近來，有關(guān)取消基層法律服務(wù)工作者、或者要求基層法律工作者立即退出訴訟領(lǐng)域的呼聲很高，國家對具有中國特色的法律服務(wù)行業(yè)立法沖突已經(jīng)完全浮出水面，立法機(jī)關(guān)也正視并已著手對上下位法及規(guī)定的矛盾和沖突進(jìn)行調(diào)整、規(guī)范，相信不會太久將有相應(yīng)的規(guī)定出臺，終結(jié)或者基本終結(jié)這一矛盾和沖突的繼續(xù)。據(jù)有關(guān)較高級別的司法行政機(jī)關(guān)透露，今年會有新的法律工作者管理規(guī)定出臺，即將部頒“二個辦法”修改后予以實施。湖南省懷化市司法局長公開發(fā)表了題為《整頓和規(guī)范法律服務(wù)市場秩序勢在必行》的文章，文中透出“法律工作者堅決退出訴訟領(lǐng)域”的鮮明主張。如果真是這樣的話，法律工作者退出訴訟領(lǐng)域的時間已近在尺寸之間，充其量給個緩沖的執(zhí)行期限。筆者無意褒貶立法機(jī)關(guān)制定法律、法規(guī)的科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)和統(tǒng)一；也不會為法律工作者面臨生存危機(jī)而感到悲哀，更不會為國際社會普遍尊為貴族而又常貶多少贊的律師們感到高興。我卻是為真正打不起官司生活在困苦階層的父老兄弟姐妹擔(dān)憂，也為基層政府將累于處理糾紛煩惱而擔(dān)憂。當(dāng)然，我所謂的擔(dān)憂是沒有多大意義的，因為我是微不足道的小人物，不因為我的擔(dān)憂而改變社會、改變生活。還不如對“春晚”的假唱、“本山”開刷殘疾人或農(nóng)民發(fā)表痛快而豪爽的激情評論？但我還是對此不吐不快，想到哪里就寫到哪里，以期拋磚引玉引起同仁共鳴。

一、大、中城市法律工作者退出訴訟領(lǐng)域條件成就

早些年司法部就做出了大、中城市的法律工作者在三、五年內(nèi)淡出訴訟領(lǐng)域的決策，并已經(jīng)開始實施且沒有因此出現(xiàn)負(fù)面的波動，司法行政機(jī)關(guān)做出這一決策的正確性自是不必評說，只就這一新政策的實施，該地區(qū)的法律工作者非常順利過渡到只負(fù)責(zé)法律咨詢、代書之類非訴工作中而心安理得的緣由所在？我想，最主要的因素就是大、中城市雄厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)奠定了這一轉(zhuǎn)勢，大、中城市的法律工作者如果做好了非訴訟領(lǐng)域的法律服務(wù)工作，就足以傲視天天挽著褲管在法庭上慷慨陳詞的小地方法律工作者了。大、中城市的律師雖多，但幾乎沒有與法律工作者發(fā)生沖突的情形，因為大城市優(yōu)裕的城市功能帶來了法律服務(wù)無限商機(jī)和市場，名大律師獲得頂級市場，享受著令人嘆為觀止的奢侈待遇；中等名氣的律師自然是穩(wěn)居龐大市場的白領(lǐng)階層，是城市法律服務(wù)的主力軍，其所在的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)規(guī)模化、專業(yè)化程度非常高，其律師無案源之憂、無減少收入之愁；中等律師不屑上手的法律服務(wù)案件，自然就歸于才出道或低層次律師之手，因為市場多元化的緣故，這部分律師高枕無憂的獲取無人辦理的這部分案源了，所以他們收入穩(wěn)定而樂在其中。大城市發(fā)生糾紛的復(fù)雜性及文化綜合素質(zhì)較高的委托人自我認(rèn)知原因，哪怕是較小的案件也很少聘請法律工作者出庭。但畢竟也還有小部分的低收入社區(qū)居民，更主要的是龐大的外來務(wù)工人員法律服務(wù)市場由法律工作者占據(jù)著。即使容許法律工作者出庭訴訟，在大城市的法律工作者也更樂于做非訴事務(wù)。所以確定在大、中城市取消基層法律工作者出庭訴訟的資格是非?？尚械臎Q策。

二、經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)城市及縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層法律工作者退出訴訟領(lǐng)域決策欠缺合理性

真正與法律工作者發(fā)生沖突并高呼取消法律工作者、取消其訴訟資格的都不是大、中城市，而是經(jīng)濟(jì)相對落后地區(qū)的律師群體及其他法學(xué)工作者。我想，就高層決策取消基層法律工作者訴訟資格的利與弊和合理性展開闡述。

1、退出訴訟領(lǐng)域后法律工作者幾乎沒有生存空間

直至今天，我國民事訴訟理論，很少關(guān)注訴訟行為問題。事實上，訴訟行為問題在民事訴訟領(lǐng)域是一重大問題，涉及民事訴訟的性質(zhì)和原則以及程序保障等民事訴訟領(lǐng)域的核心問題，在很多情形中甚至構(gòu)成了這些核心問題的有機(jī)內(nèi)容。有鑒于此，本文就民事訴訟行為（下文簡稱訴訟行為）作一概要式闡論，以期達(dá)到拋磚引玉之效。

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

論文關(guān)鍵詞：國有資產(chǎn)；公益訴訟；法律問題

論文摘要：國有資產(chǎn)公益訴訟具有特定的含義和特征，大陸法系和英美法系國家在通過公益訴訟保護(hù)國有資產(chǎn)方面有值得借鑒的做法和先進(jìn)經(jīng)驗。我國的國有資產(chǎn)公益訴訟制度應(yīng)從修訂完善有關(guān)法律法規(guī)、強(qiáng)化國家機(jī)關(guān)和社會力量的監(jiān)督、確定合理可行的司法審查制度、擴(kuò)大提起訴訟的原告范圍、建立提起訴訟的激勵機(jī)制等方面加以完善。

一、國有資產(chǎn)公益訴訟的含義

我國的國有資產(chǎn)是國家的公有財產(chǎn)，屬于全體人民所有，受到法律保護(hù)。在當(dāng)前的情況下，形形色色的導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，手段不斷翻新，且有愈演愈烈之勢，致使國家的經(jīng)濟(jì)利益蒙受重大損失。為了扭轉(zhuǎn)這種局面，必須建立以保護(hù)國家和社會公共利益為目的的國有資產(chǎn)公益訴訟制度。

國有資產(chǎn)公益訴訟之構(gòu)建首先要以國有資產(chǎn)流失的認(rèn)定為前提。一般認(rèn)為，國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者、管理者，出于主觀故意或由于過失，違反法律、法規(guī)及國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)流失，或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的行為。認(rèn)定國有資產(chǎn)流失的條件如下：(1)造成國有資產(chǎn)流失的違法主體必須是國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占用者、出資者或管理者；(2)違法主體必須對違法行為的發(fā)生具有主觀故意或過失，即具有過錯；(3)必須是違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的行為；(4)必須有國有資產(chǎn)流失的結(jié)果發(fā)生，或是如果不加制止必然產(chǎn)生國有資產(chǎn)流失的后果。

國有資產(chǎn)公益訴訟是公益訴訟在國有資產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的具體應(yīng)用和擴(kuò)展，對其含義應(yīng)從以下幾個方面來理解。

論文摘要

在民事訴訟中，當(dāng)事人的自認(rèn)行為大量存在，雖然最高法院的司法解釋對自認(rèn)制度作了相關(guān)規(guī)定，由于缺乏立法上的支持和適宜自認(rèn)制度生存的訴訟環(huán)境，而且我國現(xiàn)行的民事訴訟法對自認(rèn)制度沒有明確的規(guī)定，使這一制度的功能的發(fā)揮受到了一些限制。自認(rèn)制度是民事訴訟中的一項重要制度，它對于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)保證程序公正等都具有積極意義，最高人民法院在《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》中規(guī)定，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認(rèn)的無須舉證，產(chǎn)生免除當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果,該規(guī)定針對實踐中存在的主要問題，對自認(rèn)做了進(jìn)一步具體化的創(chuàng)造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認(rèn)在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據(jù)制度開始接受訴訟上自認(rèn)。本文以訴訟中的自認(rèn)為基礎(chǔ)，訴訟中的自認(rèn)是指一方當(dāng)事人作出的與對方當(dāng)事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。我國民事訴訟中的自認(rèn)是狹義上的自認(rèn)，不包括訴訟外的自認(rèn)，也不包括當(dāng)事人對對方當(dāng)事人訴訟請求的承認(rèn)。本文從自認(rèn)的界定與分類、自認(rèn)的構(gòu)成要件、自認(rèn)的適用效力及限制包括自認(rèn)的撤回與追復(fù)及完善我國民事訴訟自認(rèn)制度的思考幾個方面作了初步探討。

關(guān)鍵詞：自認(rèn)制度構(gòu)成要件自認(rèn)的效力

在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，對自認(rèn)都有明確的規(guī)定，并形成了深厚的理論基礎(chǔ)。對這一民事訴訟中的基本制度，我國1992年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》沒有明確規(guī)定，而最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第75條第一款關(guān)于當(dāng)事人無需舉證的情形中，也僅是原則性地規(guī)定了當(dāng)事人對事實的承認(rèn)可免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。使自認(rèn)制度在我國民事訴訟中得以確立的是2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。該規(guī)定針對實踐中存在的主要問題，對自認(rèn)做了進(jìn)一步具體化的創(chuàng)造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認(rèn)在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據(jù)制度開始接受訴訟上自認(rèn)。

一、自認(rèn)的界定及分類

（一）自認(rèn)的界定

【內(nèi)容提要】刑事訴訟的全球化趨勢有著其自身的邏輯與體現(xiàn)，其中人權(quán)保障觀念的弘揚(yáng)是這一趨勢興起的基石；一系列國際刑事司法準(zhǔn)則的通過與實施是這一趨勢的重要載體；當(dāng)事人主義與職權(quán)主義兩大訴訟模式的較量與交融為這一趨勢提供了重要的參考視角；近年來幾大主要國家的相繼修法與若干刑事訴訟實踐規(guī)則的推行是這一趨勢的兩個重要表征。刑事訴訟全球化趨勢，對我國刑事訴訟法制建設(shè)有多方面的啟示。

在經(jīng)濟(jì)全球化的新形勢下，刑事訴訟法制中最直接的影響主要涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的預(yù)防與控制以及針對經(jīng)濟(jì)犯罪所適用的刑事程序是否公平正當(dāng)。除此之外，刑事訴訟制度并沒有直接、顯著的影響。形成這一現(xiàn)象的原因，在于刑事訴訟法在國內(nèi)法中的獨(dú)特地位。一個國家的刑事訴訟法與該國的政治制度、與該國的憲法具有最近的淵源關(guān)系。刑事訴訟法制與政治體制的這種“近親性”，使其對全球化趨勢中的反應(yīng)略顯遲緩，但這并不意味著可以漠視刑事訴訟法制的全球化趨勢，而是應(yīng)當(dāng)注意刑事訴訟的全球化有著其自身的邏輯與體現(xiàn)。本文的目的，就是揭示刑事訴訟全球化的表征和固有邏輯，勾勒出其特有的發(fā)展脈絡(luò)。

一、刑事訴訟全球化趨勢的表征與實現(xiàn)機(jī)制

概括地講，人權(quán)保障觀念的弘揚(yáng)是刑事訴訟全球化趨勢興起的基石；一系列國際刑事司法準(zhǔn)則的通過與實施是刑事訴訟全球化的重要載體；當(dāng)事人主義與職權(quán)主義兩大訴訟模式的較量與交融為這一趨勢提供了重要的參考視角；近年來幾大主要國家的頻頻變法與若干刑事訴訟實踐規(guī)則的推行是刑事訴訟全球化的兩個重要表征。

1.人權(quán)保障觀念的弘揚(yáng)是刑事訴訟全球化趨勢興起的基石?，F(xiàn)代刑事訴訟是17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命的成果，在資產(chǎn)階級反封建的過程中，啟蒙思想家高舉人權(quán)保障的大旗，對舊有的刑事訴訟制度進(jìn)行了徹底的批判。新興資產(chǎn)階級建立政權(quán)后，圍繞著人權(quán)保障這一主旨重構(gòu)了現(xiàn)代刑事訴訟。在上世紀(jì)中葉戰(zhàn)爭結(jié)束后，在重建世界和平的過程中，人們出于對戰(zhàn)爭中刑事訴訟對人權(quán)踐踏的反思，再一次將追求人權(quán)保障作為新一輪刑事訴訟法制變革的基礎(chǔ)。一部刑事訴訟法的近現(xiàn)展史實際上就是一部人權(quán)保障不斷完善的歷史。崇尚人權(quán)保障是兩大訴訟模式的共有理念，兩大法系在人權(quán)保障上的差異主要體現(xiàn)在人權(quán)保障的實現(xiàn)機(jī)制不同。在職權(quán)主義模式下，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力主體包括法官、檢察官、警察對被追訴方權(quán)利的實現(xiàn)承擔(dān)了大量的照顧義務(wù)，通過積極的行使職權(quán)，發(fā)現(xiàn)真實以懲罰犯罪、澄清無辜。而在當(dāng)事人主義模式下，人權(quán)保障的任務(wù)主要由被追訴方個人承擔(dān)，通過賦予被追訴方大量的訴訟權(quán)利并輔之以順暢的救濟(jì)機(jī)制得以實現(xiàn)。

二戰(zhàn)后的人權(quán)保障超越了原則與口號意義上的價值而逐步走向具體化，顯示出對刑事訴訟體制的巨大調(diào)控作用。一方面聯(lián)合國通過的《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際性文件，已經(jīng)成為國際人權(quán)法的重要法律淵源，具有完整的實體性規(guī)范與程序性規(guī)范，對各國刑事訴訟法制的完善具有導(dǎo)向作用。另一方面從各個具體國家來看，人權(quán)保障也是各國完善訴訟法制的中心。美國通過上世紀(jì)60年代的“正當(dāng)程序革命”基本確立了在刑事訴訟的人權(quán)保障方面的領(lǐng)先地位；在歐洲大陸，刑事訴訟中的人權(quán)問題主要是通過《歐洲人權(quán)公約》加以規(guī)定的，特別是通過歐洲人權(quán)委員會與歐洲人權(quán)法院保證了“人權(quán)法”的實施。許多歐洲國家的刑事訴訟法在歐洲人權(quán)法院作出譴責(zé)性判決后被迫修改以不斷提高人權(quán)保障水平，比較明顯的例證就是意大利于1988年的修法和法國于2001年的修法以及英國于1998年通過《1998年人權(quán)法案》都是受到了《歐洲人權(quán)公約》的影響。“人權(quán)法”的概念本身就標(biāo)志著一種飛躍，“人權(quán)法”并不是指一個特定的法律類別，而僅僅是要規(guī)定一些國家在使用刑事的或非刑事的處罰、治安措施或者社會防衛(wèi)措施時所不能逾越的界限。[1]刑事訴訟中的人權(quán)法就是強(qiáng)調(diào)公權(quán)力追究犯罪的界限問題，強(qiáng)調(diào)沒有不計代價的發(fā)現(xiàn)真實，強(qiáng)調(diào)刑事訴訟的本質(zhì)就是被告人權(quán)利的大憲章。順應(yīng)人權(quán)保障的歷史趨勢，1996年我國對《刑事訴訟法》進(jìn)行了修正，新刑事訴訟法大幅度提高了人權(quán)保障的水平，具體體現(xiàn)在確立了未經(jīng)人民法院依法判決對任何人不得確定有罪的原則，取消了免于起訴，廢除了收容審查，確立了疑罪從無原則，將律師介入的時間提前到偵查階段，為防止“先定后審”改革卷宗移送方式，由全卷移送改為僅移送主要證據(jù)及其復(fù)印件，完善了庭審方式，部分的吸收了對抗式庭審的積極因素等等。

內(nèi)容摘要：被稱為民事訴訟理論上的“歌德巴赫猜想”的訴權(quán)理論一直是學(xué)者們力求探明的

重要基礎(chǔ)理論問題，古往今來眾說紛紜，學(xué)說林立。本文著重闡述訴權(quán)理論對指導(dǎo)民事訴訟法律關(guān)系和民事訴訟法基本原則設(shè)立和發(fā)展的重要作用，以及訴權(quán)與民事訴訟法的目的和法的價值(人權(quán)、民主、正義、平等)之間的天然聯(lián)系，并力圖結(jié)合當(dāng)前不斷擴(kuò)大的人權(quán)保護(hù)主義和當(dāng)事人主義的趨勢，探求現(xiàn)代訴權(quán)理論的新特征、新發(fā)展。

關(guān)鍵詞：訴權(quán)人權(quán)人民主權(quán)

憲法在賦予人民主權(quán)的同時也賦予以自由權(quán)，財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)等項基本權(quán)利，為保障和實現(xiàn)上述基本權(quán)利，憲法又賦予人民以訴訟權(quán)，并設(shè)立司法機(jī)關(guān)尤其是行使審判權(quán)的人民法院，使其依法確保人民以權(quán)利主體的資格獲取精神性和物質(zhì)性利益的愿望得以實現(xiàn)。為發(fā)揮此項司法作用，依照憲法規(guī)定精神，國家設(shè)立民事訴訟制度，并授權(quán)人民法院負(fù)責(zé)實施和運(yùn)作。①因此，訴權(quán)可視為公民基本權(quán)利在現(xiàn)代法治國家訴訟制度中的體現(xiàn)。

一、訴權(quán)民事訴訟法學(xué)的重要理論基石

訴權(quán)作為民事訴訟法學(xué)中重要的理論基石，指導(dǎo)整個訴訟程序的啟動、設(shè)置、運(yùn)作，體現(xiàn)在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現(xiàn)在下述四個方面上：

摘要:我國現(xiàn)行的民事訴訟理論從整體上看,是以原蘇聯(lián)民事訴訟理論為基礎(chǔ)的,在國家干預(yù)和職權(quán)主義觀念指導(dǎo)下形成的,因此,該理論從整體上已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)實的需要,也不符合市場經(jīng)濟(jì)條件下民事糾紛解決的客觀規(guī)律。需要對其理論體系加以調(diào)整和修正,以更好地指導(dǎo)民事爭議解決的訴訟實踐。文章對我國民事訴訟理論體系的形成、滯后的原因以及今后理論的發(fā)展方向進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時社會的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時代色彩。而當(dāng)今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為新民主主義革命時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時國民黨政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的高潮。當(dāng)時已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實務(wù)問題。

「提要」訴不同于制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。請求是訴的本質(zhì)。任何一個有法律意義的訴，都包含兩個必備的因素：訴的標(biāo)的和訴的理由。由于訴的標(biāo)的直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)，因而是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。國外關(guān)于訴的標(biāo)的大致有三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，新訴訟標(biāo)的理論，新實體法理論，他們各有所長，又各有缺陷。由于把訴的標(biāo)的放在訴的要素中統(tǒng)一考察比較符合我國實際情況和習(xí)慣，那么關(guān)于訴的標(biāo)的理論，也應(yīng)放到整個訴的理論之中去。

「關(guān)鍵詞」訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于起訴。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用起訴手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。起訴才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過起訴行為才能得到展示。從這個意義上說，起訴行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開起訴行為而獨(dú)立存在，而起訴行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“起訴”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著起訴，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當(dāng)事人實體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動。這一特點表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因為訴所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇。基于這種認(rèn)識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

摘要

修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確了被害人作為刑事案件人的訴訟地位，那么在司法實踐中如何去保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利呢？筆者從公訴案件中被害人發(fā)表意見權(quán)的作用，實踐中是否應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴的權(quán)利？被害人賠償請求權(quán)的實現(xiàn)與保障等方面，論述了被害人訴訟權(quán)利中的幾個頗具爭議的問題。

首先，筆者從被害人對案件的起因、過程、后果、性質(zhì)的認(rèn)識；對加害行為給自己的身體、財產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發(fā)表意見權(quán)時的陳述，應(yīng)當(dāng)做為司法機(jī)關(guān)在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個重要情節(jié)。

其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對應(yīng)的當(dāng)事人（即被告人）同時存在的，其權(quán)利也應(yīng)該與被告人的權(quán)利對等；檢察院作為國家的控訴和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以應(yīng)被害人的請求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機(jī)關(guān)決定不起訴的案件，被害人可以直接向法院起訴，那么為什么不可以規(guī)定對檢察機(jī)關(guān)不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實踐中應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人以上訴的權(quán)利。

最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動退臟、主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，以及建立被害人補(bǔ)償制度和被害人社會救濟(jì)等方面對被害人賠償請求權(quán)的實現(xiàn)與保障談了一些意見及看法。

總之，保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利，是我們研究工作中的一個重要課題

內(nèi)容摘要：當(dāng)今，環(huán)境糾紛公益化趨向明顯，如何解決環(huán)境公益糾紛，為維護(hù)環(huán)境公益提供強(qiáng)有力的程序保障，已經(jīng)成為一項不容回避的挑戰(zhàn)。本文在對環(huán)境公益訴訟作出明確界定的同時，理性地分析了我國傳統(tǒng)訴訟在排除環(huán)境公益訴訟上的程序障礙，并以此探求合理解決環(huán)境公益糾紛的制度——環(huán)境公益訴訟。本文還對環(huán)境公益訴訟的某些制度構(gòu)建進(jìn)行了大膽設(shè)想，希望能對我國環(huán)境公益訴訟的及早構(gòu)建有所助益。

關(guān)鍵詞：公益訴訟環(huán)境公益訴訟環(huán)境民事公益訴訟環(huán)境行政公益訴訟環(huán)境刑事公益訴訟公益化

正文

一、問題的提出——環(huán)境糾紛的獨(dú)立與公益化趨向

環(huán)境問題是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤其是工業(yè)化的進(jìn)程而逐漸顯現(xiàn)出來的。在早期階段，環(huán)境問題沒有被獨(dú)立成一類特定的法律問題，而隨著人類開發(fā)利用環(huán)境與資源力度的加大，污染環(huán)境渠道的增多，越來越多的環(huán)境問題呈現(xiàn)了出來，環(huán)境糾紛也成了人們經(jīng)常遇到的糾紛之一。傳統(tǒng)的部門法是在沒有環(huán)境保護(hù)的意識和觀念的情況下發(fā)展起來的，當(dāng)環(huán)境問題或環(huán)境糾紛出現(xiàn)的時候，這些法律在糾紛解決方面往往出現(xiàn)捉襟見肘的現(xiàn)象，呈現(xiàn)出許多問題和缺陷。因而從六、七十年代以來，各國紛紛制定各類環(huán)境法律、環(huán)境問題對策、環(huán)境糾紛解決方式等，以此彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律對環(huán)境利益保護(hù)不周的缺陷。至此，環(huán)境問題成為一類獨(dú)立的社會問題，環(huán)境糾紛也在這種形勢下成為一類獨(dú)立的法律糾紛。

環(huán)境糾紛從傳統(tǒng)民法上的相鄰、通風(fēng)、采光等純私益性質(zhì)的糾紛發(fā)展到今天已相當(dāng)廣泛，而且早已突破私益的局限，越來越呈現(xiàn)出社會化的特性。這主要是由環(huán)境問題在時間上的潛伏性，地域上的廣泛性引起的。環(huán)境問題的這些特點使得環(huán)境糾紛中涉及人員眾多、地域分散，有時甚至?xí)霈F(xiàn)沒有影響到具體公民的權(quán)益但卻影響了國家或社會公益的現(xiàn)象。如何保護(hù)這類環(huán)境公益成為我們面臨的一大課題。