內(nèi)容提要:由于缺乏法學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和法律專家群體,以及受立法機(jī)關(guān)工作重心的影響,荷蘭刑法的法典化進(jìn)程晚于歐洲其他國家。與其有歷史淵源的法國刑法典相比,荷蘭刑法弱化了報(bào)應(yīng)色彩,在很大程度上降低了刑法家長主義的權(quán)威,不希望超出必要性來譴責(zé)罪犯。許多刑法條文的設(shè)計(jì)融實(shí)體與程序于一體,凸現(xiàn)了刑法立法的實(shí)用性,堪稱大陸法系與英美法系相關(guān)制度完美融合之典范,適應(yīng)世界刑法立法之發(fā)展趨勢,改革刑法制度,展現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的品格。

關(guān)鍵詞:荷蘭刑法歷史演進(jìn)特色

國人初識(shí)荷蘭刑法典,始于清末。為應(yīng)變法改良之需,富有遠(yuǎn)見和開放精神的沈家本先生主持修訂法律館,譯介了十余種域外刑法規(guī)范性文件。1881年荷蘭刑法典即是其中的一種,于光緒33年被介紹進(jìn)來。1881年刑法典是荷蘭現(xiàn)行刑法典,迄今為止,在荷蘭實(shí)施已逾百年。雖歷經(jīng)無數(shù)次增刪,但其務(wù)實(shí)和寬容的鮮明品格依舊。如果說法律主要是通過借鑒而發(fā)展,那么,了解荷蘭刑法的歷史發(fā)展,剖析其現(xiàn)行刑法典的品格底蘊(yùn)和特色,對于我國刑法立法的發(fā)展和完善不無借鑒意義。

一、《荷蘭刑法典》之?dāng)M定

1813年荷蘭獲得獨(dú)立后,當(dāng)局采取了現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度,并沒有立即拋棄實(shí)際上在荷蘭已實(shí)施兩年之久的《法國刑法典》。當(dāng)然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監(jiān)督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執(zhí)行;無期徒刑的規(guī)定被有期徒刑或在教養(yǎng)院服長達(dá)120年的刑罰之規(guī)定所取代;有期徒刑之規(guī)定被不超過15年的矯正刑所取代。當(dāng)然,也引進(jìn)或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權(quán)被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關(guān)財(cái)產(chǎn)之重罪的附加刑保留了下來。

另一方面,政治家和法學(xué)家也一直在推動(dòng)專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會(huì)討論了第一個(gè)刑法典草案。但當(dāng)時(shí)內(nèi)心極度渴望獨(dú)立的比利時(shí)人卻認(rèn)為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。

摘要:文章全面介紹了保加利亞刑法典自1018年起至今的歷史變遷過程和晚近立法特征，重點(diǎn)分析了保加利亞現(xiàn)行刑法典（即1968年制定之刑法典）的特征。保加利亞現(xiàn)行刑法典強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則，重視個(gè)人權(quán)利尤其是未成年人權(quán)利保護(hù)，刑罰制度凸顯人性化，刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑罰配置遵循“輕輕”、“重重”的刑事政策，法律制定與歐盟及國際趨勢緊密接軌，同時(shí)由于處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法典修正頻繁，變動(dòng)劇烈。保加利亞刑法典中部分制度及社會(huì)轉(zhuǎn)型造成的刑法頻繁變動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)值得我國借鑒。

關(guān)鍵詞:保加利亞刑事政策刑法典

保加利亞位于巴爾干半島東南部，是歐洲大陸最古老的國家之一。保加利亞1944年建立社會(huì)主義政權(quán)，1989年開始社會(huì)制度轉(zhuǎn)型，2007年1月1日加入歐盟。經(jīng)歷了漫長轉(zhuǎn)型期的保加利亞，基本完成了社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體到資本主義市場經(jīng)濟(jì)體的轉(zhuǎn)換，刑法典體現(xiàn)出鮮明的轉(zhuǎn)型社會(huì)的特色。以下本文將分析保加利亞刑法典在不同時(shí)期的特點(diǎn)，就其歷史變遷和晚近特征做一介紹。

一、保加利亞刑法典的歷史變遷

1018年至1185年，保加利亞受拜占庭帝國統(tǒng)治，自發(fā)適用拜占庭帝國的法律。1396年，保加利亞成為土耳其的一個(gè)省，開始適用土耳其法。在經(jīng)歷了大約五百年的土耳其統(tǒng)治后，1878年保加利亞解放并成為施行憲政的現(xiàn)代國家。1879年通過的憲法規(guī)定議會(huì)至上，司法權(quán)屬于法院，死刑必須得到國王的確認(rèn)才能執(zhí)行，具有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步性。到保加利亞解放后的若干年里，土耳其刑法一直有效；直到1896年，由于舊刑法不能滿足獨(dú)立的保加利亞的新需要，保加利亞才制定了新刑法，其規(guī)定旨在跟上當(dāng)時(shí)刑事研究領(lǐng)域的新思想和新趨勢，在當(dāng)時(shí)而言相當(dāng)先進(jìn)。它沒有受到意大利人類學(xué)派的影響，而是建立在新古典主義學(xué)派的原則基礎(chǔ)上。這部刑法規(guī)定了罪刑法定原則和“從舊兼從輕”原則；規(guī)定廣義犯罪是指可罰的、有責(zé)的違法行為，犯罪構(gòu)成要素包括行為、違法性、罪過和可罰性；規(guī)定刑種包括死刑、終身監(jiān)禁刑、一年以上十五年以下監(jiān)禁刑、一天以上三年以下禁閉、拘留、罰金、訓(xùn)誡（僅適用于兒童）?！?〕當(dāng)時(shí)刑法已經(jīng)開始引入附條件判決、緩刑、假釋的規(guī)定；除了刑罰之外，刑法還規(guī)定了一些社會(huì)預(yù)防措施防治犯罪，特別是針對未成年人犯罪，專門在索非亞和波羅拉多設(shè)立了兩個(gè)教育矯正機(jī)構(gòu)。

1946年保加利亞人民共和國建立，1951年保加利亞頒布了新的刑法典。1951年刑法典（包括在1953年—1966年期間對其中若干條款的修改）具有較明顯的重刑化趨勢，保留了死刑，對許多犯罪給予嚴(yán)厲懲罰。整部刑法體現(xiàn)出對保護(hù)國家利益的特別重視。不過需要強(qiáng)調(diào)的是刑法仍然堅(jiān)持罪刑法定原則，正如有學(xué)者指出“包括保加利亞在內(nèi)的一些東歐國家在早期的共產(chǎn)黨統(tǒng)治時(shí)期并沒有放棄罪刑法定原則”?！?〕

【摘要】作為美國刑法中基本概念，犯意的重要性勿庸置疑。但由于犯意本身的特征又直接導(dǎo)致了于犯意的認(rèn)定十分困難和復(fù)雜。只有通過對于犯意證成問題若干理論前提的反思。才能設(shè)定對于意證成這一重大理論問題的研究基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上，借由區(qū)分推定與推論這一對概念范疇，明晰美國刑法中犯意的證成范式。

【關(guān)鍵詞】美國刑法；犯意；證成

總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態(tài)當(dāng)中的表現(xiàn)不一，但“行為無罪，除非內(nèi)心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國刑法的主流觀點(diǎn)，而作為例外出現(xiàn)的犯意邊緣化趨勢其實(shí)也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說，美國刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點(diǎn)雖然稍顯偏頗，但絕對深刻。

但從實(shí)然的角度而言，我們必須面對的是另外的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，即雖然犯意在美國刑法當(dāng)中具有無可辯駁的重要性，但其本身所具有的內(nèi)在特性卻導(dǎo)致我們很難直接對其加以認(rèn)定，于是美國刑法中犯意的證成就成了一個(gè)非常棘手，但也無法回避的問題。

一、美國刑法中犯意證成的理論前設(shè)

（一）身心二元模式是否成立

摘要:免予刑事處罰和免除處罰是不同的兩個(gè)概念?！缎谭ā返?7條規(guī)定的非刑罰處理措施，只能適用于免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于免除處罰的犯罪分子。免予刑事處罰的適用，不需要具有法定的減輕處罰或免除處罰事由。

關(guān)鍵詞:免予刑事處罰;免除處罰;區(qū)別

我國刑法中的免予刑事處罰，規(guī)定在《刑法》第37條，該條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。對于免予刑事處罰，我國刑法理論界對其研究較少，相關(guān)學(xué)術(shù)論文搜遍各大期刊網(wǎng)站，也只找到簡單的幾篇論文，研究很不深入。筆者研究發(fā)現(xiàn)，免予刑事處罰在司法適用中并不是沒有爭議，只是爭議沒有得到重視和關(guān)注。免予刑事處罰在司法適用中至少存在三大問題需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，分別論述如下。

1免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別

我國刑法中，免除處罰的規(guī)定有16種情況，涉及16個(gè)刑法條文，免予刑事處罰的規(guī)定只有1種情況，涉及1個(gè)刑法條文即刑法第37條。對于免除處罰和免予刑事處罰，大多數(shù)刑法教科書，將兩個(gè)概念混同，將免予刑事處罰，看做免除處罰的情形之一。司法實(shí)務(wù)中也存在將兩者混用的情況，搜索裁判文書網(wǎng)，能找到一定數(shù)量的根據(jù)刑法第37條判決免除處罰的情況。對于兩者的區(qū)別，理論上少有關(guān)注。筆者認(rèn)為，兩者是完全不同的兩個(gè)概念，不能混同。其區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。1.1免除處罰和免予刑事處罰的邏輯前提不同根據(jù)《新華字典》，“免”的含義有三種，（1）去掉，除掉；（2）不被某種事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同義反復(fù)，免除，即除掉，免除處罰，即除掉處罰。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要給予，免予刑事處罰，即不要給予刑事處罰。“免”字含義從差別，揭示了免除處罰和免予刑事處罰不同的邏輯前提。免除處罰的邏輯前提，是需要處罰，本來是需要給予刑罰處罰的。但由于某種特定事由，比如自首、立功等，而將本該施加于犯罪人的刑罰處罰免除。而免予刑事處罰的邏輯前提，是不需要判處刑罰。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。1.2免除處罰和免予刑事處罰的理由不同刑法中免除處罰的理由有：（1）域外犯罪在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（3）預(yù)備犯；（4）從犯；（5）脅從犯；（6）中止犯；（7）防衛(wèi)過當(dāng)；（8）避險(xiǎn)過當(dāng)；（9）自首；（10）立功；（11）行賄非國家工作人員的行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的；（12）拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬者在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的；（13）非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的；（14）貪污犯在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的；（15）行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的；（16）介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的。綜合考量上述16個(gè)免除處罰理由，筆者認(rèn)為，免除處罰的規(guī)定有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）免除處罰，理由單一，只需要一個(gè)法定的特定事由，即可免除對犯罪人的處罰；（2）免除處罰，往往不是因?yàn)榉缸锶说姆缸锴楣?jié)輕微，從犯罪情節(jié)考量，犯罪人往往是需要給予刑罰處罰的，之所以可以或應(yīng)當(dāng)免除處罰，或者是從人道角度的考慮，或者是從罪刑均衡角度的考慮，或者是對犯罪人的獎(jiǎng)勵(lì)或鼓勵(lì)措施。上述（1）、（2）事由，是從人道角度考慮，做出的免除處罰規(guī)定，考慮到在國外已被處罰，考慮到辨認(rèn)能力控制能力低于正常人，從情感上道義上人道上，做出的寬免規(guī)定，這種免除，和犯罪人的犯罪情節(jié)無關(guān)。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情節(jié)，但更多是從罪刑均衡角度的考慮，以犯罪預(yù)備為例，犯罪有預(yù)備、未遂、既遂，犯罪還有重罪和輕罪之分，對于輕罪的既遂，處罰本就不重，對于其預(yù)備形態(tài)，理應(yīng)做出可以免除處罰的規(guī)定，是刑法的預(yù)先設(shè)定，和犯罪人的具體犯罪預(yù)備情節(jié)關(guān)系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓勵(lì)犯罪人中止犯罪，鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，獎(jiǎng)勵(lì)自首立功，獎(jiǎng)勵(lì)認(rèn)罪悔罪，是鼓勵(lì)獎(jiǎng)勵(lì)措施，不涉及犯罪人的具體犯罪情節(jié)。免予刑事處罰的理由，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，該理由是基于案件情節(jié)的考慮，是對案件情節(jié)的綜合考慮綜合判斷，考慮的事實(shí)涉及犯罪主體、犯罪人主觀惡性、犯罪客觀危害等諸多方面。只有單一事實(shí)，不能認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不能根據(jù)刑法第37條免予刑事處罰。1.3免除處罰和免予刑事處罰的法律性質(zhì)不同、輕重不同免除處罰是法定量刑情節(jié)，必須有刑法的明確規(guī)定，才可以免除處罰，法官不可以在犯罪人沒有法定免除處罰事由的情況下，免除對犯罪人的處罰。而免予刑事處罰，是酌定量刑情節(jié)，法官享有酌定裁量權(quán)，法官可以綜合全案情況，決定對犯罪人是否需要判處刑罰。免除處罰和免予刑事處罰雖然最終結(jié)果都是不給予刑事處罰，但仍然存在輕重的差別。從刑法第十三條（犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪），到刑法第37條（犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰），再到刑法其他16個(gè)條文所規(guī)定的免除處罰，再到其他眾多刑法條文定罪并給予刑罰處罰的規(guī)定，可以清晰地體現(xiàn)出層層遞進(jìn)的邏輯關(guān)系。從不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判處刑罰，再到成立犯罪需要刑罰處罰但免除處罰，再到成立犯罪并給予處罰，刑法將紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，分類處理，根據(jù)社會(huì)危害性的大小，區(qū)別對待。因此，從邏輯上，免予刑事處罰是比免除處罰更輕的對犯罪的處理措施。

2免予刑事處罰后的非刑罰處理措施的適用范圍

中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)從誕生至今，經(jīng)歷了從缺乏理論支持的一哄而上，到理論日漸成熟的深刻反思，再到基礎(chǔ)理論上停滯不前的低迷時(shí)期。現(xiàn)在，中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)當(dāng)向何出去的問題不可回避地?cái)[到了中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的面前。

20世紀(jì)70年代末，黨的十一屆三中全會(huì)確定了實(shí)行改革開放的政策目標(biāo)，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟(jì)法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制從法律上加以研究成了當(dāng)時(shí)法學(xué)工作者的一項(xiàng)重要課題。在對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法律機(jī)制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雛形。

也許是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想觀念影響時(shí)間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟(jì)使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟(jì)渴望已久的原因，法學(xué)工作者認(rèn)為只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟(jì)法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟(jì)法的概念。在當(dāng)時(shí)，人們以談經(jīng)濟(jì)為時(shí)髦，對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的問題都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行研究；另一方面從外國積極引進(jìn)各種經(jīng)濟(jì)法理論，借鑒外國的法學(xué)研究成果。在這個(gè)階段，有一大批的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟(jì)法理論問題》和《經(jīng)濟(jì)法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟(jì)法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》、《日本經(jīng)濟(jì)法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟(jì)法學(xué)論文。在國內(nèi)則出版了相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟(jì)法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟(jì)法論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對法院的司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟(jì)案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟(jì)庭，專門處理這些案件。在當(dāng)時(shí)看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)合同糾紛、涉外經(jīng)濟(jì)糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟(jì)法研究的許多方面實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟(jì)法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟(jì)法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)。人們通過對市場經(jīng)濟(jì)國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟(jì)上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行研究后，提出了各種不同的觀點(diǎn)，但是這些觀點(diǎn)已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟(jì)法概念已經(jīng)很少有人堅(jiān)持。這些觀點(diǎn)被稱作為“新經(jīng)濟(jì)法理論”或者“新經(jīng)濟(jì)法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟(jì)法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟(jì)法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟(jì)法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動(dòng)，使越來越多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時(shí)，法學(xué)研究的結(jié)果對法院的司法實(shí)踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法還存在不同看法，對經(jīng)濟(jì)法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達(dá)成一種共識(shí)，即經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟(jì)法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟(jì)法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟(jì)庭的存在都表示了懷疑。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟(jì)法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟(jì)庭，變經(jīng)濟(jì)庭為民庭。這種觀點(diǎn)是一種狹隘的部門利益觀點(diǎn)。人們意識(shí)到經(jīng)濟(jì)庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認(rèn)識(shí)的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進(jìn)步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟(jì)法庭的地步呢？我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟(jì)糾紛、促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，而且在經(jīng)濟(jì)庭審理的大量經(jīng)濟(jì)案件中，很多案件即使按照某些激進(jìn)民法學(xué)家的觀點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)屬于民法的受案范圍。例如，反不正當(dāng)競爭的案件，等等。當(dāng)然，他們可能會(huì)說，不正當(dāng)競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實(shí)際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會(huì)公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認(rèn)為的話，其實(shí)所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因?yàn)樗麄儦w根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機(jī)構(gòu)侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個(gè)部門，集中起來由某個(gè)單獨(dú)的法庭來處理比較方便。我們也不否認(rèn)法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實(shí)際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動(dòng)的進(jìn)行。經(jīng)過近二十年的審判實(shí)踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認(rèn)識(shí)。如果突然間取消經(jīng)濟(jì)法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究是很不利的。

關(guān)鍵詞:區(qū)際刑法;跨境犯罪;刑事管轄權(quán)沖突;刑事司法協(xié)助

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個(gè)方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個(gè)聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個(gè)地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺(tái)灣在刑事法律方面的沖突在某些時(shí)期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺(tái)灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個(gè)法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺(tái)灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、澳門回歸祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個(gè)國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個(gè)法域的格局顯得尤為明顯,解決四個(gè)法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個(gè)法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣?huì)秩序有著嚴(yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會(huì)給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

本文作者：趙長青工作單位：西南政法大學(xué)

二年是世紀(jì)交替之年,世紀(jì)交會(huì)紀(jì)以來受西方法學(xué)思想影響的現(xiàn)代法學(xué),有往往也是學(xué)術(shù)思想形成的高峰之年,也是二別于此前主要受儒家思想影響的傳統(tǒng)法學(xué)十一世紀(jì)學(xué)術(shù)發(fā)展的展望之年,在這個(gè)機(jī)遇(律學(xué))。清末修律是西方法律文化對中國傳之年,我們一起回顧一下二十世紀(jì)刑法學(xué)研統(tǒng)文化撞擊幾十年之后,作為晚清新政的一究的歷程,展望二十一世紀(jì)刑法學(xué)研究的前項(xiàng)內(nèi)容開始的。二十世紀(jì)初期的國際環(huán)境和景,無疑對樹立先進(jìn)的、科學(xué)的刑法觀念指導(dǎo)國內(nèi)實(shí)際情況決定了晚清修律超出了傳統(tǒng)修刑事立法、刑法司法和刑法理論研究均是有律的藩籬,成為中國刑法現(xiàn)代化的開端。益的。沈家本是當(dāng)時(shí)中國比較全面地了解西方.

一、二十世紀(jì)中國刑法現(xiàn)代化的開端、發(fā)法制的代表人和企圖改革中國封建舊律的改

展與完善良主義者。他曾長期任職刑訓(xùn),得以瀏覽歷代(一)清末修律是中國刑法現(xiàn)代化的開端帝王典章、刑獄檔案,深人、系統(tǒng)地研究和考二十世紀(jì)中國刑法的發(fā)展歷程是刑法現(xiàn)證了中國古代法律的源流脈搏,是諳熟中國代化的進(jìn)程。二十世紀(jì)的中國法學(xué)是指本世古代法律,并在一定程度上給予批判總結(jié)的著名法學(xué)家和改革清朝法制的執(zhí)行者。不僅亂、外患、妨害國交、泄露機(jī)密、讀職、妨害公如此,在西方資本主義文化東進(jìn)、新學(xué)萌起的務(wù)、妨害選舉、騷擾、逮捕、監(jiān)禁、脫逃、藏匿犯歷史條件下,他還熱心介紹和探索西方法律人及湮滅證據(jù)、偽證及誣告、放火、決水及妨和法學(xué)理論。在擔(dān)任修律大臣期間,遵照清害水利、危險(xiǎn)物、妨害交通、妨害秩序、偽造貨政府“務(wù)期中外通行”的修律方針,沈家本確幣、偽造文書及印文、偽造度量衡、襲讀祀典立了“參考古今、博輯中外”、“匯通中西”¹的及毀掘墳?zāi)埂Ⅷf片煙、賭博、奸非及重婚、妨害修律指導(dǎo)思想。對西方法律采取“取人之長飲水、妨害衛(wèi)生、殺傷、墮胎、遺棄、私擅逮捕以補(bǔ)吾之短”態(tài)度,并積極組織力量翻譯包括監(jiān)禁、略誘及和誘、妨害安全信用名譽(yù)及秘法國、德國、俄羅斯、日本、意大利、荷蘭等國密、竊盜及強(qiáng)盜、詐欺取財(cái)、侵占、贓物、毀棄的2多部刑法典,還派人到日本考察法制。損壞等罪共三十六章?！斑@個(gè)體系的特點(diǎn)在于沈家本批判地吸收了中國的舊律,系統(tǒng)把國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益按三分法地介紹了西方法律,吸取了其先進(jìn)的法理、法的順序排列。既實(shí)現(xiàn)了刑法分則的民族化,也例。這集中表現(xiàn)在他主持修訂的刑法、民法、完成了犯罪類型的現(xiàn)代化?！?¿訴訟法等法中。而“各法之中,尤以刑法為清末修律是中國近代社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林則徐、魏源、嚴(yán)復(fù)等早期持下,日本法學(xué)博士岡田朝太郎等起草的(大思想對法制現(xiàn)代化的傳播,由此引發(fā)的禮法清新刑律草案》,便是采用的西方國家(主要之爭而帶來了刑法意識(shí)與刑事法制的變革,是德國)刑法的基本原則和刑罰制度,沖擊了是中國刑法現(xiàn)代化的開端,為民國時(shí)期北洋中國的封建法律和禮教,反映了沈家本關(guān)于政府、國民黨政府的立法建制奠定了基礎(chǔ)。中國舊律的修改意見以及如何吸收西方法律(二)民國時(shí)期中國刑法的改革與創(chuàng)制精神的思想。明刑、慎罰是沈家本刑法思想中華民國自1911年成立起,經(jīng)歷了三個(gè)的核心。因而,刪除了以野蠻嚴(yán)酷著稱的《大發(fā)展時(shí)期,即南京臨時(shí)政府時(shí)期、北洋政府時(shí)清律例》中的凌遲、裊首、戮尸等酷刑,改答杖期和國民政府時(shí)期。每一時(shí)期,刑法都進(jìn)行了為罰金,以減輕刑罰;刪除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中國罪刑法定原則;根據(jù)現(xiàn)代刑法理論,采用了故百年刑法史上刑事立法最為集中的時(shí)期。意、過失、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、既遂與未遂、民國初期,援用(大清新刑律)。南京臨時(shí)累犯與俱發(fā)等理論;確立了現(xiàn)代刑罰制度,將政府由于存續(xù)時(shí)間短暫,沒有制定專門的刑刑罰分為主刑與從刑,主刑為死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,進(jìn)行司法括有期徒刑和無期徒刑)、拘留和罰金,從刑改革。先后頒布了(大總統(tǒng)內(nèi)務(wù)司法兩部通傷為被奪公權(quán)和沒收;仿照德國刑法,對幼年犯所屬禁止刑訊文)和(大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部司法部不用刑罰,而改用懲治教育。結(jié)構(gòu)上,它采用通傷所屬禁止體罰文》,指出刑法的目的在于了現(xiàn)代歐美及日本刑法的編纂體例,徹底打“維持國權(quán),保護(hù)公安”;“非快私人報(bào)復(fù)之私,破了舊律民、刑不分的法律體系,確立了由總亦非示懲創(chuàng)”。國家懲罰犯罪人并非為了報(bào)復(fù)則和分則構(gòu)成的刑法體例結(jié)構(gòu)?？倓t規(guī)定了私仇,也不是嚴(yán)懲以戒后來。懲罰的程度應(yīng)該定罪量刑的一般原則,分則具體規(guī)定了各類以“調(diào)劑個(gè)人利益與社會(huì)利益之平為準(zhǔn)”而不犯罪及其處罰方法?？倓t篇分為法例、不為能苛暴殘酷。審理刑事案件,“不準(zhǔn)再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱發(fā)罪、共犯罪、刑名、有枷號(hào)及不法刑具,其罪當(dāng)答杖、枷號(hào)者,悉改減、自首、酌減、加減刑、緩刑、假釋、赦免、時(shí)科罰金、拘留”。慎重選擇法官,采用陪審制效、文例第十七章。分則規(guī)定了侵害皇室、內(nèi)度、辯護(hù)制度、公開審判制度等。北洋政府時(shí)期的刑法主要援用(大清新刑律》,民國元年三月,臨時(shí)大總統(tǒng)明令指示:“現(xiàn)在民國法律未經(jīng)議定頒布,所有從前施行之法律及新刑律,除與民國國體抵觸的應(yīng)失效力外,余均暫行援用,以資遵守。”隨后將(大清新刑律》冊修為(暫行新刑律》,并隨之頒布了(暫行新刑律實(shí)行細(xì)則》、《暫行新刑律補(bǔ)充條例》等一系列特別刑法。民國四年,為迎合袁世凱專制獨(dú)裁要求,草擬了(暫行新刑律)第一次修正案,以強(qiáng)調(diào)禮教,加重刑罰。民國七年,由于袁世凱、張勛復(fù)辟失敗,時(shí)勢巨變,刑事政策的調(diào)整成為必要,于是有了《第二次修正案》。這是法典編纂會(huì)會(huì)長、司法院院長王寵惠批評了《暫行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并參考各國刑法,特別是當(dāng)時(shí)剛問世的德國(刑法準(zhǔn)備案)和由法國著名法律家寶道(即(第二次刑法修正案》的顧問)起草的逞羅(刑法》。另外,北洋政府還把判例和解釋例作為重要的法律淵源。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),自1912年至1927年,北洋政府大理院匯編的判例有39多件,公布的解釋例有2多件。這既補(bǔ)充了成文法之“未備”,又便于隨時(shí)根據(jù)統(tǒng)治者的意志處理案件和解決法律問題C國民政府時(shí)期的立法活動(dòng)大體經(jīng)歷了三階段。南京政府初期,繼續(xù)沿用1912年北洋政府頒布的(暫行新刑律》,1927年4月司法部長王寵惠依據(jù)(刑法第二次修正案》擬具刑法草案,這就是后來的1928年(中華民國刑法》。該刑法與繼之而頒行的民法之間明顯矛盾之處頗多,為了改變這種狀況,國民黨政府遂于19引年12月,令劉克俊、都朝俊等人組織刑法委員會(huì),修訂刑法,1934年修改完畢,1935年7月l日施行。這部刑法分兩篇、四十七章、357條,是國民黨六法全書之一,也是臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法。(三)新中國五十年刑法的發(fā)展與完善新中國成立來的5年,我國刑事立法經(jīng)歷了一個(gè)從無到有,從不完備到比較完備的長期曲折的發(fā)展過程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我國刑法典從無到有的階段。建國初期,由于國家面臨著鎮(zhèn)壓反革命、鞏固新生的人民政權(quán)和恢復(fù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)兩大任務(wù),不可能也沒有條件制定出一部統(tǒng)一的刑法典。只能根據(jù)形勢需要,陸續(xù)頒布一些單行刑事法律和刑事政策,如(關(guān)于懲治反革命條例》、(懲治貪污條例》、(妨害國家貨幣治罪暫行條例》、《關(guān)于嚴(yán)禁鴉片煙毒的通令》等。除此之外,還在(保守國家機(jī)密暫行條例)、(全國人民代表大會(huì)及地方各級人民代表大會(huì)選舉辦法)等法律、法規(guī)中,規(guī)定附屬刑法規(guī)范。由于當(dāng)時(shí)沒有刑法典,對于刑事責(zé)任、犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任年齡、刑罰種類、量刑原則等涉及刑法總則的內(nèi)容,只能由國家機(jī)關(guān)通過批復(fù)、指示、解釋等方式作出了規(guī)定,既很分散,也不系統(tǒng)。以上單行刑事法律、其他法律、法規(guī)中的處刑規(guī)定以及大量的司法解釋、批復(fù)等,都是司法機(jī)關(guān)辦案的依據(jù),對于打擊犯罪,維護(hù)社會(huì)秩序,保護(hù)公民的合法權(quán)益,保障經(jīng)濟(jì)建設(shè)都發(fā)揮了重要作用,同時(shí)也為制定統(tǒng)一的刑法典奠定了基礎(chǔ)。我國第一部刑法典于1954年開始起草,歷經(jīng)25年,除1957年反右派斗爭、1964年四清運(yùn)動(dòng)以及三次大的停頓外,實(shí)際起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過。它的誕生,表明新中國的刑法典從無到有,標(biāo)志著我國刑事法制建設(shè)向前邁進(jìn)了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我國刑法發(fā)展與完善階段:第一部刑法典自198年1月1日實(shí)施以來,隨著改革開放的深人發(fā)展,特別是在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展中,出現(xiàn)了許多新情況、新問題,故從1981年開始,全國人大常委會(huì)根據(jù)形勢的發(fā)展變化和同犯罪作斗爭的實(shí)際需要,先后制定出23個(gè)修改刑法的決定和補(bǔ)充規(guī)定,還在9多部經(jīng)濟(jì)法、行政法中規(guī)定了13多條“依照”、“比照”刑法中相近的條文追究刑事責(zé)任的規(guī)定。這些規(guī)定都是刑法的組成部分,它不僅及時(shí)解決了司法實(shí)踐中提出的問題彌補(bǔ)了刑法的不足,而且也為全面修訂刑法提供了依據(jù),積累了經(jīng)驗(yàn)。在第一部刑法典實(shí)施的17年中,全國人大常委會(huì)雖然采取多種方式對刑法進(jìn)行了修改補(bǔ)充,解決了實(shí)踐中的一些問題,但是,畢竟第一部刑法是在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)條件下制定的,與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng),而且由于立法經(jīng)驗(yàn)不足,立法技藝也存在諸多問題。比如,在刑法典之外存在這么多單行刑事法律和非刑事法律中的附屬刑法規(guī)范,顯得很分散、零亂,不便于適用;已經(jīng)作出的修改刑法的決定雖然增加了一些新的犯罪,解決了一些問題,但是在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展過程中,還有許多新型犯罪需要規(guī)定,而且量很大,涉及到2多種罪名要補(bǔ)充到刑法中;由于當(dāng)時(shí)立法經(jīng)驗(yàn)不足,有些犯罪規(guī)定過于籠統(tǒng),實(shí)踐中形成口袋,不好掌握和執(zhí)行;有些規(guī)定隨著形勢的發(fā)展已經(jīng)過時(shí),需要?jiǎng)h去;刑法的基本原則和有些司法制度需要進(jìn)一步完善和法定化。隨著我國法制建設(shè)的發(fā)展,新修改的憲法、刑事訴訟法和新制定的監(jiān)獄法、國家安全法、律師法等法律中都有一些與刑法有關(guān)的規(guī)定,這就需要刑法與其他法律之間協(xié)調(diào)一致C要解決上述這些問題,必須要全面、系統(tǒng)地對刑法進(jìn)行修訂,制定出一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。全國人大常委會(huì)法工委從1982年開始研究刑法的修訂工作,歷時(shí)巧年,經(jīng)歷了醞釀準(zhǔn)備、草擬刑法修訂草案和全國人大常委會(huì)、全國人民代表大會(huì)審議三個(gè)階段,最后由八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日審議通過,1997年1月1日開始實(shí)施。這部新刑法是一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典。它的誕生,標(biāo)志著我國刑法的發(fā)展與進(jìn)步,反映了我國刑法的重大改革,是我國刑法發(fā)展史上一個(gè)新的里程碑。這個(gè)發(fā)展與完善具體體現(xiàn)為:其一,1979年刑法典的誕生,結(jié)束了以單行刑事法律和司法解釋為辦案依據(jù)的時(shí)代,使分散的刑事規(guī)范變?yōu)榻y(tǒng)一的刑法典。這是我國刑法的重大發(fā)展和進(jìn)步,是刑法發(fā)展的重要標(biāo)志。1979年刑法對總則內(nèi)容作了具體規(guī)定,共有89條;1997年新修訂的刑法總則有11條,其中有46條是對原有條文的修改,新增加14條。新刑法對原有刑法的適用范圍、未成年人犯罪、責(zé)任能力、單位犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)、時(shí)效、自首與立功、累犯、減刑、假釋、緩刑等規(guī)定都作了重大修改,還增加規(guī)定了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)三大原則,使我國司法制度和原則更加完善和科學(xué)。其二,刑法經(jīng)歷了一個(gè)由簡到繁、由粗到細(xì)的發(fā)展過程。罪名由79刑法的14多個(gè)增加到41多個(gè)。97刑法分則對于犯罪的規(guī)定比過去更加具體和科學(xué)。79刑法分則只有8章共ro3條,97刑法分則為ro章,共348條,附則1條。其三,1997年ro月1日以來,是對97年繼續(xù)完善的階段。新刑法的完備性不是絕對的,而是相對的。法典的穩(wěn)定性總是與快速多變的政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展有矛盾,因此刑法就需要根據(jù)形勢的發(fā)展及時(shí)進(jìn)行修改補(bǔ)充,以更好地發(fā)揮刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議于1998年12月29日通過(關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,一999年12月25日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議又通過(中‘華人民共和國刑法修正案),2年4月29日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次通過(中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋案》。根據(jù)同犯罪作斗爭的需要,分別就騙購?fù)鈪R、非法經(jīng)營外匯、期貨犯罪等作出了新的規(guī)定和對“其他依照法律從事公務(wù)人員”的范圍作出立法解釋。這對于及時(shí)懲治新型犯罪和完善97刑法典有著重要實(shí)踐意義和理論價(jià)值。

二、2世紀(jì)中國刑法學(xué)的初創(chuàng)、轉(zhuǎn)型與發(fā)展

(一)中國刑法學(xué)理論的初創(chuàng)與“洋化”時(shí)期國民政府1935年刑法的基礎(chǔ)上,建構(gòu)了未來一般學(xué)者者認(rèn)為,中國現(xiàn)代刑法學(xué)理論,刑法的合理形態(tài)。蔡樞衡的學(xué)術(shù)思想內(nèi)容是發(fā)端于19世紀(jì)末2世紀(jì)初西方刑法制度、很豐富的,諸如刑法在法律體系的地位問題,刑法理論的傳人與影響,使之與我國傳統(tǒng)的他主張扭轉(zhuǎn)中國歷代重刑輕民、刑法泛化觀儒家思想的沖撞,形成的法理派與禮教派之念,實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性;在刑法學(xué)與其他學(xué)較量中逐漸發(fā)展起來的?？?、特別是與哲學(xué)的關(guān)系問題,他認(rèn)為哲學(xué)本如果說沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法學(xué)的基礎(chǔ)和組成部分,反對把哲國法制根株上的冰人”,由此開始了中國刑法學(xué)當(dāng)作刑法學(xué)的輔助學(xué)科的做法;在對法律學(xué)現(xiàn)代化的進(jìn)程,那么民國時(shí)期的法學(xué)家王的解釋上,他認(rèn)為成文法具有抽象性與普遍龐惠、居正、王覷、那朝俊、陳瑾昆、張知本、趙性,與實(shí)踐結(jié)合有一定距離,就需要通過解釋深、蔡樞衡、瞿同祖等人則為中國刑法學(xué)的初確定本來的立法含義,等等,這些理論觀點(diǎn),創(chuàng)做出了巨大貢獻(xiàn)。這一時(shí)期有代表性的刑至今仍具有重要價(jià)值。法學(xué)著作有:王覷的(中華刑律論》、(中華刑民國時(shí)期是二十世紀(jì)中國現(xiàn)代刑法學(xué)史法論總則》(三卷)、(刑法分則》等;榔朝俊的上的一個(gè)重要的歷史時(shí)期。正是通過民國時(shí)《刑律原理》、(刑法原理》;陳瑾昆的(刑法總期刑法學(xué)家的引進(jìn)譯介和發(fā)展大陸法系刑法則》、(刑法總則講義》;蔡樞衡的(刑法學(xué)》制度和刑法學(xué)說,中國現(xiàn)代刑法學(xué)的體系才等。初步形成。民國時(shí)期的刑法學(xué)是二十世紀(jì)中這些人的刑法學(xué)術(shù)思想是活躍的,成果國刑法學(xué)的重要組成部分?；仡櫄v史,“我們也是豐富的,這批刑法學(xué)者,最具有代表性的應(yīng)當(dāng)對民國時(shí)期的刑法學(xué)研究成果給予應(yīng)有是蔡樞衡先生。的重視和全面評價(jià),而不應(yīng)當(dāng)漠視甚至淡忘蔡樞衡在民國時(shí)期乃至整個(gè)中國現(xiàn)代刑這一段歷史。否則,我們時(shí)下的刑法學(xué)研究可法學(xué)的發(fā)展中起著舉足輕重的作用。其最著能無形中重復(fù)著前人所已經(jīng)研究過的問題,名的代表作有(刑法學(xué))、(刑事訴訟法教程)、甚至重復(fù)探討前人已經(jīng)研究并且形成共識(shí)的<中國刑法史》等。按照蔡樞衡的設(shè)想,《刑法問題,而表現(xiàn)出對中國刑法學(xué)自己的歷史的學(xué)》擬分四編。第一編:緒論,內(nèi)容是關(guān)于幾無知?！涞駠鴷r(shí)期的刑法學(xué)也存在明顯的個(gè)基本范疇的敘述;第二編說明各種特別構(gòu)缺憾。其整體品格表現(xiàn)為典型的“移植刑法成要件,大體相當(dāng)于通行的刑法各論一部分;學(xué)”,對西方主要是大陸法系德國、日本的刑第三編構(gòu)成一個(gè)最一般的犯罪概念,其中包法學(xué)說,不加分析和批判,不經(jīng)中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)括犯罪未遂、共犯等概念,大體相當(dāng)于通行的經(jīng)驗(yàn)的證明,即盲目地全盤予以移植和照犯罪總論中的一部分;第四編說明刑事處分搬。特別是民國時(shí)期所處的二十世紀(jì)上半葉,制度(刑罰及保安處分)。全書共七八十萬正是世界范圍內(nèi)國家本位主義、社會(huì)連帶主字。但由于歷史原因,(刑法學(xué)》實(shí)際僅出版義甚至法西斯主義思潮盛行的時(shí)期,自然法了第一編,后三編未能寫成。盡管如此,蔡樞主義、罪刑法定主義、客觀主義、報(bào)應(yīng)刑主義衡的(刑法學(xué)》(第一編)仍然是一本極具學(xué)術(shù)刑法思想受到抑制,實(shí)定法主義、主觀主義、價(jià)值并且具有深遠(yuǎn)學(xué)術(shù)影響的刑法學(xué)巨著,類推解釋主義、目的刑主義等刑法思想大行標(biāo)志著民國時(shí)期刑法學(xué)的最高成就。本書不其道。在刑法學(xué)移植品格的影響下,民國時(shí)期僅闡述了刑法學(xué)的一般原理,而且論證了刑的中國刑法學(xué)不可避免地受到了上述社會(huì)哲法哲學(xué)思想;不僅分析了刑法內(nèi)容和形式的學(xué)思潮和刑法學(xué)說的影響,而呈現(xiàn)出尾隨帝發(fā)展,概括了中國刑法史的特征,而且在分析國主義思想的次殖民地性的特點(diǎn)?！究傊?這個(gè)時(shí)期的中西刑法理念撞擊融合是有成效的,這就不僅使中外刑法的比較研究成為可能,而產(chǎn)生比較刑法學(xué),同時(shí)也促進(jìn)了刑法學(xué)自身的發(fā)展。但是,從總體上說,這一時(shí)期的刑法學(xué)還處在初創(chuàng)階段,照抄、照搬外國刑法理論、學(xué)說,成為時(shí)尚,自身的獨(dú)立、完整的理論體系沒有形成。(二)中國刑法學(xué)全面“蘇化”、短暫發(fā)展與蕭條停滯時(shí)期如果說清末修律昭示著中華法系的解體,大陸法系的刑法理論和體系開始在中國確立;那么中華人民共和國成立后,又使我國刑法轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)刑法模式,以刑法為研究對象的刑法學(xué),也就沿用了蘇聯(lián)刑法理論體系。1949年ro月1日中華人民共和國的成立,標(biāo)志著我國刑法學(xué)進(jìn)人了全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的轉(zhuǎn)型時(shí)期。建國初期全盤否定舊中國的刑法理論。隨著中蘇關(guān)系的全面熱化,在刑法學(xué)領(lǐng)域也以蘇聯(lián)為師,聘請?zhí)K聯(lián)專家、學(xué)者到我國講授蘇維埃刑法、刑訴法,翻譯出版蘇聯(lián)及其他社會(huì)主義國家的刑法典及刑法學(xué)著作。從1949年1958年的短短1年間,僅翻譯的蘇聯(lián)刑法著述就多達(dá)3部一主要有:《蘇維埃刑法原理》、(蘇維埃刑法總論)、(蘇維埃刑法分則)、(蘇維埃刑事立法史料匯編》、(蘇維埃刑法中的犯罪概念)等其中,蘇聯(lián)著名刑法學(xué)家、犯罪學(xué)家特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說)一書,對中國刑法學(xué)理論研究產(chǎn)生了巨大影響C引進(jìn)蘇聯(lián)刑法理論,這對新中國刑法學(xué)體系建立起了很大作用。正是通過蘇聯(lián)刑法教科書,我們學(xué)習(xí)了馬克思主義刑法理論1952年開展的司法改革運(yùn)動(dòng),對剝削階級的舊法觀點(diǎn)進(jìn)行較為徹底的批判,西方刑事古典學(xué)派建立的行為中心論的刑法學(xué)體系和刑事實(shí)證學(xué)派的行為人中心論體系,蘇聯(lián)刑法學(xué)者建立的社會(huì)危害性被中心論的刑法學(xué)體系所取代。馬克思主義的立場、觀點(diǎn)和方法開始在刑法學(xué)研究中運(yùn)用,如把馬克思主義的階級斗爭學(xué)說運(yùn)用于揭示犯罪的階級本質(zhì);以馬克思主義哲學(xué)關(guān)于因果關(guān)系的原理為指導(dǎo)研究刑法中的因果關(guān)系,為我國社會(huì)主義刑法學(xué)的建立開辟了道路。1954年9月,我國第一部社會(huì)主義憲法公布實(shí)施。同年1月,我國刑法的起草工作正式開始。同年1月正式開始起草(中華人民共和國刑法》,到1957年6月,已擬出第22稿。為配合、參與(刑法)起草工作,刑法學(xué)者對重大理論及司法實(shí)踐問題,進(jìn)行了深入研討。在學(xué)習(xí)蘇聯(lián)先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,我國學(xué)者也逐漸注重總結(jié)中國經(jīng)驗(yàn)編寫適合中國實(shí)際的刑法學(xué)教材。到1957年我國刑法學(xué)出現(xiàn)了短暫的繁榮局面。這一時(shí)期的刑法學(xué)囿于歷史局限,出版的一些教科書只包括總則而沒有分則,這是由于我國當(dāng)時(shí)還沒有頒布刑法典,刑事立法又不完備,這就使得以刑法為研究對象的刑法學(xué)理論體系存在先天不足,無論在內(nèi)容和體系都明顯留有模仿蘇聯(lián)刑法教科書的痕跡。1957年開始“整風(fēng)反右”斗爭,引進(jìn)左傾思潮逐步泛濫,輕視法制,以政策代替法律、以言代法的法律虛無主義愈演愈烈。大批的法學(xué)理論專家被打成“右派”,使剛剛起步的刑法學(xué)研究工作陷人蕭條。把提倡犯罪構(gòu)成理論、實(shí)行罪刑法定原則及貫徹刑法人道主義原則等現(xiàn)代刑法思想批判為“資產(chǎn)階級舊法觀點(diǎn)”、“修正主義觀點(diǎn)”。此后理論上“禁區(qū)”林立,對一些重大理論問題,如刑法基本原則、犯罪構(gòu)成、刑罰目的、死刑等無人問津。由于過分強(qiáng)調(diào)刑法為政治服務(wù),刑法學(xué)及刑法論文,也多側(cè)重于政治性較強(qiáng)的或刑事政策的題目。如犯罪與階級斗爭、兩類矛盾學(xué)說在刑法中的運(yùn)用、懲辦與寬大的對敵斗爭政策等,對刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論間題很少有人研究。1966年“”開始后,隨著法制的全面破壞,政法院系被解散或停辦,刑法研究跌到深谷,處于停頓狀態(tài)(三)中國刑法學(xué)的復(fù)蘇與繁榮(中華人民共和國刑法》的頒布,標(biāo)志著我國刑法學(xué)研究進(jìn)人了一個(gè)新時(shí)期。刑法頒布的頭兩年,刑法學(xué)研究基本是圍繞著學(xué)習(xí)、宣傳、普及刑法而進(jìn)行,多是注釋性的研究,:1981年以后,適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)治安的需要,到1995年1月止全國人大常委會(huì)相繼頒行了23個(gè)單行刑法,對原有的刑法規(guī)定作了大量的修改和補(bǔ)充。隨著一系列單列刑事法規(guī)的頒行,刑法學(xué)的新課題也逐漸增多。為加強(qiáng)、促進(jìn)刑法研究的系統(tǒng)、全面開展,1984年成立了刑法學(xué)研究會(huì),以學(xué)會(huì)為中心,從此開始了系統(tǒng)、全面地研討法理論、刑事立法、刑事司法的一系列問題,取得了豐碩的成果,為推動(dòng)完成1997年3月14日修訂后的刑法典問世,起到了重要的作用。這一時(shí)期不僅出版了一批質(zhì)量較高的刑法學(xué)教材,而且密切聯(lián)系刑事法制建設(shè)的需要,出版了數(shù)百部有理論深度的學(xué)術(shù)專著;不僅為普及全民的刑法知識(shí)做了大量工作,而且就一些重大的刑法理論和司法實(shí)踐問題,如刑法基本原則、刑法適用、犯罪概念、犯罪構(gòu)成、刑法因果關(guān)系、法人犯罪、共同犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)、故意犯罪形態(tài)、刑罰目的、刑法觀、死刑、反革命罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等進(jìn)行了廣泛而深人的探討,并呈現(xiàn)以下特點(diǎn):1.注釋研究與評析研究并重對法典進(jìn)行注釋,乃是一種重要而且實(shí)用的法學(xué)研究方法。我國向來有注釋研究法典的傳統(tǒng)。早在唐代,長孫無忌等便已撰著了東方法律史上的經(jīng)典名著—(唐律疏議)。1997年3月新刑法頒布伊始,為了配合新刑法的實(shí)施,根據(jù)社會(huì)緊急需要,我國刑法學(xué)者積極撰寫了大量注解新刑法的著作,深人淺出地對新刑法進(jìn)行了學(xué)理解釋,為學(xué)習(xí)和實(shí)施新刑法作了理論準(zhǔn)備。其中較有影響的主要有如下幾種;趙秉志主編《新刑法全書》(中國人民公安大學(xué)出版社),陳興良編著(刑法疏議》(中國人民公安大學(xué)出版社),胡康生等主編《中華人民共和國刑法釋義)(法律出版社),郎勝主編(中華人民共和國刑法釋解)(群眾出版社),肖揚(yáng)主編、馬登民、趙長青等執(zhí)行主編《中國新刑法學(xué)》(中國人民公安大學(xué)出版社),周振想主編(中國新刑法釋論與罪案)(中國方正出版社出版),等等。這些注釋刑法研究著作,深人淺出地對新刑法立法意圖和條文的含義進(jìn)行了學(xué)理解釋,為理解和適用新刑法有著重要的理論價(jià)值,繁榮的注釋刑法為新刑法的實(shí)施起著重要的推動(dòng)作用。與此同時(shí),刑法學(xué)界有的學(xué)者撰寫著作,對新刑法進(jìn)行了客觀評析。其中,大多數(shù)論著(文)是贊揚(yáng)1997年刑法修訂的成功與科學(xué)之處,但也有論著(文)在肯定新刑法立法成就的同時(shí)指出其不足之處的。此方面尤以侯國云、白帕云著《新刑法疑難問題解析與適用》最具代表性。該書以較大篇幅對新刑法的缺陷進(jìn)行了分析—“著重對8來個(gè)疑難和有問題的條文進(jìn)行了分析研究,不但指出了立法上的失誤,提出了完善辦法,而且對司法實(shí)踐的實(shí)施辦法提出了建議?！?frac12;應(yīng)當(dāng)肯定,這種學(xué)術(shù)態(tài)度是嚴(yán)肅認(rèn)真、積極負(fù)責(zé)的。而學(xué)者們對新刑法不足之處的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面發(fā)揮重要作用。2.普及研究向思辯研究發(fā)展從8年代以來,我國學(xué)術(shù)界宣傳刑法的普及讀物和各級各類的刑法教材,尤如雨后春筍,大量擁人書市,對學(xué)習(xí)和宣傳刑法,增強(qiáng)全民法律意識(shí),起到了巨大的作用?？上驳氖?從9年代初以來,思辯色彩的刑法理論研究增多,使刑法走向哲學(xué)。刑法學(xué)與哲學(xué)有著不可割舍的關(guān)系。西方很多學(xué)者都習(xí)慣于用哲學(xué)理論來闡釋刑法問題,并在19世紀(jì)就提出了“刑法哲學(xué)”與“刑罰哲學(xué)”的概念。誠如一位西方學(xué)者所言—沒有思辯精神的民族是沒有希望的民族,沒有思辯精神的社會(huì)也會(huì)走向沒落。正是這種思辯研究意識(shí)的覺醒,有學(xué)者發(fā)出了“中國刑法學(xué)的發(fā)展應(yīng)該寄希望于理論刑法學(xué)”的呼喚。所謂理論刑法學(xué),就是指刑法哲學(xué),它要求對刑法學(xué)進(jìn)行超越注釋性研究的思辯性研究。特別是9年代開始,我國越來越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這一問題,開始了刑法學(xué)的思辯性研究,并發(fā)表了一批有分量的研究成果,陳興良著(刑法哲學(xué)》(中國政治大學(xué)出版社出版)、謝望原等譯、道格拉斯.N.胡薩克著(刑法哲學(xué))(中國人民公安大學(xué)出版社出版)等。1997年刑法修訂以來,我國刑法學(xué)的思辯性研究明顯增強(qiáng)。在不到三年的時(shí)間內(nèi),有多部思辯性刑法著作出版和一批有濃厚思辯色彩的刑法學(xué)。其中,專著主要有:陳興良著(刑法的價(jià)值構(gòu)造)(中國人民大學(xué)出版社出版);張明楷著(刑法格言的展開》(法律出版社出版);謝望原著《刑罰價(jià)值論》(中國檢察出版社出版);陳正云著(刑法的經(jīng)濟(jì)分析》(中國法律出版社出版)等。3.專題研究與適用研究空前活躍刑法學(xué)以刑法為研究對象,而刑法又主要以犯罪、刑事責(zé)任、刑罰為內(nèi)容。這就決定了刑法學(xué)一定意義上是一門技術(shù)科學(xué)—即以研究定罪與量刑為基本內(nèi)容。因此,對刑法學(xué)中諸多與定罪、量刑有關(guān)的專題問題進(jìn)行深人研究,為國家刑事司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)。我國刑法學(xué)者從8年代中后期以來,在專題理論研究方面,取得極為豐碩的成果。如趙秉志著(犯罪主體論》(中國人民大學(xué)出版社出版)、熊選國著《刑法中行為論》、胡云騰著《死刑通論》(中國政法大學(xué)出版社出版)、李?；壑?刑法解釋論)(中國人民公安大學(xué)出版社出版)、劉明祥著(刑法中錯(cuò)誤論)(中國檢察出版社出版)、馬克昌主編《經(jīng)濟(jì)犯罪新論)(武漢大學(xué)出版社出版)、趙長青著《經(jīng)濟(jì)犯罪研究)(四川大學(xué)出版社)、趙長青主編(中國問題研究)(中國大百科全書出版社)、趙秉志主編(財(cái)產(chǎn)犯罪研究》(中國法制出版社出版)、鮮鐵可著(新刑法中的危險(xiǎn)犯》(中國檢察出版社出版)、張紹謙著(刑法因果關(guān)系研究)(中國檢察出版社出版)等1余部專著,使中國刑法理論研究向縱深發(fā)展了一大步。刑法學(xué)是一門應(yīng)用法律科學(xué)。無論多么高深的刑法理論,只有它在對刑事立法與司法產(chǎn)生指導(dǎo)意義時(shí)才有價(jià)值。故對刑法學(xué)進(jìn)行應(yīng)用性研究,使研究直接為刑事司法服務(wù)乃是刑法學(xué)研究的生命力之所在。這一時(shí)期,學(xué)者們更是進(jìn)行了卓有成效的應(yīng)用研究。其中最具代表性的一種就是趙秉志任總主編的(新刑法典分則實(shí)用叢書》(中國人民公安大學(xué)出版社出版)。該套叢書共25本,分別對危害國家安全罪、危害公共安全罪等25類犯罪進(jìn)行了深人探討。該套叢書是新中國成立以來規(guī)模最大的一套研究刑法分則的應(yīng)用性著作。趙長青、蘇智良主編的《禁毒全書》是一部從理論與實(shí)踐結(jié)合上研究問題最全面、最系統(tǒng)的長達(dá)37萬字的巨著。這些著作的問世,將對我國刑法研究走理論聯(lián)系實(shí)際的道路產(chǎn)生重大的影響。4.開拓區(qū)際刑法、國際刑法研究的新局面新刑法頒布的1997年正是香港回歸祖國的一年。1999年12月2日澳門也回到祖國懷抱,臺(tái)灣與大陸統(tǒng)一也指日可待。根據(jù)“一國兩制”的原則,回歸后的臺(tái)灣與澳門刑法屬歐陸法律體系,香港刑法屬英美法系,而我國大陸刑法屬社會(huì)主義法系,彼此之間存在較大差異,如何協(xié)調(diào)港、澳回歸及臺(tái)灣與大陸統(tǒng)一后的刑事法制,就是一個(gè)迫在眉睫的問題。8年代,我國大陸學(xué)者研究臺(tái)、港、澳法律制度的極少,專著一部也沒有。進(jìn)入9年代后,我國學(xué)者開始重視對臺(tái)、港、澳刑法的研究。除了有相當(dāng)數(shù)量的論文外,陸續(xù)有一些專論出版,如對臺(tái)、港、澳與大陸四地刑法進(jìn)行了較為全面的評價(jià)、分析與研究。在8年代以前,我國由于受極左思潮的影響,把西方資本主義國家的一切法律和理論都當(dāng)作與社會(huì)主義格格不人的反動(dòng)?xùn)|西加以批判與排斥。198年之后,我國學(xué)者逐漸展開了對外國刑法學(xué)的研究,但研究水平不高,而且不僅歐陸刑法學(xué)、英美刑法學(xué)有影響的教科書、專論譯介不多,更是少見有外國刑法問題進(jìn)行研究的專著。但最近的幾年,我國的外國刑法學(xué)研究取得了可喜進(jìn)展。加強(qiáng)區(qū)際刑法、外國刑法研究,有利于彼此借鑒,共同提高,相互銜接,更好地為我國政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。

由國家重點(diǎn)研究基地———中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主辦、北京京東方科技集團(tuán)股份有限公司協(xié)辦的首屆“和諧社會(huì)語境下的環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)”2009年4月4日在中國人民大學(xué)隆重舉行。來自國內(nèi)實(shí)務(wù)部門和科研院校的著名刑法學(xué)者、環(huán)境法學(xué)者、法官、檢察官、政府官員以及韓國青州大學(xué)法學(xué)院的知名刑事法學(xué)者等一百余人出席了本次研討會(huì)。

本次環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)共收到國內(nèi)外學(xué)者撰寫的論文六十余篇。研討會(huì)共分四個(gè)單元，與會(huì)國內(nèi)外學(xué)者主要圍繞“環(huán)境刑法的科學(xué)定位”、“環(huán)境刑法的立法與政策”、“環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論”、“具體環(huán)境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因?yàn)檠杏憰?huì)發(fā)言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點(diǎn)綜述如下：

關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位

關(guān)于環(huán)境刑法的定位問題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問題的五個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問題，中國人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會(huì)發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項(xiàng)學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類社會(huì)邁向自毀之路的功能。

關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實(shí)證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時(shí)從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門檻。

編者按：本論文主要從信息化挑戰(zhàn)我國經(jīng)濟(jì)信息安全；經(jīng)濟(jì)信息安全法律保護(hù)的缺失；完善我國經(jīng)濟(jì)信息安全法律保護(hù)的對策等進(jìn)行講述，包括了對經(jīng)濟(jì)信息的爭奪日益加劇、竊密技術(shù)先進(jìn)，手段多樣化、經(jīng)濟(jì)信息安全保密意識(shí)淡薄、缺乏對保密性的法律保護(hù)、缺乏對完整性的法律保護(hù)、缺乏對可控性的法律保護(hù)、制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》，完善商業(yè)秘密的保護(hù)等，具體資料請見：

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)信息安全國家經(jīng)濟(jì)安全信息化法律保護(hù)

論文摘要：信息時(shí)代，信息資源的占有率已成為影響一國生產(chǎn)力發(fā)展的核心要素之一。面對日益激烈的市場競爭，世界各國對經(jīng)濟(jì)信息的爭奪加劇。完善我國經(jīng)濟(jì)信息安全的法律保護(hù)體系是維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，保障生產(chǎn)力健康發(fā)展的重要任務(wù)。文章對經(jīng)濟(jì)信息安全的概念進(jìn)行了界定，通過分析我國經(jīng)濟(jì)信息安全面臨的挑戰(zhàn)與現(xiàn)有法律保護(hù)的不足，提出完善經(jīng)濟(jì)信息安全法律保護(hù)的對策。

一、信息化挑戰(zhàn)我國經(jīng)濟(jì)信息安全

與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國的經(jīng)濟(jì)安全保障體系非常脆弱，對于經(jīng)濟(jì)信息安全的保護(hù)更是一片空白。國家經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的泄露，泄密案件的連續(xù)出現(xiàn)昭示著我國經(jīng)濟(jì)信息安全面臨前所未有的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

(一)對經(jīng)濟(jì)信息的爭奪日益加劇

2003年是國際和國內(nèi)突發(fā)重大事件頻仍的一年。在這一年里，我國的法學(xué)研究一方面受到這些突發(fā)重大事件的影響，表現(xiàn)出鮮明的年代特征；另一方面，我國的法學(xué)研究仍然沿著既定的軌跡穩(wěn)步前行，這就是服務(wù)于我國市場經(jīng)濟(jì)和法治國家的建設(shè)，致力于立法課題、司法實(shí)踐熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題以及學(xué)科體系的研究。本文試圖對我國2003年法學(xué)研究的基本情況做一粗略的述評，并對其未來的可能發(fā)展做一展望。需要說明的是：（1）限于篇幅，作者只對部分法學(xué)學(xué)科的部分研究成果進(jìn)行述評，未能涉及者并非不重要；（2）述評的資料來源主要限于法學(xué)類公開出版刊物在2003年發(fā)表的文章，以其他方式發(fā)表的重要理論成果沒有納入本文的視野；（3）限于作者水平的限制，做出的評論和對相關(guān)發(fā)展的展望可能不盡妥當(dāng)，因此歡迎同行批評指正。

一、修憲與憲法學(xué)研究

（一）主要研究成果

隨著中共十六屆三中全會(huì)和十屆人大常委會(huì)第六次會(huì)議的召開，我國憲法修改步入法律程序。2003年，我國憲法學(xué)界關(guān)注和研究最多的是修憲問題。關(guān)于修憲的基本理論，有學(xué)者認(rèn)為，黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國憲法生命力的源泉。[1]有的學(xué)者認(rèn)為中國憲法應(yīng)當(dāng)從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變，憲法的根本法則由以人本和自由為核心的價(jià)值法則、人民主權(quán)的政治法則和體現(xiàn)程序理性的程序法則構(gòu)成，蘊(yùn)涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權(quán)威性和穩(wěn)定性的終極來源和根基。憲法作為法律應(yīng)當(dāng)具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內(nèi)容都要司法化。界定違憲主體和違憲行為應(yīng)當(dāng)以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會(huì)制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權(quán)的程序理性的完好結(jié)合。憲法是價(jià)值法則通過政治法則和程序法則在公共領(lǐng)域的運(yùn)用，以約束權(quán)力和保障權(quán)利為核心，憲法改革應(yīng)當(dāng)圍繞憲法核心問題，調(diào)整好國家權(quán)力與階級結(jié)構(gòu)的關(guān)系、國家權(quán)力的內(nèi)部橫向和縱向關(guān)系以及執(zhí)政黨與國家政權(quán)機(jī)關(guān)的關(guān)系。[2]

有學(xué)者強(qiáng)調(diào)了憲法解釋制度的功能，認(rèn)為憲法與社會(huì)生活之間的沖突是絕對的，協(xié)調(diào)是相對的。只有當(dāng)運(yùn)用憲法解釋權(quán)無法解決問題時(shí)才運(yùn)用憲法修改權(quán)，但是憲法修改權(quán)本身時(shí)有界限的。[3]憲法學(xué)界對憲法修改的方式進(jìn)行了討論，“小修”的觀點(diǎn)取得廣泛支持。有人認(rèn)為在這樣“小修”的前提下，應(yīng)當(dāng)將“三個(gè)代表”重要思想載入憲法序言，應(yīng)當(dāng)建立完善私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障制度，應(yīng)當(dāng)將遷徙自由重新寫進(jìn)憲法，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立憲法監(jiān)督委員會(huì)行使憲法監(jiān)督權(quán)。[4]關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中規(guī)定“財(cái)產(chǎn)權(quán)不得侵犯”，并規(guī)定相應(yīng)的限制和補(bǔ)償條款。[5]

此外，憲法學(xué)界借修憲之東風(fēng)，對憲法與政治文明、憲法與人權(quán)保障、憲法監(jiān)督與憲法訴訟以及憲法程序等憲法學(xué)基本問題進(jìn)行了深入研究。有學(xué)者認(rèn)為，政治文明包括民主、法治和人權(quán)在內(nèi)，是人類享受幸福生活不可缺少的重要內(nèi)容，將其作為獨(dú)立的文明形態(tài)，有利于提高民主與法治的價(jià)值地位。[6]有學(xué)者認(rèn)為憲法文明構(gòu)成現(xiàn)代政治文明的核心，我國應(yīng)建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義政治文明、憲政文明和法治文明。[7]