏浚泥迅速轉化為填海材料和新型建筑材料，進行綜合利用。上海市海洋局聯(lián)合上海交通大學已開展了該項課題研究。（2）疏浚物吹填造陸。上海市已有成功案例，如橫沙東灘圈圍利用長江口深水航道建設產(chǎn)生的疏浚物，既提供了圈圍工程泥沙來源，又解決了疏浚物的傾倒問題。（3）傾倒區(qū)泥沙的資源化利用。傾倒區(qū)的細顆粒淤泥被水流漂走，積累下大量優(yōu)質(zhì)泥沙，引導圈圍工程建設單位利用傾倒區(qū)泥沙，既擴大了傾倒區(qū)容量，充分利用泥沙資源，又節(jié)省了建設資金，如近期上海市金山區(qū)一圈圍工程將申請利用長江口1＃傾倒區(qū)的泥沙。

海洋傾廢管理現(xiàn)狀

上海市海洋局創(chuàng)新了三段式傾廢管理新模式，即在許可證申請、生效和無效階段（即許可證過期后）開展事前、事中和事后監(jiān)管。事前監(jiān)管主要是受理、審查申請資料，實地踏勘疏?，F(xiàn)場，調(diào)訪業(yè)主核實疏浚區(qū)域的位置和面積、傾倒量、傾倒日期等信息；事中監(jiān)管是在許可證有效期內(nèi)，開展執(zhí)法檢查，查處偽造傾倒許可證、不到指定傾倒區(qū)傾倒、傾倒過程撒漏、傾倒建筑渣土等違法行為；事后監(jiān)管是對許可證過期后繼續(xù)傾倒或未經(jīng)許可傾倒等違法行為的監(jiān)督管理。

1主要傾倒單位

上海市從事海洋傾倒業(yè)務的單位主要有16家，其中規(guī)模較大的有10家。傾倒許可證多由傾倒單位根據(jù)業(yè)主委托向上海市海洋局申請，業(yè)主直接申請的很少。業(yè)主和傾倒單位都是海洋傾廢管理的監(jiān)管對象，但直接監(jiān)管對象為傾倒單位。加強對傾倒單位的監(jiān)管，引導其依法申請、依法傾倒，對于提高傾廢管理水平具有重要意義。

2傾倒申請材料存在的問題

申辦傾倒許可證應向上海市海洋局提交的材料有：《廢棄物海洋傾倒申請書》《申請海洋傾倒許可證告知承諾書》《疏浚區(qū)域浚前水深圖》《疏浚物傾倒合同》和《疏浚物分析測試報告》。在受理、審批過程中，發(fā)現(xiàn)《疏浚區(qū)域浚前水深圖》《疏浚物傾倒合同》和《疏浚物分析測試報告》存在一些問題，主要有：①部分傾倒單位提交的《疏浚區(qū)域浚前水深圖》制作粗糙，存在疏浚區(qū)域或浚前水深未標注或標注不清等問題，根據(jù)水深圖無法核算傾倒量。②部分項目的《疏浚物傾倒合同》為包年合同，包年合同未明確全年總傾倒量或每次施工的傾倒量，給傾倒量核實帶來困難。③部分傾倒單位提供的《分析監(jiān)測報告》為其他單位辦理，存在互借現(xiàn)象，有的傾倒項目的疏浚物采樣點選取過少，或不在疏浚范圍內(nèi)。另外，還存在著少數(shù)傾倒單位通過使用虛假申請資料少報傾倒量等問題。

3傾廢管理改進措施

在傾廢管理實踐中，針對存在的問題，從受理審批和執(zhí)法監(jiān)督兩個方面提出了以下改進措施。（1）上海市海洋局受理窗口應驗明《疏浚物分析監(jiān)測報告》原件與復印件是否一致；審批時應檢查《疏浚物分析監(jiān)測報告》的委托單位是否為該傾倒單位，采樣地點是否在疏浚范圍內(nèi)，采樣點個數(shù)是否滿足技術規(guī)范要求。（2）《疏浚區(qū)域浚前水深圖》應明確標注疏浚范圍的長度、寬度、浚前水深、比例尺和繪制單位，能夠根據(jù)圖紙估算傾倒量；《疏浚物分析監(jiān)測報告》的采樣點需在水深圖上標注；另外，傾倒單位還需提供加蓋業(yè)主公章的《疏浚區(qū)域傾倒量計算表》。（3）上海市海洋局應對傾倒量存疑的項目進行復核，委托第三方測量疏浚面積和浚前、浚后水深，出具測量報告，核實傾倒單位申報的傾倒量。（4）申請時傾倒單位應提供《疏浚物傾倒合同》原件，合同中應明確傾倒量，受理時應檢查合同原件與復印件是否一致。包年合同中若同一疏浚工程分兩次或多次施工，應在第一次傾倒時申請整個工程和本次傾倒行動的傾倒量，以后分期疏浚時再申報每一期的傾倒量；待工程完工后，核實總申請傾倒量與各期傾倒量之和的差別，按實際傾倒量收取傾倒費。（5）在執(zhí)法過程中，上海市海監(jiān)總隊根據(jù)《行政許可法》“誰審批誰監(jiān)管”的原則，應明確與東海海監(jiān)總隊的職責劃分，對查處的違法傾倒行為予以信息共享，以整合資源最大限度地提高執(zhí)法能力。

海洋傾廢記錄儀的安裝試點

對于部分傾倒單位存在的未經(jīng)許可傾倒，未到指定傾倒區(qū)傾倒，傾倒過程沿途撒漏等違法行為，上海市海監(jiān)總隊因執(zhí)法船舶、裝備和人員不足，不能全天候執(zhí)法，而傾廢記錄儀可以有效提高執(zhí)法能力。經(jīng)改進的傾廢記錄儀能夠實時記錄拋泥船舶的航跡、航速、航行時間、吃水深度等重要數(shù)據(jù)，并在發(fā)生疑似非法傾倒時發(fā)出警報，傾廢儀記錄的數(shù)據(jù)可與室內(nèi)監(jiān)控系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)實時顯示［3］。傾廢儀在野外環(huán)境中具有較強的適應能力，不易損壞，穩(wěn)定性較高，具有作為執(zhí)法儀器的技術性能。上海市的傾倒單位尚未安裝傾廢記錄儀，進行傾廢記錄儀的安裝試點，是上海市海洋局2012年度的重要工作。目前，已選定了傾廢記錄儀的生產(chǎn)廠家和型號，將選定兩家傾倒單位進行安裝試點，積累傾廢記錄儀的使用管理經(jīng)驗，為推廣應用做好技術準備?，F(xiàn)階段需要解決的一個問題是，雖然傾廢記錄儀從技術上能夠達到執(zhí)法儀器的要求，但其安裝的法律依據(jù)與記錄數(shù)據(jù)的法律效力在現(xiàn)行傾廢管理法律法規(guī)上尚無明確規(guī)定。安裝試點階段，傾廢記錄儀將不作為執(zhí)法儀器。在上海市海洋環(huán)境保護法規(guī)的立法工作中，上海市海洋局將積極爭取確定傾廢記錄儀的法律地位和記錄數(shù)據(jù)的法律效力，為傾廢記錄儀的推廣應用提供法律保障。

研究制訂海洋傾廢規(guī)范性文件

針對上海市尚未制定海洋傾廢地方性法規(guī)的現(xiàn)狀，為了提高海洋傾廢管理水平，上海市海洋局依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和上海實際情況，擬從以下6個方面研究制訂上海市海洋傾廢規(guī)范性文件。

1明確海洋傾廢、廢棄物的定義

規(guī)范性文件中的“海洋傾廢”是指由上海市海洋局受理、審批，利用船舶向上海市管轄海域指定海洋傾倒區(qū)傾倒三類廢棄物及人體骨灰的行為。規(guī)范性文件中允許傾倒的“三類廢棄物”僅指上海市內(nèi)碼頭、航道、電廠取水口等疏浚產(chǎn)生的不屬于《中華人民共和國海洋傾廢管理條例》附件一和附件二的疏浚物；內(nèi)河底泥、建筑渣土、工業(yè)廢渣等不在允許傾倒范圍之內(nèi)。一直以來，為了保護海洋生態(tài)環(huán)境和航道安全，東海分局和上海市海洋局嚴禁向上海海域內(nèi)的傾倒區(qū)傾倒建筑渣土等物質(zhì)，但現(xiàn)行海洋法規(guī)中并無禁止傾倒建筑渣土等的規(guī)定。規(guī)范性文件將明確上海市海洋局受理、審批廢棄物的定義，明確禁止傾倒建筑渣土等物質(zhì)，填補執(zhí)法依據(jù)的空白。

2傾倒區(qū)的管理

規(guī)范性文件將規(guī)定實行傾倒量核實、傾倒區(qū)容量評價、年度傾倒總量控制、傾倒區(qū)范圍標志設置、傾倒區(qū)環(huán)境監(jiān)測與保護、建設傾倒區(qū)作業(yè)監(jiān)視系統(tǒng)等制度。對傾廢管理法律法規(guī)未明確的內(nèi)容進行細致補充，為開展傾倒區(qū)各項管理工作提供依據(jù)。

3傾倒許可證的申請、受理和審批

規(guī)范性文件將從申辦傾倒許可證的責任主體、申請材料、受理決定、許可決定、審批時限、許可證變更（包括加船和延期）、傾倒費繳納等方面進行細致規(guī)范，方便申請單位，提高受理、審批效率。

4疏浚物監(jiān)測評價

規(guī)范性文件將規(guī)定疏浚物的委托監(jiān)測、樣品采集原則和監(jiān)測標準。對監(jiān)測單位的資質(zhì)、采樣點個數(shù)和監(jiān)測費收取等進行規(guī)定。

5傾倒作業(yè)的監(jiān)督管理

規(guī)范性文件將制訂疏浚物裝載核實、傾倒作業(yè)記錄和報告、傾廢記錄儀安裝使用和管理、傾倒作業(yè)公告、傾倒方量認定原則等條款，為海監(jiān)執(zhí)法提供法律依據(jù)。該規(guī)范性文件也將明確傾廢記錄儀的法律地位和記錄數(shù)據(jù)的法律效力，規(guī)定傾廢記錄儀將作為執(zhí)法儀器在傾倒船舶中推廣使用。

6法律責任

將規(guī)定行政處罰適用措施、海洋環(huán)境污染損害賠償措施、表彰和獎勵措施。上海市海洋傾廢規(guī)范性文件預計2012年底編制完成并向上海市法制辦報批。規(guī)范性文件符合現(xiàn)行法律法規(guī)，針對海洋傾廢管理出現(xiàn)的新問題，制訂詳細的管理措施，具有較強的可操作性。

篇8

關鍵詞：氣象；行政執(zhí)法；法律文書；規(guī)范措施

1999年《憲法》修正案正式寫入“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”，依法行政是依法治國不可或缺的組成部分，民主參與和監(jiān)督直接決定了依法行政的實現(xiàn)程度[1]。行政處罰文書是行政機關開展行政行為的文字記錄，是相對人了解監(jiān)督行政執(zhí)法過程和結果的途徑，與實現(xiàn)行政民主化息息相關，所以行政處罰文書規(guī)范制作是實現(xiàn)依法治國的基本內(nèi)容。氣象行政執(zhí)法是《中華人民共和國氣象法》授權氣象部門的法定職權。氣象行政執(zhí)法文書的規(guī)范使用和制作是氣象依法行政工作的重要組成內(nèi)容，關系到氣象法的嚴肅性，也是維護行政相對人的人身權和財產(chǎn)權的基本體現(xiàn)。然而，氣象執(zhí)法研究多集中于法律依據(jù)、執(zhí)法內(nèi)容、責任考核等方面，針對氣象執(zhí)法文書制作中的實際問題研究幾乎處于空白狀態(tài)。本文在多年氣象行政處罰案卷評查活動的基礎上，結合法學理論和制作實踐，對氣象執(zhí)法文書制作中發(fā)現(xiàn)的問題進行分析、總結，并針對不同問題提出了改善建議，以期對未來氣象行政法治建設有所裨益。

一、氣象行政執(zhí)法文書概述

目前學界對行政執(zhí)法文書的定義尚不統(tǒng)一，但較為全面準確的定義是：行政執(zhí)法文書是行政機關在執(zhí)行法律或進行行政管理行為時所使用的文書[2]。如此，氣象行政執(zhí)法文書就是氣象主管機及其依法授權委托的組織依照氣象法的授權，對氣象違法行為進行調(diào)查、處罰以及歸檔而制作的具有法律效力或法律意義的書面文本和格式。簡單地講，氣象行政執(zhí)法文書就是在氣象行政執(zhí)法活動中所使用、制作的各類文書的統(tǒng)稱。任何其他機關和個人均無權制作氣象行政執(zhí)法文書。根據(jù)氣象處罰案件性質(zhì)可以分為氣象簡易處罰案件和氣象一般處罰案件，一般性處罰案件的文書共有24類，可以分為必用文書和擇用文書兩類[3]。其中必用文書包括：處罰案卷封面、卷內(nèi)目錄、立案審批表、調(diào)查詢問筆錄、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、行政處罰告知書、案件討論記錄、行政處罰決定審批表、行政處罰決定書、送達回證、結（銷）案審批表、備考表；擇用文書包括：責令停止違法行為通知書、證據(jù)登記保存審批表、證據(jù)登記保存通知書、解除證據(jù)登記保存審批表、解除證據(jù)登記保存通知書、鑒定委托書、通知書、聽證告知書、聽證筆錄、案件移送書、強制執(zhí)行申請書、結案報告。

二、氣象行政執(zhí)法文書的作用

（一）氣象執(zhí)法活動的原始記錄氣象行政執(zhí)法文書是氣象行政執(zhí)法人員開展執(zhí)法活動的原始記錄，每一類文書都發(fā)揮著對前一環(huán)節(jié)執(zhí)法過程進行小結的作用，并作為下一環(huán)節(jié)執(zhí)法活動的重要依據(jù)，一套完整的氣象處罰案卷是每一類文書環(huán)環(huán)相扣的邏輯集合。通過查閱氣象行政處罰案卷，能夠清晰地再現(xiàn)案情的真實情況，也可以剖析每一個具體執(zhí)法行為的正當性、合法性、合理性。（二）氣象執(zhí)法程序公開的體現(xiàn)行政執(zhí)法信息公開是民主行政的重要組成部分，是保障依法行政的基礎。氣象行政處罰程序公開包括文書格式統(tǒng)一公開和特定案件文書公開兩部分，其中文書統(tǒng)一格式的公開有利于相對人了解氣象行政處的步驟和過程，而特定案件文書的公開有利于被處罰對象接受相應的處罰結果，兩者相輔相成，公共保障公民對氣象行政處罰過程和結果的知情權，增強公民對氣象部門的認可和信任。（三）氣象執(zhí)法民主監(jiān)督的保障氣象執(zhí)法文書在行政復議和行政訴訟中均發(fā)揮著重要的作用。首先，被復議和被訴訟的具體行政行為內(nèi)容必須根據(jù)執(zhí)法文書確定；其次，行政復議和行政訴訟案件中的被告應是執(zhí)法文書上署名的氣象部門；最后，當事人提起行政復議或行政訴訟的期間根據(jù)氣象行政執(zhí)法文書的送達時間決定。（四）氣象執(zhí)法人員培訓的實用教材每份氣象行政處罰案卷都能夠集中表現(xiàn)出執(zhí)法人員法律素養(yǎng)、業(yè)務能力、邏輯思維、工作態(tài)度等內(nèi)容。執(zhí)法文書可以作為學習資料供執(zhí)法人員學習，指導執(zhí)法人員的執(zhí)法行為。規(guī)范的法律文書可以作為經(jīng)典的執(zhí)法案例進行學習，不規(guī)范的執(zhí)法文書可以作為反面教材進行反思。認真學習已有的氣象行政執(zhí)法文書，可以提高應用氣象法律法規(guī)的能力，提高發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的綜合素質(zhì)。

三、主要文書制作中常見的問題及原因分析

（一）調(diào)查詢問筆錄制作的突出問題調(diào)查詢問筆錄是氣象執(zhí)法人員在查明案情的過程中向案件當事人、知情人及證人進行詢問時，如實記錄詢問過程的法律文書。調(diào)查詢問筆錄制作的突出問題包括：一是詢問邏輯性、連貫性差，導致對案件的違法事實記錄不全、表述不清，降低了詢問筆錄作為后續(xù)處罰證明材料的可信度。二是文書制作時字跡過于潦草，出現(xiàn)調(diào)查人員代替被調(diào)查人簽字確認的情況，使得筆錄失去了應有的證明力。此外，調(diào)查詢問筆錄還存在時間地點記錄不準確、法律用語不規(guī)范、詢問筆錄不完整、寫出擬處罰意見、缺少“此記錄屬實”等問題。（二）行政處罰決定書制作的突出問題行政處罰決定書是氣象主管機構針對當事人的違法行為，將處罰理由、依據(jù)和決定等事項告知當事人的法律文書。行政處罰決定書制作的突出問題包括：一是違法事實與處罰依據(jù)不統(tǒng)一。如在查處“未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動”的案件中，做出給予當事人警告處罰的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生[《施放氣球管理辦法》（中國氣象局第9號令）第二十七條規(guī)定：違反本辦法規(guī)定，未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動，由縣級以上氣象主管機構按照權限責令停止違法行為，處1萬以上3萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據(jù)此條罰則規(guī)定，對于未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動的違法行為，并沒有警告處罰。]，嚴重危害了氣象行政處罰的嚴肅性。二是處罰隨意性較大，主要表現(xiàn)為自由裁量權濫用，在缺少從輕、從重或減輕處罰情節(jié)的情況下，處罰不當，導致處罰額度不合理。三是違法事實敘述不完整、定性不準確，如未寫明違法時間、地點、違法標的物以及違法行為性質(zhì)等。（三）立卷歸檔材料存在的問題立卷歸檔材料是指氣象行政處罰案卷歸檔時使用的案卷封面、卷內(nèi)目錄以及備考表三種文書。其中案卷封面的常見問題包括案件類別簡寫、案由未使用“違法主體+違法行為+案”的書寫格式。卷內(nèi)目錄常見問題包括卷內(nèi)文件日期混亂、目錄內(nèi)容與卷內(nèi)文書不對應、頁碼不連續(xù)等。備考表常見問題是案卷確有需要特殊說明情況，但未在備考表中寫明、立卷人與案件承辦人不一致等。氣象執(zhí)法文書存在上述不規(guī)范情況的原因有很多。一是執(zhí)法理念有偏差，“執(zhí)法為完成任務”的觀念破壞了氣象行政執(zhí)法的公正性、公平性，影響著執(zhí)法人員對氣象行政執(zhí)法工作的認識和理解，為了完成任務而執(zhí)法的理念導致自由裁量權的濫用和行政處罰決定的不嚴肅。二是執(zhí)法依據(jù)不統(tǒng)一，氣象法律法規(guī)立法本身存在缺陷，現(xiàn)行氣象法律法規(guī)的內(nèi)容不夠完善，與現(xiàn)實情況不契合，概念模棱兩可，并且氣象法相關規(guī)定缺少法定解釋，導致執(zhí)法人員在實踐中無法準確把握。三是執(zhí)法行為不規(guī)范，由于大部分氣象執(zhí)法人員為兼職身份，所以平時對于法律知識學習不到位，行政處罰程序應用不熟練。四是當事人不配合，法律僅規(guī)定當事人有配合行政執(zhí)法的義務，但在氣象執(zhí)法實踐中，當事人不配合詢問調(diào)查、拒絕接收法律文書等情形時有發(fā)生，嚴重干擾了氣象執(zhí)法的順利進行。這些都是導致部門氣象執(zhí)法文書不規(guī)范的客觀原因。

四、氣象行政執(zhí)法文書規(guī)范制作的措施

（一）制定不同格式的行政處罰決定書氣象行政執(zhí)法包括人工影響天氣、氣象設施和氣象探測環(huán)境保護、雷電災害防御、施放系留氣球、氣象預報與傳播、氣象信息服務單位等方方面面，主要特點是專業(yè)性較強，且適用法條單一，所以上級氣象主管機構可以根據(jù)不同的處罰對象，將經(jīng)常用到的法律條款規(guī)范地寫到不同格式文書中，執(zhí)法人員在處理對應違法行為時只需要填寫基本信息即可完成。這樣的格式文書既可以實現(xiàn)氣象處罰決定的簡潔明了，又能夠提高氣象行政效率。（二）動態(tài)調(diào)整行政執(zhí)法文書國務院氣象主管機構針對氣象法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及執(zhí)法體制、執(zhí)法方式的改革、調(diào)整情況，動態(tài)調(diào)整氣象行政執(zhí)法文書格式，完善執(zhí)法文書內(nèi)容，細化不同執(zhí)法文書使用技巧。始終以方便操作為主要原則，及時收集氣象執(zhí)法一線人員對文書使用的反饋意見，了解文書在實際使用中存在的問題，從而具有針對性地完善氣象執(zhí)法文書內(nèi)容，滿足氣象行政執(zhí)法的實際需要。（三）健全執(zhí)法隊伍，規(guī)范執(zhí)法行為一是執(zhí)法要堅持屬地原則，小案自辦、要案集結。選拔政治素質(zhì)硬、法律意識強、工作作風正的優(yōu)秀人才加入到執(zhí)法隊伍，克服職責不專的問題，逐步建立一支集執(zhí)法和研究于一體的專業(yè)執(zhí)法隊伍。二是要加強對執(zhí)法隊伍的培訓，提高執(zhí)法人員對行政法、氣象法等法律法規(guī)的認知程度和應用水平。形式上應多樣化，在集中培訓、法律授課等主要形式外，還應增加案例重演、執(zhí)法競賽、案卷評比、外出調(diào)研、互助交流等形式，以期從不同角度提高執(zhí)法人員素質(zhì)，規(guī)范其執(zhí)法行為。（四）完善氣象行政執(zhí)法案卷評查機制國務院在《全面推行依法行政實施綱要》中規(guī)定：“健全行政執(zhí)法案卷評查制度?！睔庀蟛块T雖然每年組織開展氣象案卷評查工作，但是目前并沒有統(tǒng)一的評查制度，各地區(qū)的評查模式也存在差異。對此，國務院氣象主管機構可以制定統(tǒng)一的《氣象行政執(zhí)法案件評查管理辦法》，并安排專人負責此項工作，定期組織評查并公布結果，配合一定的獎勵和懲戒措施。同時可以推行氣象案卷電子化共享，有利于實時監(jiān)督氣象行政執(zhí)法行為，及時發(fā)現(xiàn)執(zhí)法文書中的問題，方便不同氣象執(zhí)法機構間相互學習先進經(jīng)驗。

參考文獻：

[1]金國坤.依法行政的現(xiàn)實基礎[M].北京：中國政法大學出版社，2001：142.

[2]楊曉瓊.行政執(zhí)法文書的規(guī)范化研究——以行政處罰決定書為視角[D].北京：中國政法大學，2010.

篇9

[關鍵詞] 國家助學貸款 良性運轉 生源地貸款 信用 管理

一、國家助學貸款的實施情況

國家助學貸款是由中央和省級政府共同推動的一種信用助學貸款,由國家指定的商業(yè)銀行負責發(fā)放,對象是在校的全日制高校中經(jīng)濟確實困難的本、?？茖W生和研究生,目的是用于幫助他們支付在校期間的學費和日常生活費。國家助學貸款的主要優(yōu)惠政策,一是憑大學生和共同借款人的信用借款,無需其他擔保,二是學生在校期間的利息由財政全額貼息支付。從這幾年執(zhí)行情況來看,國家助學貸款已經(jīng)成為資助經(jīng)濟困難學生的主要手段。據(jù)有關資料顯示,我國普通高校在校學生中約有20%為家庭貧困生,特困生也有近10%,西部地區(qū)高校大學生的貧困生比例更高,有的地區(qū)更是高達到45%,因此,以各種途徑和方式幫助貧困大學生解困,使他們不因貧困而輟學,這既是教育公平原則的內(nèi)在反映,更是我們黨和政府堅定的工作目標。

前幾年,大學生拖貸、欠貸問題是各大商業(yè)銀行的“隱痛”,據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示,在2003年9月第一批助學貸款還貸高峰期到來之時,大學畢業(yè)生的還貸違約率超過了20%,是普通人貸款壞賬的15倍[3],按照中國人民銀行有關規(guī)定,全國有100多所院校曾經(jīng)被銀行列入暫停發(fā)放助學貸款的“黑名單”,還貸風險的增加一度使各經(jīng)辦銀行停辦了不少高校的助學貸款業(yè)務。造成大學畢業(yè)生不能依約按時還貸的原因是多方面的,確有少數(shù)畢業(yè)生誠信意識淡薄、自律意識差,不少大學生是因為就業(yè)困難或雖然就業(yè)但收入水平低無力還貸,也有受社會不良風氣的影響以及銀行后期管理及服務力不從心等問題。

2004年6月日日,教育部、財政部、人民銀行、銀監(jiān)會等部門又提出了《關于進一步完善國家助學貸款工作的若干意見》,進一步加強了對國家助學貸款工作的領導、管理和監(jiān)督,完善了國家助學貸款的實施機制和風險防范機制,明確了國家、高校、學生、銀行之間的經(jīng)濟關系,但上述問題未能徹底理順。2009年,國家助學貸款政策有了新舉措,全國各地紛紛開始將國家助學貸款由所在學校的商業(yè)銀行辦理改為由學生生源地商業(yè)銀行辦理。生源地信用助學貸款是指國家指定的銀行如國家開發(fā)銀行、農(nóng)村信用社等向符合條件的家庭經(jīng)濟困難的普通高校新生和在校生(以下簡稱學生)發(fā)放的、在學生入學前戶籍所在縣(市、區(qū))辦理的助學貸款。生源地貸款為信用貸款,學生和家長(或其他法定監(jiān)護人)為共同借款人,不需提供抵押物,共同承擔還款責任。它既不是無償資助、也不是臨時救助金,學生畢業(yè)后要承擔貸款利息,并按照約定按時歸還貸款(如果未能按時還款,嚴重違約的貸款人將承擔相關法律責任)。

生源地信用助學貸款是國家實施的高校家庭經(jīng)濟困難學生資助政策的重要組成部分。根據(jù)《財政部、教育部、銀監(jiān)會關于大力開展生源地信用助學貸款的通知》(財教[2008]196號)的要求,到目前為止,全國已經(jīng)在二十余個省份開展生源地信用助學貸款。生源地貸款的還款情況非常好,有關資料顯示,截至今年9月底,貴州省的生源地助學貸款還款率達到98.12%。

二、生源地信用貸款主要內(nèi)容和特點

貸款額度。從今年開始借款人申請的貸款為6000元/年(統(tǒng)一標準)。除2007年已獲得貸款學生外,今年貸款合同按照一年一簽方式,學費、住宿費金額達到6000元貸款學生,貸款審批后全部貸款資金將劃入所讀高校賬戶。學費、住宿費金額不足6000元者,將按實際金額將學費、住宿費劃入高校賬戶。

貸款期限。原則上按全日制本專科學制加10年確定,最長不超過14年。學制超過4年或繼續(xù)攻讀研究生學位、第二學士學位的,相應縮短學生畢業(yè)后的還貸期限。

貸款利率及利息。生源地信用助學貸款利率執(zhí)行中國人民銀行同期公布的同檔次基準利率,不上浮。生源地信用助學貸款利息按年計收。學生在校期間的利息由財政全額貼息支付,畢業(yè)后的利息由學生和共同借款人(家長或其他法定監(jiān)護人)共同負擔。

還款時間及方式。學生在校及畢業(yè)后2年期間為寬限期,如何學生畢業(yè)后確實沒有找到工作,或者雖然就業(yè),但收入較低,影響生活,可以書面向銀行提出申請,闡明理由,征得銀行同意后可以延期支付銀行貸款最長不超過2年,但須交納利息,寬限期后由學生和共同借款人(家長或其他法定監(jiān)護人)按借款合同約定,按年度分期償還貸款本息。

貼息和風險補償金管理。中央和地方負擔的貼息及風險補償金分別由全國學生資助管理中心和各省級學生資助管理中心負責歸集。每年12月20日前,向開展生源地信用助學貸款的經(jīng)辦銀行及時足額劃撥,由經(jīng)辦銀行實行專戶管理,主要用于彌補貸款違約損失等有利于防范風險和加強管理的費用。生源地信用助學貸款風險補償金的具體管理辦法由財政部會同教育部、開辦生源地信用助學貸款業(yè)務的銀行業(yè)金融機構另行研究確定。

生源地助學貸款與高校集中辦理的國家助學貸款相比有以下幾方面的特點:一是生源地助學貸款人容易界定,當?shù)劂y行可以深入學生家庭調(diào)查,能夠有針對性地將助學貸款貸給家庭確實貧困的學生;二是以學生家長信用擔保方式貸款,強化了學生家長的責任,容易掌握借款學生家庭經(jīng)濟收入及其子女畢業(yè)去向,在我國個人信用征信系統(tǒng)尚未建立的情況下,能較好地防范和控制貸款風險;三是貧困生如期繳清學校全部費用,思想包袱與心理壓力小,有利于集中精力投入學習;對學校來說,也減輕了負擔,有利于學校集中精力搞好教學,培養(yǎng)出更多更好的人才。值得推而廣之。

國家、社會、銀行和學校對國家助學貸款的審核、教育和監(jiān)管不能放松,要積極地研究對策,促進立法,理順機制,加強監(jiān)管,弘揚誠信觀念,共同促進國家助學貸款良性運轉。

三、國家對助學貸款的政策引導和協(xié)調(diào)機制不動搖

把資助高校貧困家庭學生作為一項長期工作來抓,這是一項民生工作,是促進社會和諧發(fā)展的重要措施。因此實施國家助學貸款,無論有多大的困難,也不能停。國家要加強對助學貸款工作的政策引導和總體協(xié)調(diào),建立國家助學貸款風險補償資金,加快誠信立法進程,強化銀行的管理和服務職能,同時也不可忽視助學貸款各級領導管理部門以及高等學校的誠信宣導及教育的功能。通過國家對助學貸款的政策引導和協(xié)調(diào)機制,使國家助學貸款工作順利進行。

四、建立國家助學貸款風險補償資金

建立風險補償專項資金是推行國家助學貸款的重要環(huán)節(jié),風險補償金比例按當年貸款發(fā)生額的15%確定?？既胫醒敫咝５膶W生,風險補償金由中央財政承擔,考入地方高校的學生,跨省就讀的,風險補償金由中央財政承擔;在本省就讀的,風險補償金由中央和地方分擔,其中:中西部省份中央與地方各負擔50%,東部省份按國家獎助學金資金分擔政策逐省確定分擔比例。同時根據(jù)各省財力狀況、高校在校生數(shù)等因素設定調(diào)整系數(shù)。地方應承擔的風險補償金分擔辦法由各地自行確定。

五、加強對國家助學貸款風險審查,大力推行生源地的“共同借款人”的助學貸款方式

以前的國家助學貸款僅憑大學生的信用,無需任何擔保,必然蘊藏著極大的風險。大學生在沒有真正獨立從事經(jīng)濟社會活動之前,其信用記錄幾乎是空白的,如果僅憑其在學校的思想和表現(xiàn)考察其信用度,是沒有足夠的信服力的,前幾年凸顯出來的大學生違約欠貸問題,正好說明了這一點。現(xiàn)在推行的“共同借款人制度”非常好,學生和家長(或其他法定監(jiān)護人)為共同借款人,共同承擔還款責任,可以極大地降低風險。

六、加強誠信立法刻不容緩

隨著社會的發(fā)展,對信貸的法治要求也日益迫切,應盡快建立與國家助學貸款管理相配套的法律法規(guī)。由政府牽頭,各部門分工協(xié)作,首先在全國建立起符合市場經(jīng)濟運行機制的個人征信制度,完善信用征詢體系。如一旦發(fā)生違約拖欠貸行為,違約人的姓名、身份證號碼等資料就會被依法顯露在征信系統(tǒng)或適時披露在其他大眾媒體上,要在全社會形成“人無信用,難以立身、難以安家、難以成業(yè)”的社會氛圍,對有不良信用行為記錄在案的,應對其經(jīng)濟活動加以限制,如買房、簽證、注冊公司、享受公共福利等,讓其為不誠信付出代價,這樣有助于社會道德誠信評價體系的形成,使少數(shù)人不再惡意拖欠貸款。其次,誠信立法要跟上,運用法律法規(guī)來為征信體系保駕護航,有法可依才能從根本上遏制失信欠貸行為發(fā)生。現(xiàn)行的《助學貸款管理辦法》屬于部門規(guī)章,它不像法律具有普遍約束力,建議盡快制定有關助學貸款方面的法律法規(guī),使得國家助學貸款的實施有法可依。應該明確銀行、學校、用人單位和學生個人以及公安、司法、稅收等部門均有義務向信用機構提供個人真實信用資料。將貸款風險防范建立在法律的基礎上,可以降低貸款風險和成本,同時對違約的畢業(yè)生進行監(jiān)管、追債和處罰將會有法可依,必將使國家助學貸款步入良性運轉的軌道。

七、改善銀行的服務

銀行作為執(zhí)行國家助學貸款的專業(yè)性組織,應該加強助學貸款的審查和管理,如貸前審查、貸中管理、貸后服務和監(jiān)管等,尤其是貸后服務和監(jiān)管更重要,銀行要主動及時地跟蹤大學生的經(jīng)濟狀況和工作去向。我國助學貸款還貸期限已經(jīng)延長至最高14年,學生畢業(yè)后還款原則上按合同時間還款,方法是每年11月中下旬與縣學生資助管理聯(lián)系中心后將應還資金存在貸款時所辦的卡上。如果學生畢業(yè)后繼續(xù)深造,還貸時間可以順延。若經(jīng)濟情況好轉提前還款需到縣學生資助管理中心填寫提前還款申請書后再還款,提前還款時間每年兩次,上半年集中在6月底至7月10日,下半年集中在12月底至元月10日。在畢業(yè)后兩年內(nèi),如果收入不穩(wěn)定,可以向銀行申請暫緩還貸,但須提出書面申請,征得貸款行的同意,并支付利息。如果畢業(yè)后去西部貧困地區(qū)工作或參軍,國家可以根據(jù)情況減免其貸款。

八、加強誠信宣導和教育

對大學生進行誠信教育,高校責無旁貸,國家和銀行也要大力表彰誠信的大學生群體,在全社會營造一個“誠信光榮,失信寡助”的氛圍。誠信素質(zhì)是大學生能否依約償還貸的關鍵性因素,是影響國家助學貸款能否順利實施的根本原因。目前我國尚未建立起完善的個人征信系統(tǒng),加強大學生的誠信教育顯得尤為重要。學校應加大對在校生進行法制教育和誠信教育的力度,任何一個公民,都必須以誠實勞動、遵守契約、言而有信而立足于社會,通過大力宣導和教育使大學生對誠信的認識從感性上升到理性,并自覺落實到行動上來,從而杜絕惡意拖欠國家助學貸款的現(xiàn)象。

高等學校應成立學生資助工作機構,深入了解申請人的貧困狀況,主要掌握貸款學生的學習情況和道德表現(xiàn);建立學生誠信檔案和貸款學生信息數(shù)據(jù)庫,實現(xiàn)學校和銀行信息聯(lián)網(wǎng),及時告知銀行貸款者的學籍異動和不良行為記錄等情況,以便于銀行及時變更貸款協(xié)議;并應配合銀行及時跟蹤貸款學生畢業(yè)后的相關信息。高等學校要充分發(fā)揮在國家助學貸款管理工作中的參與作用。

九、幫助貧困生大學生就業(yè),任重而道遠

2010年預計將有630萬高校生畢業(yè),遍及全球的世界金融風暴,雖然已經(jīng)觸底,但社會崗位的需求量不會有明顯增加的,畢業(yè)生就業(yè)將面臨巨大壓力,而且據(jù)專家預測,這種情形在今后幾年時間內(nèi)不會有大的改觀。申請國家助學貸款的貧困生大多來自偏遠農(nóng)村或城市下崗工人家庭,他們所擁有的社會信息和資源的支撐相對欠缺,他們就業(yè)難的問題是引發(fā)還貸難的重要因素。有相當比例的大學生畢業(yè)后不能馬上就業(yè),有些畢業(yè)生即時能就業(yè),但薪水低,只能勉強度日,讓他們按期還貸也有難度。這些負貸在身的貧困大學畢業(yè)生剛剛走出校園就面臨著誠信危機,應該說,他們中的大部分人并不是存心賴賬,而是由于自身就業(yè)困難缺乏經(jīng)濟能力,對于絕大多數(shù)的畢業(yè)生來說,誰會輕易地拿自己的誠信開玩笑呢?解決 “就業(yè)難”引發(fā)“還貸難”問題的根本出路在于拓寬大學生就業(yè)渠道,幫助大學生就業(yè),鼓勵大學生創(chuàng)業(yè)。

國家從政策方面鼓勵和促進大學生就業(yè)和創(chuàng)業(yè),各地方政府也出臺了相應的優(yōu)惠政策。在國務院辦公廳關于加強普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作的通知(〔2009〕3號)中強調(diào)了要強化對困難高校畢業(yè)生的就業(yè)援助,學校要加強和改進就業(yè)和創(chuàng)業(yè)指導工作。銀行業(yè)應充分利用所掌握的企業(yè)信息資源,廣開信息之門,利用一切可能的資源,共同幫扶貧困大學生就業(yè)和創(chuàng)業(yè)。

應該說,國家助學貸款是一項利國利民的政策,其社會效益遠遠大于經(jīng)濟效益,國家助學貸款一直受到黨和國家、地方政府、各商業(yè)銀行、高等學校等部門的高度重視。各部門要深入貫徹落實科學發(fā)展觀,形成合力,一如既往地深入推進以生源地信用助學貸款為代表的國家助學貸款工作健康有序地發(fā)展,切實做好家庭經(jīng)濟困難學生資助工作,使國家助學貸款良性運轉,發(fā)揮更大的作用。

參考文獻:

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[3]中國人民銀行.國家助學貸款指定性貸款計劃的通知,2003-08-01

篇10

一、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的現(xiàn)狀

調(diào)解，辭海中定義為通過說服教育與勸導協(xié)商，在查明事實、分清是非和雙方自愿的基礎上達成協(xié)議，解決糾紛。刑事調(diào)解是調(diào)解制度在刑事領域的應用，一般是指刑事案件在第三方主持下，由被害人和犯罪人相互協(xié)商，自愿達成協(xié)議解決刑事糾紛。調(diào)解制度最早誕生在中國，曾被譽為東方經(jīng)驗而廣受關注，在訴訟爆炸的今天，這項重要的司法制度在法治現(xiàn)代化的視野中卻似乎顯得格格不入。在刑事訴訟領域，我國長期受重刑主義影響，過分強調(diào)報應主義，盲目迷信刑罰力量，刑事訴訟僅僅規(guī)定輕微刑事自訴案件可以適用調(diào)解，在實踐中也沒有受到重視。而西方國家借鑒并超越了我國的傳統(tǒng)經(jīng)驗，在處理刑事案件上不完全依賴于法庭審判，庭外調(diào)解越來越多，這一趨勢的明顯體現(xiàn)是美國的辯訴交易。目前西方國家正在興起一種“復和正義”司法運動，盡管不同于中國傳統(tǒng)的民事調(diào)解制度，但也有許多相似之處。在國外，許多國家雖然沒有成形的辯訴交易制度，但廣泛存在著各種“默示的”辯訴交易現(xiàn)象，即不發(fā)生明示交易，通過被告人積極配合公訴人公訴，主動認罪服法，作出有罪答辯后獲得較輕的處罰結果，在法官、檢察官、當事人之間形成一種默契，達成事實上的交易。我國刑事訴訟不是建立在復和正義的基礎上，調(diào)解制度沒有受到足夠重視，但現(xiàn)行法律關于刑事調(diào)解明示或“默示”的規(guī)定，在“和諧社會”的視角中顯得格外突出。

首先，我國現(xiàn)行法律有關于刑事訴訟適用調(diào)解的具體規(guī)定。例如，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定，人民法院對于告訴才處理的案件以及被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以進行調(diào)解。同時，該條款也規(guī)定被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件不適用調(diào)解。由此可見，在我國刑事訴訟中，對于輕微刑事自訴案件，可以適用調(diào)解方式。

又如，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。依據(jù)這一規(guī)定作出的不起訴決定，司法實踐稱之為“相對不起訴”，這種相對不起訴制度賦予了檢察機關很大的起訴裁量權，實際上已經(jīng)包含著一種辯訴交易。在這項制度中，對犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院是否作出不起訴決定，很大程度上取決于犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度，如果其不認罪或無悔改之意，提起公訴是必然的，如果其如實認罪或真誠悔過，才能換取檢察機關的相對不起訴決定。又如，最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（三）項規(guī)定，造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這條規(guī)定實際上存在很大的調(diào)解空間，肇事者如果能及時賠償被害人全部經(jīng)濟損失或者部分經(jīng)濟損失，在征得被害人同意后可以獲得免罪，肇事者如果拒不賠償則會獲罪受罰。

其次，我國刑事司法實踐有“默示的”辯訴交易現(xiàn)象存在。在公訴制度改革中，某些基層檢察機關在最高人民檢察院的指導下，對一些依法應當起訴的案件進行了暫緩不起訴的試點。這類案件不具備相對不起訴的法定條件，但是，如果起訴既不利于犯罪嫌疑人盡快回歸社會，也不利于社會的根本利益，而不起訴則可能于犯罪者本人和社會都有利。例如，在未成年人和大學生犯罪中進行試點，取得了較好的法律效果和社會效果，初步實踐表明是成功的，這種暫緩不起訴的成功實踐可以說是辯訴交易制度在我國的初步嘗試。又如，“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事司法政策多年來一直貫穿于我國刑事案件處理的全過程，成了司法工作人員在處理案件中與犯罪嫌疑人或被告人“交易”的法律依據(jù)，這項基本法律原則實際上是“默示”的辯訴交易在司法實踐中的運用。

二、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的缺陷

和諧社會首先是法治社會，法治的核心內(nèi)容是公平正義。在“和諧社會”視角下，刑事調(diào)解制度是否能守衛(wèi)正義？眾說紛紜。美國芝加哥大學教授J·斯卡勒胡弗爾直率地評價“辯訴交易嚴重損害了有效懲罰犯罪和準確區(qū)分有罪無罪的公共利益”，“辯訴交易是一場災難，應當廢除。” 的確，辯訴交易的存在威脅著司法公正，甚至在某些場合難免犧牲一些正義。我國的刑事訴訟調(diào)解制度雖然不同于美國的辯訴交易制度，但其核心內(nèi)容和基本精神是一致的，都是希望在實現(xiàn)司法公正的同時，提高司法效率，節(jié)約訴訟成本，因此，我國刑事調(diào)解制度同樣有犧牲司法正義之虞。許多學者提出刑事調(diào)解容易使有罪者逃脫懲罰，使無罪者枉受處罰，對刑事調(diào)解的正義性提出了質(zhì)疑。

（一）刑事調(diào)解制度違反罪刑相適應原則，使犯罪者逃脫應有的懲罰。

刑事訴訟調(diào)解中“交易”的內(nèi)容主要有三種類型：一是減輕指控；二是放棄指控；三是量刑交易。檢察機關對犯罪的指控或者法院對罪犯的判刑都沒有到位，使犯罪者逃脫了依照法律應當受到的懲罰，這無疑背離了罪與刑相適應的基本原則。因此，有些學者指出刑事調(diào)解是在出賣正義，讓犯罪分子鉆了法院和檢察院的空子，沒有讓其得到應有的懲罰。《中華人民共和國刑法》第五條規(guī)定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。這是我國刑法著名的罪刑相適應原則，體現(xiàn)了罰當其罪的正義要求。依據(jù)這項原則，無論是對犯罪分子科以多余的刑罰，還是給予過輕的刑罰，都有悖正義原則。因此，如果在我國推行刑事訴訟調(diào)解制度，不僅犯罪分子所犯罪行與所受刑罰不相適應，而且同樣罪行的罪犯可能因為認罪態(tài)度不同而受到明顯不同的懲罰，使量刑不再以犯罪事實為主要依據(jù)，而是以犯罪后的認罪態(tài)度為重點，狡猾的犯罪分子可能會利用交易逃脫應有的懲罰，顯然不符合正義的原則。

（二）刑事調(diào)解制度違反無罪推定原則，使無罪者枉受有罪懲罰。

我國《刑事訴訟法》規(guī)定，被告人在法院宣告判決前，不能認定其有罪。根據(jù)無罪推定原則，控訴方的負擔明顯重于辯護方，如果控方不能以充足的證據(jù)推翻無罪的推定，被告人就當然認定無罪。因此，對于控訴方而言，他們手中的證據(jù)必須經(jīng)得起法庭的質(zhì)證，否則將承擔指控失敗的風險。司法實踐中，公訴機關往往更關心法院對其指控的肯定，而不太在乎量刑的輕重，他們寧可與犯罪嫌疑人私下交易了結案件，也不愿經(jīng)受指控失敗的風險。而對于辯護方而言，他們只要被指控有罪，無論其是否實施犯罪，被判決有罪的可能性會明顯大于宣告無罪的可能性。司法實踐中，控訴方往往利用自身強大的恐怖優(yōu)勢，引誘和迫使無罪的人承認有罪，而無罪的人面對強大的控訴主體，往往寧可選擇與控訴方達成交易，愿意接受較小的冤枉而避免蒙受更大的冤枉，這顯然違背了無罪推定原則。真實的合意是調(diào)解存在的生命！相對于強大的國家機關，被告人只不過是一個弱小的防御主體，其在刑事訴訟中作為一方當事人的調(diào)解自愿原則又怎能實現(xiàn)？因此，刑事訴訟調(diào)解制度破壞了無罪推定和人權保障機制，顯然違背了正義的原則。

（三）刑事調(diào)解制度減輕了刑罰的威懾力，削弱了刑罰預防犯罪的功能。

盡管刑罰在預防犯罪上沒有取得完全成功，但其對犯罪有預防功能是毫無疑問的。如果認為被告人已經(jīng)認罪和悔罪，主觀惡性不再嚴重，可以不追究刑罰或減輕刑罰而達到預防犯罪，那么刑事調(diào)解則可能使刑罰的威懾效應降低，引導潛在的罪犯鋌而走險，以身試法。因此，刑事訴訟的調(diào)解雖然提高了司法效率，節(jié)約了訴訟成本，但減弱了刑罰的威懾力，犧牲了刑罰對于犯罪的有效預防，縱容了犯罪行為的滋長，不符合正義的原則。

（四）刑事調(diào)解制度違反我國現(xiàn)有刑事訴訟的價值取向。

刑事訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟是當事人自己行使訴訟權，維護自己的個人權益，而刑事訴訟是國家對犯罪嫌疑人行使追訴權，維護公共的社會秩序，保護普遍的社會利益，除少量刑事自訴案件外，沒有必要在當事人之間進行調(diào)解。這種觀點是建立在我國刑事訴訟強調(diào)以國家和社會為重心，輕視個人權利保護的價值基礎上，具有一定的普遍性。比如，我國《刑事訴訟法》規(guī)定被害人如果不服一審判決，只能通過申請檢察院抗訴的方式來主張權利，剝奪了被害人的直接上訴權，這是我國長期宣揚集體主義，貶斥個人主義導致立法上的價值取向。如上所述，刑事訴訟調(diào)解制度不符合我國現(xiàn)有刑事訴訟國家和社會為重的價值取向，與“和諧社會”對正義的要求相悖。

（五）刑事調(diào)解制度違反我國現(xiàn)有證據(jù)制度的要求。

我國刑事訴訟證據(jù)制度追求的證據(jù)規(guī)則是絕對真實性，而不是高度蓋然性，對證據(jù)要求充分確鑿。因而，證據(jù)充分就應判決有罪，證據(jù)不足就應判決無罪，沒有任何回旋余地，不需要進行調(diào)解，這顯然是正義的要求。刑事訴訟調(diào)解制度不符合我國現(xiàn)有證據(jù)制度的要求，在和諧社會的視角中顯得格格不入。

三、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的價值

和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安全有序、人與自然和諧相處的社會。因此，一個社會和諧與否，正義固然重要，但不是唯一的價值標準。肖揚院長說，“不能犧牲公平和正義來求得短暫的和諧”，“遲到的正義不是正義”。刑事調(diào)解制度確實存在種種弊端，對司法正義確實造成一定威脅，但它是我國長期以來解決輕微刑事案件的一項重要司法制度，在妥善化解社會矛盾、有效節(jié)約司法成本、促進社會和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要作用，有著不容忽視的優(yōu)勢，不能否認這項制度存在的合理價值。如果說，刑事調(diào)解制度在提高刑事訴訟效率的同時，能將犯罪者逃脫必要懲罰和無辜者受到不應有懲罰的風險降低到最低限度，那么這項制度對于正義的實現(xiàn)，對于和諧社會的實現(xiàn)將具有重要意義。

（一）刑事調(diào)解制度有利于節(jié)約訴訟成本，提高司法效率。

遲來的正義非正義，案件只有及時審判，及時處理，才能有力地打擊犯罪，保護人民，有效地彰顯法律懲惡揚善的功能，維護社會的和諧穩(wěn)定。目前，世界各國刑事發(fā)案率急劇上升，積案成為世界性難題，法官驚呼訴訟爆炸時代來臨，如何減緩訴訟壓力，使有限的司法資源合理有效分配，滿足維護社會最大公正的需要，刑事調(diào)解是唯一出路。在國外，刑事調(diào)解制度成為節(jié)約訴訟成本、減緩法院壓力的有效途徑。例如，美國在解決刑事犯罪高發(fā)現(xiàn)狀中，調(diào)解扮演著重要角色，據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔案件中90％的案件未通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。法國檢察官對輕罪和違警罪提起公訴前，可征得當事人同意進行調(diào)解。德國于1987年對刑事訴訟法及法院組織法進行修改，其中一項內(nèi)容即是促進行為人與被害人之間的和解，1990年將和解制度引入《少年法》。在中國，自2002年辯訴交易第一案在黑龍江省牡丹鐵路運輸法院作出后，刑事調(diào)解制度在我國法學界和司法界引起廣泛關注和重視。在司法資源短缺的我國，刑事調(diào)解制度可以大量適用簡易程序，將很多案件的結案時間大大提前，從而節(jié)約訴訟成本，集中有限的司法資源辦理大案要案，實現(xiàn)社會最大公正。

（二）刑事調(diào)解制度有利于改造犯罪，實現(xiàn)刑罰功能。

刑罰以懲罰犯罪為手段，以預防犯罪為目標?？v覽古今中外刑法的發(fā)展歷史，殘酷的刑罰制度從未真正有效地遏制犯罪，“亂世用重刑”導致的是“重刑造亂世”的惡性循環(huán)。刑事調(diào)解則以雙方自愿為前提，以說理教育為手段，直接作用于犯罪人的內(nèi)心，使其良心發(fā)現(xiàn)，知錯能改，這種內(nèi)心的悔悟力量遠比外部的強制力更強大，更持久。在刑事調(diào)解過程中，調(diào)解人對被害人和犯罪人雙方進行說理、教育，達成和解，往往有他們周圍的人參與，每一次調(diào)解，對被害人、犯罪人以及他們周圍的人來說，都是一堂生動的法制教育課，這種親身的參與必然在每個人心中刻下深深的烙印，其意義不僅僅在于圓滿地解決了糾紛，而且讓更多的人受到了法制教育。而刑罰的影響僅僅局限于對犯罪人懲罰后產(chǎn)生的輻射。由此可見，無論是對犯罪人、被害人的教育，還是對群眾的教育，刑事調(diào)解遠比刑罰更有效。

（三）刑事調(diào)解制度有利于保護當事人權益，維護社會和諧穩(wěn)定。

社會的穩(wěn)定程度，取決于社會公眾的心理平和程度，而刑事犯罪很容易打破公眾特別是被害人的心理平和狀態(tài)。有破壞就應該有修復，否則容易造成社會的普遍不滿情緒，最終導致社會動蕩。我國現(xiàn)行刑事訴訟制度，往往重視對犯罪者的懲罰，忽視了對被害人的安撫，雖然懲戒了罪犯，警告了社會上的不安定分子，卻未能真正實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。一方面，罪犯可能認為處罰過重而不愿認罪服法，另一方面，被害人可能認為沒有得到補償而不滿處理結果，甚至報復施害人，引發(fā)新的矛盾沖突，正所謂“一朝用刑，世代相報”。刑罰強調(diào)懲罰犯罪，忽視保障當事人權益，不僅無助于彌合當事人之間的關系，甚至會加劇當事人之間的裂痕，使社會關系處于一種潛在的不穩(wěn)定狀態(tài)。而刑事調(diào)解以當事人為重心，在雙方自愿基礎上保障雙方權益，通過調(diào)解相對減輕犯罪人的處罰，適當補償受害人的經(jīng)濟損失，讓雙方當事人均滿意處理結果，比嚴懲更能穩(wěn)定社會。因此，在刑事調(diào)解過程中，只要合意出于真正的自愿，調(diào)解能夠成為與審判并立的重要的刑事糾紛解決制度，這種制度的存在將會大大促進社會的和諧穩(wěn)定。

（四）刑事調(diào)解制度有利于發(fā)展刑事辯護制度，實現(xiàn)司法公正。

司法公正是刑事訴訟追求的最高目標，我國目前以司法公正為目標的刑事司法改革借鑒了西方國家的抗辯式訴訟模式，提高了當事人的訴訟地位，突出強調(diào)法庭辯論的重要性。但是，如果嚴格限制刑事訴訟調(diào)解的適用范圍，將在很大程度上限制辯護工作的開展。在美國，很多著名的大律師都是以擅長“辯訴交易”而聞名，可以說，我國吸收抗辯式訴訟模式、提高當事人訴訟地位的刑事審判方式改革給了刑事訴訟大量適用調(diào)解制度的空間，而適用刑事訴訟調(diào)解制度，反過來會極大地推進抗辯式訴訟制度在我國的進一步推廣，這是我國司法改革的方向，也是世界司法制度發(fā)展的潮流，符合現(xiàn)代社會文明發(fā)展的趨勢。

四、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的完善

構建和諧社會，需要妥善化解社會矛盾，有效穩(wěn)定社會秩序，必須探索新的刑事糾紛解決機制，完善我國刑事訴訟調(diào)解制度。那么，如何完善我國刑事訴訟調(diào)解制度，讓刑事調(diào)解在構建和諧社會中發(fā)揮其獨特作用？筆者認為，在“和諧社會”視角下重構我國刑事訴訟調(diào)解制度，必須堅持公正與效率兼顧，預防犯罪與保障人權并重的原則，將中國傳統(tǒng)的調(diào)解制度與現(xiàn)代司法程序融為一體，建立具有中國特色的刑事訴訟調(diào)解制度，讓調(diào)解在社會轉型期發(fā)揮重要作用，實現(xiàn)社會正義。

（一）轉變司法理念，推行復和正義原則。

我國目前的刑事訴訟是建立在報應主義基礎上，強調(diào)保護國家和社會公共利益，追求刑罰對犯罪的懲罰與報復，而復和正義著眼于恢復被犯罪破壞的社會關系，重視國家權力和個人權利的平衡，強調(diào)補償受害人因犯罪行為造成的物質(zhì)損失和精神損失。在“復和正義”司法理念和構建和諧社會背景下，我國刑事司法的發(fā)展趨勢必將從犯罪發(fā)生之后的打擊轉向犯罪發(fā)生之前的預防，從對罪犯的懲罰和報復轉向對罪犯的感化教育、對被害人的賠償慰藉、對被犯罪破壞的社會關系的恢復，從而達到減少社會沖突，促進社會和諧穩(wěn)定。因此，轉變司法理念，推行復和正義，必須完善刑罰和刑事訴訟法。

首先，完善刑罰體系，推行刑罰輕緩化。在我國，緩刑、管制和假釋制度適用率很低。監(jiān)獄目前關押的犯人達100多萬，其增長率遠遠超過了同期人口的增長率。刑罰本為解決犯罪這一社會問題而設計，實行重刑卻產(chǎn)生了更為嚴重的社會問題。依據(jù)復和正義，在我國首先要改變重刑觀念，完善刑罰體系，推行刑罰的輕緩化。

其次，完善刑訴法，將調(diào)解制度引入刑事訴訟的各個階段。為節(jié)約司法資源，促進恢復被犯罪破壞的社會關系，應當把調(diào)解制度貫穿于整個刑事訴訟過程中。在偵查階段，應當擴大公安機關輕微刑事案件的調(diào)解范圍，對被害人與加害人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議，被害人明確要求不追究加害人刑事責任的，公安機關應當作出不予立案或撤銷案件決定。在審查起訴階段，應當擴大檢察機關的自由裁量權，一是擴大相對不起訴的適用范圍，建議取消《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款對相對不起訴“犯罪情節(jié)輕微”的限制，將相對不起訴的范圍擴大到刑訴法修改前的免予起訴范圍；二是增加暫緩不起訴制度，對未成年人和大學生犯罪中的初犯、偶犯可以適用暫緩起訴；三是借鑒辯訴交易制度，規(guī)定公訴機關的求刑權。在審判階段，應當擴大刑事訴訟調(diào)解的適用范圍，將調(diào)解作為部分案件的結案方式。在刑罰執(zhí)行階段，仍然需要加強調(diào)解工作，可以把罪犯與被害人的和解作為監(jiān)獄提出減刑、假釋建議的重要參考，這樣既有助于罪犯的改造，又可以補償被害人的損失，平復報復心理，有效化解矛盾，促進社會和諧穩(wěn)定。

（二）擴大調(diào)解范圍，實行刑事訴訟調(diào)解雙軌制。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，刑事調(diào)解僅僅適用于有限的刑事自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。筆者認為，應擴大刑事案件調(diào)解的適用范圍，規(guī)定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪、過失犯罪、未成年人和在校學生犯罪等三類案件，均可以適用調(diào)解。在我國，最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪被視為輕罪，而過失犯罪的犯罪人主觀惡性較小，鑒于其對社會的危害程度較輕，所損害的社會關系易于復合，都應當適用刑事調(diào)解制度。未成年人和在校學生是犯罪相對特殊的主體，未成年人生理、心理發(fā)育不成熟，可塑性強，判刑入獄對其成長極為不利，而在校學生特別是大學生的培養(yǎng)需要耗費大量的社會成本，因較輕的犯罪而簡單地科處刑罰，是對社會資源的浪費，從有利于改造犯罪，保護未成年人角度出發(fā)，對未成年人和在校學生犯罪均可適用調(diào)解。同時，擴大調(diào)解范圍必須把握好分寸，不能全部案件不分輕重一律調(diào)解或和解處理，否則有損司法公正。結合我國實際情況，對未成年人和在校學生的下列犯罪應當限制適用調(diào)解，一是嚴重危害國家安全、嚴重侵犯公民人身權利、嚴重危害公共安全的犯罪及犯罪等性質(zhì)惡劣的犯罪；二是情節(jié)特別惡劣，如手段特別惡劣、后果特別嚴重的犯罪；三是犯罪集團的首要分子、累犯等一些特殊犯罪分子。

根據(jù)我國現(xiàn)階段刑事訴訟糾紛解決機制，筆者認為，刑事訴訟調(diào)解應實行自訴和公訴雙軌制。第一，降低立案標準，適當擴大刑事自訴案件范圍。適用調(diào)解的三類刑事案件，如果有具體被害人，被害人均可以直接向人民法院起訴，但我國刑訴法對被害人啟動刑事自訴程序作出了嚴格的舉證要求，立案時要求達到“犯罪事實清楚，證據(jù)充分”的證明標準，否則喪氣起訴權。筆者認為，這一立案標準不符合刑事訴訟認知規(guī)律，對于沒有偵查權和強制措施的被害人個人，其立案標準不應高于公訴案件，應降低自訴案件的立案標準，使被害人能夠跨越這道訴訟的門檻，通過調(diào)解或和解而解決糾紛，平息矛盾。第二，平衡三方利益，適當限制刑事公訴案件調(diào)解權力。刑事公訴案件有的有具體被害人，有的沒有具體被害人，沒有被害人的應由檢察機關代表國家、社會作為被害人參與調(diào)解。當然，刑事訴訟不同于民事訴訟，不能無限制適用調(diào)解。

筆者認為，刑事公訴案件適用調(diào)解應有以下限制：一是限制刑事調(diào)解減輕處罰的幅度。刑事公訴案件調(diào)解要在國家、被害方、被告方三者之間尋求合理的平衡，防止無限制的交易損害刑法的威嚴性，使犯罪行為得到合理懲罰，避免有錢人逃脫刑罰制裁。因此，刑罰可以通過調(diào)解而減輕，但最高減刑幅度應有所限制，建議將減刑幅度控制在應判刑罰的1/2至1/3之間。二是限制刑事調(diào)解適用的內(nèi)容。刑事公訴案件調(diào)解不能通過“交易”而改變客觀事實，不能通過調(diào)解而改變犯罪性質(zhì)，不能通過調(diào)解而以《刑事調(diào)解書》的方式直接結案。第三，尊重當事人訴權，允許公訴案件轉為自訴案件。適用調(diào)解的三類刑事案件可以自訴，也可以公訴，對已進入司法程序的公訴案件，被害人是否有權處置其訴權，使公訴案件轉為自訴案件。筆者認為，法律應當尊重而不應剝奪當事人的訴權，國家公權力不應強行干預當事人的私權力，司法機關應當尊重當事人選擇調(diào)解或和解的權利，允許已進入司法程序的三類刑事案件由公訴案件轉為自訴案件，讓有限的司法資源用于急需司法干預的重要領域。

（三）規(guī)范調(diào)解程序，落實刑事訴訟調(diào)解自愿原則。

通過規(guī)范刑事訴訟調(diào)解程序，促進刑事訴訟調(diào)解的公正、文明、高效。第一，明確規(guī)定刑事訴訟的申請調(diào)解權。刑事調(diào)解以自愿為基礎，其啟動權應賦予當事人。有具體被害人的，啟動調(diào)解應由被害人和犯罪人雙方同意，沒有具體被害人的，由檢察機關作為國家和社會利益的代表，是否啟動調(diào)解由犯罪人決定。刑事調(diào)解不是必經(jīng)程序，必須經(jīng)當事人自愿申請或同意。當事人可以在公安機關立案前后、檢察機關審查起訴和法院審判三個階段以口頭或書面形式向司法機關申請調(diào)解。第二，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解人資格。我國目前刑事審判中的調(diào)解由主審法官進行，為了避免“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象發(fā)生，落實調(diào)解的自愿合法原則，刑事案件應實行調(diào)審分離，促進調(diào)解和審判權良性互動。那么，如何規(guī)范刑事訴訟調(diào)解人資格，筆者認為，一種方法是讓部分法官專職于調(diào)解，充任調(diào)解法官；另一種方法是借鑒日本、意大利等國的做法，由司法行政主管部門將轄區(qū)內(nèi)具有一定學識、身份和威望的人員，如基層治保組織負責人、優(yōu)秀律師、人民陪審員、退休法官等聘請為調(diào)解員，組成調(diào)解委員會，并將名單公布。第三，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解的期限和費用。法院收到申請書后，可參照仲裁的規(guī)定，由雙方當事人選擇調(diào)解員或法院指定調(diào)解法官進行調(diào)解。對于調(diào)解前置和當事人提出訴前調(diào)解申請的案件，應在30天內(nèi)進行調(diào)解，調(diào)解不成即轉入審判程序。對于已進入審判程序的調(diào)解，如果當事人提出申請或法官認為有必要進行調(diào)解，可由指定的調(diào)解法官或雙方當事人商定的調(diào)解員主持調(diào)解，時間應為30天，次數(shù)1次，調(diào)解不成，重新啟動審判程序及時作出判決。同時，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零七條規(guī)定，當事人進行民事訴訟，應當按照規(guī)定交納案件受理費。財產(chǎn)案件除交納案件受理費外，并按照規(guī)定交納其他訴訟費用。因此，對于刑事附帶民事?lián)p害賠償案件，因其具有民事訴訟性質(zhì)，且?guī)в胸敭a(chǎn)給付內(nèi)容，《刑事訴訟法》應明確規(guī)定可以收取訴訟費，以實現(xiàn)立法的統(tǒng)一。第四，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解的法律后果。在公安機關立案前后、檢察機關審查起訴和法院審判中，如果當事人確系自愿調(diào)解或和解，經(jīng)調(diào)解委員會的專職調(diào)解員調(diào)解并達成調(diào)解協(xié)議的，司法機關在評價和衡量此類案件社會危害性不大的情況下，應當分別作出撤銷案件、不起訴、準予撤訴或免予刑事處罰等決定。

（四）完善監(jiān)督機制，保障刑事訴訟調(diào)解公正性。